Sentencia SP16690-2015/40237 de diciembre 2 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16690-2015

Rad.: 40.237

Acta Nº 428

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá D.C., dos de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la presente acción de revisión, que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 7 de junio de 2005, mediante la cual confirmó la absolución impartida por el juzgado segundo de división del Ejército Nacional(11), en favor del mayor (R) Hxxx Cxxx Sxxx y el soldado voluntario Axxx Bxxx Cxxx, por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado que les había endilgado la fiscalía.

Como metodología, estructurará la Sala la decisión bajo los siguientes temas: i) la legitimación del Ministerio Público para acudir a la acción de revisión; ii) las normas aplicables al caso concreto; iii) ¿tienen o no carácter vinculante para el Estado colombiano las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?; iv) análisis del caso concreto.

1. Sobre la legitimidad del Ministerio Público para acudir a la acción de revisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 600 de 2000, la acción de revisión puede “ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal”.

Bajo tal premisa, se advierte que los representantes del Ministerio Público que promueven la acción, no actuaron dentro del proceso que se adelantó contra Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx por la muerte de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx, sin embargo, de manera pacífica ha sostenido esta corporación(12), que para asuntos como el que concita la atención de la Sala, la legitimidad deviene de las facultades constitucionales que se le asignan al Procurador General de la Nación y que se encuentran contenidas en el artículo 277 de la Constitución(13), las cuales fueron encomendadas a los procuradores primero y octavo judiciales II penal de Bogotá, mediante comisión del 31 de octubre de 2012(14), en atención a la recomendación emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 64 del 6 de abril de 2001, dentro del caso 11.712.

En tales condiciones, los procuradores accionantes están legitimados para interponer la demanda de revisión.

2. Sobre la ley procesal aplicable al caso concreto.

Señalan los defensores de Hxxx Cxxx Sxxx y Axxx Bxxx Cxxx, que no existe la causal invocada por los demandantes(15) en el Código Penal Militar vigente para la época en que ocurrieron los hechos y tampoco está consagrada en la Ley 600 de 2000, razón que deriva en la improcedencia de la acción de revisión.

Ahora bien, por dicho aspecto el defensor de Cxxx Sxxx había invocado la nulidad del trámite, pero la Sala, mediante providencia CSJ AP6171-2014 negó tal solicitud bajo las siguientes razones:

Pretende el defensor de Hxxx Cxxx Sxxx, que se invalide lo actuado a partir del auto mediante el cual se admitió a trámite la demanda de revisión, para que ésta se adelante bajo el rito contenido en el artículo 373 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar).

Explica, que esa disposición no contempla la causal de revisión invocada por los procuradores demandantes(16), por lo cual es procedente entonces, rechazar el libelo “por no encuadrarse dentro de ninguna de las causales contenidas en el Código Penal Militar”, en orden a precaver una lesión de las garantías del debido proceso y legalidad.

Contrario a lo alegado, la Sala advierte que el numeral 3º del artículo 373 del Código Penal Militar, contiene en forma idéntica la causal invocada por los procuradores demandantes (la contenida en el num. 3º del art. 220 de la L. 600/2000), al referir ambas normas que procede la acción de revisión “cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su.inimputabilidad”.

Por lo demás, el capítulo VIII del título VI de la Ley 522 de 1999, regula lo relativo a la “acción de revisión ante el Tribunal Superior Militar”(17), que no es el presente caso, pues la sentencia que se pretende revisar fue dictada precisamente, por esa corporación, por lo que a voces del numeral 2º del artículo 234 de la norma en comento, es competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de la respectiva demanda(18), bajo las reglas que para la acción de revisión contempla la Ley 600 de 2000, que sí regula lo relativo a este trámite, cuando se trata de providencias dictadas por los tribunales, como lo explicó en providencia CSJ AP871-2014, así:

El artículo 75 numeral 2º de la Ley 600 de 2000 y el numeral 2º de la Ley 1407 de 2010 regulan la competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para conocer de la acción de revisión dirigida contra providencias proferidas por la jurisdicción ordinaria o militar.

Conforme con la Ley 600 de 2000 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia únicamente conoce de la revisión contra sentencias, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, proferidas en única o segunda instancia por dicha corporación o por los tribunales superiores o fiscales que actúen ante éstos.

En las actuaciones judiciales que se cumplen en la justicia penal militar la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de la revisión de sentencias o preclusiones proferidas en única o segunda instancia por la corporación o por el Tribunal Superior Militar, a decir del numeral 2º del artículo 199 de la Ley 1407 de 2010 (que reprodujo integralmente el contenido del num. 2º del art. 234 de la L. 522 de 1999) y, de acuerdocon el artículo 203 ídem (238 de la L. 522), de dicha acción conocen los tribunales Superiores Militares cuando las decisiones son proferidas por los juzgados penales militares de conocimiento y ha de entenderse que esta regla también se predica para las decisiones de las Fiscalías que actúan ante tales despachos (negrillas fuera de texto).

Entonces, es preciso referir que la ley aplicable al caso es la 600 de 2000, que sí regula lo relativo a la revisión de las sentencias proferidas por el Tribunal Superior Militar, amén que resultaría además innecesaria la invalidación del asunto, dado que la redacción de la causal invocada es idéntica en ambas codificaciones, por lo que no atenta contra los principios de favorabilidad y legalidad, que se aplique una disposición u otra. (Los resaltados fuera de texto).

Ahora bien, por la fecha de ocurrencia de los hechos, la acción de revisión no puede promoverse bajo la égida de la Ley 906 de 2004, pues tal disposición empezó a regir progresivamente para las conductas cometidas a partir del 1º de enero de 2005. Sin embargo, no puede desatenderse que la Corte Constitucional, en Sentencia CC C-004/03 al estudiar la exequibilidad de la causal contenida en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, también invocada por los libelistas, precisó lo siguiente:

[D]e conformidad con los fundamentos 31, 36 y 37 de esta sentencia, la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, y conforme a lo señalado en los fundamentos 34, 35 y 37 de esta sentencia, procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones (negrillas fuera de texto).

Lo anterior cobra relevancia tras considerar que es deber del Estado investigar y sancionar los hechos que revistan la condición de delitos, pues de esta forma se logra la realización del valor justicia, axioma que bajo criterios de ponderación es prevalente sobre el principio de non bis in ídem, más si de lo que se trata es de establecer la verdad y la responsabilidad respecto de conductas que atentan contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Bajo ese contexto, la realización de una investigación y un juzgamiento sin atender a criterios de imparcialidad en tales eventos, no sólo representa un desconocimiento de los compromisos internacionales asumidos por Colombia, sino que relega los derechos de quienes padecieron de tan reprochables prácticas.

Entonces, además de que la causal tercera invocada es idéntica en las codificaciones que desacertadamente piden aplicar al caso los defensores de los intervinientes (Decretos 2700 de 1991(19) y 2550 de 1988(20)) y la aplicable al caso (L. 600/2000), nada impide que dicha causal de revisión, en la actualidad contenida en el numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se haga extensiva a hechos ocurridos con antelación a la entrada en vigencia de la norma, pues su finalidad es combatir la impunidad que pudiera resultar de una parcial, negligente o deficiente investigación, cuando ésta apareje una grosera vulneración de los derechos que le asisten a las víctimas.

En todo caso, más allá de verificar la vigencia de la ley procesal para la fecha de los hechos, lo importante es establecer el marco constitucional que se imponía al momento de la investigación, tal como lo expuso la Sala en providencias CSJ SP13646-2014 y CSJ SP, 24 de febrero de 2010, rad. 31195, bajo los siguientes términos:

Sobre el tópico, cabe destacar que lo que debe definirse, antes que la legislación procesal vigente para el momento de los acontecimientos, es, como en efecto indica el delegado del Ministerio Público, el marco constitucional en que ocurrieron los mismos y se impulsó la cuestionada investigación, que no es otro diferente al que actualmente nos rige.

Es así como el inciso 1º del artículo 93 de la Constitución Política de 1991 señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

En este orden de ideas, resulta válido afirmar que la Constitución, directamente, confiere plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia.

Y es a partir de esa preceptiva que se ha fundamentado el concepto de bloque de constitucionalidad, referente a las normas constitucionales que no están consagradas directamente en la Carta, pero que regulan principios y valores a los cuales remite esta.

Entonces, si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de protección de los derechos humanos de la Organización de Estados Americanos —OEA—, de la cual forma parte Colombia, como también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que aprobó la Ley 16 de 1972 y se ratificó el 31 de julio de 1973, forzoso es colegir que la convención, como instrumento de protección de los derechos humanos, hace parte del ordenamiento interno y del bloque de constitucionalidad.

(…)

Es, por todo lo anterior, admisible la causal invocada en este evento, con fundamento en el numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, a pesar de que para la fecha de los hechos, y, en general, para la época en que la justicia penal militar rituó el trámite que culminó con sentencia absolutoria, no había entrado en vigencia en el ordenamiento interno colombiano la norma en cuestión, en tanto, se reitera, independientemente de la legislación interna regulatoria de la materia, ya para ese momento, en el ámbito de los tratados vigentes suscritos por Colombia y, en consecuencia, con fuerza obligacional que dimana del bloque de constitucionalidad, era menester adelantar una adecuada y suficiente investigación que tutelase los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

El soporte de la misma, se itera, lo constituye el marco constitucional en rigor por ese entonces, que no es otro que los convenios y tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia (negrillas de la Corte).

Y en el caso sometido al estudio de la Corte, es claro que la investigación se extendió hasta el 8 de mayo de 2003(21), fecha para la cual, la Constitución de 1991 irradiaba el ordenamiento jurídico y por ende, en virtud del bloque de constitucionalidad —que otorga fuerza vinculante a los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos—, se le imponía a las autoridades judiciales adelantar una investigación seria, imparcial y completa sobre los hechos que derivaron en la muerte de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx.

Por ende, no existe duda de que son aplicables al asunto, tanto la causal contenida en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 con el alcance que a ésta dio la Corte Constitucional en Sentencia CC C-004/03, como la contenida en el numeral 4º del apartado 192 de la Ley 906 de 2004. No obstante, como lo explicó la Sala en anterior oportunidad (concretamente en CSJ AP6171-2014), el asunto se adelantó, válidamente, bajo el rito de la primera codificación en cita.

3. ¿Tienen fuerza vinculante en el ordenamiento colombiano las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

3.1. De acuerdo con lo expuesto por los delegados primero y octavo judiciales II penal, demandantes dentro del presente asunto, las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos vinculan al Estado colombiano, que está obligado a acatar las decisiones mediante las cuales ese organismo internacional determine un incumplimiento protuberante de las obligaciones de investigar y juzgar violaciones graves de los derechos humanos y el DIH.

Tal es la razón para que consideren que deben declararse sin valor las sentencias que favorecieron a Hxxx Cxxx Sxxx y Axxx Bxxx Cxxx y además, que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que resolvió su situación jurídica.

Del mismo modo, en criterio de los demandantes, el acatamiento de la Recomendación formulada se da al remitir el asunto a la Fiscalía General de la Nación, para que sea ese ente el que realice una investigación imparcial y efectiva ante la jurisdicción ordinaria, con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de los hechos en que perdió la vida Lxxx Jxxx Ixxx Exxx y resultaron lesionadas Mxxx Fxxx Exxx de Ixxx y la menor hija de Ixxx Exxx.

Por su parte, los defensores de Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx señalan que las recomendaciones que emite la comisión, no tienen carácter vinculante para nuestro país, contrario a lo que sucede con las sentencias que dicta la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sí son de obligatorio acatamiento para el Estado. Por tal razón, para ellos no se cumple de manera objetiva la causal invocada por los demandantes.

3.2. Sobre la naturaleza y alcance de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento interno se ocupó la Sala de Casación Penal, en providencia CSJ SP, 6 de marzo de 2008, rad. 26.703, donde reiteró lo siguiente:

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos constituye el marco para la promoción y protección de los derechos humanos, proveyendo un recurso a los habitantes de América que han sufrido violación de esos derechos por parte del Estado.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se fundamenta en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en noviembre de 1969 y vigente desde julio de 1978.

Sus órganos fundamentales son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington D.C., y la Corte Internacional de Derechos Humanos, radicada en San José de Costa Rica.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en 1959 mediante Resolución VIII de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile, es un organismo internacional que forma parte de la Organización de los Estados Americanos —OEA—.

Tiene a cargo la promoción y defensa de los derechos humanos, en desarrollo de lo cual es su atribución formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.

Mediante la Ley 16 de 1972 (publicada en el Diario Oficial 33.780 del 5 de febrero de 1973), el Estado colombiano aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El 8 de mayo de 1985, mediante instrumento internacional, el Estado colombiano reconoció por tiempo indefinido la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, bajo condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o aplicación de la convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno.

En esa misma oportunidad, el Estado colombiano reconoció la competencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, órgano al cual la comisión puede someter los casos por violación a los derechos humanos. Esta aceptación se hizo igualmente por tiempo indefinido y con idénticos condicionamientos.

En relación con los Estados partes de la convención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene la facultad de diligenciar peticiones y resolver casos que sean denunciados por violación de los derechos humanos, acatando el procedimiento señalado en la convención, al final del cual emitirá su informe en los que expondrá los hechos y las conclusiones y, de ser procedente, “hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada” (art. 51-2 de la convención).

Establece la convención que dichos informes serán presentados a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlos, y que transcurrido el plazo fijado, la comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe. En todo caso, la comisión puede someter el asunto a consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano judicial autónomo, cuyo propósito es aplicar e interpretar la Convención Americana y otros tratados sobre derechos humanos.

La Corte Interamericana tiene competencias contenciosa y consultiva.

La competencia contenciosa la faculta para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de la convención, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaración especial o por convención. En esencia, conoce de los asuntos en que se alegue que uno de los Estados ha violado un derecho o libertad protegidos por la convención, siendo necesario que se hayan agotado los procedimientos previstos en la misma.

Las personas, grupos o entidades que no son Estado, no tienen legitimidad para presentar casos ante la Corte Interamericana, pero sí pueden recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez está facultada, como se acotó antes, para llevar el asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado su competencia.

El procedimiento ante la Corte Interamericana es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable, la cual debe cumplir el Estado parte (arts. 66, 67 y 68 de la convención).

La Corte Interamericana surgió con la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, según se anotó, fue suscrita en noviembre de 1969 y rige desde julio de 1978. Así mismo, mediante la Ley 16 de 1972, el Estado colombiano aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Recapitulando lo anterior, tiénese que mientras la Comisión Interamericana es un órgano de protección de los derechos humanos dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana es un organismo judicial autónomo del mismo.

Así, en tanto que, la primera emite informes que contienen recomendaciones, la segunda dicta sentencias que son vinculantes para los Estados partes, dado que es la propia convención la que establece que dichos fallos son “motivados, obligatorios, definitivos e inapelables”.

Nada se dice en la convención, por el contrario, acerca del efecto vinculante de las recomendaciones, si bien se establece que la comisión estará atenta, dentro de un plazo determinado, al cumplimiento de las medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego del cual evaluará si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe respectivo.

Sin embargo, es claro que la publicación del informe no soluciona el problema de violación de derechos humanos que fue planteado por el solicitante y si de esto se sigue que la Comisión Interamericana deba remitir el asunto a la Corte Interamericana —donde, emitida una sentencia, esta sería de obligatorio acatamiento—, concluye la Sala que el alcance de las recomendaciones es bastante limitado.

(…)

Es que, razona la Corte, si la sola recomendación tuviese fuerza vinculante para el Estado adscrito a la Convención Americana de Derechos Humanos, no tendría sentido adelantar, dentro del que se entiende sistema progresivo, a renglón seguido, si ella es desatendida, la actuación de naturaleza judicial ante la Corte Interamericana, que culmina, como se anotó anteriormente, con una decisión, ella sí vinculante.

En este sentido, mírese que la actuación de la Corte Suprema de Justicia, no puede ser eminentemente pasiva o de legitimación en el orden interno de la decisión tomada por la instancia judicial internacional —caso de las sentencias proferidas por la Corte Interamericana—, por la sencilla razón de que hasta el momento no se ha adelantado un nuevo proceso judicial que por su naturaleza y efectos derrumbe la cosa juzgada, luego de la práctica probatoria y argumental pertinente, desde luego, con amplio respeto por los derechos del perjudicado con la decisión (negrillas fuera del texto original).

Por lo tanto, de acuerdo con la anterior jurisprudencia que pacíficamente ha sido reiterada por la Sala (Cfr. CSJ SP13646-2014; CSJ SP11004-2014; y CSJ SP, 30 de octubre de 2012, rad. 28.476, entre otras), es claro el efecto vinculante de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pero el mismo opera de manera limitada e insuficiente para declarar fundada la causal de revisión del numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 200 (misma del literal 3º del apartado 220 de la Ley 600 de 2000, con los alcances que le dio la Corte Constitucional), contrario a como lo entienden los delegados de la Procuraduría General de la Nación, quienes sostienen que la recomendación Nº 1 del informe 64/01, por sí sola, obliga al Estado colombiano a anular, sin ningún tipo de análisis, la actuación ventilada ante la justicia penal militar y a realizar, en consecuencia, una investigación imparcial y efectiva ante la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables por la “ejecución extrajudicial del señor Lxxx Jxxx Ixxx Exxx”.

3.3. Cabe recordar, que en este caso la Comisión Colombiana de Juristas elevó petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 19 de diciembre de 1996, en la cual alegó la responsabilidad de agentes del Estado colombiano en la muerte de José Jxxx Ixxx Exxx y en las heridas que recibieron su hija menor de edad, su esposa, Hxxx Pxxx Cxxx y su madre, Mxxx Fxxx Exxx, por hechos ocurridos el 16 de abril de 1993 en el municipio de Bxxx.

Denunció esa entidad particular, que el Estado colombiano era responsable por “la violación de los derechos a la vida, la integridad personal, la protección judicial y la obligación de brindar protección especial a los menores de edad”(22), contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Mediante informe Nº 64/01 del 6 de abril de 2001, la comisión declaró admisible la petición de la Comisión Colombiana de Juristas, teniendo en cuenta que era competente para examinar el caso presentado, habida consideración que “los hechos alegados en la petición afectaron a personas físicas sujetas a la jurisdicción del Estado cuando la obligación de respetar y garantizar los derechos establecidos en la convención ya se encontraba en vigor para éste”(23).

Surtido el trámite correspondiente, la CIDH emitió el aludido informe Nº 64/01 del 6 de abril de 2001, en el cual hizo al Estado colombiano las siguientes recomendaciones:

“1. Realizar una investigación imparcial y efectiva ante la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables por la ejecución extrajudicial del señor Lxxx Jxxx Ixxx Exxx.

2. Adoptar las medidas necesarias para reparar las consecuencias de las violaciones cometidas en perjuicio de Mxxx Fxxx Exxx y Lxxx Axxx Ixxx Pxxx, así como para indemnizar debidamente a los familiares de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx.

3. Adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares, conforme al deber de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana, así como adoptar las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por esta comisión en la investigación y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria (resalta la Sala).

De igual manera, en su informe anual 2014, la Comisión IDH se refirió al cumplimiento que el Estado colombiano le ha dado a tales recomendaciones, el que detalló así:

…el 3 de noviembre de 2012 se realizó una reunión de trabajo entre las partes en la que se abordó las medidas adoptadas para el cumplimiento de la primera y tercera recomendación, en particular, sobre la posibilidad de que este tipo de casos no sean investigados por la jurisdicción militar. El 2 de enero de 2013 el Estado presentó información respecto de las medidas adoptadas para el cumplimiento de las tres recomendaciones. El 5 de febrero de 2013, el Estado remitió información adicional sobre el cumplimiento de los acuerdos alcanzados en la reunión de trabajo de noviembre de 2012.

Sobre la primera recomendación, el Estado ha reiterado la información sobre la decisión dictada en noviembre de 2004 que absolvió a los acusados en aplicación del principio in dubio pro reo. Sin embargo, agregó que se presentó ante la Corte Suprema de Justicia una acción de revisión del fallo con el propósito de garantizar la correcta observancia de las formas propias del debido proceso y la garantía del juez natural(24).

Sobre la segunda recomendación, el Estado ha reiterado que mediante Resolución de pago Nº 2512 se dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio, habiéndose efectuado el pago de indemnización a favor de Mxxx Fxxx Exxx de Ixxx y Lxxx Axxx Ixxx Pxxx y solicitó que la CIDH declare el cumplimiento de la obligación contenida en la segunda recomendación del informe 64/01.

Respecto de la tercera recomendación, el Estado reiteró la información presentada en los años 2010 y 2011 sobre la incorporación de manera permanente, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, de políticas sobre Derechos Humanos (DDHH) y Derecho Internacional Humanitario (DIH) dirigidas a todos los miembros de la fuerza pública y el desarrollo de principios rectores de liderazgo, promoción y respeto de los DDHH y DIH; así como de prevención, disuasión, control, integración y reconocimiento. Refirió a la política integral de DDHH y DIH que fue expedida en enero de 2008, al funcionamiento de la Escuela de DDHH y DIH de las Fuerzas Militares a partir del año 2009 y al avance permanente de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la definición de los límites del fuero penal militar. En vista de ello, el Estado solicitó que la CIDH declare el pleno cumplimiento de la tercera recomendación de su informe 64/01.

(…)

Por lo expuesto, la comisión concluye que se ha dado cumplimiento parcial a las recomendaciones. En consecuencia, la comisión seguirá supervisando los puntos pendientes.

Frente a la primera de aquellas actividades, que es la que concita la atención de la Sala, el Ministerio Público promovió el presente proceso de revisión de las sentencias mediante las cuales la jurisdicción penal militar absolvió a Hxxx Cxxx Sxxx y Axxx Bxxx Cxxx con base en la recomendación hecha por el organismo internacional en el informe 64/01. Pero como quedó anotado, de ninguna manera, aquella conduce, per se, a determinar acreditada la causal de revisión a la que se acudió, ni mucho menos demostrado judicialmente que, efectivamente, se pasaron por alto en la investigación y juzgamiento los derechos de los afectados.

El informe y la mencionada recomendación que contiene, en tanto acto jurídico unilateral internacional, tienen como única virtualidad la de propiciar la revisión por parte de la Corte, pero no la de declarar inválida la actuación, sin que de forma previa la Sala haya verificado si hubo algún tipo de violación en el desarrollo del proceso.

Es necesaria una labor posterior que compete a la Corte Suprema de Justicia, la que una vez habilitada la posibilidad de examinar el procedimiento gracias a la recomendación de la Comisión Interamericana, debe valorar si en verdad fueron vulneradas las garantías aludidas, pues, en caso contrario, dada la carencia de efecto vinculante de la aludida recomendación, a la Sala no le corresponde más que avalar el proceso seguido en nuestro país (En idéntico sentido, CSJ SP16485-2014; CSJ SP13646-2014; y CSJ SP, 1º de noviembre de 2007, rad. 26.077).

Desde esa perspectiva, se impone agotar el siguiente paso del análisis a efecto de establecer si efectivamente, de acuerdo con el aludido informe de la comisión, en el caso analizado se presentaron flagrantes violaciones al debido proceso.

4. Violación al debido proceso.

Frente a este aspecto, debe la Corte constatar dos componentes importantes de esa garantía. El primero, relacionado con la competencia, respecto del cual corresponde definir si la justicia penal militar era la competente para conocer del proceso penal que cursó contra Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx. Por su parte, el segundo, se encamina a constatar si efectivamente se adelantó una investigación seria e imparcial.

4.1. Sobre la jurisdicción penal militar.

El artículo 221 de la Constitución Política precisa que las cortes marciales y los tribunales militares sólo conocen “de las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”.

El aparte que se enfatiza, revela la excepcionalidad del fuero penal militar, dado que su procedencia está íntimamente ligada a las acciones propias y necesarias para el cumplimiento de las funciones de defensa y seguridad pública que la Carta magna le asigna a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, de tal suerte que la investigación y juzgamiento de las infracciones penales ejecutadas por los miembros de dichas instituciones, sólo son conocidas por la justicia penal militar cuando el bien jurídico vulnerado corresponde a los fines del estamento castrense.

Dicho fuero no se identifica con un simple privilegio estamental, pues ello implicaría que por el sólo hecho de pertenecer a las Fuerzas Militares, la justicia castrense tendría que conocer toda clase de conductas punibles cometidas por quienes a ellas pertenecen, desconociendo la especialidad de esta jurisdicción, que busca investigar y juzgar, únicamente, hechos que por su íntima relación con los fines esenciales del servicio no pueden ser conocidos por la justicia ordinaria.

Así lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia CC C358/97, donde expuso que:

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

Ahora bien, para determinar si un comportamiento ejecutado por un miembro de las Fuerzas Armadas está íntimamente vinculado con el servicio activo, debe acudirse a los criterios precisados por el Alto tribunal Constitucional en la sentencia antes indicada, que precisa:

a) [P]ara que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública. Al respecto es importante mencionar que esta corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la fuerza pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…)

c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Bajo tales criterios, en caso de existir duda, debe preferirse la justicia ordinaria, en tanto que el fuero penal militar es la regla excepcional al principio de juez natural, y a tal jurisdicción sólo debe acudirse cuando exista una clara e inmediata relación entre la conducta ejecutada y los fines de defensa y seguridad que constitucionalmente les asisten a los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Policía.

La interpretación descrita, ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que de manera reiterada ha sostenido lo siguiente:

Con respecto a la jurisdicción penal militar, la Corte ya ha establecido que en un Estado democrático de derecho dicha jurisdicción ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar(25) (énfasis agregado).

De tal suerte que la persecución desde la justicia ordinaria de actos desplegados por miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, cuando los mismos se alejan de las funciones propias del servicio, no sólo obedecen a criterios de imparcialidad sino que aseguran a las víctimas el goce de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación e incluso la no repetición de los actos cuestionados, todo lo cual se traduce en un postulado propio del debido proceso, íntimamente ligado al derecho de acceso a la justicia.

4.2. Del acceso a la justicia.

Los postulados del artículo 29 de la Constitución Política constituyen los fundamentos del debido proceso en toda actuación judicial y administrativa, por lo que corresponde a sus administradores adoptarlos en su integridad, ya que el desconocimiento de alguno de ellos implica una afectación de las garantías de los sujetos procesales.

Dentro de tales postulados se identifican los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, contradicción probatoria, impugnación, non bis in ídem y el derecho a ser juzgado por el juez natural e imparcial, en tanto que ello garantiza que la valoración jurídica sea efectuada por quien legalmente tiene tal responsabilidad y no por alguien que se arroga una competencia con intenciones de favorecer a determinado extremo de la litis.

Este último aspecto adquiere una especial connotación si se trata de garantizar a las víctimas el derecho a la verdad y a la justicia, pues asegurarles que los responsables de determinadas conductas sean investigados y juzgados por el juez competente y bajo criterios de imparcialidad, implica cerrar la brecha a conductas que puedan dificultar el conocimiento de la verdad y por ende la obtención de una decisión justa.

Además, es claro que el referido artículo 29 de la Carta, debe irradiar todo el ordenamiento jurídico por conducto de los administradores de justicia, quienes están llamados a adoptarlo en su integridad y no sólo de manera formal, pues, sólo en la medida en que éstos actúen con tal convicción, los sujetos procesales y la sociedad van a ver satisfecho su deseo de justicia.

De tal suerte, que no basta con que se cumplan en apariencia las etapas del proceso, sino que las mismas deben estar imbuidas de ese elemento irradiador, por lo que las investigaciones de las conductas punibles deben ser serias, completas y claras, a efectos que sus resultados puedan ser una manifestación de la justicia, que satisfaga los intereses de todos.

5. Del caso concreto.

La investigación se originó del informe según el cual, el entonces teniente Hxxx Cxxx Sxxx, en cumplimiento de la orden de operaciones Nº 5 del 16 de abril de 1993, explicó lo sucedido ese día, donde al mando de treinta y dos (32) soldados, llevó a cabo un patrullaje por la zona nororiental del municipio de Bxxx.

Se consignó en el documento que al llegar al barrio Bxxx, observó que un hombre y una mujer, al verlos acercarse se refugiaron en una vivienda y abrieron fuego contra ellos, el que de inmediato intentaron repeler, aun cuando el hombre, después identificado como Lxxx Jxxx Ixxx Exxx, utilizó como escudo a una anciana y una niña que residían en la vivienda, les disparó hiriendo a Bxxx Cxxx en una pierna(26), e inclusive, lanzó una granada que le generó heridas a Cxxx Sxxx, a pesar de lo cual logró proteger a las dos mujeres.

No obstante, las declaraciones de Mxxx Fxxx Exxx de Ixxx(27), Hxxx Pxxx Cxxx(28), Rxxx Ixxx Exxx(29) y Pxxx Exxx Pxxx(30), son consistentes en señalar que sobre la hora de los hechos, las dos primeras y la hija de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx se encontraban en la sala de la vivienda con él, viendo las noticias de las 7 de la noche.

Agregan que allí llegaron los militares y desde la puerta le gritaron “guerrillero hp”. Abrieron fuego contra él y aunque alcanzó a correr hasta la habitación de la casa, desde allí le dijo a Fxxx Exxx que lo habían matado. Acto seguido cayó al piso.

Luego, los uniformados arremetieron contra Hxxx Pxxx, quien corrió hacia la habitación donde yacía Ixxx Exxx. Allí la amenazaron, la obligaron a tomar un arma y le dijeron “negra hp dispare”, pero como no logró hacerlo, la golpearon y la hicieron salir de nuevo a la entrada de la vivienda, donde se encontraban Mxxx Fxxx Exxx y la hija menor de edad de la pareja. Uno de los militares lanzó una granada hacía ellas, la que “cayó siempre retiradita”(31), pero aun así, la onda expansiva y las esquirlas de la granada las lesionaron, a “la niña en el pulmón, mi suegra en los pies y al lado de la espalda y yo en la rodilla derecha”(32). Ello se acreditó además con los correspondientes dictámenes periciales del Instituto Nacional de Medicina Legal, las historias clínicas de las afectadas y el material fotográfico que al proceso se arrimó.

Además, según la necropsia y el informe de inhumación, Ixxx Exxx falleció por “taponamiento cardíaco {y} trauma torácico cerrado”(33), producido por una “onda explosiva”(34).

Se acreditó en el plenario que Lxxx Jxxx Ixxx Exxx no tenía antecedentes por el delito de rebelión, ni se comprobó que perteneciera a las FARC —lo que de manera alguna justifica su muerte—. Además, hasta el mes de noviembre de 1992, laboró al servicio de una compañía petrolera que operaba en esa región y como estaba desempleado, según las deponentes, realizaba oficios varios para sostenerse, sin que jamás sus parientes le hubieran visto arma alguna.

Ahora, de conformidad con lo informado por Cxxx Sxxx en el informe de operaciones, a Ixxx Exxx le encontraron al ser dado de baja un revolver en su mano, pero al observar la Sala la fotografía de ese hecho, se advierte que él estaba boca abajo, sosteniendo el arma en posición opuesta a la que debió quedar al caer. Dicha postura es por demás extraña para alguien que momentos antes accionaba una pistola contra los alrededor de 30 uniformados(35).

Al respecto, en informe pericial practicado el 8 de agosto de 1997, pero que a las diligencias se aportó el 30 de noviembre de 2001, se indicó lo siguiente:

…la posición que presenta el revólver en la mano derecha del occiso (fotografía Nº 0945) no es normal ni correcta. La forma adecuada de empuñar un arma de fuego tipo revólver con la mano derecha es introduciendo el dedo índice por el lado derecho del guardamonte manteniendo los dedos medio, anular y meñique, así como la palma de la mano por ese mismo lado de la empuñadura y el dedo pulgar por el lado izquierdo.

En la fotografía obrante en el expediente se observa que el dedo índice del occiso se encuentra insertado en el guardamonte por el lado contrario (izquierdo) e igualmente los demás dedos y el resto de la mano se hallan por el mismo lado del arma. Al desplazar el brazo y la mano desde la posición observada en la foto hasta una postura de disparo se logra apreciar en mejor forma que el arma no queda correctamente empuñada(36) (resalta la Sala).

No obstante, en una deficiente investigación adelantada por el juzgado de instrucción penal militar a cargo del caso, jamás se estableció si tales revólveres habían sido disparados, ni se le practicó al occiso el examen de absorción atómica, para determinar si él había percutido los revólveres que le fueron hallados.

Se puede colegir además de las atestaciones, que la granada estalló cuando ya Ixxx Exxx había caído, por lo que resulta por demás extraño que hayan afirmado Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx que fue él quien la activó, si según lo declarado por la esposa del occiso, explotó luego de que ella, su suegra y su hija fueron sacadas de la vivienda.

Además, resulta contrario a las reglas de la sana crítica concluir que Ixxx Exxx lanzara una granada al lugar donde se encontraban su hija, su esposa y su madre.

Ahora, se conoce que los alrededor de treinta (30) soldados al mando del entonces teniente Hxxx Cxxx Sxxx estaban realizando en la zona labores de patrullaje con sustento en la “operación rastrillo Nº 5” del 16 de abril de 1993, y en el marco de ella indicaron que un presunto subversivo los enfrentó. Pero escapa a las reglas de la lógica y del sentido común señalar que confrontó a ese numeroso grupo en su propia vivienda, y escudándose en su madre y su hija.

Además, no se entiende como podría calificarse como un acto propio del servicio, que los militares respondieran de manera desmedida, arbitraria y ensañada, combatiéndolo con todo el arsenal bélico con el que contaban, a pesar de encontrarse civiles en la vivienda y estar en zona urbana de Bxxx, máxime, si según lo consignado en el informe de resultados, Ixxx Exxx contaba con apenas dos revólveres para confrontar a un escuadrón debidamente entrenado para el combate.

Ahora bien, la aludida “operación rastrillo” tenía como propósito realizar un patrullaje por la ciudad de Bxxx, con el fin de “localizar y capturar los subversivos previamente reconocidos que se encuentren en las calles”(37). Se dispuso allí además, que “únicamente en casos de flagrancia o con autorización escrita de la autoridad competente se podrán hacer los registros o allanamientos a viviendas…{y debía darse} buen trato a la población civil”.

Pero como se expuso atrás, no existe en el plenario elemento de convicción alguno que permita colegir que Lxxx Jxxx Ixxx Exxx era integrante de la insurgencia o que al menos, estaba siendo investigado por tal circunstancia. Además, emerge diáfano de las pruebas obrantes en el expediente que Hxxx Pxxx Cxxx, su menor hija y Mxxx Fxxx Exxx de Ixxx recibieron heridas, y que estas fueron producto del estallido de una granada. Aquella situación no puede calificarse como un acto propio del servicio, pero contrario sensu, para las autoridades castrenses todo se derivó de la orden de operaciones y así, sustentaron que fuera la jurisdicción penal militar la que investigara tales hechos.

Empero, innegable resulta para la Sala concluir que las acciones desplegadas por Hxxx Cxxx Sxxx y Axxx Bxxx Cxxx estuvieron alejadas de configurar actos propios de la misión funcional del Ejército Nacional. Lo que se advierte, es que tipifican claras violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, particularmente de lo dispuesto en el artículo 13 del protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional que señala que:

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

Además, son lesivas de los axiomas consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, tales como el derecho a la vida —artículo 4º— y a la integridad personal —artículo 5º—. Por lo tanto, de ninguna manera pueden —ni podían— ser interpretadas tales conductas como un acto propio del servicio del Ejército Nacional, a quien le compete respetar la Constitución y la ley y asegurar la guarda y bienestar de los coasociados.

En el caso, no sólo se desconoció el debido proceso sino que se le limitó a las víctimas en particular, y a la sociedad en general el esclarecimiento de la verdad y la garantía de una investigación sería, integral e imparcial, todo lo cual se tradujo en una investigación deficiente en virtud de la cual, el 25 de noviembre de 1999, el comandante de la quinta brigada del Ejército Nacional dispuso cesar el procedimiento en favor de los encartados, a pesar del abundante material probatorio que para ese momento obraba en las diligencias(38) y que la Corte atrás reseñó.

Ahora, tal decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público, y el Tribunal Superior Militar al conocer del recurso vertical declaró la nulidad de la providencia inicial, entre otros aspectos, porque:

2.1. No está probado que Lxxx Ixxx Exxx haya sido quien lanzó una granada desde la casa, que hiriera al oficial Cxxx Sxxx, a su señora madre, a su compañera y a su hija(39).

Además, advirtió graves contradicciones en las diversas declaraciones e indagatorias que a lo largo del proceso rindieron Hxxx Cxxx Sxxx, Axxx Bxxx Cxxx, Jxxx Axxx Cxxx Gxxx y Mxxx Axxx Cxxx Gxxx.

Como se expuso en páginas precedentes, cuando existe duda frente a si los hechos se cometieron por razón o con ocasión del servicio militar, la asunción del trámite por parte de la jurisdicción penal militar es la excepción. Por tal razón, han debido las autoridades castrenses remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria —regla general—, para que allí se investigaran y juzgaran los hechos, como así lo solicitó el 19 de noviembre de 2002, la Procuraduría General de la Nación por conducto de su delegado, petición despachada desfavorablemente el 27 de diciembre siguiente por la fiscalía 11 penal militar, a quien había sido reasignado el asunto.

Insistieron de manera tozuda los funcionarios castrenses en mantener la competencia aun cuando no debían hacerlo, como así se acreditó cuando la referida Fiscalía calificó el mérito del sumario el 4 de noviembre de 2003 y el procurador 54 judicial II penal apeló la acusación proferida contra Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx, con base, entre otros argumentos, en que era la jurisdicción ordinaria la competente para conocer del asunto, afirmación que sustentó en aquella oportunidad, en el informe Nº 64 de 2001 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que para ese momento ya había sido emitido.

Pero para la fiscalía 1ª destacada ante el Tribunal Superior Militar, dicha nulidad por falta de competencia no podía prosperar, insistiendo en que las conductas reprochadas a los entonces procesados tenían relación con el servicio. Así lo plasmó en la providencia del 20 de febrero de 2004, en la que confirmó, por ese aspecto, el calificatorio, aun cuando nada dijo sobre el informe mediante el cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había emitido la recomendación encaminada a que el proceso se adelantara ante la jurisdicción ordinaria(40).

Por ende, la corte marcial adelantada por el juzgado segundo de división de esta ciudad, se llevó a cabo con total desconocimiento del derecho al debido proceso y la garantía del juez natural, como así lo habían advertido tanto el Ministerio Público, como el aludido organismo internacional, quienes refirieron que no podía continuar el trámite bajo el rito de la jurisdicción penal militar.

Además, es palmario el desconocimiento del principio de imparcialidad, pues adicional a las críticas arriba expuestas por esta corporación frente al manejo de la investigación, las pruebas y el análisis que de ellas hicieron los funcionarios instructores, en la corte marcial se excluyeron, de manera irregular otros elementos de convicción aportados al plenario, al considerar el Juez que habían sido introducidos erróneamente, lo que en su criterio derivó en que los restantes medios “no sirvan ni siquiera como indicios para esclarecer si existió responsabilidad de los juzgados frente a los delitos que le fueron imputados”.

Entre las pruebas excluidas, incluyó el informe elaborado por Cxxx Sxxx; las versiones bajo juramento de los involucrados(41); un video en el que Rxxx Ixxx Exxx documentó gráficamente el estado del inmueble después del presunto combate(42); un peritaje balístico elaborado a vainillas, un cartucho y fragmentos entregados por la atrás mencionada(43).

También redujo el valor suasorio de las declaraciones hechas por las víctimas. Pues para él, “mana con estridente fuerza la contradicción entre estas, refulgiendo la mendacidad como corolario de sus atestaciones”.

No consideró razonable que Ixxx Exxx haya muerto por la onda explosiva de la granada y su esposa, madre e hija hayan sido apenas lesionadas, cuando estaban fuera de la casa y a distancia fue que sintieron la explosión, situación que “permite de contera cuestionar los cargos en cuanto a la tentativa de homicidio”, amén que tampoco se probó que el artefacto fuera lanzado por los militares, por lo que desvirtuó el dolo en su actuar.

Además, “mediando las distorsiones probatorias que al inicio destacáramos, todo lo anotado solo nos permite arribar a un punto cenagoso sobre la responsabilidad que le quepa a los enjuiciados”, cuestión que, en su criterio, imposibilitó derruir la presunción de inocencia.

No entiende la Sala por qué nada dijo el a quo sobre las contradicciones de los declarantes señaladas por el Tribunal Superior Militar al nulitar el auto que decretó la cesación de procedimiento; ni sobre la inspección judicial que el Juzgado de instrucción practicó al referido video, la que no podía correr la misma suerte de exclusión probatoria del audiovisual(44); tampoco, sobre la pericia elaborada por un técnico del CTI el 8 de agosto de 1997, quien había advertido que “la posición que presenta el revólver en la mano derecha del occiso (fotografía Nº 0945) no es normal ni correcta”, siendo este elemento de convicción uno de los que mayor contundencia ostenta en el asunto, pues de él puede al menos presumirse, que el arma que se le encontró a Lxxx Jxxx Ixxx Exxx, al parecer le fue implantada después de muerto.

La ausencia de imparcialidad no paró en esa instancia. Pues la sentencia fue apelada por la Procuraduría General, y al desatar la alzada, el Tribunal Superior Militar desestimó el recurso vertical, fundado en que los hechos sí ocurrieron por razón y con ocasión del servicio militar y todo se derivó de la operación rastrillo que adelantaron los integrantes del Ejército involucrados, en el municipio de Bxxx. Reafirmó el ad quem la errónea conclusión de los instructores para concluir, que sí era esa jurisdicción la competente para conocer del asunto y dicho mandato justificaba su actuar.

Para el tribunal Militar, fue “juicioso” el análisis que hizo el funcionario de primer nivel de las normas que rigen el criterio de legalidad de la prueba, por lo cual no podían ser objeto de valoración los elementos de convicción que fueron ignorados en el trámite, varios de los cuales edificaban en gran manera la responsabilidad que pesaba sobre los encartados.

Insistió además en estimar mendaces, contradictorias y exageradas las declaraciones de las afectadas con los hechos, pero nada dijo sobre las contradicciones en que incurrieron los procesados.

Desestimó el dictamen pericial que concluyó la errónea posición en que portaba el arma Ixxx Exxx, afirmando que no podía concluirse si dicha mala postura había sido producto de la explosión de la granada.

Para el tribunal, no se definió en la necropsia “la violencia que se esperaría de aceptarse las versiones de sus familiares y del Ministerio Público de tratarse de una acción” irregular, así mismo, indicó que la granada usada era de menor poder que las empleadas por el Ejército, según el radio de acción de la misma, por lo que el artefacto era “no correspondiente a los efectos de una granada de tipo militar”.

Pero, ¿cómo determinó el tribunal el radio de acción de la granada y sus efectos, sin una pericia que así lo acreditara? Su labor se centró en desvirtuar el informe pericial, argumentando que Cxxx Sxxx era experto en explosivos y no podía autolesionarse. Además, porque Ixxx Exxx no tenía las lesiones propias de la onda expansiva de un explosivo como los que utilizaba el Ejército Nacional.

Así, se observa que las decisiones de las instancias fueron sesgadas y parcializadas, pues absolvieron a Hxxx Cxxx Sxxx y Axxx Bxxx Cxxx, sin que se esclarecieran diáfanamente los siguientes aspectos: i) si Lxxx Ixxx Exxx disparó el arma que tenía en su poder; ii) si lanzó una granada; ii) si esta era artesanal o del Ejército; iv) si en realidad era o no insurgente; v) si hirió a Bxxx Cxxx, de quien no se tiene certeza con qué tipo de arma fue herido, pues, cabe recordar, que en un medio escrito de la región se señaló que había sido lesionado con un fusil, cuestión que, al menos debía generar una duda, tanto para los investigadores, como para los falladores, frente a la forma en que ocurrieron los hechos y si estos se dieron o no en el marco de un combate.

Tales dubitaciones e inconsistencias en las pesquisas nada valieron para el tribunal, el que siempre afirmó que el combate donde fue dado de baja Ixxx Exxx fue producto de un acto propio del servicio; y la granada que finalmente mató al mencionado y lesionó a sus familiares, él la lanzó.

Lo que se advierte es, entonces, que el Tribunal Superior Militar se limitó a validar y reiterar las consideraciones adoptadas en primer grado sin preocuparse por esclarecer los hechos y por el contrario, actuó como defensor de los procesados, desvirtuando los elementos de convicción allegados al plenario, sin pruebas técnicas que soportaran sus conclusiones.

Por lo demás, las inconsistencias descritas permiten concluir, que las autoridades de la jurisdicción penal militar lejos estuvieron de ser imparciales. No se llevó a cabo en el caso una adecuada investigación que permitiera a las víctimas acceder a sus derechos a la verdad, justicia y reparación, como así lo reconoció la procuraduría al impugnar la sentencia absolutoria de primer nivel, cuando en el escrito de alzada señaló que “la investigación de por sí fue deplorable”.

Ahora bien, conviene precisar que la decisión que adopte la Sala, no comporta un juicio de compromiso sobre la responsabilidad de los agentes involucrados, lo cual escapa a los propósitos de la acción de revisión. Se trata de disponer que se rehaga la investigación, ante la jurisdicción ordinaria, con el objeto de establecer, de manera diáfana e imparcial, la verdad de las circunstancias que rodearon la muerte de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx o, al menos, un mayor acercamiento a la misma.

Además de las constatadas violaciones al debido proceso, debe puntualizarse que también se afectaron los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

En esa medida, tal como lo definió el organismo internacional, se estableció que el Estado colombiano “ha incumplido con su obligación de investigar la ejecución de las víctimas y juzgar a los responsables” de la violación de los derechos a la vida, a la integridad física, a las garantías judiciales y a la protección judicial, así como la vulneración de las normas del Derecho Internacional Humanitario (art. 3º común de los Convenios de Ginebra)(45), lo cual materializa la causal de revisión consagrada en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

De esta forma, de la verificación objetiva que se efectuó sobre toda la actuación, lo que se advierte es que el trámite adelantado por la justicia penal militar careció de un criterio serio e imparcial, y es claro, que aun cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó a las autoridades colombianas adelantar una investigación eficiente ante la jurisdicción ordinaria, para establecer la responsabilidad de tan atroces conductas, la misma fue desatendida por los funcionarios de la justicia penal militar.

Entonces, para la Sala es claro que se incurrió en violaciones al debido proceso, tales como el desconocimiento del principio del juez natural y los postulados que imponen una investigación seria e imparcial, todo lo cual condujo a una decisión injusta, en cuanto las autoridades encargadas de investigar no hicieron todo lo que era posible para establecer la verdad de lo ocurrido, contrario a las alegaciones expuestas por los defensores de los intervinientes en este trámite.

Por tal razón, la causal invocada debe declararse fundada.

En ese sentido, se dejará sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 7 de junio de 2005, y la del juzgado segundo de división del Ejército Nacional, del 23 de noviembre de 2004, así como lo actuado dentro del proceso que cursó contra Cxxx Sxxx y Bxxx

Cxxx desde el Auto del 8 de mayo de 2003, mediante el cual la fiscalía 11 penal militar ante divisiones declaró cerrada la investigación y se ordenará remitir el proceso a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.

Por lo demás, debe señalar la Sala que desacertado resulta que invoque el apoderado de Cxxx Sxxx la improcedencia de la medida de aseguramiento contra su defendido, cuando la labor de la Corte en sede de revisión se limita a establecer si es viable remover o no la cosa juzgada inherente a una decisión en firme.

Tampoco puede impetrar que sea esta corporación la que establezca si se configuró o no el delito de “homicidio en persona protegida”, pues la calificación de la conducta será del resorte de la Fiscalía General de la Nación, derivado del trabajo investigativo que deba realizar. Es de insistir, que la tarea de la Corte en este asunto, se centra en auscultar si el proceso se adelantó ante un juez competente e imparcial y así concluir si las conductas debían o no, ser investigadas y juzgadas ante la jurisdicción ordinaria, como en efecto se concluyó.

6. Sobre la prescripción.

Respecto de la eventual prescripción de la acción penal alegada por el defensor de Axxx Bxxx Cxxx, es preciso reiterar lo que pacíficamente ha sostenido la Sala en decisiones CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 18769; CSJ SP, 01 nov. 2007, rad. 26077; y CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 31195:

Unas precisiones adicionales, relacionadas con el tema de la prescripción.

1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no “prolonga” el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”.

4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo —obviamente en firme— se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción.

La Corte, entonces, insiste en su criterio, plasmado por ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el que afirmó:

Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas’.

(…)

Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación (negrillas fuera de texto).

En tales condiciones, el término de prescripción debe contabilizarse desde la recepción del proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin que sea posible descontar el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la providencia proferida por el Tribunal Superior Militar, ni el que tomó la Corte para decidir la presente acción de revisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADA la causal tercera de revisión del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 —cuarta de la Ley 906 de 2004— a cuyo amparo, la Procuraduría General de la Nación demandó la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 7 de junio de 2005, mediante la cual confirmó la decisión emitida por el juzgado segundo de división del Ejército Nacional, el 23 de noviembre de 2004 en favor del mayor Hxxx Cxxx Sxxx y el soldado voluntario Axxx Bxxx Cxxx, quienes fueron absueltos de los delitos de homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa que les habían sido endilgados.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 7 de junio de 2005, y la del juzgado segundo de división del Ejército Nacional, del 23 de noviembre de 2004, así como lo actuado dentro del proceso que cursó contra Cxxx Sxxx y Bxxx Cxxx desde el Auto del 8 de mayo de 2003, por cuyo medio la fiscalía 11 penal militar ante divisiones declaró cerrada la investigación.

3. REMITIR el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo, continúe con la investigación.

4. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(11) Emitida el 23 de noviembre de 2004.

(12) En ese sentido, cfr. CSJ SP13646-2014 y CSJ SP, 1º de noviembre de 2007, rad. 26077.

(13) Artículo 277: El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
(…)
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.

(14) Cfr. folio 203 del cuaderno de la Corte.

(15) La contenida en el numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, correspondiente a la relacionada en el apartado 3º del canon 220 de la Ley 600 de 2000, con los alcances que a esa norma le dio la Corte Constitucional en Sentencia CC C-004/03.

(16) La contenida en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 con el alcance que a ésta le dio la decisión CC C-004/03.

(17) Así consta en el Diario Oficial 43.665 de 13 de agosto de 1999.

(18) “ART. 234.—Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:
1. (…)
2. De la acción de revisión cuando se trate de sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal Superior Militar.

(19) Código de Procedimiento Penal.

(20) Código Penal Militar.

(21) Fecha en la que se cerró la investigación, conforme obra a folio 1657 del C.O. 3

(22) Folio 188 del cuaderno de la Corte Nº 1.

(23) Folio 190 ídem.

(24) La remisión de la fecha de presentación del Auto de revisión y una copia del mismo fue realizada por el Estado en su comunicación de 5 de febrero de 2013, sin embargo, a la fecha de aprobación del presente informe Anual, la comisión no recibió información de las partes sobre el trámite de dicha acción.

(25) Cfr. Sentencia CIDH, 15 sep. 2005, caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, reiterando lo dicho en caso 19 Comerciantes, supra nota 190, párr. 165; caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 152, y caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 112.

(26) Según la historia clínica fue herido con proyectil de arma de fuego, no se estableció de qué tipo. No obstante, en recorte periodístico obrante a folio 114 del C.O. 1, se dice que “recibió 2 impactos de fusil”.

(27) Madre de Lxxx Jxxx Ixxx Exxx.

(28) Compañera permanente del fallecido.

(29) Hermana del occiso.

(30) Vecina de la vivienda donde ocurrieron los hechos.

(31) Folio 63 del cuaderno original Nº 1.

(32) Ibídem.

(33) Folio 23 ídem.

(34) Folio 34 ibídem.

(35) Ver folio 28 ídem.

(36) Folio 2599 del cuaderno original Nº 9.

(37) Folios 497 y 498 del cuaderno original Nº 2.

(38) Folios 2263 a 2326 del C.O. Nº 8.

(39) Folios 2427 a 2436 ídem.

(40) Folios 2902 a 2932 del cuaderno Nº 10.

(41) Que suprimió porque la instructora “debió escucharlos en versión libre y solo juramentarlos en caso de que hicieran cargos a terceros” (fl. 3440 del C.O. Nº 10).

(42) Argumentando que no había sido sometido a cadena de custodia, ni obraba “Auto de la funcionaria instructora disponiendo su incorporación al proceso”.

(43) Bajo similares argumentos que el anterior y habida consideración que se entregaron 6 años después de ocurridos los hechos.

(44) Folio 2584 del cuaderno Nº 9.

(45) “Artículo 3º—Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.