Sentencia SP16731-2017/45964 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16731-2017

Rad.: 45964

Acta 319

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Las demandas

1. A favor de M.M.C.

Tras identificar a las partes e intervinientes y las sentencias, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida en el fallo de segunda instancia y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual se refiere a la legitimidad e interés jurídico para recurrir y a los fines de la casación para invocar, a continuación, la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusar la providencia del tribunal de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, al tenor del canon 457 ejusdem.

Enseguida, previo a desarrollar el reproche asevera que éste cumple con los principios de instrumentalidad de las formas —porque las irregularidades denunciadas, lesivas de la estructura del proceso no han cumplido el fin propuesto, en la medida que se violaron los postulados de congruencia y defensa—; protección —habida cuenta que la defensa no ha dado lugar al vicio— y convalidación —ya que ninguna intervención de la defensa ha revalidado de manera expresa o tácita la anomalía—.

Así mismo, apelando al principio de residualidad, destaca que, si bien lo procedente sería la declaratoria de nulidad, tal como lo ha hecho la Corte en casos similares, procede la emisión de fallo de reemplazo a efecto de solicitar la aprobación del preacuerdo, con el fin de que se emita sentencia condenatoria en contra de su cliente por el delito de homicidio simple, en concurso con el de aborto sin consentimiento y porte ilegal de armas de fuego.

Con ese propósito, recuerda que el 13 de mayo de 2011 su prohijado suscribió un preacuerdo con la fiscalía en el que se eliminaba de la imputación “LAS CAUSALES PRIMERA Y CUARTA DEL ART[Í]CULO 104”(23) del Código Penal y lo acusaba por el injusto de homicidio simple en concurso con los de aborto sin consentimiento y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, con el agravante genérico del artículo 58.10 ejusdem, pacto este que, sin embargo, fue improbado por la juez de conocimiento, en tanto consideró que las referidas circunstancias de agravación eran objetivas y el convenio suscrito vulneraba el principio de estricta tipicidad de los delitos y las penas y el debido proceso, decisión confirmada por el tribunal en Auto del 17 de agosto de 2011.

Previa transcripción de las consideraciones de ambas providencias, el demandante asegura que los falladores ejercieron un control material de los preacuerdos y “se inmiscuyeron en la adecuación típica realizada por la fiscalía (…) bajo el pretexto de realizar un examen bajo el principio de legalidad”(24), de tal forma que, “fundieron apreciaciones personales que desbordaban el ámbito de imparcialidad del juez dentro del sistema adversaria[l] y tomaron parte, al realizar apreciaciones a la adecuación típica de las conductas enrostradas a [su] poderdante”(25), lo cual vulneró los artículos 457 y 351 de la Ley 906 de 2004.

Destaca que, si bien, en algún momento, la jurisprudencia avaló ese tipo de intromisiones, tal postura fue modificada en las sentencias CSJ SP 20 nov. 2013 rad. 41.750, CSJ SP 7 mayo 2014 rad. 43.523, CSJ SP 16 jul. 2014 rad. 40.871, CSJ SP 15 oct. 2014 rad. 42.184, CSJ ST 27 feb. 2014 rad. 72092, CSJ ST 24 sep. 2013 rad. 69478, proveídos que transcribe en sus apartes más representativos.

Enseguida, asegura que al hacerle control material a la tipicidad formulada por el ente acusador, se desconocieron las previsiones de los cánones 339, 393 y 351 ejusdem en tanto señalan que la acusación del resorte exclusivo de la fiscalía cuyo control está vedado al juez y que los acuerdos con los imputados o acusados son un acto de parte.

De este modo, afirma, se conculcó el debido proceso porque “estos funcionarios tomaron participación activa en el (…) ejercicio del ius puniendi que se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional y legal”(26).

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y emitir fallo de reemplazo que apruebe el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y M.M.C.

2. A favor de P.A.V.H.

Luego de relatar de manera sucinta los hechos, destaca cómo la fiscal a cargo del proceso le prometió a su asistido atribuirle responsabilidad en grado de cómplice si contaba la verdad acerca de los hechos en que murió la compañera permanente del patrullero C.M., a lo cual procedió, razón por la que se le formuló imputación a aquél conforme al mencionado grado de participación.

No obstante, asevera, en la acusación se “cambi[ó] la posición del aquí P.V., dentro del teatro de los acontecimientos situándolo como coautor de los hechos, incumpliendo el arreglo que se había realizado con [su] prohijado”(27), de manera que se violó el acuerdo y el derecho de defensa.

Por otro lado, se queja de que el tribunal se limitara a aludir a la figura de la complicidad sin definir de fondo el tema planteado en la apelación —no precisa—.

A continuación, postula un cargo que enuncia bajo el título de “VIOLACI[Ó]N AL DERECHO DE DEFENSA”(28), en el que reitera lo anterior y añade que dicha inconformidad fue planteada en la alzada pero no fue tenida en cuenta en el fallo de segundo grado.

Así mismo, aduce violentado el principio de no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, por cuenta del “interrogatorio donde se le promete una rebaja de pena a través de una confesión (…) situación que sostuvo la fiscalía en la imputación pero en la acusación cambi[ó] de parecer y cambi[ó] el grado de participación a COAUTOR, apartándose del pacto”(29) y resultando condenado a 33 años de prisión.

Cuestiona también la falta de pronunciamiento del a quo frente a las peticiones de nulidad elevadas por la defensa, con ocasión de la dilación del juicio a lo largo de un año, lo cual, en criterio del libelista, vulnera el principio de inmediación.

Adicionalmente, estima lesionado el inciso 5º del canon 29 de la Constitución Política porque el interrogatorio al que fue sometido el procesado “no puede ser [una prueba] válida como lo hiciera la fiscalía ante el juez 2º [P]enal del [C]ircuito, ya que esta fuera vinculante dentro del proceso, además de ser violatoria de los derechos fundamentales del aquí condenado se violaría flagrantemente el principio de legalidad”(30).

Solicita casar el fallo impugnado.

Audiencia de sustentación oral

1. Defensa de M.M.C.

Luego de recordar que la demanda pretende cuestionar la improbación del acuerdo celebrado entre su asistido y la fiscalía y la consecuente emisión de condena por el delito de homicidio agravado y no por el de homicidio simple, apela a la jurisprudencia de la Corte en el sentido que el juez no se puede inmiscuir en la tipicidad propuesta por la fiscalía. En soporte de ello, invoca jurisprudencia de esta corporación.

2. Defensa de P.A.V.H.

Reitera en un todo lo mencionado en el libelo y añade que se violó el derecho de defensa porque al incriminarse su cliente, quedó comprometido durante el juicio.

3. La fiscalía.

Una vez precisa la cuestión fáctica y la imputación jurídica realizada a los procesados por el ente acusador, el fiscal séptimo delegado ante la Corte alude a los términos en que fueron suscritos los preacuerdos y a las razones de los juzgadores para su improbación, luego de lo cual resalta cómo los mecanismos de terminación anticipada del proceso, entre los cuales se encuentran los preacuerdos, cumplen con el propósito de facilitar la celeridad, la simplificación de las actuaciones, la supresión parcial o total del debate probatorio mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto.

Invocando una decisión de esta corporación (rad. 21954) recuerda que se trata de un ejercicio atenuado de la acción penal, como desarrollo reglado del principio de oportunidad, que permite márgenes de disponibilidad jurídica de la acción penal al tenor del inciso 1º del canon 250 de la Constitución Política, los cuales están sometidos al respeto por la presunción de inocencia, a un mínimo de rudimento demostrativo del injusto típico y del grado de participación y a una adecuación que se corresponda con las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, a efecto de garantizar el principio de estricta tipicidad de los delitos y de las penas (Sent. CC C-1260 de 2005).

Igualmente, relieva, de acuerdo con la Sentencia CC C-516 de 2007, que los preacuerdos solo son vinculantes para el juez de conocimiento, cuando superan el juicio de satisfacción de garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación y se refiere a los aspectos que pueden ser acordados (los términos de imputación —eliminación de alguna causal genérica o específica de agravación o de un cargo específico, o la tipificación de la conducta de una manera concreta— o la cantidad de pena imponible).

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, arguye que el valor teleológico de la institución no se inclina por un criterio restrictivo, sino por uno de una acentuada naturaleza extensiva.

En ese orden, en relación con M.C. es de la idea que los falladores debieron haber convalidado el acuerdo y no debían concluir que lo acordado vulneraba derechos fundamentales, ni afectaba el debido proceso por desconocimiento del principio de estricta tipicidad de los delitos y de las penas.

En la medida que, sostiene el delegado, sí se podían escindir las causales de agravación específicas, sin desnaturalizar la imputación fáctica, la sentencia debe ser casada parcialmente por resultar vulneradora del debido proceso; no obstante, opina, atendiendo la fase procesal en que se encuentra la actuación y la solución adoptada en la Sentencia CSJ SP, 3 feb. 2016 rad. 43356, no se debe anular lo actuado, sino proferir la que ha de reemplazarla, previa aprobación del acuerdo de la fiscalía con el procesado.

Ahora, respecto de P.A.V.H. considera que la impugnación extraordinaria no está llamada a prosperar, porque no se violó el derecho de defensa, pues la improbación del acuerdo sí resultaba ajustada a derecho, en atención a que la adecuación jurídica hecha por la fiscalía en la imputación, sobre la cual se pretendió tal pacto, no guardaba relación con la situación fáctica y vulneraba el principio de legalidad y de estricta tipicidad, afectando derechos fundamentales. Esto, advera, por cuanto de la prueba se infiere que su grado de participación correspondía al de autor y no al de cómplice.

Añade que, tampoco se vulneró el derecho de defensa en relación con el mentado acusado, toda vez que existió coherencia entre la acusación y la sentencia.

4. El Ministerio Público.

La procuradora segunda delegada para la casación penal es del criterio que no se debe casar el fallo impugnado como quiera que los juzgadores aplicaron los lineamientos legales y jurisprudenciales que regían para ese momento en la materia y, de lo que se trata, es de un sobreviniente cambio de línea jurisprudencial, el cual se produjo con la Sentencia CSJ SP 20 nov. 2013 rad. 41570, en la que se estableció que, por razón de la naturaleza del esquema procesal acusatorio y el régimen premial inherente a los preacuerdos, el ente de persecución penal tiene una amplia facultad en la labor de tipificación de las conductas y puede realizar una variación tipológica de las condiciones fácticas objetivas del comportamiento delictivo, con miras a obtener, de esa forma, una terminación anticipada del proceso.

En consecuencia, afirma, no puede aducirse, como fundamento de la casación, una condición de presunta nulidad sobreviniente, del resorte de la acción de revisión.

En estas condiciones, solicita no casar la sentencia acusada y mantener incólume la decisión colegiada.

Consideraciones

1. El problema jurídico.

Inicialmente, corresponde a la Corte examinar si el juez cognoscente puede, válidamente, inmiscuirse en la adecuación típica definida por la fiscalía y plasmada en un preacuerdo con el procesado en el que se degrada la conducta inicialmente imputada —ya sea porque se selecciona un tipo penal que recoge la cuestión fáctica de una manera más benigna al procesado, se elimina una circunstancia de agravación (genérica o específica), se varía el grado de participación, entre otros posibles supuestos— y, segundo, de ser afirmativa la respuesta, dilucidar si, a través del recurso extraordinario de casación, es posible aplicar una tesis jurisprudencial que no estaba vigente para cuando se profirieron los fallos de instancia.

2. Reiteración de jurisprudencia.

2.1. Imposibilidad de ejercer control material de la adecuación típica definida en los preacuerdos por parte de los jueces de conocimiento.

Son múltiples los pronunciamientos de la Corte, en sede de tutela y de casación en los que se ha reiterado que, estando la acción penal radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de la cuestión fáctica acaecida, atenta groseramente contra el principio de legalidad o vulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Así, se ha ocupado de precisar que, por razón de los principios de igualdad de armas e imparcialidad, dentro del sistema adversarial con tendencia acusatoria, el fallador está impedido para imponer su propia percepción acerca del tipo penal a imputar, pues tal proceder, vulnera con suficiencia, el debido proceso de los diligenciamientos abreviados.

Es de este modo como, en la Sentencia SP9853-2014 se recordó que dado que en el régimen de la Ley 906 de 2004, el juez carece de iniciativa probatoria le está vedado el control material de la acusación, pues lo contrario, “comprometería al juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de la fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal”.

En la providencia mencionada, la Corte añadió:

Respecto de la ausencia de control material de la acusación, ya la Sala se ha ocupado en extenso. Sentó el criterio según el cual de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos:

La acusación es un acto de parte, de la fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. (Ver CSJ, 15 jul. 2008, rad. 29994, tesis reiterada en AP, 14 ago. 2013, rad. 41375, entre otras providencias).

La Corte reafirmó su anterior postura en AP de 21 de marzo de 2012, radicado 38256, al señalar:

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (Auto del 15 de julio de 2008, rad. 29.994).

(...)

La fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.

En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar:

En esas condiciones, la adecuación típica que la fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (Auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

(…)

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).

(…)

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor” (destacado fuera del texto original).

En AP de octubre 16 de 2013, radicado 39886, consideró la Sala:

La función requirente, no cabe duda, está en manos de la fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar —a su manera— el contenido de la acusación.

(...)

3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras(31), estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica” (resaltado fuera del texto original).

Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Ahora bien, en el presente asunto, la Sala ha podido establecer que los jueces de instancia se negaron a aceptar el segundo preacuerdo y la aceptación de cargos realizada en la audiencia preparatoria, con lo cual ejercieron control material de la acusación agraviando el derecho fundamental al debido proceso previsto para formas abreviadas de terminarlo al suplantar al fiscal en la función de acusar.

Justamente al examinar las facultades con que cuenta el fiscal al momento de celebrar un preacuerdo con la defensa, la Corte Constitucional, en sentencias C-1260 de 2005 y C-059 de 2010, ha encontrado que se respeta el principio de legalidad cuando el fiscal adecúa la conducta en correspondencia con su tipicidad plena pero la enmarca en un delito relacionado de menor pena con miras a disminuir su consecuencia punitiva.

Por ello es importante recordar que en nuestro sistema procesal las partes pueden acordar el contenido fáctico y jurídico-penal de la pretensión punitiva, determinando con ello el alcance de la decisión jurisdiccional, pues el juez se encuentra a él vinculado, por expreso mandato del inciso 4º del artículo 351, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

De manera que no cabe duda que el control material de la acusación realizado por los juzgadores, se convirtió en una irregularidad sustancial que afectó gravemente el debido proceso, por cuanto impidió la terminación anticipada del proceso, presupuesto operativo del sistema adversarial, de imprescindible acatamiento para el éxito del ejercicio del ius puniendi en dicho modelo procesal (negrillas originales).

Más adelante, en otro pronunciamiento, la Sala reiteró (CSJ SP931-2016(32)):

10. Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

11. El caso concreto.

En el evento que la Corte estudia, se tiene por establecido que con posterioridad a la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento llevadas a cabo a iniciativa de la fiscalía, en las cuales se les imputó a los indiciados (…) la presunta realización, como coautor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación y tráfico o porte de armas de fuego o municiones, los días (…) la fiscalía suscribió sendos preacuerdos con cada uno de los mencionados, en los cuales éstos aceptaron su responsabilidad integral por los cargos que les fueron formulados pero en calidad de cómplices del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, definidos por los artículos 103, 104.7 y 364 del Código Penal, a fin de obtener la rebaja del 50% de la pena que habría de corresponderles, de conformidad con las previsiones del artículo 351 del Código Penal, atendiendo la fase que atraviesa la actuación.

Dichos preacuerdos no fueron aprobados ni por el juez de conocimiento ni por el tribunal que en segunda instancia conoció de la apelación interpuesta contra la decisión improbatoria del acuerdo adoptada por el juez, al considerar que la actuación de los implicados correspondió, no a una complicidad como fue preacordado con la fiscalía, sino a una coautoría, con lo cual ejercieron un verdadero control material de la acusación para imponer su propia teoría del caso sobre la de la fiscalía, y al hacerlo, agraviaron el derecho fundamental al debido proceso previsto para la forma anticipada de terminación, pues suplantaron la función de acusar, constitucionalmente atribuida a la fiscalía y con ello causaron grave perjuicio a los intereses de los procesados.

Lo anterior por cuanto no solamente se invadió la órbita funcional del órgano acusador, sino que les impidió a los implicados ejercer el derecho a declinar el ejercicio de actos de defensa, aceptando la responsabilidad penal por la conducta atribuida a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de resultar vencidos en juicio, pese a la posibilidad de ejercer a plenitud el cúmulo de garantías procesales, entre las que cobra especial relevancia el derecho de defensa, tanto técnica como material.

Similar postura se acogió, recientemente, en la Sentencia CSJ SP14191-2016(33), la cual se transcribe, en extenso, debido a que recoge un importante recuento jurisprudencial en el que se examinan las diversas modalidades de control judicial de la acusación y se escoge, finalmente, la misma que viene de reseñarse:

Control material de la acusación y de los acuerdos

Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculación del tribunal a las pretensiones de las partes(34).

En consonancia con estas máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250.4 de la Constitución Política y 336 y 339 inciso 2º del estatuto procesal).

Este acto de acusación, integrado por el escrito respectivo y la formulación oral de los cargos, ha sido entendido por la Sala como un ejercicio de imputación fáctico-jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes en torno de los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado (CSJ, AP4219-2016, 29 de junio de 2016, casación 45819).

El deber de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de celebrar con el imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a que se anticipe la sentencia condenatoria, labor en la que el fiscal debe necesariamente gozar de un margen racional de maniobra, con el fin de que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que se trata de una forma de composición del conflicto, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (CSJ AP2370-2014, 7 de mayo de 2014, segunda instancia 43.523).

Sobre la posibilidad de control de estos actos, de los que la fiscalía es titular indiscutible, los desarrollos jurisprudenciales de la Sala permiten identificar tres tendencias, (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.

La postura que rechaza cualquier posibilidad de control material se funda en la consideración de que la acusación es un acto de parte, que repele esta clase de controles, y que una injerencia de esta índole es además incompatible con el papel imparcial que debe cumplir el juez en el sistema acusatorio. Dentro de esta línea de pensamiento se matriculan, entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008, definición de competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012, casación 38256; CSJ SP, 19 de junio de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375 y CSJ AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886. En la primera, se dijo,

“[…] la confección del escrito de acusación es un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.

“En el proceso penal colombiano no se previó que la acusación tuviera controles, distintos a los que se plantean en la audiencia de formulación de la acusación, que como se dijo, están dirigidos al saneamiento del juicio —solo a la verificación de la existencia de unos contenidos—, pero de ninguna manera a discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial, o sus aspectos de fondo.

“[…] Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal”.

Esta postura fue reiterada en la Sentencia de Casación 38256, de fecha 21 de marzo de 2012, (…)

En la decisión de segunda instancia de 14 de agosto de 2013 (radicación 41375), dentro de esta misma tendencia interpretativa, la Sala expuso,

“En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser la de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistemática…”.

(…)

La segunda postura, que propende por un control material más o menos amplio de la acusación y los acuerdos en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional C-1260 de 2005, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004,(35) “en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Esta tendencia se caracteriza porque admite la posibilidad de control material y permite un grado de intromisión profundo en el contenido jurídico de la acusación y los acuerdos, a aras de la realización de los fines de la justicia, las garantías de los sujetos procesales y la protección de la legalidad mínima. Dentro de esta línea interpretativa se ubican, entre otras decisiones, la Sentencia CSJ SP, 12 de septiembre de 2007, casación 27759 y la Sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, casación 31280. En la primera se dijo,

“En suma, la Corte Constitucional declaró exequible la facultad del fiscal de IMPUTAR la (s) conducta (s) en el preacuerdo al que se refiere el artículo 350 de la Ley 906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en últimas “a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

“[…] Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá —el fiscal— de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá —la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas— mesurar el costo/beneficio del preacuerdo.

“Todo ello dentro de la legalidad, dentro de los márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalicen o desacrediten la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y el derecho de las víctimas a conocer la verdad” (las negrillas y las cursivas pertenecen al texto original).

Y en la decisión de 8 de julio de 2009, precisó,

“Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con la simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y debido proceso”.

La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.

Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. De esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436.

(…)

En la Sentencia SP9853-2014, de 16 de julio de 2014, casación 40871, la Sala reiteró la anterior postura en los siguientes términos,

“Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.

La misma línea jurisprudencial fue planteada en la decisión AP6049-2014, de primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452,

“En el proceso adversarial, por regla general el juez de conocimiento no pude controlar materialmente la acusación del fiscal, “pero excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes (CSJ, SP9853 16 de julio 2014. Radicación 40871)”.

También se repitió en la Sentencia CSJ SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, casación 42184, donde además se hicieron precisiones sobre la necesidad de que la intervención excepcional del juez obedezca realmente a violaciones objetivas y palpables, que no dejen duda sobre la real afectación de un derecho fundamental, “El juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la fiscalía, salvo que ésta desconozca o quebrante las garantías fundamentales.

“Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

“En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley —como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado—.

“De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004”.

Y una vez más se reiteró en la Sentencia CSJ SP14842-2015, de 28 de octubre de 2015, casación 43436, donde se dijo,

“Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 julio 2014, radicación 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial,(36) concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes””.

Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales (negrillas originales).

De igual manera, en pasada oportunidad, la Corte, en sede de tutela, tras reiterar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en la materia, ratificó la imposibilidad de entrometerse indebidamente en la calificación jurídica determinada por el órgano de persecución penal en los preacuerdos. Así se pronunció (STP1132-2014(37)):

La fiscalía 1 especializada de Manizales decidió en virtud del preacuerdo celebrado con la defensa y como única rebaja compensatoria, eliminar el agravante del delito enrostrado, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

No obstante, para el juez colegiado no resulta ajustado al principio de legalidad que en la acusación se haya contemplado a favor del procesado, dicha eliminación, pues a su juicio, la situación de flagrancia y la cantidad de alijo incautado no lo permiten.

Así las cosas, y con fundamento en la jurisprudencia expuesta en el primer acápite, la Sala considera que tal postura representa una ostensible vía de hecho en la actuación, afectante de la garantía fundamental del debido proceso por desconocimiento de los límites de competencia que le correspondía respetar al Tribunal Superior de Manizales frente a la acusación.

Por tanto, resulta desatinado que el tribunal infiera que el sustento fáctico se desconoció por la eliminación de un agravante e imponga conclusiones que el ente acusador, dueño de la investigación, no acepta, al mismo tiempo incurre en el error de desconocer que la realidad de los hechos y de las proposiciones probatorias que de éstos emergen, corresponde a la fiscalía, quién determina su verdadero alcance a partir del programa metodológico de investigación aplicado.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que lo anterior no significa que el juez sea un “convidado de piedra” cuando se evidencie que la acusación no cumple con los presupuestos mínimos de entendimiento, pues ante tal situación podrá solicitar su aclaración, pero nunca interferir en la calificación jurídica que del acontecer fáctico haga la fiscalía:

Si en el proceso de formación del conocimiento, fácticamente deviene en un despropósito por confusa, contradictoria, manifiestamente improcedente, que implique en la práctica, en términos de racionalidad y razonabilidad, que no existe, es decir, que enerva cualquier probabilidad de agotar un juicio por tratarse de un absurdo, en eventos enmarcados en lo insólito e inaudito, puede excepcionalmente el juez requerir su aclaración formal a unos lineamientos que habiliten su comprensión. Pero esto, se resalta, solo ante un escenario que conjure la finalidad del juicio por la presencia de aspectos objetivos que conlleven a que sea inútil su realización. En otras palabras, si es diáfano que la acusación es su punto de partida, demarcando el ámbito en el que se ha de desarrollar, de ser esta ininteligible e improcedente, ningún sentido tendría debatir circunstancias que no cuentan con la capacidad de ser asimiladas por los convocados a su discusión(38). También la dinámica del sistema colapsaría, si se somete la administración de justicia a un desgaste por controversias inanes debido a su ostensible inviabilidad.

Esta perspectiva, desde luego, no aplica para inmiscuirse en la calificación jurídica de los hechos efectuada por la fiscalía, titular de la acción penal, pues, ya se anotó, el modelo procesal adoptado por la Ley 906 de 2004, no prevé control judicial a la acusación y la lógica del sistema funciona en el antagonismo ante un tercero imparcial.(39)

Adicionalmente y confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales para anular la actuación a partir de la verificación del preacuerdo, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones.

Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia(40) al:

(i) Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio(41) al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación.

(ii) Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley.

Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional en su Sentencia C-634 de 2011:

(…)

(iii) Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante una agravante.

(iv) Omitir pronunciarse frente al verdadero objeto del recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Público contra el fallo condenatorio proferido contra el accionante.

Así las cosas, es evidente como el juez colegiado asumió el rol de co-acusador al mutar la imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el sistema acusatorio.

De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, dejará sin efectos el Auto del 25 de septiembre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio al tema propuesto en la apelación interpuesta por el Ministerio Público frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 11 de abril de 2013, por el juzgado penal del circuito especializado de Manizales.

Como bien queda claro en el rastreo jurisprudencial aquí citado, producida la acusación por parte del ente investigador o materializado el acuerdo entre las partes —Fiscal y procesado—, el juez, por más que su criterio le indique que cierta adecuación típica es la que mejor se corresponde con los supuestos fácticos imputados, no puede tener ninguna injerencia en ella, sin contrariar el principio adversarial y la imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo, salvo en aquellos casos en que el distanciamiento entre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud, lo manifiestamente ilegal o que resulte trasgresor de las garantías fundamentales mínimas.

2.2. Aplicación del precedente jurisprudencial vigente en sede de casación.

Tal como quedó consignado en los antecedentes de esta decisión, a juicio de la delegada del Ministerio Público, en el caso concreto, es imposible la aplicación, por la Corte, del precedente jurisprudencial recién citado, como quiera que no era el vigente para la época en que se improbaron los preacuerdos, decisiones que se sujetaron al criterio de la Corte que, para esa época, autorizaba efectuar un control material de la acusación, de cara al principio de estricta tipicidad.

Al respecto, dicha funcionaria considera que, solo a través de la acción extraordinaria de revisión sería posible rescindir el juicio de subsunción de acuerdo con la postura hoy acogida por la corporación, la cual pregona, como se señaló ampliamente, que no hay lugar a dicha injerencia indebida en el proceso de adecuación típica realizada por el ente acusador, bien sea en la acusación o en los preacuerdos celebrados con los imputados o acusados.

Sobre el particular, es claro que no le asiste razón a la representante de la sociedad, pues, si bien es cierto, la acción de revisión, por vía de la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, podría prestar el efecto útil referenciado por dicha funcionaria, no lo es menos que el propósito constitucional de una pronta y cumplida administración de justicia y la finalidad unificadora de la jurisprudencia imponen la obligación de emplear la postura jurídica vigente al momento de resolver cada uno de los recursos, en este caso, el de casación, pues, avalar, a estas alturas, un criterio que para la fecha ha sido revaluado por esta corporación, por más que fuera el que legalmente regía para la época de los hechos, de la acusación, de la verificación de los preacuerdos, del debate probatorio o incluso de los fallos, afirmaría el contrasentido de una solución que no se acompasa a la legalidad, con la inminente consecuencia de prodigar un trato inequitativo para el procesado respecto del resto de ciudadanos sometidos a la acción penal que, en idéntica situación, han sido favorecidos con la variación jurisprudencial.

Este entendimiento, precisamente, es el que adoptó la Corte, en reciente oportunidad, al reprochar a un tribunal por haber dejado de aplicar la jurisprudencia vigente para el momento en que adoptó el fallo de segunda instancia. Así se pronunció la Sala (CSJ, SP8468-2017, rad. 49.467):

Siguiendo la argumentación del tribunal, lo que se impondría sería prolongar en el tiempo la aplicación de una postura jurisprudencial revaluada, dependiendo ello de la fecha en que se interpone el recurso contra la decisión que lo acogió.

En la misma lógica, la propia Corte al resolver el caso en razón del cual se pronuncia y en el que fija una nueva interpretación normativa, no podría aplicarla a ese asunto, sino que tendría que declarar que la nueva postura solo adquiere vigencia para casos futuros, con el condicionamiento, además, de la fecha de interposición del recurso.

Un razonamiento en tal sentido es a todas luces equivocado, puesto que justamente es en asuntos que en forma extraordinaria arriban a la Corte para un pronunciamiento de fondo que se construye la jurisprudencia y se fija el precedente, cuya fuerza vinculante para los jueces de igual o inferior categoría resulta indiscutible.

(…)

El cambio de precedente es un ejercicio legítimo en la actividad judicial que se encuentra reglado, puesto que se requiere una carga argumentativa fuerte que justifique las modificaciones a la interpretación que del ordenamiento jurídico hacen los jueces en aras de garantizar derechos como la igualdad y principios como los de confianza legítima y seguridad jurídica.

En tratándose del precedente horizontal, el propio juez que ya había fijado una regla interpretativa puede cambiarla con posterioridad y aplicarla a un nuevo caso, sin que la implementación de la variación se condicione a aspectos temporales como la fecha de comisión del hecho —casos penales— o de presentación de los recursos o demanda, etc., para definir a qué casos se puede aplicar el reciente criterio; simplemente éste producirá efectos para el caso que dio lugar a la variación como para los que deban resolverse a partir de ese momento.

En el asunto materia de estudio, el tribunal impuso una exigencia de carácter temporal inexistente para apartarse del precedente de la Sala de Casación Penal, ello originado en la indebida selección y además interpretación del artículo 624 del Código General del Proceso.

En efecto, para el momento en el que tenía que resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ya se había producido el cambio de jurisprudencia, motivo por el que su decisión debió acompasarse con ese nuevo criterio, (…).

Así las cosas, ninguna dificultad comporta concebir que, independientemente de que el fallador haya adoptado su decisión conforme a la tesis jurisprudencial que para esa fase procesal regía, si ella varía en una instancia superior, es esta y no aquella la que debe ser aplicada por el juzgador que esté conociendo del asunto.

4. El caso concreto.

En el asunto examinado, luego de que, el 14 de abril de 2011, la fiscalía 11 seccional le formulara imputación a M.M.C. a título de coautor de los delitos de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 103, 104, numerales 1º y 4º; 123 y 365 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad del canon 58.10 ejusdem y a P.A.V.H., como cómplice del primer y tercer punibles mencionados(42) —sin la referida agravante genérica—, el 13 de mayo siguiente las partes celebraron sendos preacuerdos en los que los imputados aceptaban su responsabilidad, en los grados de participación señalados, en los reatos endilgados, a cambio de que se sustrajeran las circunstancias específicas de agravación, consagradas en los numerales 1º y 4º del artículo 104 ibídem, constituyendo esa la única rebaja compensatoria por los convenios.

El siguiente, en lo pertinente, es el texto del preacuerdo celebrado con M.M.C.:

EL PREACUERDO A QUE SE LLEGA ENTRE LA FISCALIA ONCE SECCIONAL DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FLORENCIA CAQUET[Á] Y EL SEÑOR MARCELO MARMOLEJO COLONIA, CONSISTE EN QUE LA FISCAL[Í]A DE CONFORMIDAD CON EL ART[Í]CULO 350 NUMERAL PRIMERO ELIMINA DE LA FORMULACI[Ó]N DE IMPUTACI[Ó]N LAS CAUSALES PRIMERA Y CUARTA DEL ART. 104, ES DECIR LOS DELITOS POR LOS CUALES SE ACUSA A MARCELO MARMOLEJO COLONIA SER[Á]N EL DE HOMICIDIO SIMPLE TIPIFICADO EN EL ART. 103 DEL C.P. EN CONCURSO (…) CON LOS DELITOS DE ABORTO SIN CONSENTIMIENTO, ART[Í]CULO 123 DEL C.P. Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO DE USO PERSONAL, CONTEMPLADO ART. 365 DEL C.P. CON EL AGRAVANTE GENÉRICO DEL ART. 58 NUMERAL 10 DEL C.P. EN CALIDAD DE COAUTOR A T[Í]TULO DE DOLO. A SU VEZ ACEPTA LOS CARGOS Y POR ENDE SU CULPABILIDAD (ART. 12 DEL C.P.) A T[Í]TULO DE AUTOR (ART. 29, INC. 1, IBIDEM) DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE HOMICIDIO SIMPLE TIPIFICADO EN EL ART 103 DEL C.P. EN CONCURSO (…) CON LOS DELITOS DE ABORTO SIN CONSENTIMIENTO, ART[Í]CULO 123 DEL C.P. Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO DE USO PERSONAL, CONTEMPLADO ART. 365 DEL C.P. CON EL AGRAVANTE GENÉRICO DEL ART. 58 NUMERAL 10 DEL C.P. EN CALIDAD DE COAUTOR A T[Í]TULO DE DOLO. SIENDO V[Í]CTIMA LA SEÑORA LINA CONSTANZA CUERVO MEDINA. SE LE HACE SABER AL SEÑOR JUEZ QUE AL MOMENTO DE TASAR LA PENA A IMPONER TENGA EN CUENTA QUE MARCELO MARMOLEJO COLONIA NO PRESENTA ANTECEDENTES DE TIPO PENAL(43) (negrillas del documento original).

Por su parte, el preacuerdo celebrado con P.A.V.H. fue del siguiente tenor:

EL PREACUERDO A QUE SE LLEGA ENTRE LA FISCALIA ONCE SECCIONAL DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FLORENCIA CAQUET[Á] Y EL SEÑOR PABLO ANDR[É]S VILLADALES HURTADO, CONSISTE EN QUE LA FISCAL[Í]A DE CONFORMIDAD CON EL ART[Í]CULO 350 NUMERAL PRIMERO ELIMINA DE LA FORMULACI[Ó]N DE IMPUTACI[Ó]N LAS CAUSALES PRIMERA Y CUARTA DEL ART. 104, ES DECIR LOS DELITOS POR LOS CUALES SE ACUSA A MARCELO MARMOLEJO COLONIA SER[Á]N EL DE HOMICIDIO SIMPLE TIPIFICADO EN EL ART. 103 DEL C.P. EN CONCURSO CON EL PORTE DE ARMAS DE FUEGO DE USO PERSONAL, CONTEMPLADO ART. 365 DEL C.P. A T[Í]TULO DE DOLO EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE (ART. 30) DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE HOMICIDIO SIMPLE TIPIFICAD[O] EN EL ART 103 DEL C.P. EN CONCURSO CON EL PORTE DE ARMAS DE FUEGO DE USO PERSONAL, TIPIFICAD[O] ART. 365 DEL C.P. SIENDO V[Í]CTIMA LA SEÑORA LINA CONSTANZA CUERVO MEDINA. SE LE HACE SABER AL SEÑOR JUEZ QUE AL MOMENTO DE TASAR LA PENA A IMPONER TENGA EN CUENTA QUE (…) PABLO ANDR[É]S VILLLADALES HURTADO NO PRESENTA ANTECEDENTES DE TIPO PENAL, ES DECIR TIENE ATENUANTES MAS NO AGRAVANTES(44) (resaltado original).

Estos preacuerdos, sin embargo, fueron improbados por el juez tercero penal del circuito de Florencia el 3 de junio posterior, en la medida que, a su juicio, se vulneraba el principio de estricta tipicidad de los delitos y las penas y el debido proceso, en la medida que se habría soslayado el núcleo fáctico de la imputación.

Consideró dicho funcionario que no era viable suprimir las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 1 y 4 del artículo 104 del Código Penal, en relación con M.C., y 4 y 7 del mismo precepto, en torno a V.H., por cuanto son “eminentemente objetivas”(45).

Así, frente al primero de los nombrados estimó que el preacuerdo no podía suprimir tales circunstancias intensificadoras porque la víctima era su compañera permanente y pagó un precio por matarla y, respecto al último de los inculpados consideró que tampoco es viable tenerlo como cómplice, pues los elementos materiales probatorios indican que tuvo una participación activa,

hasta el punto de ser la persona comisionada para conseguir a quien iba a disparar contra la humanidad de L.C.H. y no bastando con ello se desplaz[ó] con el autor material al sitio donde concretaría el crimen, luego salen huyendo de la escena del crimen y por último para paga[r] lo pactado, es decir, no se puede hablar de una intervención mínima frente al desarrollo de [l]os hechos punibles, sino por el contrario resultado de gran ayuda para la consumación del ilícito contra la vida, de ahí que se le ha debido señalar como coautor, ya que en este caso se present[ó] una división de trabajo(46).

Recurrida esta decisión por la defensa de M.C. fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, en Auto de 17 de enero de 2014, al considerar que, el pacto entre el imputado y la fiscalía desconoció el “aspecto fenomenológico que sustenta una imputación jurídica, toda vez que la eliminación de causales de agravación, procede siempre y cuando se conserve el núcleo fáctico de los supuestos ocurridos y probados, o cuando no exista prueba suficiente que así lo sustente”(47).

Agregó que:

Es inadmisible que al realizar la variación de la calificación jurídica en el preacuerdo, se elimine causales que impliquen un desconocimiento abierto de unos supuestos fácticos imputados inicialmente por la fiscalía, que transgrede el debido proceso como garantía fundamental, dentro del cual se enmarca el principio de legalidad y el de estricta tipicidad de los delitos y de las penas, de tal suerte que estos derroteros se erigen en una limitante del poder punitivo del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, no siendo procedente su actuar porque malogró la posibilidad de realización de una justicia material, pronta y cumplida(48).

Al respecto, recordó que las conductas objeto de juzgamiento son graves pues se trató del homicidio de una mujer con ocho meses de gestación, el cual fue ordenado por su compañero permanente, quien pagó una suma de dinero por la consumación del crimen.

Ante la improbación de tales convenios, la fiscalía formuló acusación, esta vez incluyendo las circunstancias de agravación específicas que habían sido suprimidas en los preacuerdos (consagradas en los numerales 1 y 4 del artículo 104 del Código Penal —para M.C.— y 4 y 7 de la misma disposición para V.H.), variando el grado de participación de cómplice a coautor para V.H. y agregando la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del canon 58 ejusdem respecto del mismo sujeto.

Como era de esperarse el juez de conocimiento condenó a los procesados de la siguiente manera:

i) M.M.C., en calidad de coautor de los punibles de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (cánones 103, 104, numerales 1 y 4, 123, 365 y 58.10 ejusdem), a la pena principal de quinientos veinticinco (525) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término;

ii) P.A.V.H., bajo el mismo grado de participación por los reatos de homicidio agravado, y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (preceptos 103, 104, numerales 4 y 7, 365 y 58.10 ejusdem) a las sanciones de cuatrocientos cuarenta y cinco (445) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Esta decisión fue confirmada por el tribunal el 27 de agosto de 2014, con la modificación consistente en tasar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas(49).

Evidentemente, la no aprobación de los preacuerdos, en los que la fiscalía excluyó las circunstancias de agravación específicas descritas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 104 del Estatuto Sustantivo Penal comportó una irrupción arbitraria de los falladores en el ámbito de discrecionalidad del ente investigador haciendo un control material indebido sobre el nomen iuris determinado por el órgano de persecución penal que obligó al adelantamiento de un juicio que habría podido evitarse de haber dilucidado el asunto en el contexto de las facultades otorgadas al ente acusador en los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 y el carácter negociado de los mecanismos de terminación anticipada del proceso.

Con tal proceder los sentenciadores vulneraron los principios de imparcialidad y legalidad y, por ende, la estructura del proceso penal abreviado escogido por las partes, lo cual, en principio, daría lugar a la invalidación de la actuación a partir de la decisión que improbó el primer preacuerdo, sino fuera porque otra solución menos gravosa se ofrece pertinente, de cara al principio de residualidad que rige la declaratoria de las nulidades.

En efecto, en pasada oportunidad, ante un caso similar la Corte fue del criterio que (SP-9853-2014(50)):

En principio, las vulneraciones al debido proceso que se presentaron en el asunto objeto de decisión darían pie a que se analizara la posibilidad de invalidar la actuación, sino fuera porque, en atención al último de los mencionados principios, el de residualidad, la Corte observa que no es necesario acudir a esa medida extrema para restablecer el debido proceso de (…); más aun cuando el casacionista concreta su inconformidad en la desaprobación de los acuerdos, por lo cual solicitó a la corporación casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo, precisamente reconociéndole validez al primero, o en su defecto al segundo, petición en la que coincidieron los representantes, tanto de la fiscalía como del Ministerio Púbico en el curso de la sustentación oral de este trámite extraordinario.

Y de manera más próxima, reiteró (CSJ SP14191-2016(51)):

Dado que el vicio se originó en la decisión del Tribunal Superior de Medellín de improbar el acuerdo, con las implicaciones sustantivas, procesales y punitivas adversas que de allí se derivaron para los recurrentes, la solución que en principio se ofrece posible sería la invalidación de la decisión del tribunal, para que el proceso retome los cauces del trámite abreviado y se dicte sentencia anticipada por los delitos de desaparición forzada en relación con los procesados (…), manteniendo la validez del juicio por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, por los cuales fueron absueltos al término del proceso ordinario.

En atención, sin embargo, al principio de residualidad que gobierna la declaración de las nulidades, que ordena acudir a esta opción cuando no existe otro medio procesal que permita subsanar la irregularidad, la Sala considera que la solución propuesta por la juez de primera instancia, de mantener para los procesados (…) la condena por los delitos de desaparición forzada agravada en concurso homogéneo, en condición de cómplices, y reconocerles adicionalmente la rebaja del 50% de la pena, estipulada con la fiscalía en el acuerdo que el tribunal invalidó, con los ajustes que se anunciarán más adelante, restablece las garantías conculcadas y permite el mantenimiento de la validez del proceso.

Esta solución resulta compatible con la jurisprudencia desarrollada por la Sala frente a casos similares, en los que ha acudido a la fórmula de reconocer la rebaja de pena correspondiente, cuando, como ocurrió en este caso, el derecho que le asiste al procesado de acogerse a la figura de la sentencia anticipada y a obtener rebajas de pena u otros beneficios por dicho motivo, se frustra por actuaciones imputables a los funcionarios judiciales (CSJ SP, 10 de abril de 2003, casación 16528, entre otras).

Se desestima de esta manera la pretensión de la procuradora tercera delegada para la casación penal, quien propugna porque se retrotraiga la actuación hasta la improbación del acuerdo, con el argumento de que la rebaja del 50% sería excesiva, por haberse realizado el acuerdo en el curso de la audiencia de formulación de la acusación, pues al margen de la antinomia que pueda presentarse entre los artículos 350 y 352 del estatuto procesal en torno al momento procesal hasta el cual procede la rebaja del 50%, lo cierto es que este no fue el motivo que determinó la improbación del acuerdo por parte del Tribunal de Medellín.

Así las cosas, para restablecer las garantías conculcadas, la Corte casará el fallo impugnado, pero no declarará la nulidad de lo actuado, sino que le impartirá aprobación a los preacuerdos, atenderá los términos de esos convenios e impondrá las penas de conformidad.

La eliminación de las agravantes consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal(52), no impide la adecuación de los hechos en la descripción típica básica del delito de homicidio, pues ninguno de los elementos normativos, característicos de la conducta contra la vida y la integridad personal, sufre una alteración manifiesta como para que pudiera ser inviable su imputación.

En efecto, se advierte que, pese a la exclusión de los aludidos agravantes, las acciones delictivas desplegadas por M.C. y V.H., consistentes en ordenar la muerte de la señora L.C.C.H. —el primero— e intermediar en la consecución y pago del sicario —el segundo—, sigue estando tipificado en el tipo básico de homicidio simple.

Del mismo modo, se observa que dicho preacuerdo se suscribió en una fase temprana del diligenciamiento, un poco después de la audiencia de formulación de imputación, luego, la eliminación de las referidas circunstancias intensificadoras, en ese preciso instante procesal no se ofrece necesariamente desproporcionado o lesivo del principio de legalidad del delito.

Igualmente, si se observan las manifestaciones hechas por los procesados ante el juez cognoscente durante la audiencia de verificación del preacuerdo, en el sentido que lo pactado con el delegado de la fiscalía fue libre, voluntario y debidamente informado y asesorado por sus defensores, queda a salvo cualquier incertidumbre sobre la existencia de algún vicio del consentimiento.

Ahora, en este punto, se ofrece necesario precisar que, contrario a lo sugerido por el delegado de la fiscalía —en sede de casación— la determinación de casar el fallo impugnado no solo procede respecto de M.C. para eliminar las referidas circunstancias agravantes, tal cual se pactó en el preacuerdo, sino de V.H., con idéntico propósito, pues, es lo cierto que, se insiste, ello constituye el único beneficio compensatorio por la asunción de responsabilidad, habida cuenta que, el grado de participación señalado en el convenio respecto del último nombrado, esto es el de cómplice, no fue objeto de la negociación entre las partes sino que fue el título atribuido, desde un comienzo, por el ente de persecución penal en el acto de formulación de imputación —la cual fue debidamente legalizada—, y no puede ser desconocido sin vulnerar el principio de legalidad.

En efecto, independientemente de que el fiscal delegado ante la Corte, sea del criterio que, la atribución en grado de cómplice de las conductas de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no satisface el postulado de estricta tipicidad —posición que también comparten los jueces de instancia—, en tanto su conducta se ajusta con mayor precisión a la de coautor, la Corte no puede inadvertir que, en un inicio, es decir, en la diligencia de imputación, el comportamiento se le atribuyó, precisamente, en la calidad de cómplice, desafuero en el juicio de tipicidad de la fiscalía que, a estas alturas, no puede ser remediado por esta corporación, sin soslayar el derecho a la defensa del inculpado.

Lo mismo corresponde decir en punto de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58.10 del Estatuto Sustantivo Penal, pues, se advierte que esta agravante genérica tampoco ingresó en la negociación entre la fiscalía y V.H. y no hubo la necesidad de ser eliminada en el preacuerdo suscrito por las partes, habida cuenta que no fue especificada en los cargos formulados en la imputación.

En ese orden de ideas, no existiendo ninguna limitante para tener por aprobado dichos pactos, la Sala es del criterio que M.M.C. debe ser condenado, a título de coautor, de los delitos de homicidio simple, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 123 y 365 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del canon 58 ejusdem, así como P.A.V.H. debe responder penalmente como cómplice de los punibles de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (preceptos 103 y 365 ibídem), en los términos de los preacuerdos del 13 de mayo de 2011.

Ahora, para redosificar las penas, se ha de partir por resaltar que, el a quo erró al seleccionar los límites punitivos correspondientes al delito de homicidio agravado, pues señaló que dicho punible estaba sancionado con pena de prisión que va de 300 a 480 meses, cuando, de acuerdo con el canon 104 ejusdem, lo está con sanción de 400 a 600 meses.

Partiendo de aquellos límites, identificó los cuartos respectivos(53) y en relación con M.C., atendiendo la concurrencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad (coparticipación criminal y carencia de antecedentes penales) se situó, sin ofrecer ninguna otra explicación, en el mínimo del tercer cuarto de 390 meses, monto al que le adicionó 80 meses por el punible de aborto sin consentimiento y 55 meses por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para un gran total de 525 meses de prisión.

Por su parte, respecto de V.H., por el reato de homicidio agravado también fijó una cantidad de 390 meses, a la que le agregó 55 meses por la conducta lesiva de la seguridad pública, lo que arrojó un valor de 445 meses de prisión.

Lo anterior implica que, en el ejercicio de readecuación punitiva deberán ser atendidos, en cuanto sea posible, dichos parámetros que, aunque lesivos, en parte, del principio de legalidad, no pueden ser corregidos sin vulnerar el postulado de no reformatio in pejus.

En tratándose de M.M.C. se tiene que la pena para el delito de homicidio (simple) —en grado de coautor— se encuentra prevista entre 208 a 450 meses, lo que significa que ese ámbito de movilidad se debe dividir en los siguientes cuartos:

Primero(54)SegundoTerceroCuarto
208 m. - 268.5 m.268.5 m. 1 d. - 329 m.329 m. 1 d. - 389.5 m.389.5 m. 1 d. - 450 m.

Como el procesado reporta circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículos 55.1 y 58.10 de la Ley 599 de 2000), tal como lo señaló el juez de primera instancia, la sanción debe ser tasada dentro de los cuartos medios; no obstante no es posible imponerla, en el mínimo del tercer cuarto —como lo estimó el a quo— porque no motivó de manera alguna, conforme a los criterios descritos en el artículo 61 del Código Penal(55) la razón por la que se debía escoger esa cantidad y no una inferior dentro del segundo cuarto o incluso superior dentro del tercero, cuestión que obliga, en respeto de la garantía descrita en el precepto 59, a ubicarse en el mínimo del segundo cuarto, es decir, en 268 meses y 16 días de prisión —268.53 meses—.

A esta cantidad, se debe adicionar la pena correspondiente al concurso de conductas punibles (aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones) en proporción de 20.51%(56) y 14.10%(57), respectivamente, atendiendo, por supuesto, la graduación empleada por el juez de primer nivel, que equivale a 55.06(58) y 37.85(59) meses más, para un total de 361 meses y 13 días de prisión (361.44 meses).

Como es apenas obvio, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para este procesado, tasada en 20 años por el tribunal, no sufrirá ninguna variación.

En cuanto a P.A.V.H. se refiere, dado que la imputación lo es en grado de cómplice, lo cual irroga un descuento punitivo de la sexta parte a la mitad, conforme lo establece el artículo 30 ejusdem, es claro que los extremos punitivos para el delito base de homicidio —simple— son los que siguen:

Primero(60)SegundoTerceroCuarto
104 m. - 171.75 m.171.75 m. 1 d. - 239.5 m.239.5 m. 1 d. - 307.25 m.307.25 m. 1 d. - 375 m.

Habida cuenta que tampoco es posible endilgarle la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10 del canon 58 ibídem, y que el a quo no ponderó ninguno de los aspectos señalados en el inciso 3º del precepto 61 para graduar la sanción dentro del cuarto seleccionado, la Corte no tiene más remedio que partir de la pena mínima prevista para esta conducta —homicidio simple en grado de cómplice— equivalente a 104 meses, suma a la que corresponde añadir una proporción de 14.10%(61), que es igual a 14.66(62) meses, obteniendo un valor definitivo de 118.66 meses o, lo que es igual, 118 meses y 20 días de prisión, mismo tiempo al que corresponde reducir la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Así mismo, como quiera que, aún con la rebaja sustancial de pena, que la aprobación de los preacuerdos le concede a los procesados, siguen sin satisfacerse los presupuestos objetivos para que los sentenciados tengan derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena o a la prisión domiciliaria, porque la sanción privativa de la libertad impuesta es de 361 meses y 13 días —en relación con M.C.— y 118 meses y 20 días —en cuanto se refiere a V.H.— y la pena mínima prevista en la ley para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones(63) es de 12 años, no les pueden ser concedidos, toda vez que son superiores a 4 y 8 años(64), respectivamente.

Por último, la defensa de V.H. parece denunciar la vulneración del derecho de defensa, como consecuencia de la violación del principio de no autoincriminación, lo cual habría sido resultado de su manifestación de responsabilidad en el interrogatorio al indiciado formulado por la fiscalía bajo la promesa de degradar su conducta al grado de cómplice y su posterior acusación, juzgamiento y condena en la calidad de coautor.

No obstante, por sustracción de materia no hay lugar a examinar tal disconformidad, como quiera que, por virtud de esta sentencia, precisamente, se está avalando el preacuerdo que dicho procesado suscribió libre y voluntariamente con el ente acusador, en el que se le atribuyó la calidad de cómplice.

5. Cuestión final.

La Corte advierte inconcuso que si bien el Fiscal General de la Nación, a través de sus delegados, está facultado legalmente para negociar y celebrar preacuerdos tendientes a la terminación de los procesos, en el marco de una pronta y cumplida justicia, es lo cierto que, en el ejercicio de tales competencias, estos funcionarios no pueden ser ajenos al deber de salvaguardar los derechos de las víctimas, en los términos de los literales c) y f) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, de tal forma que están obligados a velar por sus intereses al adoptar cualquier decisión discrecional sobre la acción penal y, en ese cometido, al tenor del canon 348 ejusdem también están impelidos a acatar las directivas de la fiscalía y las pautas trazadas por la política criminal.

En ese orden, se impone hacer un fuerte llamado de atención a la fiscal once seccional de Florencia —que ha de comunicarse además al Fiscal General de la Nación— para que, en lo sucesivo, al realizar procesos de negociación con los imputados o acusados, se atenga al contenido de la Directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación en el sentido que los preacuerdos no pueden utilizarse

para resolver casos, acelerar la justicia, descongestionar los despachos judiciales, ni como una forma de conciliación o mediación”, sino que debe “evaluar la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historia delictual, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado o acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia dictada el 27 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia y, en su lugar, APROBAR los preacuerdos celebrados por la fiscalía con los imputados M.M.C. y P.A.V.H. el 13 de mayo de 2011.

2. En cumplimiento de lo anterior, CONDENAR a M.M.C., a título de coautor, de los delitos de homicidio, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 123 y 365 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del canon 58 ejusdem, a la pena principal de trescientos sesenta y un (361) meses y trece (13) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

3. CONDENAR a P.A.V.H., a título de cómplice, de los delitos de homicidio, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrados en los artículos 103 y 365 del Código Penal, a la pena principal de ciento dieciocho (118) meses y veinte (20) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

4. NEGAR a M.M.C. y P.A.V.H. la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

5. COMUNICAR esta determinación a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, a lo cual se procederá por el Tribunal Superior.

6. REQUERIR a la fiscal once seccional de Florencia y al Fiscal General de la Nación, en los términos señalados en la cuestión final de esta providencia.

7. Contra esta decisión no proceden recursos.

8. Devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

23 Cfr. folio 97 del cuaderno 1 del tribunal.

24 Cfr. folio 102 ibídem.

25 Cfr. folio 102 ibídem.

26 Cfr. folio 115 ibídem.

27 Cfr. folio 119 ibídem.

28 Ibídem.

29 Cfr. folio 120 ibídem.

30 Cfr. folio 121 ibídem.

31 “ART. 5º—Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.
“ART. 10.—Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

32 Radicado 43.356.

33 Radicado 45.594.

34 ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.

35 El inciso segundo y su numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicen textualmente: ART. 350: […] El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

36 CSJ AP, 15 jul. 2008, Rad. 29994; CSJ AP, 14 ago. 2013, Rad. 41375; CSJ SP, 21 mar. 2012, Rad. 38256; CSJ SP, 6 feb. 2013, Rad. 39892 y CSJ AP, 16 oct. 2013, Rad. 39886.

37 Radicado 71.128.

38 En ese sentido puede confrontarse en lo pertinente, Rad. 34022, sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 40739, Auto de 6 de marzo de 2013.

39 Radicado 41.375 del 14 de agosto de 2013.

40 T-996 de 2003 y T-579 de 2006.

41 Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.

42 Cfr. folios 13-15 ibídem y CD audiencias preliminares.

43 Cfr. folios 39-40 del cuaderno original 2.

44 Cfr. folios 39-40 ibídem.

45 Cfr. folio 58 ibídem.

46 Ibídem.

47 Cfr. folio 22 del cuaderno del tribunal del preacuerdo.

48 Cfr. folio 21 ibídem.

49 Cfr. folios 47-79 del cuaderno 1 del tribunal.

50 Radicado 40.871.

51 Radicado 45.594.

52 “ART. 104.—Circunstancias de agravación. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:
1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica.
(…)
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.
(…)
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.

53 Los cuartos señalados por el juzgador fueron los siguientes: primero: 300-345 meses, segundo: 345 a 390 meses, tercero: 390 a 435 meses y cuarto: 435 a 480 meses.

54 Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día).

55 Concretamente, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

56 La operación aritmética es la siguiente: 80 meses (x) 100% (÷) 390 meses = 20.51%.

57 La operación aritmética es la siguiente: 55 meses (x) 100% (÷) 390 meses = 14.10%.

58 La operación aritmética es la siguiente: 268.5 meses (x) 20.51% (÷) 100% = 55.06 meses.

59 La operación aritmética es la siguiente: 268.5 meses (x) 14.10% (÷) 100% = 37.85 meses.

60 Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día).

61 La operación aritmética es la siguiente: 55 meses (x) 100% (÷) 390 meses = 14.10%.

62 La operación aritmética es la siguiente: 104 meses (x) 14.10% (÷) 100% = 14.66 meses.

63 Delito de menor entidad considerando los otros punibles endilgados.

64 Conforme a los artículos 38B y 63 —modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014— aplicables al caso por ser más favorables que los cánones 38 y 63 originales de la Ley 599 de 2000 —vigentes al tiempo de los hechos—.