Sentencia SP 16732-2015/42257 de diciembre 2 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

SP16732-2015

Revisión: 42.257

(Aprobado acta 428)

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015).

Extractos: «VII. Consideraciones de la Corte.

7.1. La competencia de la Sala para conocer de la presente acción de revisión, se encuentra señalada en el numeral segundo del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por estar dirigida contra una Sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En efecto, la demanda interpuesta a nombre de Esneider Borrero Anaya, se orienta contra el fallo del 2 de marzo de 2011 del Tribunal Superior de Cali, que modificó en cuanto a la punibilidad, la condena contra el penado prenombrado, proferida el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado —con Función de Conocimiento— del mismo Circuito Judicial.

7.2. Tiene establecido la Corte desde antaño, que la acción de revisión excepciona por voluntad del legislador el principio de cosa juzgada en procura de enmendar yerros judiciales dentro de las taxativas circunstancias enunciadas en la ley, bien porque no fueron conocidas, ora en cuanto pasaron desapercibidas para los funcionarios judiciales en el curso del diligenciamiento, dando lugar a decisiones que pese a estar ejecutoriadas, deben ser removidas para conseguir la justicia en el caso particular. (CSJ SP713-2015. Rad. 41468)

7.3. En el asunto sub judice, la demanda allegada dentro de esta actuación, se fundamenta en el numeral séptimo del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el cual establece que procede la revisión, “Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

En relación con el objeto de ésta causal de revisión de la Sentencia condenatoria, tiene previsto la Corte, (CSJ SP4318-2015. Rad. 42208).

«Frente a este particular motivo de revisión, la injusticia de la decisión deviene por el reconocimiento posterior de que el criterio interpretativo que venía rigiendo era errado y, por tanto, debe variar o, igualmente, porque las circunstancias fácticas se han modificado, imponiéndose, en consecuencia, otra hermenéutica para eventos juzgados con fundamento en la interpretación modificada.

Para su configuración, también lo tiene dicho la Sala, es imprescindible que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue fue asumido con base en la jurisprudencia modificada, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia ante la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte, lo cual necesariamente conduce a la sustitución del fallo.»

El motivo revisionista pretende que el juzgador reconozca que una interpretación dada, pudo estar errada y que por tanto debe cambiar, o bien que las circunstancias fácticas han variado y se impone otra hermenéutica que debe ser aplicada a casos juzgados con fundamento en la interpretación que se modificó. (CSJ SP2694-2015. Rad. 43152).

Así las cosas, se tutela el valor justicia, a través del cambio jurisprudencial, en el entendido de que se trata de amparar las garantías a la igualdad y la equidad, pues a una misma situación de hecho corresponde aplicar similar solución en derecho.

7.4. En el caso de la especie, encuentra la Sala que el motivo de revisión propuesto a nombre de Esneider Borrero Anaya resulta impróspero frente a la causal aducida, por no haberse presentado un cambio de jurisprudencia ni frente a la responsabilidad ni a la punibilidad en lo que tiene que ver con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal, ni menos que este se extienda para el punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.

En efecto, la causal de revisión séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, exige para su procedibilidad la acreditación de unos requisitos materiales que permitan establecer la injusticia de los fallos demandados a partir del cambio jurisprudencial, los cuales no se cumplen en el presente asunto, en atención a que la interpretación de la cual se soportaron los fallos de instancia para efectos de la responsabilidad penal de Esneider Borrero Anaya, no han sido objeto de variación, modificación o transición en la postura de la Corte, es decir, la pretensión de la demanda irrogada se soporta en apreciaciones jurídicas de la Sala para la interpretación del artículo 365 del Código Penal, sobre una precisión conceptual de valoración de la prueba aplicable a cualquier tipo de hecho punible que se pretenda demostrar y no con la finalidad de cambiar la línea jurisprudencial frente al delito de porte de armas de fuego.

Lo anterior ya que como lo ha sostenido la Corporación, en relación con la causal séptima de revisión por cambio de jurisprudencia (CSJ AP 28 ago. 2013, Rad. 41964):

«La consagración de esta causal de revisión, conlleva de manera directa el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente del derecho, y, de la misma forma ello conlleva a la materialización del derecho a la igualdad (Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio). Su entendimiento es elemental, aquellos que fueron sentenciados con fundamento en una determinada interpretación de la ley, tienen derecho a que su situación sea revisada cuando quiera que hayan variado favorablemente esas consideraciones que conllevaron a la condena o a hacer más gravosa dicha situación.

El planteamiento de la causal supone entonces definir, en primer lugar, cuál es la tesis o la interpretación o el precedente que se revalúa, y que sirvió de base para la sentencia condenatoria o la agravación punitiva, luego definir el punto concreto de discusión o de interpretación; y, seguidamente, indicar cómo es que se produjo la variación jurisprudencial, y desarrollar los planteamientos sobre el particular».

7.5. Conforme la jurisprudencia en cita, no sólo es menester demostrarse dentro del proceso de revisión los fundamentos que sustenta la sentencia considerada injusta ni acreditarse el pronunciamiento de la Sala Penal en el cual se estudia el aspecto que constituye el soporte del fallo condenatorio, sino que en realidad hubo un cambio favorable con incidencia en la providencia cuya rescisión se reclama, último aspecto, que no encuentra acreditado la Corte para la demanda de revisión presentada a nombre de Esneider Borrero Anaya.

Lo expuesto, en atención a que en el punible de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego la apreciación probatoria que estimó necesaria la Corporación para la estructuración del reato, se circunscribía a evitar que una inferencia del Juzgador adquiriera el valor de prueba contra el principio de la presunción de inocencia, para mayor claridad se indicó:

«Y (iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos).

Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (L. 906/2004, art. 373), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo.

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal.

2.2. En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia. » (CSJ SP 2 jul. 2011, Rad. 36544).

7.6. La postura expuesta por la Sala, constituye una regla de valoración probatoria exigible al Estado como responsable de desvirtuar la presunción de inocencia, la cual se aplica a cualquier tipo penal que indique un elemento normativo, estableciéndose que no puede ser suprimido la prueba del mismo por una máxima de la experiencia, por cuanto los medios de prueba están en capacidad de desvirtuarlos y así lo reiteró la Corporación recientemente en decisión del 9 de septiembre de 2015 (SP 12161-2015. Rad. 34514), donde en sede de casación desestimó la presunción aducida por el Tribunal de instancia para señalar que la evidencia probatoria eran las que deberían soportar la conclusión del Ad quem.

Sobre la tesis expuesta, la Corporación en un caso similar al presente, inadmitió la demanda de revisión por considerar que la postura de la Corte en la Sentencia del 2 de julio de 2011 (rad. 36544), y en el mismo sentido, el fallo del 25 de abril de 2012 (rad. 38542), no permitían establecer la procedencia de la causal séptima del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Refirió la Sala:

«Si se retoma en su contexto la demanda, y se compara con lo que se pretende ha variado, el libelista estaba llamado a indicar que una interpretación jurisprudencial concluyó que la mera inferencia basada en reglas de la experiencia que no tienen sustento en la realidad pueda ser suficiente para dar por demostrado un hecho y que, con base en ella el procesado fue sentenciado. Pero mal podría el libelista referirse a una tesis, dado que no existe una propuesta interpretativa en tal sentido, ni ha sido emitida por la jurisprudencia, ni ella ha sido el soporte de la sentencia condenatoria por el delito de porte ilegal de armas.

De lo que se trata en las dos decisiones a que se refiere el demandante, no es de una variación de una determinada posición hermenéutica, sino de la necesidad de hacer una precisión conceptual sobre la valoración de la prueba, particularmente de las pruebas o elementos en que debe fundarse una determinada conclusión. Esta deducción resulta válida, como allí se reconoce, para todo tipo de raciocinios probatorios, para cualquier tipo de hechos que se pretenda demostrar, dado que, como se reconoce en las mismas decisiones, contrariar dichas reglas quebranta el principio de presunción de inocencia, por cuanto lo que se pretende corregir es el yerro en que se incurre al deducir conclusiones sobre supuestos no constatados o sobre reglas de la experiencia frágiles, no universales.

Y, en el punto concreto del elemento normativo señalado, así se indicó:

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos).

La crítica que allí se hace está determinada por la forma cómo los juzgadores en ambos casos citados dedujeron la constatación del elemento normativo, “sin permiso de autoridad competente”, debido a que “… si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal.

Desde esa clara perspectiva, en tanto no se ha demostrado que se ha producido una variación en la interpretación de una norma, sobre algún punto que haya sido determinante en la imposición de la condena o en la agravación de la pena, es palmario que la causal resulta manifiestamente improcedente». (CSJ AP 28 ago. 2013. Rad. 41694) (resaltado fuera de texto).

En el presente asunto, el fallo proferido el 2 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Cali y el 30 de noviembre de 2010 del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de la misma ciudad en los cuales se condenó al procesado Borrero Anaya por los delitos, entre otros, de fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal y tráfico, fabricación y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, son anteriores al pronunciamiento ahora emitido por la Sala, no obstante ciertamente, las consideraciones expuestas por la Corporación no constituyen un cambio de jurisprudencia, sino reglas de interpretación para efectos de precisión sobre el alcance de un elemento normativo del tipo penal que debe valorar el Juez a partir de los elementos ciertos de convicción.

El yerro interpretativo del apoderado del accionante y del Representante del Ministerio Público frente al alcance de las Sentencias de la Corte con radicados 36544 del 2 de noviembre de 2011 y 38542 del 25 de abril de 2012, esgrima en esbozar un cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria frente a la responsabilidad, cuando el alcance de las decisiones en cita frente al delito de porte ilegal de armas es una mera precisión conceptual sobre la valoración de la prueba o de los elementos en que debe fundarse una determinada conclusión, la cual se puede aplicar a cualquier tipo de hechos, como se ilustra en esta decisión.

Por tanto, en éste caso y al estar ante una sentencia ejecutoriada no es posible su remoción por aspectos fácticos o jurídicos que dejaron de ser valorados por el Juez, en atención a que los fines de la revisión y las causales de procedencia son expresos y diferentes a los del recurso de casación, ya que no es posible continuar con el debate procesal, aún incluso, en caso, de presentarse errores que son propios de debatirse en las instancias ordinarias, ó aún en las extraordinarias, y por tanto, en caso de presentarse un falso juicio de raciocinio sobre los juzgadores de instancia, como lo alegó el peticionario en sus alegatos de conclusión, escapan al objeto de la acción de revisión.

«Sobre el tema la Corte viene de referir en su jurisprudencia, (CSJ AP8035-2014. 2 Abr. 2014. Rad. 42984).

“3. Pese a lo expuesto, en manera alguna la revisión se constituye en un recurso, ni puede asimilarse a una instancia adicional para intentar reabrir el debate probatorio, por ello, tiene la calidad de acción independiente del proceso en la que su demostración sólo es posible dentro del marco que delimitan las causales señaladas expresamente en la ley”.

4.3. Es decir, la revisión es un mecanismo de carácter rogado y técnico que impide ser utilizado para reabrir un debate jurídico-probatorio ya culminado en las instancias o para discutir, con el mismo acervo probatorio, un asunto que los funcionarios judiciales examinaron en su momento con amplitud.» (CSJ AP2875-2015, Rad. 45501).

Así pues, no es el proceso de revisión una instancia adicional para verificación de aspectos atenientes a la responsabilidad penal, que pudieron haberse discutido en sede de apelación y/o casación, máxime que en el proceso no se discutió por la defensa de Borrero Anaya sí existía o no el documento relacionado con el ingrediente normativo “sin permiso de autoridad competente” para la demostración del tipo a que alude el artículo 365 del Código Penal.

7.7. Corolario de lo expuesto, en el trámite de revisión no se acreditó en qué ha consistido la variación jurisprudencial, o, dicho de otra manera, no demostró el libelista el fundamento de la interpretación jurisprudencial con la que fue juzgado su cliente, por lo que en aplicación del principio de limitación no es dable a la Corte suplir tal falencia.

Así las cosas, dado que no se confirma la procedencia de la causal séptima de revisión propuesta por el censor, se declarará infundada la revisión propuesta en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADA la causal séptima de revisión invocada por el defensor del sentenciado Esneider Borrero Anaya, conforme las consideraciones de la presente sentencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».