Sentencia SP16789-2015 de noviembre 25 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 45511

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP16789-2015

Aprobado acta 424

Bogotá, D. C., veinticinco de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El allanamiento es un instituto de carácter procesal, a través del cual la persona imputada o acusada de un delito admite los cargos que le ha formulado la fiscalía, de modo que renuncia a la realización de un juicio público sin dilaciones injustificadas, dentro del cual podría ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra, bien sea contrainterrogando testigos o controvirtiendo otras pruebas de naturaleza distinta, inclusive con la posibilidad de aportar medios de conocimiento en aras de desvirtuar los que se alleguen en perjuicio suyo.

Igualmente, quien se somete a este mecanismo no puede con posterioridad a la manifestación de su aquiescencia retractarse voluntariamente de la misma si en el procedimiento no se incurrió en violación de garantías fundamentales, ni recurrir la decisión que en su contra se profiera sin limitación alguna, pues es claro que al impugnar no podrá referirse a los aspectos que fueron materia de aprobación, sino únicamente los que guarden relación con la pena, mecanismos de sustitución e indemnización de perjuicios.

Naturalmente, como contraprestación a ese asentimiento, se hace acreedor a una disminución de la pena que le correspondería por el hecho delictivo.

Ante la imputación fáctica y jurídica que le hiciera la Fiscalía General de la Nación, XXX XXXX aceptó el haberse apoderado de la suma de $14.818.770, dinero correspondiente al rubro presupuestal del tercer trimestre de 2007, cuando fungió como cónsul de Colombia en la ciudad de XXX (XXX).

De los elementos materiales probatorios que se aportaron por la fiscal instructora, se tiene demostrado que el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Decreto ### de 25 de noviembre de 2005, designó provisionalmente a XXXX como Cónsul de Colombia en la ciudad de XXX (XXX), cargo del que tomo posesión el día 13 de febrero de 2006 hasta el 4 de octubre de 2007.

Como jefe de la oficina consular, una de sus funciones era la de ordenador del gasto de los recursos girados por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre ellos los de funcionamiento y sostenimiento de la sede según lo disponen los artículos 5º y 14 de la Resolución 1735 de 2007 del citado Ministerio.(1)

Para cancelar las obligaciones causadas por tales conceptos, el Fondo giró trimestralmente en el año 2007 a la cuenta número #####-# del banco de XXXX en la ciudad de XXXX (XXX) las correspondientes partidas presupuestales. Sin embargo, al hacer XXXX dejación del cargo, se observó por la cónsul (e) YYY YYYY el no pago de los cánones de arrendamiento, de los servicios de luz y teléfono, el pago de labores adicionales de jardinería a pesar de estar contratada una empresa para ello, la supuesta compra de diversos insumos y la no adquisición de una impresora a pesar de la asignación de la partida mediante Resolución #### de 25 de junio de 2007 por valor de US$498, hechos que comunicó el día 23 de octubre del mismo año al Ministro de Relaciones Exteriores.

Una vez la Contraloría General de la República por medio de la Oficina Delegada para Investigaciones, Juicio Fiscales y Jurisdicción Coactiva, realizó la correspondiente auditoría(2) y reportó como valor del presunto daño patrimonial la suma de $9.818.770, se dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal(3) en contra del procesado en el cual se declaró responsable fiscalmente y se le condenó al pago de $16.575.758,75 según fallo del 30 de septiembre de 2013, decisión que sometida a consulta fue confirmada el 3 del mismo año, por la Contralora General de la Nación Sandra Morelli Rico.

De manera concomitante la Oficina de Control Disciplinario Interno adelantó la correspondiente investigación disciplinaria(4) y por sentencia del 20 de septiembre de 2011 ordenó su destitución e inhabilidad general permanente para el ejercicio de funciones públicas.

Además de la denuncia presentada por la cónsul (e) YYY YYYY y de las decisiones que fueron adoptadas por la Oficina para Investigaciones, Juicio Fiscales y Jurisdicción Coactiva y de Control Disciplinario Interno, en relación con la responsabilidad fiscal y disciplinaria de XXX XXXX, se aportó por la Fiscalía escritos dirigidos por el acusado a YYYY en donde señala la “dificultad que tenía con la legalización de algunas facturas” y al doctor ZZZ ZZZZ, para la época Director Administrativo y Financiero del Ministerio de Relaciones Exteriores, titulado “Cómo terminar el informe del SISE” en el cual reconoce la deuda por canon de arrendamiento al señor AAA AAAA propietario del inmueble donde funcionaba la sede del consulado, hecho que corrobora la apropiación de los dineros públicos que le fueron girados por el Fondo Rotatorio del Ministerio.

El peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, se realiza cuando el servidor público se apropia para sí o para un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

La conducta que se imputó a XXX XXXX, se adecua de manera plena al tipo penal señalado, toda vez que al ser designado Cónsul de Colombia en XXX (XXX), adquirió la condición de servidor público y valiéndose de la función de ordenador del gasto se apoderó de los dineros públicos girados para el pago del funcionamiento y mantenimiento de la sede consular, hecho que realizó de manera voluntaria y con pleno conocimiento de la ilegalidad de su actuar, circunstancia esta última que no solo surge de las pruebas aportadas sino del allanamiento a cargos.

Al apoderarse del dinero y con ello ocasionar un detrimento patrimonial al erario, el procesado lesionó el bien jurídico de la administración pública, en sus manifestaciones de rectitud, probidad y honestidad, que deben inspirar las actuaciones de los funcionarios a su servicio.

Igualmente clara aparece la culpabilidad frente a la conducta punible de peculado por apropiación, pues consciente de la antijuridicidad de su conducta, XXXX de manera libre y con plena capacidad de autodeterminación, atendidas sus condiciones psíquicas y su situación personal, social y laboral ejecutó la conducta que se le atribuye pese a encontrarse en circunstancias que le permitían actuar de manera diferente, es decir, conforme al ordenamiento jurídico y, en especial, orientado a su labor como Cónsul de Colombia en el XXX en representación del Estado Colombiano.

Desde luego, el allanamiento a los cargos formulados expresados de manera voluntaria y consciente, bajo el marco de la satisfacción plena de las garantías fundamentales, junto con lo que se ha expuesto confluye a demostrar la responsabilidad penal del acusado por el delito de peculado por apropiación.

Por manera que, al demostrarse más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de XXXX, inexorablemente debe proferirse en su contra sentencia condenatoria.

Dosificación de la pena

1. Dosificación de la pena de prisión.

Procederá la Sala conforme lo exige el proceso dosimétrico a determinar primero los extremos punitivos del delito conforme se dispone por el artículo 60 del Código Penal, para luego establecer los cuartos de movilidad como lo reglamenta el inciso 1º del artículo 61 ibídem.

Toda vez que la suma apropiada fue de $14.818.770 valor que no supera los 50 SMLMV para la época de comisión del delito, se fijaran como extremos punitivos los dispuestos en el inciso 3º .del artículo 397 del Código Penal, es decir de cuatro (4) a diez (10) años de prisión.

Primer cuartoCuartos mediosÚltimo cuarto
48 a 66 meses 1 día66 a 102 meses 1 día102 a 120 meses

En cuanto a la circunstancia de menor punibilidad por haberse reintegrado lo apropiado (artículo 401 inciso 1º C.P.) la Sala no tiene reparo alguno; sí en cuanto a la de mayor punibilidad dada la posición distinguida por el cargo (artículo 58 numeral 9º C.P.).

Al respecto esta corporación ha considerado que tal circunstancia de mayor punibilidad no puede tenerse en cuenta en casos como el que nos ocupa por afectar el principio de la doble incriminación.

En reciente providencia reiteró la Sala.

En efecto, aun cuando en la acusación se citaron algunos precedentes de la Sala en apoyo de la tesis según la cual concurriría respecto del procesado esa circunstancia de mayor punibilidad a partir de la alta posición ostentada en su condición de Gobernador de Casanare, es menester precisar que esa línea jurisprudencial fue recogida de tiempo atrás por esta Corporación, a partir de la sentencia del 23 de febrero de 2005(5), en la cual se precisó:

“[…] un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional —art. 29 de la Carta Política— tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. […]

Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes —art. 66 del C. Penal anterior— o circunstancias de mayor punibilidad —art. 58 de la Ley 599 de 2000— que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

A partir de esta decisión, la Sala ha mantenido invariable su postura(6), pues evidentemente la condición de Gobernador que ostentaba W.P.P. fue ya considerada como elemento configurante de los delitos que se le reprochan, motivo por el cual para efectos de la dosificación punitiva que corresponde, se excluirá la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal. (7)

Efectuada la precisión debe la Sala según lo normado por el inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ubicarse en el primer cuarto de movilidad para la fijación de la pena en concreto, por concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad.

En cuanto a la gravedad de la conducta, es claro que se defraudó por parte del acusado la confianza que el Estado había depositado en él para que lo representara en calidad de Cónsul, lo cual no fue óbice para que se apoderara de los dineros que se le giraban para cubrir algunos gastos inherentes al consulado de Colombia en XXX, de modo que este es un aspecto que amerita un diagnóstico positivo acerca de que el comportamiento es grave.

De otra parte, si bien la conducta en que incurrió es eminentemente dolosa, tal grado de culpabilidad no emerge especialmente intenso, es decir, no va más allá del que era propio e indispensable para consumarla, sin que se aprecie un alto grado de preparación de la misma que intensificara el proceder del funcionario.

Del mismo modo, el daño real causado equivalente a $14.818.770 no se corresponde con un monto excesivo, que si bien afectó las arcas del Estado no fue de manera sensible, máxime si a través del juicio fiscal que le siguió la Contraloría General de la República y del reintegro efectuado por el procesado se recuperó todo el dinero.

En tal virtud y dentro del cuarto de movilidad seleccionado se fija como pena de prisión a imponer la de cincuenta y seis (56) meses de prisión.

1.1. Circunstancia de atenuación punitiva.

Teniendo en cuenta el valor apropiado tazado por la Fiscalía en la suma de $14.818.770 y el reintegrado total del dinero la disminución será del 50% para una pena de 28 meses.

1.2. Rebaja de pena por allanamiento.

En audiencia de formulación de imputación el procesado aceptó la comisión de la conducta punible, instrumento eficaz de la política criminal para la resolución de los conflictos judiciales a través del cual el acusado se beneficia con una rebaja de pena y el Estado cumple de manera pronta con la función de aplicación de justicia.

Ahora bien: en atención a lo contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y toda vez que el procesado se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal, con lo cual impidió un desgaste mayor de la administración de justicia, considera la Sala que se hace merecedor a un descuento del 40 % ello en atención a que de los elementos suasorios que para el momento se tenían por la Fiscalía dable era con probabilidad de verdad la condena en su contra.

Efectuada la rebaja se tendrá como pena impuesta la de 16 meses 24 días de prisión.

3. Dosificación de la pena de multa.

Los mismos criterios que tuvo la Sala para la dosificación de la pena de prisión los tendrá para la tasación de la multa, por lo cual en atención al reintegro total del valor de lo apropiado la primera disminución punitiva será del 50% para un valor de $7.409.385 sobre el cual se aplicara la rebaja del 40% por allanamiento a cargos para un total de multa de $4.445.631.

4. Penas privativas de otros derechos.

Se contempla como pena privativa de otros derechos para el delito de peculado por apropiación, le prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 599 de 2000 “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” pena que conforme al artículo 44 ibídem, priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, que se impondrá por el mismo término de la pena de prisión.

Así mismo como la conducta ejecutada afectó el patrimonio del Estado, deviene aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004, en relación con las prerrogativas señaladas en dicho precepto, estos es, la prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido, designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

5. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

5.1. Suspensión de la ejecución de la pena.

Al unísono las partes e intervinientes solicitaron la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional por el cumplimiento para su otorgamiento del requisito objetivo y subjetivo.

En atención a la época de comisión de la conducta punible y la pena impuesta se estudiará el mecanismo de la suspensión de la ejecución de la pena conforme al artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación que a esta se hizo por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por ser la norma original más favorable.

En cuanto al requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 63, al imponer al procesado 16 meses 24 días de prisión, pena que no excede los 3 años señalados en la norma, ningún reparo puede hacerse, lo cual permite examinar el requisito subjetivo.

En el numeral 2º del artículo 63 C.P. se dispone para su otorgamiento la carencia de antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible.

Respecto del requisito subjetivo la Sala considera que la conducta punible reviste gravedad atendiendo el bien jurídico lesionado y la condición de representante del Estado Colombiano en el extranjero, aspectos que inciden negativamente en su concesión. Se agrega, que apenas unos meses después ejecutó nuevamente otra acción delictiva que dio lugar a que se emitiera por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, el día 3 de julio de 2008, sentencia condenatoria en su contra como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, que si bien no puede tenerse como antecedente por no haberse cometido con anterioridad al hecho delictivo por el cual ahora se le condena, sí denota el poco respeto que tiene de la norma y de los bienes jurídicos objeto de protección por el ordenamiento penal, circunstancias que imposibilitan el otorgamiento del subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

5.2. De la prisión domiciliaria.

Dado que la conducta punible se ejecutó en el tercer trimestre de 2007 se dará aplicación al artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007 que disponía como requisitos para su otorgamiento: (i) un mínimo de pena prevista en la ley de cinco (5) años de prisión o menos. (ii) Un pronóstico favorable de su desempeño personal, laboral, familiar o social del cual se deduzca que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) la garantía mediante caución de las obligaciones que se señalan en el numeral 3º de la norma a la que se hace referencia.

Por ubicarse su conducta en el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, se cumple con el factor objetivo, al establecerse como mínimo de pena cuatro (4) años de prisión quantum punitivo inferior al exigido para su otorgamiento.

En cuanto a la puesta en peligro de la comunidad nada indica que el procesado puede afectar la tranquilidad social y de igual manera incumplir su pena en el lugar de su residencia, pues como se ha indicado por la defensa, ha comparecido cada vez que se ha solicitado su presencia por autoridad judicial.

Considera la Sala que desde el punto de vista de los fines de la pena previstos en el numeral 4º del Código Penal, no se observa necesario ni proporcionado que se ejecute la pena privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, dado que los fines de prevención especial o de reinserción social, pueden cumplirse en el lugar de su residencia, más cuando el procesado ha venido asumiendo un comportamiento de integración a la sociedad, razón por la cual se le concederá la prisión domiciliaria bajo la obligación de cumplir con lo que se le manda en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución por la suma de dos (2) SMMLV.

Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se procederá a su captura inmediata a efectos de que se deje a disposición del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) para su custodia y traslado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1: CONDENAR a XXX XXXX, como Autor de la conducta punible de peculado por apropiación a las penas principales de dieciséis (16) meses y veinticuatro (24) días de prisión y multa de $5.334.757. e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión más la prevista en el artículo 122 de la Constitución Política.

2: SUSTITUIR al condenado la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, bajo la obligación de cumplir con lo que se le manda en el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de 2 SMMLV.

Líbrese la correspondiente orden de captura y comuníquese al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec para el control de la medida sustitutiva.

3: LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 166 de la Ley 906 de 2004.

4: Comunicar de esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la pena de multa.

5: En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda para lo de su cargo.

Contra el presente fallo no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

1 ART. 5º—Clasificación de los gastos ordinarios de funcionamiento. Los jefes de las misiones diplomáticas y oficinas consulares deberán clasificar los gastos con base en la ley de presupuesto así: 1.- Arrendamientos bienes inmuebles exterior. Gastos por alquiler de bienes inmuebles para el adecuado funcionamiento de las sedes […] 2. Sostenimiento servicios de embajadas y consulados. Gastos necesarios para el funcionamiento de las misiones diplomáticas y oficinas consulares de Colombia en el exterior […] Servicios Públicos […] Servicios de Jardinería […].
‘ART. 14.—Responsabilidad. La ordenación del gasto, así como los pagos correspondientes que se efectúen en el exterior, serán de responsabilidad del jefe de la misión u oficina consular. Es responsabilidad del jefe de la misión u oficina consular, velar porque se efectué el registro diario de información en el SISE.

2 La Contraloría General de la República, realizó la auditoria entre los meses de junio y julio de 2008 y reportó el hallazgo el día 13 de marzo de 2009.

3 Proceso de responsabilidad fiscal Nº 000330.

4 Investigación disciplinaria Nº D019/2007.

5 CSJ SP 23 feb. 2005. Rdo. 19762.

6 Consultar radicados 20281, 21447, 21428, 23568, 25185, 9842, 25699, 23050, 25646, 9230, 25612, 23047, 2448, 28996, entre otras.

7 CSJ SP 13 mar. 2013. Rad. 37858.