Sentencia SP16794-2014 de diciembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 39070

Aprobado acta 428.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la corte

1. Cuestión preliminar.

Sea lo primero señalar, que la Sala procederá a responder los planteamientos de los demandantes, sin aludir a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en sus libelos, pues, la previa admisión de los mismos implica dejarlos de lado, toda vez que han adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.

Advertido lo anterior, la Corte adoptará la siguiente metodología:

Para empezar, abordará el análisis de los dos cargos postulados en la demanda promovida por el defensor del procesado Carlos Alberto Ariza Duque, lo cual se hará de manera conjunta, pues, aunque en apariencia son diferentes, en la medida en que en uno se alega la nulidad y en otro errores en la apreciación probatoria, es lo cierto que en la sustentación de ambos reparos, como se verificará en su oportunidad, el memorialista se apoya en el mismo fundamento fáctico, jurídico y probatorio.

En segundo término, examinará el escrito casacional allegado por el apoderado de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A. ESP, en el que formula dos reproches: uno por nulidad aduciendo que a la citada compañía nunca se le vinculó legalmente como tercero civilmente responsable, y otro por vicios en el examen probatorio que condujeron a una indebida cuantificación de los perjuicios.

Por último, estudiará la posibilidad de casar oficiosamente el fallo de segunda instancia, en tanto, del recuento objetivo de la actuación se advierte que aunque la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la defensa técnica del acusado y la parte civil que representa los intereses del actor popular, el Tribunal violó los principios de limitación y prohibición de reforma peyorativa, toda vez que (i) condenó al sindicado Ariza Duque al pago de perjuicios, solidariamente con la sociedad Triple A, a pesar de que el a quo solamente había sentenciado en ese sentido a la mencionada empresa; (ii) dosificó daños morales, pasando por alto que en el proveído de primer grado se adujo su no acreditación; y (iii) reconoció como parte civil a Edwin Iván Ossa Castro, en cuyo favor ordenó el pago de perjuicios materiales y morales, pese a que el juzgado de primera instancia había rechazado su demanda de constitución de parte civil.

Ahora bien, para la corporación es conveniente dejar sentado de una vez, que no es objeto de discusión en este asunto la configuración de la conducta punible de contaminación ambiental, tipificada en el artículo 332 Código Penal, no solo porque los impugnantes se abstienen de proponer algún tipo de controversia sobre el particular, sino también porque de acuerdo con lo probado, se tiene como hecho incontrastable su consumación, así como que la afectación al bien jurídico del medio ambiente se produjo a causa de las actividades desplegadas por los directivos de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A. ESP, entre ellos Carlos Alberto Ariza Duque, su representante legal entre los años 2004 y 2006.

Esos actos contaminantes se presentaron porque en clara violación de las normas ambientales, los directivos de la mencionada compañía propiciaron durante anos el vertimiento de aguas residuales en un predio privado, ubicado en el corregimiento La Playa de la dudad de Barranquilla, cuya posesión legítima ejercía el ciudadano Eduardo Alfonso Crissien Samper.

Delimitado lo anterior, se procederá al examen de las demandas.

2. Demanda del defensor del sindicato Carlos Alberto Ariza Duque.

2.1. Planteamiento de los reproches.

Como se señaló con antelación, la identidad temática de las dos censuras propuestas por el apoderado del procesado Carlos Alberto Ariza Duque, permite que se estudien y respondan conjuntamente.

En efecto, para sustentar la procedencia de la casación discrecional, la solicitud de nulidad (cargo primero) y la comisión de un error de hecho por falso de juicio de existencia (cargo segundo), el memorialista parte de un mismo supuesto fáctico —aunque equivocado, como se verá—, acorde con el cual, al acusado se le declaró responsable por omisiones atribuidas a la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A. ESP entre los años 1998 y 2006, a pesar de que él solo se vinculó a dicha empresa en el año 2004.

Además, se desconoció que Ariza Duque desplegó múltiples actividades, a través de la celebración de varios convenios, logrando con ellos cesar los efectos de los ya 006Dencionados actos contaminantes.

Precisamente para demostrar el obrar diligente del procesado, durante el término probatorio del juicio su defensor solicitó la incorporación de la siguiente documentación:

(i) Copia del contrato 2005-058 suscrito por el sindicado con la empresa Triple A por valor de $1.671.666.944.90, cuyo objeto es la ejecución de las obras de instalación del emisario final corregimiento La Playa al distrito de Barranquilla, con fecha 29 de julio de 2005.

(ii) Copia del convenio de apoyo financiero celebrado entre el Ministerio de Ambiente y la alcaldía de Barranquilla para la instalación del emisario final y redes de alcantarillado II etapa (no aparece fechado).

(iii) Copia del convenio de cooperación del 26 de junio de 2007, celebrado entre el departamento técnico administrativo del Medio Ambiente —DAMAB— y la Sociedad Triple A representada por el incriminado, con el objeto de aunar esfuerzos para eliminar los puntos de vertimientos que descargan las aguas de la urbanización la playa y country club Las Villas y conectarlos al alcantarillado de la zona noroccidental de Barranquilla.

(iv) Copia del contrato de obra civil celebrado entre el procesado y Carlos Rozo Nader, cuyo objeto era la ejecución de obras del colector en el sector de la Playa, suscrito el 14 de noviembre de 2007;y

(v) Copia del contrato de obra civil del 19 de diciembre de 2007, suscrito por el procesado y Construcciones J.S. EDU, con el objeto de ejecutar las obras de instalación del tramo de 700 metros, con una longitud de 300 metros en el barrio Las Flores, y la realización de pruebas para el funcionamiento de bombeo de aguas servidas de Mallorquín y la conducción entre la estación y la entrega final al río Magdalena.

Según el impugnante, con estos elementos de juicio ocurrió lo siguiente:

En la audiencia preparatoria, el juez de la causa no se pronunció sobre ellos, impidiendo así su aducción al proceso. Ello, manifiesta, configura causal de nulidad (cargo primero), toda vez que a su asistido se le vulneraron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, así como que se le truncó la facultad que tiene de presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra y que el fallador aprecie su contenido mediante resolución motivada.

Claro está, a pesar de que en dicha censura alegó su no incorporación, en la siguiente (cargo segundo) incurre en un contrasentido, ya que esta vez su inconformidad obedece a que el fallador no los valoró, denunciando así que incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial, originada en un error de hecho por falso juicio de existencia.

Y en uno y otro caso, en materia de trascendencia, sostiene que esas probanzas eran fundamentales para acreditar la inocencia de Ariza Duque, ya que con ellas se desvirtúa la imputación de una omisión, habida cuenta que comprueban que sí realizó acciones para solucionar el problema de contaminación que encontró al recibir el cargo de gerente de la sociedad Triple A, así como que para ese efecto no bastaba su sola voluntad, sino que debían concurrir otras, y además era necesario hacer grandes inversiones para llevar a cabo obras de cierta magnitud.

2.2. Respuesta de la Corte.

A juicio de la Sala, no hay duda que los reparos aducidos por la defensa técnica del enjuiciado deben ser desestimados.

Para empezar, la premisa fáctica que esboza en postulación de las censuras —e incluso en la sustentación de la procedencia de la casación excepcional— es absolutamente falsa.

Asevera el recurrente que a su prohijado se le están endilgando los actos contaminantes desplegados por la sociedad Triple A entre los años 1998 y 2006, a pesar de que apenas asumió su representación legal el 15 de septiembre de 2004.

Dicho aserto es equivocado.

En efecto, la imputación fáctica, se le aclara, abarca alrededor de dos años que se cuentan entre la fecha en que el incriminado se posesionó como gerente de la compañía y la de su vinculación al proceso mediante indagatoria.

Este aspecto fue dilucidado desde un comienzo por el Tribunal(1), de esta forma:

“Mal podría aceptarse, entonces, resalta la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada ante la Colegiatura, que pasaran ocho años sin que se le diera solución a dicha problemática por parte de la Triple A y el acusado Dr. Carlos Ariza Duque, o por lo menos dos años en el caso persona de este funcionario, aceptándose que en los seis años anteriores al mes de septiembre de dos mil cuatro, cuando se posesionó el encauzado (sic) fueron otros los representantes legales, y, lógicamente, otras las responsabilidades, situación por la cual queda descartada la imputación errada que se hace al afirmar que se estaría investigando a alguien por responsabilidad objetiva” (resalta y subraya la Corte).

En las condiciones anotadas, descartó el ad quem la responsabilidad objetiva alegada por el apoderado judicial del procesado, pues, es claro que no se le están atribuyendo hechos cometidos con anterioridad a su vinculación como gerente de la sociedad Triple A.

Y si así quedó delimitado el marco temporal en el que Ariza Duque ejecutó los actos que se le endilgan, no entiende la Corte la tozudez de su defensor, en tanto, a lo largo de su libelo se queja repetidamente que se le haya condenado por hechos anteriores, cuando es lo cierto que la imputación fáctica apenas se limita al periodo en que él estuvo a cargo de la mencionada empresa.

Por ello, insiste la Corte, es equivocado el supuesto fáctico tenido en cuenta por el demandante, pues, no es cierto que a su representado se le puso a responder por hecho ajenos, sino, única y exclusivamente, por los que él desplegó de manera directa.

De otro lado, también se aprecia errada la lectura que hace el censor de lo ocurrido en la audiencia preparatoria, la cual tuvo lugar el 6 de julio de 2010 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito adjunto de Barranquilla.

Efectivamente, aunque el acta de la misma no constituye propiamente un modelo a seguir, es lo cierto que en su sentido natural y obvio permite advertir que ninguna discusión probatoria se suscitó en el desarrollo de la diligencia.

Por lo tanto, el aporte documental sobre el cual asegura el libelista que no hubo pronunciamiento alguno, sí fue incorporado legalmente a la actuación.

Recuérdese que en este evento, durante el traslado previo a ese acto, regulado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el defensor de Ariza Duque allegó memorial en el que solicitó la práctica de abundante prueba testimonial y documental, refiriendo entre ésta última los cincos convenios ya relacionados.

Pues bien, en dicha actuación, el funcionario judicial empezó por expresarse de esta manera: “No habiendo solicitud de nulidad que invalide lo actuado, procede el despacho a decretar las pruebas solicitadas por la defensa, y la parte civil”.

Lo dicho quiere significar, que de entrada se descartó la denegación de los medios de convicción impetrados por los aludidos sujetos procesales, o, en sentido contrario, que fueron admitidos la totalidad de ellos.

Lo que ocurrió a continuación es quizás lo que genera confusión en el actor.

En efecto, el juez de conocimiento concedió el uso de la palabra al fiscal del caso, quien indicó que no solicitaría pruebas, actitud que fue coherente con la asumida durante el traslado previo a esa audiencia. Luego hizo lo propio con el defensor, quien reiteró que ya había elevado solicitud probatoria, y a continuación requirió a éste sujeto procesal y a la parte civil para que ofrecieran la “información necesaria” para citar a los testigos.

Con posterioridad a ello, el funcionario judicial decretó pruebas de oficio y antes de terminar la diligencia le concedió de nuevo el uso de la palabra al apoderado del sindicado, quien aprovechó la ocasión para simplemente indicar el nombre de quien fungiría como defensor suplente.

Así las cosas, vuelve a decirse, aunque el acta que contiene lo sucedido en la audiencia preparatoria no es formalmente el modelo esperado, de la misma se desprende que no hubo ningún tipo de controversia probatoria en su desarrollo, en la medida en que el juzgado penal del circuito aceptó la totalidad de las pruebas previamente deprecadas por el defensor del acusado y uno de los apoderados de la parte civil.

Refuerza lo anterior la actitud asumida por el profesional encargado de la defensa, quien, si de verdad habría considerado que las pruebas pedidas durante el traslado previo no le fueron decretadas, seguramente cuando al final de esa actuación se le concedió el uso de la palabra, habría interpuesto los recursos procedentes en contra de esa decisión denegatoria.

Que repusiese o apelase, era lo menos que podía esperarse de dicho sujeto procesal, el cual se caracterizó por haber emprendido una intensa actividad defensiva desde que asumió su mandato, la cual se reflejó en las múltiples peticiones que elevó en el curso del proceso, en su participación en la práctica probatoria, en la presentación de alegatos y en la postulación de recursos.

Por ello, si no ejerció impugnación alguna al culminar la audiencia preparatoria, no es ni siquiera porque haya convalidado alguna irregularidad, sino, a no dudarlo, porque el entendimiento que le dio a ese acto, el cual avala la Sala, apuntaba a que todos los medios de convicción por él solicitados, fueron decretados al comienzo del mismo.

En esa medida, la conclusión no puede ser otra a que la prueba documental representada en los cinco convenios celebrados por el procesado Ariza Duque con diversos entes estatales y particulares, sí fue incorporada al proceso. Ahora, si se valoró o no la misma, será objeto de análisis en su debida oportunidad.

En síntesis, se tiene que sumado a que lo denunciado como acto irregular por el casacionista no es tal, la trascendencia que pretende asignarle tampoco tiene eco en esta actuación, pues, como se demostrará en el examen del reproche originado en errores en la apreciación probatoria, no es cierto que de la aludida prueba documental mencionada se desprenda la inocencia del sindicado Ariza Duque.

Por ahora, entonces, basta significar que el cargo por nulidad no está llamado a prosperar.

De otra parte, tampoco tiene razón el impugnante en el siguiente reproche, cuando aduce que si la documentación en comento hubiese sido apreciada por los juzgadores, habrían absuelto a su prohijado, pues, insiste que con la misma quedó demostrado que la solución ambiental requería pluralidad de voluntades y demandaba la inversión en obras de gran magnitud.

Opina que por esa razón, en la apreciación probatoria las instancias incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, dado que, también dejaron de lado que los convenios enunciados tienen fecha posterior al 15 de septiembre del 2004, día en que el procesado asumió el cargo directivo en la sociedad Triple A.

En otras palabras, con los documentos en mención se acreditó que lejos de incurrir en la conducta omisiva que se le imputa, su defendido desplegó actos positivos con el fin de contrarrestar los efectos de la contaminación ambiental producida por su empresa.

Ahora bien, habiéndose advertido que se dejarían de lado las deficiencias de fundamentación, la corporación responderá de fondo al planteamiento del recurrente.

En esa medida, se deben precisar dos aspectos sobre los cuales es evidente la confusión del censor: de una parte, que no son solo conductas omisivas las que se la atribuyen a su prohijado, y por otra, que en el fallo si se tuvieron en cuenta las maniobras desplegadas para cesar los efectos de la acción contaminante, solo que el juzgador no le dio la trascendencia que pretende imprimirle la defensa.

En efecto, en lo concerniente al primer tópico, el censor dedica múltiples apartados de su libelo para asegurar que por haberse demostrado que su prohijado realizó actividades para culminar con la acción contaminante, vr.gr., a través de la celebración de los contratos supuestamente ignorados por los falladores, entonces quedan desvirtuados los actos omisivos que fundamentaron la condena impuesta.

Con esta apreciación el libelista se quedó corto, toda vez que al procesado Ariza Duque no solo se le endilgan actos constitutivos de no hacer, sino también verdaderas y efectivas acciones que contribuyeron en la afectación del medio ambiente.

Justamente por ello es que además de recriminársele la actitud pasiva y permisiva que inicialmente asumió durante su gestión como director de la sociedad, también se le cuestiona en el fallo “la decisión de utilizar inconsultamente un predio ajeno al patrimonio de la Triple A para derramar allí, en forma inmisericorde durante tantos años, las aguas que transportaban los excrementos y los residuos contaminantes para el entorno y sus habitantes”(2).

Además, porque de lo afirmado en su indagatoria, claramente se desprende que “reconoce que se estaba realizando la conducta que se le atribuye por el denunciante, tanto a la Triple A como a él mismo, aun cuando tratare de presentar una justificación”.

Entonces, de acuerdo a lo señalado en la sentencia impugnada, la imputación fáctica en contra del sindicado no solo se contrae al hecho de haber omitido tomar medidas iniciales para contrarrestar el problema ambiental creado por su empresa, sino también por haber participado en la decisión de permitir los vertimientos de aguas servidas en propiedad ajena.

Lo anterior es incluso reconocido por el actor, quien a pesar de acomodar su discurso indicando que lo endilgado a su representado son apenas actos omisivos, es traicionado por su propias palabras y en varios apartados de su demanda alude indistintamente a las “acciones y omisiones” en que incurro.

Su propuesta, entonces, resulta insuficiente, pues, si en gracia de discusión se aceptara que desvirtuó los actos omisivos que fundamentaron la condena, olvidó referirse a los activos, que también fueron el sustento de la declaratoria de responsabilidad de su defendido.

Claro está, se dice que “en gracia de discusión”, porque es evidente que tampoco logró desestimar el comportamiento omisivo de su poderdante. Véase:

De acuerdo con lo alegado por el casacionista, son cinco los convenios que celebró el acusado con miras a cesar los actos contaminantes. Uno aparece sin fecha y los otros los suscribió el 29 de julio de 2005 y el 26 de junio, 14 de noviembre y 19 de diciembre de 2007.

Es decir, como lo advirtió con toda razón la representante de la sociedad, todos los contratos fueron celebrados mucho después de que asumiera el cargo de representante legal de la empresa Triple A. De ahí que si el lapso reprochable y por el cual se declaró la responsabilidad penal de Ariza Duque comprende los años 2004 (desde el 15 de septiembre, fecha de su posesión) a 2006 (cuando se le vinculó al proceso), los convenios llevados a cabo en el 2007 ninguna incidencia tienen en el presente asunto, pues, apenas están indicado que en últimas, luego de causado el daño ambiental, la empresa Triple A y sus directivos, entre ellos el procesado, decidieron tomar medidas para cesar los efectos de la contaminación del medio ambiente.

Lo dicho quiere significar que para el momento en que se suscribieron los citados contratos, el delito imputado por el ente instructor ya se había consumado.

Así las cosas, el que se haya acreditado que finalmente el sindicado ejecutó esas acciones, las cuales precisaban de la concurrencia de otras voluntades y de inversiones en obras de gran magnitud, no desvirtúa el hecho incontrastable de que previamente había desplegado “acciones y omisiones” que permitieron estructurar la conducta punible de contaminación ambiental.

Por lo demás, si bien es cierto que en el proveído del Tribunal no se mencionan expresamente los cinco convenios, también lo es que los hechos —antes mencionados— que se pretendió probar con ellos, sí son referidos explícitamente en su texto, aunque no con el alcance que intenta hacer valer el demandante.

Dicho de otra manera, en la sentencia censurada se aceptan esas gestiones realizadas por el enjuiciado Ariza Duque, quien celebró “convenios para prestar servicios que implicaban el control del vertimiento o reciclaje de tales ‘aguas negras’ (excrementos y orines) y las consecuencias de ese vertimiento y exposición a cielo abierto sin tratamiento adecuado”(3), solo que, como se anotó anteriormente, dicho fallador estimó que esas actividades no eran suficientes para justificar “la decisión de utilizar inconsultamente un predio ajeno al patrimonio de la Triple A para derramar allí en forma inmisericorde durante tantos años, las aguas que transportaban los excrementos y los residuos contaminantes para el entamo y sus habitantes”.

En este orden de ideas, si acorde con lo señalado por esta corporación(4), el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión no se concreta si en la sentencia, pese a no mencionarse de modo expreso el medio de convicción, se aborda su contenido, se valora el hecho que revela y se fija su alcance suasorio, está claro que la pretensión del casacionista debe desestimarse.

El cargo segundo, por lo tanto, tampoco prospera.

2.3. Decisión.

En lo que respecta a los reparos postulados en la demanda formulada por el defensor del sindicado Carlos Alberto Ariza Duque, ya determinada su no prosperidad, la Corte anuncia que en razón de los mismos no casará la sentencia del Tribunal.

3. Demanda presentada por el apoderado de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A ESP.

3.1. Planteamiento de los reproches.

En la primera censura, el casacionista acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, toda vez que la compañía Triple A fue condenada por las instancias al pago solidario de perjuicios materiales y morales, pese a que no se le vinculó legalmente al trámite procesal.

En la segunda, aduce un error de hecho por falso juicio de existencia, al considerar que el juzgador supuso la prueba con base en la cual dosificó los perjuicios reconocidos a los apoderados de la parte civil que representan a Eduardo Alfonso Crissien Samper y Edwin Ossa Castro.

3.2. Respuesta de la Corte.

Para responder al cargo planteado, estima necesario la Corte, en primer lugar, abordar el examen de lo sucedido al interior del proceso, en tanto, a partir de definir adecuadamente si efectivamente la omisión denunciada se presentó, es factible examinar los tópicos dogmático y procedimental que gobiernan lo discutido.

3.2.1. La consonancia fáctica de lo demandado

Entiende la Sala completamente apegado a la realidad el recuento que de lo sucedido realiza la representante del Ministerio Público en su concepto, que en lo fundamental coincide con similar ejercicio efectuado por el demandante en casación.

A partir de allí asoma ya insoslayable que en aras de hacer valer sus pretensiones, el propietario de uno de los terrenos afectados con la contaminación producto de las aguas residuales vertidas allí por la empresa Triple A, Eduardo Alfonso Crissien Samper, otorgó poder a un profesional del derecho para presentar la correspondiente denuncia penal y, a la par, constituirse como parte civil en el proceso que habría de desarrollarse, con facultades expresas para vincular a terceros potencialmente obligados a indemnizar los daños patrimoniales.

En seguimiento de ello, efectivamente el apoderado presentó demanda de constitución de parte civil, a nombre de Crissien Samper, el 27 de septiembre de 2005.

Cabe relevar que la citada demanda expresamente señaló como demandados a los integrantes de la junta directiva de la empresa de servicios públicos, a su representante legal y, de forma indeterminada, a todos quienes pudieran estar involucrados en los hechos.

El 13 de octubre de 2005, la fiscalía instructora admitió la demanda y dispuso su notificación que, según registros, operó personalmente para el ministerio público, el 18 de octubre de 2005, y de manera supletoria, en estados, el 24 de octubre siguienteo También se envió comunicación al representante de la víctima.

Adelantado el trámite penal, se vinculó como sindicado y recibió indagatoria a Carlos Alberto Ariza Duque, quien en esa misma diligencia designó su apoderado judicial “para que me represente y ejerza la defensa de mis derecho (sic) en el proceso de la referencia”.

El cuaderno de parte civil no registra algún tipo de notificación o intervención directa de la empresa Triple A, que tampoco estuvo judicialmente representada, como quiera que no se le vinculó en tal sentido, dentro de la tramitación estrictamente penal.

El seguimiento efectuado en precedencia permite concluir, como así incluso lo hizo el ad quem, que ni formal, ni materialmente, la empresa Triple A, en cuanto ente o persona jurídica con obligaciones patrimoniales, fue vinculada al proceso penal, ni tampoco ello sucedió respecto del cuaderno civil que paralelamente se adelantó con ocasión de la demanda presentada por el representante del afectado Crissien Samper.

No cabe duda, en consecuencia, que el cargo planteado por el apoderado de la empresa de servicios públicos, comporta plena identidad fáctica con lo que el expediente contiene.

3.2.2. El tema dogmático.

Respecto de las obligaciones de las personas jurídicas y, particularmente, la posibilidad de que ellas, en su calidad de ente abstracto, puedan ser sujetos del derecho penal, vale decir, responsables de delitos, es mucho lo que la literatura jurídica ha producido, a partir de verificar como hecho cierto e indiscutible que otras legislaciones, en especial la norteamericana —Estados Unidos y Canadá— y francesa, expresamente contemplan esa opción.

Incluso, al día de hoy parece advertirse necesidad ineludible la de optar por este mecanismo criminal de control, en el entendido que los sistemas corporativistas y empresariales modernos, insertos dentro de un mundo cada vez más globalizado, reclaman de respuestas adecuadas a aspectos tales como la cibercriminalidad, las estafas masivas y los delitos ambientales, que las más de las veces se escudan en el velo corporativo o diluyen la responsabilidad de los ejecutores ante la imposibilidad de hacer radicar en cabeza de una persona natural en concreto el conocimiento y voluntad de adelantar el comportamiento contrario a derecho.

En el campo estrictamente dogmático, dicha necesidad choca con el concepto clásico del delito —de clara estirpe romanista, sustentado en el aforismo societas delinquere non potest— y, en particular, con la forma de atribución penal que gobierna la responsabilidad en nuestras legislaciones, basada en la subjetivización del principio de culpabilidad, que advierte pasible de “voluntad” solo a la persona humana, así preconizado, entre otros, por Feuerbach.

A más de lo anotado, se han destacado aspectos prácticos para desaconsejar acudir a la consagración positiva de la responsabilidad penal societaria, entre los cuales destacan la imposibilidad de “rehabilitación” —entendido como fin fundamental de la pena— de un ente abstracto, la necesaria modificación del tipo de pena —por razones obvias la prisión ya no es medio— y la confusión de las sanciones con aquellas propias del trámite administrativo —dígase, entre otras, el cierre o suspensión de actividades de la empresa, o los cobros de multas—.

En contra de esta postura tradicional se alzan varias legislaciones, entre ellas la norteamericana y la europea, incluso algunas que no tienen origen en el Common Law, que parten, las primeras, de determinar responsables a las empresas de lo que hagan o dejen de hacer sus directivos o empleados —en seguimiento de postulados civilistas que consagran un principio de garantía, en la doble arista de deberes in vigilando o in eligendo—; o, las segundas, de hallar plena similitud entre la persona natural y la jurídica, en el entendido que esta última posee también una cabeza que la gobierna y unos órganos que siguen sus directrices.

En nuestro país se han realizado intentos por entronizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como así sucedió con el aitículo 68 de la Ley 488 de 1988, que expresamente delimitaba las de las sociedades de intermediación aduanera y almacenes generales de depósito.

Esa norma, empero, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-559 de 1999, por estimar la alta corporación que la indeterminación de su texto vulneraba el principio de legalidad.

En similar sentido, la Ley 491 de 1999, referida al llamado Seguro Ecológico, consagró en su artículo 26 la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque la norma específica fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-843 de 1999, por idénticas razones a las que gobernaron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 68 de la Ley 488 de 1998.

Apenas agregar a lo anotado, que en decisiones anteriores de la Corte Constitucional, en especial la C-320 de 1998, se ha dado vía libre a la posibilidad de que se impongan sanciones penales, o mejor, se establezca por la ley la posibilidad de derivar responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En todo caso, es lo cierto que al día de hoy no existe en Colombia ninguna norma o compilación normativa que atribuya responsabilidad penal a las personas jurídicas.

En lo general, entonces, las empresas responden a título administrativo o cílvil, por los daños que puedan atribuirse a las mismas de manera directa o indirecta, en seguimiento de normas sustanciales y procedimentales específicas.

Por consecuencia, si hoy se determina que la empresa debe responder directamente de un daño causado a consecuencia del delito, necesariamente su responsabilidad se abarca dentro de los ámbitos civil o administrativo, sin que pueda sancionársele por ocasión del proceso penal en sí mismo, ni de forma paralela a la responsabilidad que se despeje en su representante legal.

Cabe añadir, además, que la condena penal proferida contra uno de los directivos de la empresa o su representante legal, o cualquier empleado del que se diga aquella posee deber de garante, no puede provenir de una ficción, sino de la demostración fehaciente de que ese individuo en particular no solo intervino en la ejecución del delito, sino que actuó con plenos conocimiento y voluntad, si de un comportamiento doloso se trata.

De esta manera, la responsabilidad penal solo puede predicarse de quien, vinculado al proceso de esta estirpe, se ha demostrado autor o partícipe de la conducta punible.

3.2.3. El debido proceso.

A partir de lo dispuesto en las Leyes 599 y 600 de 2000, Códigos Penal y de Procedimiento Penal que rigen el asunto examinado, es fácil advertir que allí el legislador plasmó la posibilidad de que dentro del objeto principal del proceso —definición de responsabilidad penal—, se tramite paralelamente el tema de la indemnización de perjuicios consecuenciales al daño producido por el delito —objeto accesorio o contingente—, en el entendido obvio que precisamente la conducta punible es una de las fuentes de las obligaciones civiles.

Y si bien, en sentido general las pretensiones civiles y sus consecuencias son examinadas dentro del ámbito general del procedimiento penal, cuando ellas abarcan exclusivamente a quien se considera autor o partícipe del delito, igual no ocurre respecto de todos quienes no se reputan tales, pero se estima deben indemnizar los perjuicios civiles, pues, en este caso se obliga un trámite particular que, de un lado, reclama la constitución de parte civil que represente los intereses de la víctima o afectado; y del otro, exige vincular a esos terceros a través de la correspondiente demanda y notificación de la misma.

La diferenciación se entiende si se quiere elemental, pues, en razón del trámite y los derechos que asisten al sindicado o procesado, es evidente que este tiene plenas posibilidades de conocer todo lo que al interior del mismo se realiza, sin que sea necesaria una nueva vinculación o notificación de lo que de entrada conoce o le fue dado conocer.

Por manera que, aun en los casos en los cuales no se presenta demanda de constitución de parte civil, es factible que los jueces en sus fallos condenen al pago de perjuicios materiales o morales, pero solo respecto del procesado, como así se desprende de lo consignado en el artículo 56 de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, aún en los casos del sindicado o acusado, si la víctima opta por presentar sus pretensiones en la demanda de constitución de parte civil —con efectos jurídicos concretos, entre otros los referidos a la prescripción—, es obligatorio que se le notifique de la demanda y sus anexos, conforme lo establecido en el último inciso del artículo 48 de esa normatividad.

Ello, cabe resaltar, porque la demanda de constitución de parte civil habilita que se adelante de manera paralela, en cuaderno separado, un trámite con claro acento privado en el que la víctima ha planteado sus pretensiones resarcitorias con indicación del daño causado y las pruebas que soportan ese interés.

Vale decir, como así lo consigna la ley, en tratándose de la demanda de parte civil: lo que ocurre es que el afectado con el delito ha decidido que la correspondiente demostración del perjuicio y su monto se registre en curso del proceso penal y no en su sede natural, ante la jurisdicción civil.

Y si ello es así, huelga resaltar, el trámite que debe darse a la demanda de parte civil reclama de unos mínimos formales y materiales que, cuando menos, respeten el debido proceso y conduzcan al fin buscado.

Entonces, independientemente de que la responsabilidad surja directa o indirecta —en el caso típico de los terceros civilmente responsables—, es lo cierto que en tratándose de la pretensión eminentemente civil, es necesario vincular a todos quienes se considera deben responder por el daño y su monto, como así sucede en el trámite adelantado ante la jurisdicción civil mucho más, si se tiene claro que incluso ello debe operar respecto del sindicado o acusado.

Al efecto, cuando la normatividad de la Ley 600 de 2000 —artículos 69 y siguientes— relaciona a los terceros civilmente responsables, de ninguna manera está diferenciando entre el tipo de responsabilidad directa o indirecta que a estos pueda caber en el daño, sino que busca englobar en esa condición a todos quienes, a voces del artículo 96 del Código Penal “conforme a la ley sustancial están obligados a responder” o

Precisamente así lo han entendido la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, cuando se refieren a los terceros civilmente responsables y sus derechos dentro del trámite paralelo al proceso penal

En este sentido, al interior de la Sentencia C-1075 de 2002, relacionó la Corte Constitucional:

“El contexto legal de la figura del tercero civilmente responsable en la ley 600 del 2000”

Las disposiciones demandadas se ubican en el Capítulo V, del Libro I del Código de Procedimiento Penal, y en el Capítulo VII del Título III sobre sujetos procesales. De conformidad con el artículo 69 de la Ley 600 de 2000, es tercero civilmente responsable “quien sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar los perjuicios, de conformidad con lo que en la materia establecen las normas civiles”. La razón de ser de su vinculación al proceso penal surge de las reglas de responsabilidad civil derivada de la comisión de una conducta punible reguladas por el Código Civil.

En efecto, las normas penales remiten expresamente a las disposiciones civiles sobre responsabilidad extracontractual previstas en el Código Civil Título XXXIV del libro cuarto, especialmente los artículos 2341, a 2344, 2347 a 2349, 2352, 2357 y 2358. Dicha responsabilidad tiene por objeto el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, por personas respecto de las cuales la ley civil establece una obligación de vigilancia, de supervisión, de cuidado, o de la relación de subordinación, como ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del padre en relación con los actos del hijo; del empleador en relación con los actos de su empleado, etc. Estas personas, pueden ser llamadas a responder por los hechos de un tercero, ya sea dentro del proceso civil de responsabilidad extracontractual, o, en el proceso penal, cuando se trata de daños causados por una conducta punible. De conformidad con lo que establece el artículo 96 del Código Penal están obligados a indemnizar quienes de conformidad con la ley civil sean solidariamente responsables con el autor o partícipe de un hecho punible.

La figura del tercero civilmente responsable guarda estrecha relación con la acción civil dentro del proceso penal, regulada en el Capítulo III del Código Penal, artículo 56 y 57, así como en los artículos artículo 45 a 55 del Capítulo II, del Libro I, Título II, y el Capítulo V, del Título III del mencionado Código y en los artículos 94 a 100 de la Ley 599 de 2000. Por ello, su vinculación al proceso penal ocurre una vez se haya constituido la parte civil dentro del proceso penal. De la misma manera, si ya ha habido un fallo que exonere de responsabilidad penal a la persona por quien responde el tercero civilmente responsable, no es posible iniciar ni proseguir la acción civil y, por lo tanto, tampoco podrá ser vinculada al proceso penal como tercero.

Igualmente, la posibilidad de que este tercero responda civilmente dentro del proceso penal depende de que la acción penal —y por ende la acción civil— no haya prescrito. También es necesario que la acción civil no se haya extinguido.

El tercero civilmente responsable puede ser vinculado al proceso penal desde el momento mismo de la presentación de la demanda de parte civil, o posteriormente, antes de que se profiera la providencia que ordena el cierre de la investigación, de conformidad con lo que establece el artículo 69 de la Ley 600 de 2000. Según esa misma norma, la demanda contra el tercero civilmente responsable se tramita en cuaderno separado y debe cumplir los mismos requisitos de la demanda de parte civil.

Además, es necesario que se le notifique personalmente de la demanda de parte civil y a partir de su admisión adquiere la calidad de sujeto procesal. Como consecuencia de tal calidad, el tercero civilmente responsable “deberá dar contestación a la demanda y podrá solicitar o controvertir pruebas relativas a su responsabilidad”

Según lo que establece el artículo 70 de la Ley 600 de 2000, en el escrito de contestación, “el tercero deberá indicar cuáles son los medios probatorios que pretende hacer valer para oponerse a las pretensiones relativas a su responsabilidad” escrito que “se pondrá en conocimiento de los sindicados y de la parte civil”, para que sea controvertido.

A fin de garantizar sus derechos, el artículo 141 reitera que el tercero civilmente responsable tiene “los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal” y, en consecuencia, “no podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra. “Igualmente, según lo que establece el artículo 71 de la Ley 600 de 2000, el tercero podrá denunciar el pleito, o hacer llamamiento en garantía.

Con el fin de garantizar la reparación de los perjuicios ocasionados a la parte civil, esta podrá solicitar el embargo o secuestro de bienes del tercero civilmente responsable, pero solo “una vez ejecutoriada la resolución de acusación” según lo dispone el artículo 72 de la Ley 600 del 2000.

Finalmente, a la institución del tercero civilmente responsable le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil que no se opongan a la naturaleza del proceso penal.

Del contexto normativo que rige la figura del tercero civilmente responsable dentro del proceso penal, se concluye lo siguiente:

El fundamento que permite que el tercero civilmente responsable sea vinculado al proceso penal surge, por ejemplo, de las obligaciones de vigilancia de supervisión de cuidado o de la relación de subordinación que establece el Código Civil para ciertas personas.

Para la vinculación del tercero civilmente responsable al proceso penal es preciso que la acción penal —y por ende la acción civil— no haya prescrito.

No podrá vincularse al tercero civilmente responsable al proceso penal si la acción civil se ha extinguido o se ha dictado fallo absolutorio respecto de la persona por quien responde el tercero civilmente responsable.

Para que pueda vincularse al tercero civilmente responsable es necesario notificarlo personalmente de la demanda de parte civil para que pueda contestarla y controvertir las pruebas que presente la parte civil, así como solicitar las pruebas que demuestren que no está obligado a responder.

El legislador ha señalado con claridad la oportunidad procesal para vincular al tercero civilmente responsable, de tal manera que se garanticen sus derechos de defensa. Por ello, puede ser vinculado desde la presentación de la demanda de parte civil, pero no será posible vincularlo con posterioridad al auto que decreta el cierre de la etapa probatoria.

A partir de su vinculación y a lo largo del proceso penal, el tercero civilmente responsable es un sujeto procesal con todas las garantías, y como tal puede solicitar y controvertir pruebas, controvertir las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales.

El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable puede, entre otras actuaciones, llamar en garantía, denunciar el pleito, proponer nulidades, y emplear los medios de defensa necesarios para exonerarse de su responsabilidad” (destaca la Sala).

A su vez, la Sala Penal de la Corte abordó el tema del tercero civilmente responsable y, particularmente, de los casos en los cuales se trata de una responsabilidad civil directa, en la CSJ SP, 11 abril 2012, Rad. 33085, de la siguiente manera:

“No queda duda que la víctima o sus legitimados pueden ser reconocidos dentro del proceso penal como personas cuyos derechos han sido vulnerados, sea que busquen la reparación del derecho o su equivalente pecuniario en caso de no poder volver las cosas a su estado anterior, de ahí que evidentemente gocen de todas las prerrogativas procesales inherentes al trámite propias de la postulación, contradicción, aporte probatorio, impugnación y demás.

Así, según las previsiones de los artículos 96 del Código Penal y 46 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que rigió el asunto, dos son los grupos de personas que pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los perjuicios causados con el delito: i) los penalmente responsables; y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados a reparar el daño, eventos en los cuales tal compromiso es solidario.

Si el perjudicado opta por hacer valer su derecho dentro del proceso penal, tal y como lo contempla el artículo 50 la Ley 600 de 2000, una vez admitida la demanda como actor civil queda facultado para solicitar pruebas encaminadas a acreditar tanto la ocurrencia del hecho, la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción judicial penal, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios.

De igual forma, puede pedir la vinculación del llamado a responder civilmente por las consecuencias del hecho punible de otro, con lo cual ese “tercero”, por ser un extraño frente a la relación directa del autor de la conducta y estar comprometida su responsabilidad civil adquiere también plena autonomía en el trámite penal al ostentar la categoría de sujeto procesal con todas las garantías y facultades que ello implica(5), en ejercicio de las cuales puede presentar pruebas, controvertir las exhibidas en su contra para enervar las pretensiones del demandante civil.

En efecto, del artículo 140 de la Ley 600 de 2000 se establece que los terceros civilmente responsables dentro del proceso penal, son aquellas personas naturales o jurídicas que no han participado en la ejecución del delito, pero que de acuerdo con la ley deben responder patrimonialmente por los daños causados con el delito por tener algún tipo de vinculación con los penalmente responsables.

Como la ley presume la responsabilidad por los hechos ajenos basada en la culpa predicable de quien tiene a otro bajo su dependencia al presumir que el daño ocurre por la negligencia del guardián obligado a vigilar al autor del daño, se ha de acreditar además del compromiso penal del dependiente, la relación de este con el responsable indirecto, como por ejemplo en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que abordan la responsabilidad de los patronos y empleadores por los daños causados por sus dependientes con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos por incurrir en la llamada culpa “in eligendo” o “in vigilando” esto es, por falencias en la selección de sus subordinados; o en la adopción de medios destinados a evitar accidentes.

Obviamente, no sólo por el vínculo o dependencia laboral es predicable la responsabilidad del llamado a asumir civilmente por las consecuencias del hecho punible de otro, ella puede derivarse de la obligación legal de resultado por actividades que tienen virtualidad para engendrar daños y por lo tanto son riesgosas, como la del tráfico automotor.

Pero también, es dable citar a las personas jurídicas a las cuales están vinculados los comprometidos penales, siempre y cuando ese comportamiento punible se haya producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones dadas por su nexo con aquellas, evento en el cual propiamente no se trata de un tercero civil, sino que su responsabilidad se enmarca en las previsiones del artículo 2341(6) del Código Civil, sin que sea una especie de responsabilidad indirecta o refleja por el hecho ajeno, sino directa, ante el daño causado por la persona jurídica a través de uno de sus agentes o representantes, en cumplimiento de su objeto social.

“(...) es claro que, de acuerdo con la teoría del órgano, quien tiene la obligación de indemnizar el daño causado y contra quien se debe dirigir la acción, no sería un tercero civilmente responsable, sino un verdadero autor de la conducta lesiva de bienes jurídicos, pues así como el Estado cumple sus cometidos políticos a través de sus servidores, las personas jurídicas de derecho privado desarrollan su objeto social por intermedio de personas naturales en ejercicio o con ocasión de sus funciones(7)”.

Acorde con lo transcrito, si bien, puede existir responsabilidad civil indirecta o directa, en cuyo caso el término “tercero civilmente responsable”' si se analiza dentro de la órbita sustancial civil y no de la procesal penal que contiene la Ley 600 de 2000, no se adecua estrictamente a dicha categoría, es lo cierto que procesalmente se ha inscrito en la misma a todos quienes no son los directamente responsables en el ámbito penal, pero deben responder por el daño causado con el delito.

Ello implica que si las víctimas, como lo precisa la Corte Constitucional en la jurisprudencia citada, que remite expresamente al artículo 2341 del Código Civil, están interesadas en exigir el pago de los perjuicios dentro del ámbito del proceso penal y buscan obtenerlo de persona diferente al procesado —o solidariamente con él—, necesariamente deben acudir a la figura del tercero civilmente responsable, que implica presentar la demanda en su contra y vincularla materialmente en los momentos procesales establecidos por la ley.

3.2.4. El caso concreto.

Como se advirtió desde el inicio, la revisión de lo actuado permite verificar inconcuso que a la empresa Triple A, pese a no tratarse del vinculado penalmente, no se le notificó la demanda de constitución de parte civil ni en desarrollo del trámite penal paralelo, se facultó su intervención o permitió pronunciarse respecto de las pretensiones de la víctima o el procedimiento seguido para demostrarlas.

Sin embargo, se le condenó, solidariamente con el acusado, al pago de los perjuicios materiales y morales despejados por las instancias.

Ello, tampoco admite duda, representa ostensible vulneración del debido proceso y, en concreto, del derecho de defensa, que obliga revocar este apartado específico de la parte resolutiva de las sentencias, sin que lo decidido, cabe aclarar, represente declarar nugatorios los derechos de los afectados con la conducta punible, pues, sigue vigente la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para determinar la responsabilidad de la empresa, en razón de los perjuicios ocasionados a las víctimas, en particular al señor Crissien Samper, en un área aproximada de cuatro (4) hectáreas del lote, a donde desembocaban las aguas residuales, en el entendido que lo aquí resuelto significa que nunca ella fue vinculada en calidad de tercero civilmente responsable dentro del proceso penal.

Resta señalar que una vez examinados los argumentos presentados por el Tribunal para soportar su decisión de condenar al pago de perjuicios a la empresa Triple A, se advierte la carencia material de objeto, dado que, dicho ejercicio consistió apenas en citar jurisprudencia referida a la naturaleza directa del perjuicio que causo esa persona jurídica, para después, sin acudir a algún tipo de conector fáctico, jurídico o probatorio, concluir automáticamente que efectivamente es factible dicho proceder.

Con ello, se agrega a lo ya dicho, paso por alto el fallador de segundo grado que unos son los efectos sustanciales y otros los procesales, de considerar directa la responsabilidad civil de la persona jurídica, sin que siquiera aventurara significar por qué, aún bajo esa tesis, es factible condenar a la empresa sin permitirle conocer las pretensiones de la parte civil, ni mucho menos defenderse de ellas.

3.3. Decisión

Como prospera el cargo primero de la demanda de casación promovida por el apoderado de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A ESP, la Corte casará parcialmente la sentencia demandada, en el sentido de excluir la condena en perjuicios que recayó en contra de la citada compañía.

En lo concerniente al segundo reproche, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de analizarlo, pues, una vez determinado que la sociedad Triple A no está obligada a cancelar perjuicio alguno, no le asiste interés para debatir el sustento probatorio tenido en cuenta por los juzgadores para su cuantificación.

4. Casación oficiosa.

Como se anunció, la Corte estudiará la posibilidad de casar oficiosamente el fallo de segunda instancia, en tanto, del recuento objetivo de la actuación se advierte que aunque la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la defensa técnica del acusado y la parte civil que representa los intereses del actor popular, el Tribunal violó los principios de limitación y prohibición de reforma peyorativa, por tres razones, a saber:

(i) Condenó al sindicado Carlos Alberto Ariza Duque al pago de perjuicios, de manera solidaria con la sociedad Triple A, a pesar de que el a quo solamente había sentenciado en ese sentido a la mencionada empresa.

(ii) Determinó daños morales, pasando por alto que en el proveído de primer grado se adujo su no acreditación; y

(iii) Reconoció como parte civil a Edwin Iván Ossa Castro, en cuyo favor ordenó el pago de perjuicios materiales y morales, pese a que el juzgado de primera instancia había rechazado su demanda de constitución de parte civil.

En efecto, basta repasar el decurso procesal para advertir que la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito adjunto de Barranquilla, solo fue apelada por el defensor del procesado, quien básicamente reclamó su inocencia y cuestionó la vinculación del tercero civilmente responsable, y por el apoderado de la parte civil representada por el actor popular en nombre de los residentes de la urbanización La Playa, cuya alegación se centró en criticar el haber sido marginado de la condena en perjuicios, reclamando, por tanto, que se determinaran los mismos.

En lo esencial, el fallo de primer grado impugnado contiene lo siguiente:

(i) La declaración de responsabilidad penal de Carlos Alberto Ariza Duque en el delito de contaminación ambiental, imponiéndosele, en consecuencia, las sanciones principales de 24 meses de prisión y multa por el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (numeral primero), y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso (numeral segundo).

(i) La condena en perjuicios materiales, exclusivamente en contra de la sociedad Triple A, a favor de la parte civil que representa a Eduardo Alfonso Crissien Samper, por el valor de $4.000.000.000. (numeral tercero). No se fijó suma alguna por daños morales, pues, como se consignó en la parte motiva de esa providencia, “no se encuentran probados los mismos dentro del presente expediente”.

De lo anterior se deduce que por decisión del fallador de primera instancia, el procesado Ariza Duque fue excluido de la condena al pago de perjuicios y que los daños determinados por el juzgador a favor de una de las víctimas se limitaron a los de índole material, dejando de lado los de carácter moral, toda vez que estimó su no acreditación probatoria. Asimismo, que la condena en perjuicios que recayó en contra de la empresa Triple A, únicamente benefició a la parte civil representada por Crissien Samper, ya que el actor popular fue excluido de la condena y respecto de las restantes, vale decir, las promovidas por Edwin Iván Ossa Castro y los herederos de Blas García Escalante, el juzgado de conocimiento había rechazado sus libelos.

En este orden de ideas, si el fallo del a quo fue recurrido en apelación exclusivamente por la defensa técnica del procesado y aquella parte civil, la cual especificó su pretensión, al ad quem le estaba vedado pronunciarse sobre tópicos ajenos a los planteados por los impugnantes, es decir, no debió extender la responsabilidad civil al sindicado Ariza Duque, ni debió fijar perjuicios morales, ni mucho menos determinar daños para una parte civil —Ossa Castro— que no fue aceptada como tal en el proceso, pues, su demanda había sido inadmitida por auto del 14 de abril de 2011.

Lo anterior hubiese sido procedente si la parte civil que representaba a Crissien Samper, que guardó absoluto silencio frente a lo decidido, hubiese apelado para demandar de la segunda instancia que incluyese en la condena de perjuicios al acusado Ariza Duque e igualmente que dosificase los perjuicios de índole moral, pero no lo hizo, exteriorizando así su aquiescencia con lo resuelto por el juzgado de conocimiento.

Y no puede decirse que la apelación postulada por uno de los apoderados de la parte civil reconocidos —actor popular— era suficiente para que el Tribunal se explayara sobre temas no propuestos, pues, vuelve a decirse, el objeto de la alzada de este interviniente tuvo un objeto específico y era el que se reconocieran perjuicios a su favor.

De esta manera delimitado lo ocurrido, para la Sala emerge evidente que el Tribunal de Barranquilla abordó por su propia cuenta temas concernientes a la responsabilidad civil y por virtud de ello afectó profundamente la condición procesal del sindicado Carlos Alberto Ariza Duque, al punto de condenarlo a pagar solidariamente una millonaria indemnización, en detrimento de lo dispuesto por el juzgado penal del circuito, que se abstuvo de sentenciarlo a cancelar suma alguna por ese concepto.

Con ello, se resalta, no solo pasó por alto el principio de limitación, sino que desbordó los cauces del principio de no reformatio in pejus, a más que se erigió en parte al complementar las pretensiones civiles, incursionando de esta forma en la violación del principio de imparcialidad.

En efecto, de forma específica el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, aplicable al caso examinado, determina el principio de limitación y advierte de la prohibición de reforma en peor, conforme lo que se transcribe:

“Competencia del superior. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos.

La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia”.

Respecto de la norma citada, no es necesario precisar que ya la Corte Constitucional extendió los efectos del inciso segundo a los autos o decisiones de fondo y no apenas a la sentencia condenatoria allí consagrada, no solo porque también es este un punto sobre el que no existe controversia, sino atendido a que aquí se examina lo consignado en una sentencia condenatoria, en seguimiento textual de la norma.

Junto con lo anotado, debe precisarse que el artículo examinado contempla de dos formas la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, pues, de un lado, advierte que el ad quem debe supeditar su análisis, y consecuente decisión, al objeto de impugnación y “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados” al mismo, en lo que se ha dado en llamar principio de limitación; y del otro, define los alcances del principio de no reformatio in pejus, en cuanto, impide que el funcionario de segunda instancia agrave la condición del procesado, la parte civil o el tercero civilmente responsable, cuando se trate de apelantes únicos.

En sentido lato, cabe señalar, ambas limitaciones tienen naturaleza similar, en cuanto, remiten a la imposibilidad de que el funcionario de segundo grado desborde sus funciones hacia aspectos no tocados o pretensiones no formuladas, bajo el entendido que se trata de un juez imparcial que carece de agenda propia y resuelve en consonancia con lo solicitado o discutido.

Pero además, en lo que a la no reformatio in pejus atañe, porque solo por ocasión de ello se faculta la plena aplicación y ejercicio de los derechos de contradicción e impugnación, en aras de evitar obstáculos que impidan o disuadan a la parte defensiva de oponerse a la decisión que la afecta.

En ambos casos, también debe relevarse, la limitación para el superior funcional representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate, para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo y por ello tampoco permitieron pronunciamiento de la contraparte.

Es claro, de igual manera, que la decisión de segundo grado tiene como ingredientes fundamentales, de los cuales deriva su legitimidad, tanto los argumentos consignados en la impugnación —y su controversia por los no apelantes—, como la especifica pretensión que provee de interés el recurso.

La separación de tan precisos límites opera por vía excepcional, cuando de anular la tramitación por vulneración de garantías fundamentales se trata, en tanto facultad oficiosa entregada al juez.

De otra parte, tampoco podría argumentarse que la sola necesidad de proteger el principio de legalidad habilite superar el límite de lo argumentado o solicitado por el apelante, cuando ello afecta directamente al procesado.

Ya de manera amplia y reiterada, por lo demás suficientemente conocido, la Corte ha precisado que en la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma en peor, tiene mayor acento este último principio, al amparo de lo cual no es posible, so pretexto de hacer valer la legalidad, afectar los intereses del procesado cuando se trata de apelante único.

Pero, así mismo, se ha interpretado de forma material y no apenas exegética el concepto de apelante único, a partir de lo cual se tiene establecido de manera pacífica que no corresponde a un aspecto simplemente cuantitativo, sino que obliga examinar el contenido y pretensiones específicas que gobiernan el recurso, así este haya sido presentado por el Fiscal, el Ministerio Público o el representante de la parte civil.

Vale decir, lo que habilita determinar si la Fiscalía, el Ministerio Público o la parte civil efectivamente desnaturalizan la condición de apelante único del procesado, no es que estos interpongan y sustenten el recurso de apelación, sino la específica pretensión inserta en su impugnación.

De esta manera, en el fallo CSJ SP, 6 oct. 2004, Rad. 19971, sostuvo la Sala:

“De acuerdo con ese cuadro normativo es dable entender, conforme a la influencia interpretativa que emana de la Constitución (artículo 4º), en virtud de la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º) y en consideración a que el Estado Social y Democrático de Derecho está fundado en la dignidad humana (artículo 1º), es decir, que tiene a la persona, antes que nada, como el eje de su actividad, que la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 31 de la Carta opera aún en casos en que a pesar de haber apelado la sentencia otros sujetos procesales diferentes al condenado, la competencia del superior queda restringida en virtud del objeto de la impugnación concretado en las pretensiones de esos otros actores.

En efecto, si la competencia del superior se extiende a los asuntos que están “inescindiblemente vinculados” al objeto de la impugnación, esto es, a todo aquello que está íntimamente ligado a la materia de la apelación, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos que trata, la potestad del funcionario de segunda instancia solo se puede extender a todo lo que guarde esa relación.

Pero bajo el prurito de que además del procesado apelaron otros sujetos procesales diversos, sea fiscal, ministerio público o parte civil, el superior no puede extender su competencia a revisar temas que no fueron propuestos por éstos o que no tienen esa estrecha ligazón con la materia de impugnación.

En otro lenguaje expresado, si, por ejemplo, el condenado apela la sentencia, y el representante de la parte civil también lo hace, pero concretando su aspiración de modo exclusivo al monto de los perjuicios, el superior no tiene competencia para entrar a revisar la pena que le fue impuesta a aquél con el fin de incrementársela, porque respecto de este punto el apoderado de la parte civil no hizo explícita inconformidad alguna, de modo que si el funcionario ad quem, no obstante esto, agrava la punibilidad, desconoce la garantía porque en torno a la sanción aflictiva el procesado continúa con el carácter de apelante único.

También puede suceder, para ilustrar el punto de otra manera, que además del condenado, apele el fallo el agente del ministerio público porque no está de acuerdo con la concesión de la prisión domiciliaria en virtud a que considera que no se reúnen los presupuestos subjetivos para el efecto, y que a pesar de no prosperar esta pretensión, so pretexto de que recurrió alguien diferente al procesado, el superior entre a agravar la pena. En tal caso, aparece como obviedad que el aspecto de la dosificación no fue cuestionado por el representante de la sociedad y, por ende, no estaba inescindiblemente vinculado al objeto de su impugnación. En esta hipótesis se desprende con facilidad que el funcionario de segundo grado reformó la sentencia peyorativamente, pese a que el enjuiciado, por el monto de la pena, tenía la condición de impugnante único”.

Ya con mayor precisión acerca de la pretensión del apelante y sus efectos en punto de los principios de limitación y no reformatio in pejus, en muy recientes decisiones (CSJ SP12901, 24 sept. 2014 y CSJ SP 15880, 20 nov. 2014, Rad. 43557) aclaró la Corte:

“Es decir, para este asunto el procesado en caso de que hubiera sido su voluntad aceptar los cargos, se habría hecho merecedor a las rebajas de pena concebidas para los preacuerdos y allanamientos, motivo por el que ante dicha posibilidad, el aumento de la tercera parte a la mitad de la sanción que señala el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, era aplicable en lo referente a los accesos carnales abusivos cometidos entre el 1º de enero de 2006 al 1º de abril de ese año, siendo tal comportamiento el más grave entre los delitos concursales, por lo que debió ser la pena de 64 meses en el mínimo a 12 años de prisión en el máximo, la sanción base a partir de la cual debió imponerse la pena definitiva.

Sin embargo, aun cuando surge evidente dicha irregularidad no puede la corporación entrar a corregirla, en tanto que pese a que en este caso los recurrentes son los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, ninguno de ellos propuso la corrección de la sentencia en tales términos y aunque este fallo de casación implica un agravio para el acusado respecto del fallo absolutorio de segunda instancia que será casado, aumentar la pena que le irrogó el juez de primer grado comporta uno para su situación jurídica.

En ese orden, si la Sala redosificara la sanción, ajustándola a su legalidad para imponer una pena mayor a la que fljó el a quo, se estaría trasgrediendo la prohibición de reformatio in pejus para darle prevalencia al principio de legalidad, tensión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de la Sala en la que se ha establecido la regla según la cual debe primar la garantía en mención, así en este caso el acusado no sea recurrente y por tanto, en abstracto no se trate propiamente de una situación de apelante único, pues por obvias razones el procesado y su defensa no tenían interés en demandar en casación el fallo de segunda instancia por haber sido absolutorio.

Sobre el concepto de apelante único, la Corte hizo el siguiente análisis, el cual es oportuno traer a colación:

En este orden de ideas, deviene clara la trasgresión del principio de la no reforma en peor, establecido en el artículo 31 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el juez de segunda instancia tuvo en cuenta supuestos de dosificación punitiva que no aplicó el a quo como también el de competencia funcional.

En este estado del discurso, oportuno es precisar el concepto de apelante único al que se circunscribe la norma rectora antes referida, pues téngase en cuenta que para el presente caso fueron recurrentes tanto los procesados como el delegado del Ministerio Público, por lo que en principio podría pensarse que el precepto en mención aplica cuando solo uno de los sujetos procesales es el impugnante.

Frente al tema, en casación del 10 de octubre de 2012 dentro del radicado 39985, se precisó que debía entenderse por apelante único así:

“'El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 contempla que, en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.

A partir de este mandato normativo, la Corte ha precisado que la competencia de la segunda instancia no puede desbordar el tema de apelación propuesto por el recurrente, como regla sustancial del debido proceso:

“(...) atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude manifieste inconformidad.

“Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”(8).

Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (que consagra la prohibición de reforma peyorativa en el nuevo sistema acusatorio), el ámbito de protección de dicho principio ha sido ampliado, entre otros, en el sentido de que el término “apelante único”debe entenderse, el palabras de la Corte constitucional(9), en función del “interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en la que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”.

En anterior decisión en sede de tutela la Corte Constitucional reiteró la forma como debía interpretarse el artículo 31 superior cuando este alude al apelante único.

“Sea pertinente dejar en claro que si bien, apeló también la parte civil, la censura contra el proveído cobija una materia diferente, y en la institución de la prohibición de la reforma en peor, la condición de único apelante no hace referencia a la singularidad de la apelación de la parte condenada y que puede estar integrada por varios sujetos, sino a la singularidad del interés de esta última. Ello significa que, debe atender el juzgador un criterio material y no formal con base en el artículo 31 superior, esto es, que la interpretación a realizar deviene de la materia y no del número de recurrentes. Recordemos que la Corte señaló al respecto en Sentencia T-503 de 2.003 que “es claro entonces que la calidad de apelante único a que se refiere el artículo 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso”(10).

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial aludido, emerge diáfano que para el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, los términos de la impugnación ordinaria, se hallan conformes con el concepto de apelante único, pues a pesar de que fueron dos los sujetos procesales recurrentes, es el tema con el que cada uno manifestó su inconformidad, el que determina la limitante que debe respetar el fallador de segundo grado, es decir, frente a aspectos que no fueron objetados por los recurrentes, el ad quem no puede pronunciarse para hacerles más gravosa su situación. (CSJ SP 20 nov. 2013, rad, 39834. Subrayados y resaltados de la Sala)

De conformidad con lo anterior y como consecuencia de la casación del fallo de primera instancia, recobrará vigencia la sentencia condenatoria de segunda instancia, y por tanto, la pena allí impuesta se mantendrá aunque no hubiera sido la legalmente establecida para el delito que reporta la sanción mayor”.

En seguimiento de lo transcrito en precedencia, para la Sala es incontrovertible que el interés expreso manifestado por la parte civil apelante en su escrito de impugnación de fallo de primer grado, se limitó a buscar que, como ocurriera con la pare civil representada por Eduardo Alfonso Crissien Samper, se fijara el monto de los perjuicios padecidos por la comunidad de la urbanización La Playa.

Así incluso lo ratificó en el memorial que presentó dicho interviniente en el curso del traslado a los no recurrentes en casación, en el que nuevamente insistió ante la Corte en que se fijaran los daños aducidos por el actor popular.

Claro está, ya con antelación se indicó que dicha alegación no podía ser atendida, habida cuenta que si alguna inconformidad tenía frente a lo resuelto por las instancias —que se abstuvieron de decretar el pago de perjuicios a su favor—, debió ventilarla mediante la interposición y sustentación oportuna del recurso extraordinario de casación.

En todo caso, su concreta pretensión ante la segunda instancia, vuelve a decirse, impedía que el Tribunal se explayara arbitrariamente sobre otros tópicos que no fueron objeto de la alzada. Por ello, es elemental concluir que los temas de la responsabilidad civil del sindicado, la cuantificación de los perjuicios morales para el afectado Crissien Samper y la inclusión de una parte civil no reconocida, asoman ajenos por completo a ese objeto específico, motivo por el cual la intervención del ad quem representa ostensible extralimitación en su competencia y asunción de condición de parte que quebranta los principios de imparcialidad y de no reformatio in pejus.

Así las cosas, como se alza incontrastable que el fallador de segunda instancia vulneró el debido proceso, conforme las aristas particulares reseñadas en líneas precedentes, es menester que intervenga oficiosamente la Corte, a efectos de subsanar el daño causado.

En tales condiciones, casará parcialmente la sentencia atacada, en el sentido de modificar el numeral 1.2. de su parte resolutiva, para dejar sin efectos: (i) la condena solidaria al pago de perjuicios que le impuso al enjuiciado Carlos Alberto Ariza Duque, (ii) la delimitación de daños morales en favor de la parte civil que representa a Eduardo Alfonso Crissien Samper), y (iii) el reconocimiento como parte civil a Edwin Iván Ossa Castro, así como la condena en perjuicios que lo favoreció.

5. Precisiones finales.

5.1. La casación parcial del fallo del Tribunal, no solo en razón del cargo principal propuesto por el apoderado del tercero civilmente responsable, sino también en lo que concierne a lo dispuesto oficiosamente por la Corte, determina que el único aspecto que queda vigente del mismo es la declaratoria de responsabilidad penal de Carlos Alberto Ariza Duque, con las respectivas consecuencias punitivas.

5.2. Aprovechará la Corte la oportunidad para hacerle un llamado de atención a la Procuraduría General de la Nación, a cuyas delegadas ante esta corporación se les insta para que en lo sucesivo obre con mayor celeridad en la emisión de sus conceptos, pues, no tiene sentido que habiendo fijado la ley un plazo de quince (15) días para el efecto (artículo 211 del CPP de 2000), tarden más de dos años en proferido, sobre todo en casos como el presente, en el que la opinión del ministerio público se recibió el 11 de noviembre último, a pesar de la inminente prescripción, reduciendo así de manera alarmante el tiempo con que cuenta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para dictar el fallo de rigor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada, en lo que respecta a los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del procesado Carlos Alberto Ariza Duque.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, en razón del primer cargo formulado por al apoderado de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A S.A. ESP. En consecuencia, se deja sin efectos la condena en perjuicios que fue decretada en contra de dicha entidad.

3. CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de modificar el numeral 1.2. de su parte resolutiva, para dejar sin efectos: (i) la condena solidaria al pago de perjuicios que le impuso al enjuiciado Carlos Alberto Ariza Duque, (ii) la delimitación de daños morales en favor de la parte civil que representa a Eduardo Alfonso Crissien Samper), y (iii) el reconocimiento como parte civil a Edwin Iván Ossa Castro, así como la condena en perjuicios que lo favoreció.

4. REQUERIR a las procuradurías delegadas ante esta corporación, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Así se lee en las páginas 37 y 59 de la sentencia de segunda instancia.

(2) Página 58 de la providencia de segundo grado.

(3) Página 57 del fallo atacado.

(4) Entre otros pronunciamientos, en los autos del 27 de febrero y 20 de noviembre de 2013, radicados 40585 y 42324, respectivamente.

(5) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-541 del 24 de septiembre de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz. “(...) el debate procesal de la acción civil contra el ‘tercero’, dada la naturaleza del proceso penal en el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus trámites, supone que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la determinación del grado de su responsabilidad”.

(6) Artículo 2341. “Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

(7) CSJ SP, 23 abril 2008, Rad. 28396.

(8) Casación 15262 del 2 de mayo de 2002.

(9) Sentencia C-591 de 2005.

(10) Sentencia T-291 de 2006.