Sentencia SP16816-2014 de diciembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 43.959

Aprobado Acta 428

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala casará la sentencia del tribunal. Las razones son las siguientes:

1. En principio, debe reiterarse que, admitida la demanda de casación, se tienen por superados los defectos técnicos de que pueda adolecer, razón por la cual la Corte no se ocupará de ellos, para adentrarse en el fondo de la propuesta que radica en si es procedente o no reconocer el descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código Penal.

2. La Corte, atendiendo la postulación del Ministerio Público, encuentra necesario llamar la atención de fiscales y jueces respecto de lo necesario que se torna que, previo a realizar acuerdos y avalar los mismos, la víctima del delito sea escuchada.

Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos lustros sobre las condiciones especiales de que debe rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de su protección y el restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. En modo alguno pueden desconocerse esas potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben consolidarse y reforzarse cada día.

De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar expresa constancia de sus pretensiones.

En modo alguno se trata de que el convenio quede supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus pretensiones.

Lo anterior se torna más exigente cuando se trata de situaciones en donde las partes convienen pedir al juez conceda descuentos punitivos relacionados con la reparación integral de las víctimas, como que tal estipulación debe partir de la acreditación necesaria precisamente de que aquellas han sido indemnizadas por todos los daños y perjuicios, materiales y morales, causados con la infracción.

3. En el caso en estudio, se observa que en el acta de preacuerdo del 11 de octubre de 2013 no existe constancia alguna de que se hubiese convocado a la víctima, como tampoco de las razones de su inasistencia, pero todo indica que no fueron buscadas y que en modo alguno eligieron no asistir.

Los registros reflejan que los ofendidos no eludieron la comparecencia al proceso. Por el contrario, tanto personalmente como por escrito dejaron expresa constancia de su interés por aceptar la indemnización, de relacionar los daños reales causados, tener lo estipulado en el convenio como una indemnización parcial y finalmente acordar con el acusado la totalidad de la reparación y recibirla.

En esas condiciones, parece que la Fiscalía no ha debido pactar, en tanto, previo a ello no adelantó las obligatorias gestiones para escuchar a las víctimas y, como consecuencia de lo mismo, no resultaba legítimo que se procediera a designar un perito y que este fijara el monto de los daños y perjuicios causados con el delito, cuyo pago es el que se alega para que se conceda el descuento del artículo 269 del Código Penal.

Ese proceder no resultaba legítimo, porque para determinar la cuantía de los daños y perjuicios el primer llamado a hacerlo es el directo perjudicado con el delito. El deber ser imponía a la Fiscalía la carga de escuchar a las víctimas, saber sus pretensiones indemnizatorias, con el aporte de los respectivos elementos de juicio que soportaran las mismas.

Solo en el supuesto de que, debidamente informada, la víctima eludiese comparecer, o que, haciéndolo, sus pretensiones se mostrasen totalmente irreconciliables con las del acusado, cabía acudir al mecanismo de designar el perito que, así, se convierte en una medida supletoria de aquella que debe tenerse como principal.

Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía no ha debido lograr el convenio y, como lo hizo, al juez se le imponía no convalidarlo.

4. Dicho lo anterior, se observa que, no obstante esa irregular situación, de parte de acusado y ofendidos se presentó una actividad prolija que concluyó en que finalmente se pusieron de acuerdo respecto de la indemnización de los daños y perjuicios, que aquellas recibieron a satisfacción.

Así, en el acta de preacuerdo el perito designado estableció un monto, que fue consignado por el acusado, pero en la audiencia de preacuerdo las víctimas y la Fiscalía, al relacionar aquellas que faltaban hechos por considerar (no se devolvieron ni cuantificaron dos teléfonos móviles, una herramienta, ni la incapacidad fijada al conductor), explicaron que esa consignación se admitía solamente a título de indemnización parcial.

Todo indica que el acusado aceptó esa postura, pues el 16 de diciembre consignó en la cuenta de uno de los afectados la suma de $ 1.500.000 y en escrito que tiene presentación personal del 20 de enero de 2014 los dos perjudicados admitieron que con esa cifra y la recibida con antelación tenían por “reparados todos los daños y perjuicios de orden material y moral”.

Para responder a la Fiscalía, dígase que desde la buena fe, además de que los dos afectados entregaron personalmente el escrito en el juzgado y que el último dinero fue consignado en la cuenta de uno de ellos, se infiere que el acto lo realizaron voluntariamente.

En esas condiciones, si bien el preacuerdo parece haberse celebrado sin cumplir las exigencias formales ya reseñadas, todo indica que el actuar posterior de víctimas y acusado, hoy por hoy, habría convalidado el yerro, desde donde se impone dar prevalencia a lo sustancial sobre las formas y, así, tener como válido el acuerdo, en tanto en la actualidad los perjudicados con el delito, que no fueron escuchados previamente, se han hecho oír, pudieron expresar sus pretensiones y acordar y recibir el pago de las mismas.

5. La aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto es, disminuir la pena fijada de la ½ a las ¾ partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se haga “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”.

5.1. Respecto del primer presupuesto, en el caso del automotor, es evidente que el mismo no fue devuelto por el acusado, como que fue incautado por las autoridades, supuesto en el cual la exigencia debe tenerse por suplida, en tanto nadie puede ser obligado a lo imposible (no se puede devolver lo que fue quitado por la fuerza), ni tampoco acudirse a entregar “su valor”, porque ello comportaría un enriquecimiento sin causa para la víctima que, así, recibiría el carro y su valor.

Lo mismo no sucede con los restantes objetos puestos de presente por las víctimas (como consecuencia de su no convocatoria). En efecto, en el acta de acuerdo solo se relacionó el carro, pero con posterioridad los ofendidos señalaron como objetos del hurto la herramienta del vehículo y dos teléfonos móviles, que no se reintegraron y su valor tampoco fue considerado en ese convenio.

Sucede, no obstante, que luego de hacer expresas esas pretensiones, los ofendidos aceptaron un dinero entregado por el procesado y de manera expresa manifestaron que con el mismo se tenían por reparados integralmente por todos los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito. Si ello es así, dentro de esos conceptos globales surge incuestionable que está comprendido el valor de los objetos no relacionados en un comienzo y, con ello, se cumple con la exigencia de que se trata.

5.2. Las consignaciones hechas por el acusado y recibidas a satisfacción por las víctimas, unidas a las expresas alusiones de estas en documento entregado personalmente por ellas, respecto a sentirse plenamente reparadas por los daños y perjuicios materiales y morales causados con la infracción, permite concluir que se cumple el segundo requisito de que trata la disposición penal.

5.3. Sobre la última exigencia, no admite discusión que, para hacerse acreedor a la rebaja punitiva, el acusado debe cumplir sus actos de reparación “antes de dictarse sentencia de primera instancia”.

Del acta de lectura de fallo se entiende que este se profirió entre las 11:03 y las 11:36 de la mañana del 20 de enero de 2014, de donde surge que, para cumplir el lineamiento legal, el acusado ha debido realizar sus actos de indemnización antes de ese día y hora.

Ahora, lo que dice la norma es que el procesado indemnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima se la repare en ese momento, con independencia de que ello le sea comunicado al juzgador en fecha posterior.

Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el acto de indemnización fue previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios.

En el presente evento, no parece que se esté ante alguna maniobra llamada a ubicarse estratégicamente dentro de la norma, pues obra el recibo de consignación del dinero admitido por los ofendidos y que ingresó a la cuenta de unos de ellos, lo cual se hizo a las 12:36 horas del 16 de diciembre de 2013.

Con la suma consignada en esa fecha, finalmente los afectados se dieron reparados integralmente, desde donde se infiere que el acto resarcitorio acaeció en ese momento, 16 de diciembre de 2013, esto es, con antelación al fallo de primer grado, que es del 20 de enero de 2014.

Por lo demás, en el documento por medio del cual las víctimas expresamente refieren haber sido indemnizadas de manera integral, no aparece tan claro que realmente hubiese sido entregado con posterioridad a la emisión del fallo, pues si bien es cierto que obra un sello que señala la hora de las 12:10 p.m. del 20 de enero, lo cierto es que este solo alude a una “Mónica Herrera”, en tanto que las presentaciones personales que realizaron los ofendidos aparecen en sendos sellos en los que no se fijó la hora.

Independientemente de ello, la Sala reitera que no admite discusión que los actos admitidos como de indemnización fueron llevados a cabo días anteriores a la emisión de la sentencia de primera instancia y esta es la exigencia que se debe cumplir de conformidad con el artículo 269 del Código Penal.

6. En las condiciones señaladas, cumplidos sus presupuestos ha debido aplicarse el artículo 269 de la Ley 599 del 2000. Como el tribunal no lo hizo, se impone casar su fallo para hacer la redosificación respectiva.

La norma penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada.

El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.

En el caso estudiado se observa que si bien el acusado ha sido reiterativo en su postura de indemnizar, lo cierto es que esperó a que se radicara en su contra escrito acusatorio, luego de lo cual celebró el preacuerdo, pero previo a este no se evidencia de su parte diligencia para buscar a las víctimas y conocer sus reales expectativas, además de que desde un comienzo no reintegró la totalidad de los bienes sustraídos, o su valor, lo cual solo hizo cuando estaba próximo a emitirse el fallo de primer nivel, momento en el cual, a su vez, hizo la reparación total.

Esas circunstancias significaron un mayor desgaste para los perjudicados, que hubieron de trasladarse hasta los estrados judiciales para hacer conocer su inconformidad y lo parcial de lo que se reparaba, lo cual significa que el acto de contrición total esperó a los instantes previos a la sentencia (tope máximo legal), habiéndose alejado de la época de la comisión del delito, en detrimento de los afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebaja alejándose del marco inferior, quedando el mismo en el 60%, que debe aplicarse al castigo señalado por los jueces de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.

El fallo del tribunal fijó la pena de prisión en 88.9 meses (por igual lapso quedó la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), los cuales, aplicado el descuento del 60% (53,34 meses) quedan en 35,56 meses (41 meses 22 días), que en definitiva será la sanción que debe cumplir el acusado.

7. Como lo resalta el demandante, el tribunal se equivocó en el proceso de dosificación punitiva, por cuanto de manera oficiosa (el asunto no fue objeto de apelación), en virtud del “principio de favorabilidad”, aplicó “la diminuente punitiva por aceptación” del cargo, en los términos del artículo 352 procesal.

De una parte, al parecer la corporación tiene una inteligencia equivocada sobre el principio y derecho fundamental de la favorabilidad, como que, en los términos de sus argumentos, no se estaba ante un conflicto de leyes en el tiempo que impusiera el deber de realizar un juicio para establecer aquella que resultara benéfica al acusado, sino de un simple olvido del a quo al no aplicar ese descuento.

De otra, el tribunal dejó de lado el mandato expreso del inciso 2º del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, conforme con el cual, si las partes pactan un cambio sobre los hechos y sus consecuencias, que resulte favorable para el acusado en relación con la pena a imponer, “esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

Y sucede que en el numeral 6º del acta de acuerdo las partes señalaron esa disposición y en forma resaltada estipularon que “acuerdan eliminar de la acusación el delito de hurto agravado consagrado en el artículo 241 numeral 10 del Código Penal, constituyendo esta la única rebaja”.

El yerro surge evidente (el tribunal reconoció doble descuento), pero también lo es que la defensa carece de legitimidad en la causa postulada, porque su interés jurídico para pretender se enmiende la equivocación parte del supuesto necesario de que esta le hubiese ocasionado un perjuicio real y el mismo no solo no existe, sino que, por el contrario, su patrocinado resultó beneficiado.

Si a ello se agrega que cuando se trate, como en el presente evento, de que el condenado sea apelante único, se impone dar cabida a la prohibición de reforma en perjuicio suyo, en términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, deriva que la Corte queda impedida para intervenir.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar parcialmente la sentencia del 9 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, exclusivamente para fijar en 41 meses 22 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas las penas que debe cumplir Juan Ricardo Silva Quintero como coautor del delito de hurto calificado por el que fue condenado.

En todo lo demás, el fallo del tribunal permanece vigente.

Esta decisión no admite recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

Salvamento parcial de voto

Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para excluir de la dosificación punitiva el descuento punitivo previsto en el artículo 352 procesal, cuyo reconocimiento en este caso vulnera la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 351 conforme al cual “si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” (destacado fuera de texto), dado que para los mismos fines ya se había pactado a favor del procesado la supresión de la circunstancia de agravación punitiva del inciso cuarto del artículo 240 del Código Penal, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado por cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquel uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: ‘Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que ‘ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que solo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena.

ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puestos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.

ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los Estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3º (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4º (derecho a la vida); 5º (derecho a la integridad personal); 6º (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9º (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (destacado fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra.

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20, ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare. Op. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. sentencias C-71O de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.