Sentencia SP16824-2016 de noviembre 16 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16824-2016

Radicación: 46896

Aprobado acta 360

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver la alzada, dado que el ex Juez Promiscuo Municipal de XXX, fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXX, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.

2. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala acometerá exclusivamente el estudio de los planteamientos expuestos por los impugnantes frente al fallo proferido en su contra, de acuerdo con los ejes temáticos allí insertos, en los siguientes términos:

3. Tasación de la pena.

Reclama la defensa la indebida individualización de la pena de prisión con ocasión del incremento de 10 meses al límite mínimo de la misma, al no haberse imputado en la resolución de acusación circunstancias específicas o genéricas de agravación.

Al respecto, si bien le asiste razón al impugnante frente a su segunda afirmación, esto es, que el acusador no señaló en contra del procesado una de esas circunstancias, ello sin embargo no impedía el incremento cuestionado.

2.1. El artículo 60 del Código Penal establece que en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe en primer lugar fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el artículo 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: mínimo, medios y máximo.

Procedimiento que siguió el a quo frente a la pena de 4 a 10 años establecida para el delito de peculado por apropiación, al indicar que “los límites mínimos y máximos en que se ha de mover la Sala para llevar a cabo el proceso de individualización de la pena será de 48 a 120 meses de prisión”(4), de acuerdo con los cuales se tiene que “el primero va de 48 a 66 meses de prisión, el segundo de 66 meses y un día a 84 meses de prisión; el tercero de 84 meses y un día a 102 meses de prisión; y, el cuarto último de 102 meses y un día a 120 meses de prisión”(5).

En tal virtud, según lo dispone el artículo 61 referido, seleccionó el cuarto inferior al no deducirse en la resolución de acusación circunstancias de agravación, luego, se descarta el reproche del apelante, pues el juez de primer grado no consideró causales especificas o genéricas de incremento porque de ser así hubiera escogido un cuarto distinto.

Lo que sucedió fue que el a quo, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3º del mismo artículo, ponderó aspectos de la conducta para explicar un aumento dentro del mismo cuarto, tales como la gravedad del hecho, el daño causado, la necesidad y función de la pena a cumplir, lo cual debidamente justificó.

Entonces, no es fundada la alegación según la cual simplemente debía imponerse el mínimo de la pena establecida para el tipo penal, pues tal postura desconoce el margen de discrecionalidad que el legislador confirió al sentenciador para fijar la sanción de acuerdo con los criterios referidos en la propia ley en el cuarto correspondiente, los que la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX tuvo en cuenta y con base en ellos optó por incrementar la sanción con motivos serios y fundados que no fueron cuestionados por el recurrente.

La tasación de la pena bajo los límites del cuarto mínimo no implica automáticamente la imposición del menor guarismo de sanción, sino que es posible acoger uno mayor, si los criterios señalados en el artículo 61 así lo aconsejan según aquí ocurrió.

No obstante que no se verifica el yerro enrostrado por el recurrente, la Sala en aplicación del principio de legalidad de la pena, modificará el quantum al observarse un error aritmético.

El tribunal dispuso que la pena luego de las disminuciones legales era de 24.2 meses, lo cual se traduce en 24 meses y 6 días. No obstante, realizada la operación matemática correspondiente, al descontar de la pena de 29 meses una sexta parte, arroja un total de 24 meses y 5 días de prisión, lapso en el cual se fijará tal pena y por el mismo período la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, dispuesta como pena principal.

Igual sucede con la sanción pecuniaria, pues al reducir la sexta parte a $ 650.000 se obtiene el resultado de $ 541.666.67.

Adicionalmente, en atención a que con el de delito sancionado se afectó el patrimonio del Estado, también se impondrá la inhabilitación dispuesta en el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, que modificó el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución.

2.2. En lo que atañe a la pena accesoria de pérdida del empleo e inhabilitación por 5 años para desempeñar cualquier cargo público u oficial, no es posible dar una respuesta a los argumentos esbozados por el recurrente ante la ausencia de motivos que llevaron a su imposición y menos, acerca de su lapso de duración.

Lo anterior constituye una omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX en atender los mandatos contenidos en los artículos 52 y 59 del Código Penal, según los cuales para la imposición de penas accesorias, esto es, privativas de otros derechos que no están expresamente reguladas en el tipo penal que se reprueba, es obligación del funcionario imponerlas cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible y para lo cual deberá fundamentar explícitamente los motivos de su determinación cualitativa y cuantitativamente.

Tal falencia impide a la Sala determinar si en su cuantificación se incurrió en algún exceso, al no haberse fijado la sanción conforme con el sistema de cuartos(6), es más, no resiste el análisis sobre su procedencia como quiera que el a quo no justificó su imposición en contravía de los mandatos legales, razones que llevan a la revocatoria(7) de la misma.

4. Del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La defensa reclamó la concesión de este subrogado bajo dos supuestos: por un lado, con base en la aplicación favorable del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 y, por otro, al encontrarse satisfechos los presupuestos legales establecidos en el artículo 63.

Acerca de lo primero, en desacuerdo con lo aseverado por el profesional del derecho, la modificación a la norma que data del año 2014 no favorece los intereses del condenado, en tanto, si bien con esta se flexibilizaron algunos requisitos, también consagró como condición para su concesión que la conducta por la cual se juzga “… no se trat[e] de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 (…)” esto es “quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública” acorde con el artículo 68A sustancial, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, modificado por las leyes 1453 y 1474 de 201, 1709 de 2014 y 1773 de 2016. De admitirse la posición del togado, no podría autorizarse el subrogado por expresa prohibición legal.

Entonces, como para la fecha de comisión del injusto aún no se había introducido el condicionamiento referido en la norma, corresponde, como lo hizo el tribunal, analizar si se cumplen los requisitos que demanda el instituto pretendido con la disposición originalmente establecida en la Ley 599 de 2000.

4.1. El a quo no discutió la factibilidad del subrogado de acuerdo con el factor objetivo por cuanto la pena impuesta no excedió de los 3 años indicados en el numeral 1º del artículo 63, no así por el factor subjetivo dispuesto en el numeral 2º, al encontrar necesaria la ejecución de la pena dada la gravedad de la conducta y antecedentes personales del condenado.

Gravedad que la defensa no logró aminorar con la tesis expuesta en su recurso, puesto que por el hecho de que en el mismo Distrito se investigue y/o condene a otros funcionarios judiciales, no decae la posición del Tribunal según la cual al haber J.I.G.C. desempeñado el único cargo de juez en el municipio de XXX, el hecho era relativamente grave.

Es claro el argumento en que fue la persona encargada de administrar justicia en ese lugar quien la defraudó, y ello en localidades pequeñas se hace más evidente y genera mayor afectación del bien jurídico tutelado al traer consecuencias perjudiciales sobre la imagen de honestidad y excelencia que deben mantener los funcionarios judiciales.

En cuanto a los antecedentes personales a fin de conceder o no uno de tales beneficios, la Corte ha señalado:

No sobra recordar, por lo demás, que la Sala ha dicho que el estudio de las características personales del procesado (incluidos, claro está, las de carácter penal) son esenciales para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad. Así, por ejemplo, lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943:

Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución.

Esto es así de acuerdo con el artículo 4º del Código Penal, norma rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y rige para la interpretación de todo el sistema. Esta norma estatuye, a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la sociedad, siendo estas dos últimas “las que operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.

[…] Ya sea para imponer de (sic) la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria [o cualquier otro mecanismo de sustitución, se añade](8).

En el presente caso, los planteamientos del a quo, según los cuales la existencia de antecedentes penales por delitos cometidos por el enjuiciado en su calidad de juez son atinados, pues ellos precisamente sugieren la necesidad de hacer efectiva la pena.

Ahora, en cuanto a las razones por las cuales reclama el apoderado judicial que su representado no constituye un riesgo para la sociedad, ni existen razones para considerar que desatenderá el sometimiento a la pena, téngase presente que tales razones sirvieron para la negativa de la prisión domiciliaria y no la suspensión condicional de la pena, razón por la cual serán abordados en el análisis del siguiente punto.

Por consiguiente, la censura aparece improcedente.

5. De la prisión domiciliaria.

Los apelantes reclamaron la reclusión del acusado en su lugar de residencia con fundamento en dos argumentos: (i) que J.I.G.C. no constituye un riesgo para la sociedad, dada su condición médica y ausencia de antecedentes judiciales por delitos comunes o hechos no relacionados con el ejercicio del cargo en la municipalidad de XXX y, (ii) no ha desatendido obligación alguna en la ejecución de la sanción que actualmente purga por cuenta de otra causa judicial, en la cual ha sido beneficiado con el sustituto demandado.

Al respecto, acorde con lo explicado en el anterior acápite, esto es, que en razón de la fecha de ocurrencia de los hechos y los efectos desfavorables que para el sentenciado acarrearía la aplicación de las prohibiciones establecidas por el legislador en el artículo 68A(9), se analizara si J.I.G.C. es acreedor del beneficio acorde con el artículo 38 sustancial únicamente.

Previamente debe señalarse como ya tuvo ocasión de manifestarlo la Sala, que “…El condenado en prisión domiciliaria está sometido a tratamiento penitenciario y naturalmente a los deberes y obligaciones de un recluso. El Instituto Penitenciario y Carcelario vigila que los cumpla. El Código Penitenciario rige su situación y eso significa que debe contar con los permisos respectivos para trabajar o asistir a tratamientos de salud, que su comportamiento es controlado y evaluado por las autoridades penitenciarias, y que de todo ello debe informarse al funcionario judicial encargado de la ejecución de la pena. El precio para el condenado en prisión domiciliaria, si incumple sus cargas, es la revocatoria de la medida sustitutiva y su traslado a un establecimiento penitenciario donde deberá purgar lo que le resta de la pena impuesta…” S.P. 36784 de 28 de abril de 2015.

De igual modo, las finalidades de la pena básicamente son la de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Por supuesto según lo sostuvo la Corte en el precedente citado, “…la satisfacción de las funciones que debe cumplir la pena (prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado), no se encuentra vinculada exclusivamente a la prisión carcelaria sino que igualmente la domiciliaria cumple esas mismas finalidades…”.

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista, sin desconocer las otras funciones de la pena, que es esencial la reforma y readaptación social del condenado, (art. 5º, num.6º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10, num. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; C. Const., Sent. C-775/2014).

Por manera que, dentro de ese marco debe definirse si sólo el tratamiento penitenciario intramural satisface esos propósitos, o por el contrario la aplicación de mecanismos de sustitución igualmente sirven a los mismos.

Pues bien: en el caso concreto la prisión domiciliaria es viable en favor del procesado J.I.G.C., pues de una parte, satisface el presupuesto objetivo, por cuanto la pena mínima prevista para el peculado por apropiación aplicable al caso, no alcanza los 5 años.

Desde otro punto de vista, se sometió a sentencia anticipada, lo cual significa que propició que sin adelantarse un juicio en su contra se definiera el asunto sin mayor controversia y se aplicara eficazmente la justicia en este evento particular; por otro lado, a la postre hizo entrega del dinero ilegalmente apropiado, lo cual deja entrever un ánimo de arrepentimiento y de aminorar los efectos causados con su comportamiento en perjuicio de la víctima.

Así mismo, si bien el sentenciado registra condenas por delitos contra la administración pública, ha de señalarse que facilitó la comisión de los mismos la especial circunstancia de ser un funcionario judicial, calidad que actualmente no posee, de modo que en esas condiciones resulta poco probable que prosiga su actividad delincuencial hallándose privado de la libertad en su domicilio, así esta se cumpla en condiciones menos restrictivas a las que impone el régimen carcelario intramural, de ahí que no es viable inferir que constituya un peligro para la comunidad.

A propósito del contexto bajo el cual se consuma el delito, la Sala para dar vía libre a la prisión domiciliaria, en el fallo del cual se ha hecho cita analizó la eventualidad de que el sentenciado cometiera nuevos delitos y llegó a conclusión similar a la expuesta que es bueno poner de presente:

“…Se debe advertir, en primer lugar, que la posibilidad de B.M.V. de utilizar el aparato estatal para reincidir en las conductas imputadas, es una circunstancia que no subsiste en la actualidad.

No se encuentra revestido, en efecto, de la condición de servidor público —de hecho está inhabilitado para adquirirla—, carece de acceso a los organismos de inteligencia y no cuenta con ninguna posibilidad de contratar con el Estado o asesorarlo. Claramente, además, el gobierno al cual sirvió no se mantiene en el poder…”.

Por otro lado, no se ha registrado en la actuación sentencia penal por delito común u originada en su condición de ex funcionario público, pues si bien se allegó constancia de una indagación por el delito de inasistencia alimentaria, ello no constituye precedente eficiente que determine su proclividad al delito fuera de la esfera de la administración de justicia, es decir, que en su condición de ex servidor público represente un peligro actual a la sociedad.

De igual modo, no existe reporte alguno sobre la desatención a las obligaciones contraídas con ocasión de la concesión del sustituto penal, el cual, en los tres procesos referidos ha sido admitido.

Asimismo, aparece que el acusado estuvo atento al desarrollo del proceso, sin haberse considerado necesaria la aplicación en su contra de medida restrictiva de su libertad, en tanto que las inasistencias a las convocatorias del ente acusador, especialmente en la investigación, estuvieron debidamente justificadas en razones de salud, comportamiento procesal que es claramente indicativo de que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Finalmente, desde el punto de vista de los fines de la pena previstos en el numeral 4º del Código Penal, no se observa necesario ni proporcionado que se ejecute la privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, dado que lo relativo a la prevención especial o de reinserción social y de prevención general pueden cumplirse en el lugar de su residencia, razón por la cual se le concederá la prisión domiciliaria bajo la obligación de cumplir con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución por la suma 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el cumplimiento de la privativa de la libertad, toda vez que el sentenciado J.I.G.C. descuenta sanción por otra actuación procesal, infórmesele al Juzgado que actualmente la vigila, para que una vez culmine con ella, lo deje a disposición de la autoridad competente para los fines pertinentes.

En tal virtud, se concederá el sustituto de la prisión domiciliaria.

* * * * * *

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia de junio 1º de 2015, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX condenó a J.I.G.C., como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en el sentido de fijar las penas principales en 24 meses y 5 días de prisión, multa de $ 541.666.67 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Adicionalmente, imponer a J.I.G.C. la inhabilitación dispuesta en el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, que modificó el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución.

2. REVOCAR el numeral segundo del fallo recurrido y con ello, la imposición de la pena accesoria de pérdida del empleo conforme lo consagrado en los artículos 43, numeral 2º y, 45 del Código Penal.

3. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 3º de la citada providencia, para en su lugar SUSTITUIR al condenado la pena privativa de la libertad por la PRISIÓN DOMICILIARIA en el lugar de su residencia, bajo la obligación de cumplir con lo que se le manda en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. En todo lo demás, la sentencia queda incólume.

Contra este fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.»

4 Página 12 de la providencia. Folio 82, reverso cuaderno 1, tribunal.

5 Página 13 de la providencia. Folio 83, cuaderno 1, tribunal.

6 Al respecto véase CSJ 3805-2016, que se refirió a la posibilidad de la aplicación de este método en penas donde el quantum punitivo va hasta determinado tope, en ese caso la de prohibición del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesión u oficio hasta por 5 años conforme con artículo 58 del Código Penal de 1980, aplicable.

7 Al respecto véase CSJ SP2162-2016, decisión en la cual se revocó la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego al procesado por cuanto «El a quo, sin brindar razones, simplemente copió el último factor de la preceptiva legal (para prevenir la comisión de conductas similares), lo cual nunca será suficiente para justificar su imposición, en la medida en que resulta imperativo exponer los motivos concretos que lo soportan. En este caso particular, por qué la imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas para los delitos por los que se condena prevendrá su futura comisión, ya sea desde la perspectiva de las funciones de prevención general o especial de la pena, conforme lo establece el artículo cuarto del ordenamiento sustantivo, pero nada se dice sobre el particular. Merced a la carencia de motivación aludida, se prescindirá de imponer esta pena.»

8 CSJ AP5170-2015.

9 Introducidas por la Ley 1142 de 2007, modificado por las leyes 1453 y 1474 de 2011, 1709 de 2015 y 1773 de 2016.