Sentencia SP16846-2014 de diciembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16846-2014

Rad. 42.561

Magistrada Ponente

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Aprobado Acta 432)

Bogotá, D. C., diez de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá los libelos, porque no reúnen las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo estatuto.

1. Primer cargo común a favor de Estela y Doris Cecilia Barrios Mendoza.

Profusamente ha insistido la jurisprudencia de esta corporación que la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 207 ejusdem, no es de libre postulación, sino que debe cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad, de tal forma que es necesario señalar con claridad meridiana el fundamento del vicio alegado, su carácter sustancial y la trascendencia que el mismo tiene en la decisión censurada.

Ahora, cuando lo pretendido es la invalidación por falta de competencia, la regla de argumentación es mixta en tanto la postulación se debe intentar al amparo de la causal tercera habida cuenta que comporta un yerro de estructura, pero, como a él se llega por vicios in iudicando, el desarrollo ha de agotarse conforme a los lineamientos propios de la causal primera, demostrando que se incurrió en violación directa o indirecta de la ley sustancial, según sea el caso.

En el asunto de la especie, los censores se acogieron a la causal tercera de casación (art. 207) y a la primera de nulidad (canon 306) y en su acreditación invocaron el cuerpo primero del motivo primero de casación; sin embargo, aunque señalaron vulnerados los preceptos 29 de la Constitución Política, 6º del Código Penal, 6º, 11, 24 y 306.1 del estatuto adjetivo criminal, 15 del Pacto de San José de Costa Rica y 8º y 9º de la Convención americana de derechos humanos, omitieron identificar la modalidad específica de error (aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea), lo cual impide, de entrada, comprender cuál es el sentido de ataque verdaderamente seleccionado, y la Corte no puede suponerlo sin quebrantar el principio de limitación que rige el recurso.

De igual modo, se observa que, más allá del solo parecer de los letrados, en el sentido que el proceso debió promoverse en la ciudad de Barranquilla porque ahí se ejecutaron las conductas punibles juzgadas, esto es, se tramitaron los procesos ordinarios y ejecutivos laborales para lograr el pago de los reajustes salariales y prestacionales no debidos, no se explicó por qué, en el caso de la especie, no podía operar la competencia a prevención, descrita en el artículo 83 de la Ley 600 de 2000, ni se explicó, con suficiencia, qué trascendencia tuvo para los fines del debido proceso o de la defensa que el juicio se hubiera adelantado en la ciudad capital.

Ahora, de cualquier manera, en cuanto hace al peculado por apropiación endilgado a Estela Barrios Mendoza en relación con el proceso laboral 13148 promovido en Barranquilla, se advierte que el ejecutivo sucedáneo se tramitó ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y la nulidad posterior, estuvo a cargo del tribunal superior del mismo lugar, luego, es nítido que la acción criminal también se desplegó, parcialmente, en esta ciudad y, en ese sentido, la actuación penal podía seguirse en Bogotá.

De similar forma, respecto al proceso identificado con Radicado 13149, tras el cual Doris Cecilia Barrios Mendoza, logró el cobro de $66.000.000 a favor de su hermana, es lo cierto que, la conducta punible se desarrolló, de forma parcial, en Bogotá, circunstancia que, contrario a lo señalado en la demanda por el abogado de Estela, no constituye un acto accesorio, en tanto la conciliación administrativa que Doris agenció en favor de su consanguínea se llevó a cabo ante la Inspección Novena de Trabajo de Cundinamarca y, en ese sentido, los libelistas no explicaron por qué si dicha diligencia se surtió en este distrito, no podía tramitarse el proceso penal en el mismo lugar, máxime cuando no responde al principio de corrección material aseverar, en este caso, que el injusto de peculado se agotó con la ejecutoria del mandamiento de pago, pues, justamente, faltaba el recaudo efectivo del dinero, el cual obtuvo la abogada Barrios Mendoza tras suscribir una conciliación con representantes de la empresa demandada.

Súmese que, de tiempo atrás, “[l]a Corte, además, se ha pronunciado sobre el tema, para indicar que la competencia para conocer en primera instancia de los delitos relacionados específicamente con el proceso de liquidación de Puertos de Colombia corresponde a los juzgados penales del circuito de descongestión para Foncolpuertos de Bogotá, y la segunda instancia, a la Sala Penal de Descongestión Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá” (CSJ SP, 22 ago. 2008, Rad. 26.483).

En el asunto examinado, tal como se desprende del recuento de la actuación procesal, consignado en los antecedentes de esta providencia, es claro que el proceso fue tramitado por jueces, en función de descongestión, en cumplimiento de las directrices de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual está facultada por el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 para descongestionar los despachos judiciales, mediante la redistribución de asuntos, o creando cargos de jueces y magistrados, con carácter transitorio.

Agréguese, para terminar, que los censores carecen de legitimidad para alegar la incursión del a quo en alguna anomalía de motivación al desatar una solicitud de nulidad invocada en similar sentido por el representante judicial de otro de los procesados —Fidel Ernesto Oñoro Retamozo—, máxime cuando el tribunal declaró la ruptura de la unidad procesal respecto de dicho sujeto.

Siendo lo anterior así, no hay lugar a admitir el reproche.

2. Segundo cargo común a favor de las hermanas Barrios Mendoza.

Recuérdese que la proposición de la violación indirecta de la ley sustancial producida por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia demanda del casacionista el deber de acreditar que el juzgador omitió valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (supresión) o apreció como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo.

Para los actores, esta última alternativa es la que se verifica en el asunto examinado toda vez que, en su criterio, contra cualquier evidencia de prueba que acredite la determinación y el dolo, el tribunal habría tenido por probada la existencia de tales categorías.

Al respecto, es claro que los libelistas quebrantaron el principio lógico de no contradicción pues a la par que identificaron todas las pruebas evaluadas por la colegiatura como aquellas objeto de suposición, y ello, en sí mismo, implica que no fueron inventadas por el fallador sino, por el contrario, analizadas en la providencia, no ubicaron cuál es el medio de persuasión verdaderamente considerado por el ad quem pese a que no integra el acervo probatorio.

Además, la pormenorizada verificación del fallo de segunda instancia permite establecer que los demandantes vulneraron el postulado de corrección material pues distinto a lo aducido por aquellos se advierte que tanto la determinación, en cuanto grado de participación, como el dolo, en tanto elemento subjetivo del tipo, fueron válidamente deducidos de la prueba recaudada legalmente en la actuación.

En verdad, respecto de Estela Barrios Mendoza, la providencia impugnada enseña que la determinación resultó acreditada a partir del examen de la prueba documental que estableció la condición de extrabajadora de Foncolpuertos, su calidad de sindicalista y su obvio conocimiento de las convenciones laborales, de las reclamaciones administrativas —realizadas directamente— y judiciales —a través de abogados—, de los actos administrativos y las sentencias producidas para dar respuesta a las mismas, por cuyo medio se reconocieron reajustes salariales y prestacionales ilegales, así como de la deducción lógica construida por los falladores sobre la oportunidad para influir decididamente, a través de sus abogados, en los funcionarios judiciales y administrativos —terceros con poder dispositivo sobre el patrimonio estatal, involucrados en el concierto criminal para desfalcar las arcas de la entidad— dada su especial cercanía a la misma, y el conocimiento del tema laboral —a su retiro ejercía el cargo de analista de personal— y sindical a fin de obtener como en efecto lo consiguió, beneficios laborales que sobrepasaron los definidos en sede convencional.

Del mismo modo, siendo que el dolo involucra elementos de orden subjetivo que pertenecen al fuero interno de la persona, la prueba del conocimiento por la procesada de los elementos estructurales del tipo penal endilgado en concurso homogéneo y de la voluntad para actuar en orden a que se produjeran los resultados lesivos de la administración pública, se trasladó como correspondía a la verificación de actos externos de la acusada que evidenciaron la realización intencional del comportamiento delictivo.

Es así como el tribunal alcanzó la certeza acerca del pleno conocimiento que la enjuiciada tenía sobre i) el pago total por parte de su empleador de las obligaciones laborales adeudadas al final de la relación laboral —incluidas las indemnizaciones por retiro y dirección sindical—, las cuales le fueron canceladas en su totalidad, como advirtió el gerente de la entidad, al momento de liquidarla, ii) los términos de la convención colectiva de trabajo por razón de su cargo y su condición de directiva sindical y iii) la imposibilidad de cobrar reajustes por vacaciones y prima de vacaciones, primas sobre primas de servicios, diferencias salariales, reliquidación y pago de horas extras, reajuste de prima de antigüedad, días de descanso y refrigerios y sanciones moratorias, habida cuenta que los factores laborales reclamados le habían sido cancelados oportunamente.

Así también, la prueba del elemento volitivo del dolo evaluada por el juez plural se materializó en las reclamaciones administrativas formuladas directamente y judiciales por intermedio de apoderados, cuando era consciente de la inviabilidad de sus pretensiones.

En cuanto se refiere a Doris Cecilia Barrios Mendoza, se observa que la magistratura se valió de prueba documental e indiciaria para establecer que el acuerdo conciliatorio en el que participó se realizó gracias a que determinó a los funcionarios de Foncolpuertos, prevalida de una clara connivencia con ellos, a efecto de que asintieran en pagar sumas de dinero que legalmente no eran debidas a su hermana.

En los siguientes términos se expresó el ad quem:

5.2.7. Contrario entonces, a lo esbozado por el juez de primera instancia, en manera alguna puede predicarse la buena fe de la implicada en las gestiones adelantadas ante el citado fondo, pues de ser así, no hubiera consentido en la reliquidación de unas acreencias laborales ya satisfechas o inexistentes pactando simultáneamente sanciones moratorias y comerciales que, por ende, tampoco procedían, aspecto que, se itera, no ignoraba, a más de que, en la consabida diligencia se “concilió otra sentencia, igualmente proferida a favor de Estela, sin que en ese momento, no obstante era protuberante el error, Doris Cecilia advirtiera a la contraparte y dejara para luego, eso sí, después de verificarse el pago, informar lo pertinente al fondo, por lo que se suscribió el acta de transacción Nº 2581 de 27 de julio de 1998(79).

Circunstancia que de contera deja entrever la existencia de una clara connivencia con los funcionarios de esa entidad que suscribieron en tales términos el acuerdo conciliatorio aquí cuestionado, incluso con el inspector del trabajo que lo aprobó como paso previo a la emisión de las resoluciones que dispusieron su pago.

5.2.8. Dicha inferencia surge nítida, toda vez que la empresa contaba con suficiente información, en primer lugar, para oponerse a las pretensiones de la demanda tramitada en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y segundo, para abstenerse de conciliar una sentencia que independientemente de encontrarse o no ejecutoriada, pues no fue sometida a consulta —solo hasta el 19 de septiembre de 2003 cuando el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo revocó la decisión adoptada por el a quo(80), evidenciaba la presencia de irregularidades por lo referido con anterioridad.

5.2.9. Aunado a ello, para la época de la suscripción del acuerdo —5 de mayo de 1998—, ya era de público conocimiento el estado de corrupción que se generó con ocasión de la liquidación de Puertos de Colombia, el cual flageló gravemente las arcas del Estado, conocido solamente por informaciones periodísticas, sino por el propio gremio de los puertos marítimos del país, entiéndase exportuarios, sindicatos, abogados, inspectores de trabajo, tanto de las diferentes terminales de la empresa como en esta capital, sede de Foncolpuertos, quienes a la postre instauraron miles de procesos contra la empresa y posteriormente contra el fondo de pasivo, luego de lo cual se suscribieron igual número de conciliaciones, como en este caso, para legalizar en esta forma el apoderamiento ilícito de cuantiosas sumas de dinero, en lo que ha constituido uno de los desfalcos más grandes al tesoro público(81).

El dolo de la mentada abogada, por su parte, quedó más que acreditado inferencialmente al establecerse que teniendo formación profesional en derecho, con suficiente experiencia en el área del litigio laboral y siendo pensionada de la empresa portuaria para la que trabajó en la sede de Bogotá, tenía cabal conocimiento de las normas convencionales y podía establecer, con facilidad, que “las pretensiones incoadas primigeniamente [por otro abogado] no tenían vocación de prosperidad, sin embargo, dicha situación no fue obstáculo para que acudiera ante Foncolpuertos a exigir su pago, actitud que denota plenamente su intención de defraudar al patrimonio del Estado”(82).

Por manera que no le asiste razón a los libelistas cuando predican falsos juicios de existencia por suposición en los que no incurrió el fallador colegiado pues como se observa, prueba de las dos figuras en cuestión —determinación y dolo— es lo que justamente obra en el proceso, habiendo sido valorada ampliamente aunque en sentido distinto al pretendido la defensa.

Ahora, frente a la crítica según la cual, tal como lo estimó el juez de primer nivel, no era posible deducir la condición de determinadora respecto del punible de peculado por apropiación en grado de tentativa, en punto de la orden de pago de $87.795.783.70 porque no obra prueba de la existencia de alguna investigación penal o condena en contra del Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, suficiente resulta señalar que, tal reproche no corresponde más que a un alegato de instancia inadmisible en esta sede que omite confrontarse con las consideraciones del tribunal, autoridad judicial que, con apoyo en la Sentencia CSJ SP, 22 mar. 2011, Rad. 35.592 de la Sala de Casación Penal, sobre el particular expuso:

5.1.14. Ahora bien, para la Sala resulta indispensable aclarar, que si bien en la foliatura no existe prueba de condena proferida a los abogados o jueces que intervinieron en el trámite de los procesos citados en precedencia, dicha situación no conduce indefectiblemente a la emisión de sentencia absolutoria a favor de Estela Barrios Mendoza como erróneamente lo estimó el Juez Quince Penal del Circuito de Bogotá en folio 22 de la decisión recurrida(83), aserto que a todas luces resulta deleznable y carente de sustento jurídico, olvidando que el compromiso penal del inductor no depende en manera alguna de la declaratoria de culpabilidad del sujeto inducido, pues basta únicamente con el despliegue de actos revestidos de suficiente idoneidad por parte del primero, para lograr en el otro la realización material de la conducta sancionada por el legislador(84).

Finalmente, si la motivación de la decisión les resultaba a los recurrentes aislada o incompleta, han debido acudir al motivo tercero de casación, precisando la trascendencia del defecto.

Así las cosas, tampoco es viable admitir esta censura.

3. Tercer cargo (subsidiario) a favor de las hermanas Barrios Mendoza.

Por la vía directa, los defensores de las acusadas, propugnan porque contrario a lo decidido en la segunda instancia se inaplique el artículo 23 del Decreto 100 de 1980, concretamente, la categoría dogmática de la determinación y se degrade la conducta a grados de participación más benignos punitivamente hablando, esto es, a la intervención y la complicidad, consagrados en los cánones 30, inciso 2º, y 24 del Código Penal actual, según se trate de Estela y Doris Cecilia, respectivamente.

Sin embargo, es claro que la propuesta de los demandantes se apoya en una visión fragmentada de la cuestión fáctica, que dicen reconocer, vulnerando de contera el principio de razón suficiente.

En efecto, frente a Estela, su apoderado, de manera conveniente, funda la pretensión de reconocimiento de su calidad de autora-coautora y, consecuentemente de interviniente —por no reunir las calidades personales del tipo—, en el comportamiento de su asistida, consistente en agotar directamente la vía gubernativa, dejando de lado, que el reproche jurídico penal que se enervó en su contra no lo fue exclusivamente por esa parte de su actividad criminal sino, en esencia, por incidir a través de sus abogados, en los jueces de la República para que dictaran sentencias abiertamente ilegales, conducta que se adecua plenamente a la figura de la determinación y no a la de la intervención.

En punto de Doris Cecilia, la argumentación es igualmente deficiente y fraccionada, ya que en una postura claramente ventajosa e infundada, asevera el letrado que su representada no debe responder como determinadora sino como cómplice habida cuenta que para cuando participó en el ilícito ya existía orden de pago judicial, siendo que a ella se le atribuyó haber incidido en los funcionarios de Foncolpuertos para que, mediante el mecanismo de la conciliación, accedieran a cancelar los valores reconocidos, de manera ilegal, judicialmente.

Así las cosas, no se trató de la contribución de la abogada en la realización del peculado o de su ayuda posterior, por concierto previo o concomitante, a título de cómplice, sino de la determinación de la profesional del derecho en los funcionarios del fondo para que ejecutaran el punible.

En este orden de ideas, tampoco cabe la admisión de esta censura.

4. La casación oficiosa.

Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales debidas a los sujetos procesales, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado social y democrático de derecho, cuandoquiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo.

Este es el caso, pues se observa que, tras individualizar las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de Doris Cecilia Barrios Mendoza, el tribunal tasó la sanción accesoria de inhabilitación para ejercer la profesión de abogado en el mismo término de la sanción aflictiva de la libertad, lo que desconoce los lineamientos del canon 61 del Código Penal, como pasa a verse.

En verdad, de acuerdo con dicha norma, una vez establecidos los mínimos y máximos en que se ha de mover el juzgador, este está obligado a dividir, el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley, en cuatro cuartos, para luego, seleccionar el que en cada caso corresponde, según no existan agravantes o concurran únicamente diminuentes (mínimo), coexistan circunstancias de agravación y atenuación punitivas (medios) o solamente se perciban causales de agravación (máximo).

Una vez identificado el cuarto respectivo, el fallador debe imponer la pena a la que haya lugar, atendiendo, para el efecto, “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

En el caso de la especie, se tiene que el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 determina que la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio durará entre seis (6) meses y veinte (20) años.

Esto, significa que, los cuartos de movilidad serían los que a continuación se relacionan:

Primero(85)SegundoTerceroCuarto
6 m.-64 m. 15 d.64 m. 16 d.–123 m.123 m. 1 d.–181 m. 15 d.181 m. 16 d.– 240 m.

 

Como ocurrió cuando el sentenciador de segundo nivel dosificó la pena de prisión, para tasar la sanción accesoria que nos ocupa, debía ubicarse en el cuarto mínimo —6 a 64.5 meses— habida cuenta que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad.

En cambio, el fallador plural se instaló en el segundo cuarto —o primero medio— e impuso la pena de 78 meses, desbordando con suficiencia, el ámbito punitivo en que le era permitido moverse siendo que, se insiste, le era imperioso situarse en el primer rango.

Ahora, como el parámetro utilizado para determinar el quantum de la pena de prisión, consistió en incrementar sobre el mínimo de la infracción —72 meses—, seis (6) meses más por la gravedad de la infracción, corresponde incrementar la misma proporción, es decir, 12.12%(86) al mínimo de la sanción accesoria para un valor de 7.09 meses(87), que sumados a los 6 meses —pena mínima— es igual, a 13.09 meses, o lo que es lo mismo, 13 meses y 27 días.

Este es, pues, el tiempo que deberá descontar la sentenciada, por razón de la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, en cambio de los 78 meses que le habían sido impuestos.

En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume.

Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al señalado que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Estela y Doris Cecilia Barrios Mendoza contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, impuesta a Doris Cecilia Barrios Mendoza, en trece (13) meses y (27) días. En lo demás, se mantiene incólume.

3. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(79) Folios 133 y ss. c.o. 4.

(80) Folios 282 y ss. c.o. 2.

(81) Cfr. folios 44-45 de la sentencia de segunda instancia a folios 89-90 del cuaderno del tribunal.

(82) Cfr. folio 44 de la sentencia de segunda instancia a folio 89 ibídem.

(83) Sentencia obrante en el cuaderno original 8 de juzgamiento.

(84) Cfr. folio 39 de la sentencia de segunda instancia a folio 84 del cuaderno del tribunal.

(85) Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día).

(86) Una vez se obtiene el ámbito de movilidad del primer cuarto de la pena de prisión (121.5-72=49.5) se establece cuál fue la proporción de incremento sobre el mínimo (6x100%/49.5=12.12%).

(87) La operación aritmética es la siguiente: en un ámbito de 58.5 meses (64.5-6=58.5) que equivale al 100%, el 12.12% es igual a 7.09 meses (58.5x12.12%/100%=7.09 meses).