Sentencia SP16891-2017/44609 de octubre 11 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16891-2017

Rad.: 44609

Aprobado Acta 340

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

EXTRACTOS: «4. Las demandas de casación

4.1. Demanda presentada por la defensora de C.A.O.V.

4.1.1. Cargo principal: “violación de la garantía del juez natural”.

Al amparo de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral segundo, de la Ley 906 de 2004, resaltó que la funcionaria que dirigió el juicio no era competente, porque intervino como juez de control de garantías al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento impuesta a los procesados.

Luego de hacer una copiosa relación de las normas que prohíben que el juez que interviene en la función de control de garantías sea el mismo que asuma la fase de juzgamiento, así como de varios referentes jurisprudenciales sobre esa materia, concluyó que debe decretarse la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación, por la violación del debido proceso, materializada en la afectación del derecho al juez natural.

4.1.2. Primer cargo subsidiario: “la vulneración del derecho a la defensa técnica”.

En su sentir, la abogada que la antecedió en la defensa de O.V. no conocía suficientemente el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004, lo que le impidió presentar en debida forma las solicitudes probatorias durante la audiencia preparatoria. Por tanto, no le fue posible lograr la práctica de las pruebas necesarias para sustentar su teoría del caso.

Para ilustrar sobre la falta de formación de su antecesora, resaltó que esta le solicitó a la juez que oficiara a la Alcaldía de Palestina para que remitiera una documentación, y le pidió que se practicara una inspección a Confamiliares con el mismo propósito, cuando es sabido que en este sistema procesal las partes deben obtener las evidencias, deben hacer las respectivas solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria y tienen a cargo la introducción y práctica de las pruebas durante el juicio oral, bajo la dirección del juez de conocimiento. Además, la inspección judicial es una actividad probatoria excepcional, sometida a límites puntuales, que fueron desatendidos por la profesional del derecho —puntualizó—.

No puede decirse, como lo entendieron los juzgadores de primer y segundo grado, que la anterior abogada asumió una “defensa pasiva”, porque es claro, por las solicitudes que hizo en la audiencia preparatoria, que pretendía presentar una “defensa activa”, pero no lo logró porque no tenía la preparación suficiente.

Al abordar la trascendencia de las irregularidades atrás referidas, resaltó: (i) la defensa “perdió la oportunidad de presentar una teoría del caso frente a la expuesta por la Fiscalía General de la Nación” y eso incidió directamente en la condena que ahora pesa sobre el acusado; (ii) tanto es así, que en la sentencia de segunda instancia se hace un reproche concreto al procesado O.V. por no haber aportado pruebas que lo exculparan de las conductas atribuidas en la acusación; (iii) en este caso se demostró que era necesario “proponer y demostrar una teoría del caso propia de la defensa, con la que se acreditara cuáles fueron realmente las actuaciones emprendidas por el Dr. O.V., y cuáles sus intenciones”.

Basada en lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

4.1.3. Segundo cargo subsidiario: “la violación indirecta de la ley sustancial en el estudio de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación”.

No discute que su representado realizó las siguientes conductas: (i) celebró los contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales; (ii) ordenó el embargo de fondos parafiscales y, por tanto, inembargables; (iii) dispuso de los dineros embargados, aunque la obligación tributaria en cabeza de Confamiliares era objeto de litigio judicial; y (iv) dio lugar a que N.E. y Z.A. accedieran al 43% de los recursos afectados con la medida cautelar, en los términos indicados en la primera parte de este fallo.

Su argumentación se orienta a demostrar que O.V.: (i) ordenó el embargo del dinero y dispuso de los mismos bajo la creencia de que estaba cumpliendo la ley, (ii) propició que los contratistas accedieran a las sumas atrás indicadas, “condicionado por un error indirecto de prohibición, de conformidad con la segunda parte del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, porque efectuó unos pagos a los contratistas (…) dentro del convencimiento de que estaba cumpliendo un deber legal, en los términos del numeral 3 del artículo 32 del Código Penal”, y (iii) los juzgadores no se percataron de estas circunstancias fácticas por los errores en que incurrieron al valorar las pruebas, en los términos que se indican a continuación.

Los acusados O.V. y N.E. declararon en el juicio oral e hicieron énfasis en lo siguiente: (i) la Corte Constitucional, en la Sentencia T-027 de 2005, “dejó abierta la posibilidad de que las alcaldías municipales iniciaran el cobro, por jurisdicción coactiva, de esos impuestos de espectáculos públicos, sin hacer referencia a alguna persona no obligada a pagarlo”; (ii) en ese mismo proveído, el alto tribunal “señaló, claramente, que el procedimiento a seguir en el cobro del impuesto de espectáculos públicos consagrado en la Ley 181/1995, es un procedimiento especial, ceñido, básicamente, a las ritualidades del Código Contencioso Administrativo y no, a las del estatuto tributario”; (iii) aclararon que para el cobro coactivo del impuesto de espectáculos públicos consagrado en la Ley 12 de 1932 “se siguió el procedimiento del estatuto tributario, y que para el cobro del impuesto de espectáculos públicos consagrado en la Ley 181 de 1995 se acudió al procedimiento contenido en el artículo 80 de esa ley (…)”; (iv) a la luz de esta disposición, “el título ejecutivo sí quedó ejecutoriado, y, por lo mismo, la Alcaldía municipal de Palestina, sí podía disponer de los dineros embargados”; (v) según su interpretación jurídica, los dineros sí podían ser embargados; y (vi) C.A.O.V. contrató los servicios de los dos profesionales porque no tenía conocimientos específicos sobre esas materias.

Por tanto, agrega, es evidente que su representado no actuó de manera deliberada y que “hizo todo lo que estaba a su alcance para superar su desconocimiento acerca del trámite que se debía seguir, para el cobro coactivo de los impuestos de espectáculos públicos de las leyes 12/1932 y 181/1995”. Todo ello indica que actuó de esa manera por la confianza que le inspiraban los profesionales que contrató.

Al explicar la “tergiversación” que le atribuye al tribunal, planteó que esa corporación, si bien aceptó que O.V. se hizo asesorar del abogado N.E. y del contador Z.A., “no le da a esa situación el alcance que realmente tiene”, porque el “empirismo” del ex alcalde en esos temas y la asesoría que buscó, “lo llevaron a mantenerse en la idea de que el embargo efectuado a Confamiliares y la disposición de esos dineros sí estaba autorizada por la ley”.

Aunado a lo anterior, los falladores incurrieron en un “falso juicio de existencia por omisión”, porque no tuvieron en cuenta que Confamiliares interpuso una acción de tutela en contra del municipio, y que la misma fue resuelta desfavorablemente por el juzgado único promiscuo municipal de Palestina (Caldas) y, en segunda instancia, por el juzgado primero penal del circuito de Chinchiná”. Por tanto,

Esta situación, traída al debate jurídico penal en concreto, significa, ni más ni menos, que la ilegalidad del embargo efectuado por la Alcaldía de Palestina (Caldas), a las cuentas de Confamiliares, por concepto de impuesto de espectáculos públicos de la Ley 181 de 1995, en el momento en que fungía como alcalde de esa municipalidad el señor C.A.O.V., no era de bulto, no era nítida, no era evidentemente clara. Es que dos jueces de la República, no encontraron ese embargo tan flagrantemente contrario a la ley, como para ordenarle al municipio la entrega de los dineros, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Los aludidos fallos, por la fecha en que fueron proferidos, tuvieron la capacidad de convencer, aún más, al señor C.A.O.V., que su actuación en el cobro del impuesto de la Ley 181 de 1995 a Confamiliares, y concretamente, el embargo de dineros de esa entidad, se ajustaban a la ley. Eso es precisamente lo que dicen los fallos: que la Alcaldía municipal de Palestina, no estaba desconociéndole el debido proceso administrativo a la Caja de Compensación Familiar de Caldas, porque estaba actuando dentro de la ley.

Concluye que si los juzgadores no hubieran incurrido en los anteriores yerros valorativos se hubieran percatado de la improcedencia de la condena en contra de su representado, por estos delitos en particular.

4.1.4. Tercer cargo subsidiario: “violación indirecta de la ley sustancial en el estudio del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.

Resalta que en la sentencia se hizo alusión a las siguientes irregularidades: (i) no hubo justificación previa al proceso de contratación, (ii) no se expidió certificado de disponibilidad presupuestal, (iii) los contratos no se asentaron en los libros de la Alcaldía, ni cuentan con el membrete y el consecutivo de esa entidad, y (iv) no se acreditó la experiencia de N. y Z. antes de la celebración de los contratos.

Sin cuestionar los anteriores datos, la impugnante sostiene que el tribunal, al analizar el dolo atribuido a su representado, tergiversó la hoja de vida este, así como lo que manifestó durante el juicio oral.

En efecto —dice—, estas pruebas dan cuenta de que O.V. se había desempeñado como concejal, reconocedor catastral del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, asesor de control interno de la Escuela Superior de Administración Pública, y que, por tanto, nunca tuvo a cargo la celebración de contratos públicos, a lo que se aúna que solo había recibido una corta capacitación (40 horas) en esta área, que tuvo ocurrencia 10 años atrás.

Por tanto, el tribunal tergiversó estos medios de prueba, al concluir que la hoja de vida de O.V. y lo declarado por éste durante el juicio oral dan cuenta de su conocimiento en la celebración de contratos públicos.

Sumado a lo anterior, incurrió en un “falso juicio de existencia por omisión probatoria”, en la medida en que desatendió la declaración de R.D.E.V., asesor jurídico del municipio de Palestina para ese entonces, quien le informó al procesado O.V. que “no encontró ninguna disconformidad de los contratos con la ley”. Por tanto, su representado, “en los procesos de selección y contratación de los doctores A.N.E. y J.J.Z.A., actuó condicionado por un error de tipo, consistente en el desconocimiento de los requisitos esenciales de esas contrataciones, error del que no pudo salir, a pesar de haberse asesorado de un abogado”.

A partir de estos argumentos, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en consecuencia “se reconozca que en el delito de prevaricato por acción, el señor C.A.O.V. actuó condicionado por un error de tipo. Que en el delito de peculado por apropiación, actuó bajo un error indirecto de prohibición, porque creía que estaba actuando al amparo de la causal de justificación de ‘cumplimiento de un deber legal’. Y que en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente se reconozca la existencia de un error de tipo”.

4.2. Demanda presentada por el defensor de A.N.E.

4.2.1. Primer cargo: “Ausencia de elemento tanto objetivo como subjetivo del juicio de tipicidad del delito de peculado por apropiación”.

El censor considera que el tribunal erró al valorar la prueba, en los términos que se indican a continuación.

Frente al delito de peculado por apropiación, expuso lo siguiente: (i) la “medula espinal” de la condena es que parte de los dineros embargados a Confamiliares “provenían o hacían parte del subsidio familiar”, por lo que deben considerarse parafiscales y, por ende, inembargables; (ii) esta caja de compensación familiar tenía otras fuentes de ingresos; (iii) los dineros que dicha entidad tenía en las cuentas bancarias no estaban discriminados; (iv) el tribunal confundió los conceptos de cuentas contables y cuentas bancarias; (iv) Confamiliares no había tomado la precaución de diferenciar cuáles sumas correspondían al subsidio familiar y cuáles a las otros ingresos de la entidad, ni había hecho las respectivas precisiones ante las entidades bancarias; (v) el tribunal asumió que las discriminaciones contables que había hecho la Caja implicaban que también los dineros estuvieran separados en las cuentas bancarias; (vi) ante este panorama, no existen pruebas de que el alcalde haya ordenado el embargo de recursos parafiscales; y (vii) si se aceptara que cualquier porcentaje de recursos parafiscales, por pequeño que sea, torna inembargable una cuenta bancaria, entonces el yerro se le debe atribuir al banco, en ejecutó una medida cautelar improcedente. Luego de resaltar que la información bancaria goza de reserva, agregó:

La Sala no pudo comprender que el embargo de recursos de Confamiliares está permitido por la ley y que ni siquiera hoy hay sentencias de fondo en lo contencioso administrativo sobre el litigio fiscal, pues aunque la naturaleza jurídica de esa entidad tenga en parte la administración del subsidio familiar, está probado en el expediente y es de público conocimiento que Confamiliares tiene ingresos incluso superiores a los de la administración del subsidio familiar por sus negocios comerciales como supermercados, clínicas, farmacias y centros vacacionales entre otros, que generan ingresos totalmente embargables. A lo largo de la providencia se descubre que para la Sala esta realidad procesal y material no está valorada claramente, pues sin prueba que los soporte argumentan lo contraria (sic) solo mencionando la “naturaleza jurídica” del contribuyente como si con eso fuere suficiente para afirmar que no podía embargarse recurso alguno de esa entidad privada que administra bienes públicos en lo que con subsidio familiar compete pero que tiene un amplio espectro de actividades, por lo demás harto lucrativas.

Por el otro lado la Sala insiste en sus errores de apreciación al aseverar falazmente que el alcalde hizo caso omiso de las advertencias de la Contraloría, cuando solamente es observar que dicha “advertencia” fue meses POSTERIOR a los hechos de embargo, fraccionamiento del título y pago de los honorarios, por lo que hay una falsedad ideológica en esta línea argumentativa condenatoria, toda vez que la realidad es diametralmente opuesta a las consideraciones subjetivas de los falladores colegiados, tan fácilmente evidenciable como solo leer el documento que reposa como prueba en el expediente emanado de la Contraloría y compararlo con la fecha que en la misma providencia se menciona de pago de los honorarios. Y que la fecha de orden judicial de devolución de los dineros en el otro impuesto –el de la Ley 12 de 1932— acaeció más de dos años posteriores a la terminación de la relación contractual de N.E. con la administración de Palestina (Caldas).

En lo concerniente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, resaltó que el tribunal: (i) no tuvo en cuenta las diferencias que existen entre la situación contractual de N.E. y la de Z.A.; (ii) “no puede considerar de ‘supuesta’ una actuación administrativa que goza de presunción de legalidad” (se refiere a la convocatoria para seleccionar a los contratistas); (iii) con una postura facilista asumió que el alcalde no contaba con elementos de juicio para seleccionar a N., a pesar de que aquél “dijo conocer al abogado a través de los medios de comunicación, entre otras cosas por haber sido el secretario de tránsito y transportes de Manizales, realizó una de las más extensas, masivas y exitosas recuperación de multas vía cobro coactivo, además de su prestigio profesional”; y (iv) confundió los soportes que se allegan para perfeccionar el contrato, con la hoja de vida en formato comercial, que fue anexada previa a la escogencia del contratista.

De otro lado, consideró equivocadas las conclusiones expuestas en el fallo sobre el requisito (no cumplido) de la certificación de disponibilidad presupuestal, porque, según los términos del contrato, los honorarios de N.E. debían cancelarse con las “costas procesales ordenadas por el juez coactivo —alcalde— (…) a cargo del contribuyente vencido en el juicio fiscal”, a lo que debe sumarse que los honorarios no se cubrirían con recursos parafiscales.

Frente a la formalización de los contratos, dijo: (i) era más que explicable que los mismos no se hubieran elaborado en papel con membrete, “pues un contrato para mandar a timbrar la papelería de alcaldía (sic) debía durar al menos tres meses por ser de licitación y el contrato se firmo (sic) en el segundo mes de la administración”; y (ii) el procesado O.V. aclaró que existían varios “consecutivos de contratación” y que no a todos los contratos se les ponía numeración, lo que no fue desvirtuado en la medida en que la Fiscalía no allegó prueba en contrario.

4.2.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad”.

Planteó:

El artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que prohíbe toda clase de subrogados a las personas, no se puede aplicar por analogía contra A.N.E.

En el Código Penal de manera expresa se consagran figuras que se constituyen en mecanismos sustitutivos de la pena privativa, como lo son la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional, la reclusión domiciliaria y algunas gracias administrativas reguladas en el Código Penitenciario.

Debe tener en cuenta igualmente esa corporación, que la Sentencia C-425 de 2008 en la que se dispuso la exequibilidad del artículo 32 en cita, y en la cual a su juicio se hizo una enumeración de los beneficios y subrogados penales que se reportan excluidos y que se encuentran regulados en los artículos 63 a 69 de la Ley 599 de 2000 y 465 a 476 de la Ley 906 de 2004, sin que en el texto de la misma se hubiese efectuado referencia a las rebajas de pena tratadas en los artículos 356 y 367 del Código de Procedimiento Penal ni se plasmó pauta alguna para asimilarlas como beneficios, de donde infiere que la Ley 1142 de 2007 en su artículo 32 no afecta la norma en cita.

Basado en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Como pretensión subsidiaria, que se le conceda a éste la suspensión condicional de la ejecución de pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria.

4.3. Demanda presentada por el defensor de J.J.Z.A.

Como cargo único, planteó la “falta de aplicación del principio in dubio pro reo, por violación directa de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio”.

Luego de trascribir los apartes del fallo impugnado sobre los que recayó su análisis, resaltó que no existe “prueba directa” de la responsabilidad penal de su representado, por lo que la condena se edificó a partir de los siguientes hechos indicadores: (i) el alcalde de Palestina “se valió de un abogado y un contador para realizar mancomunadamente” las actuaciones ilegales; y (ii) el alcalde y sus asesores desatendieron las advertencias que se les hicieron sobre las precauciones que debían tomar para el cobro de impuestos a Confamiliares.

A partir de esa información, plantea que los errores atribuibles al tribunal consistieron en lo siguiente:

Inferir que fue muy evidente que el alcalde y sus asesores ente (sic) ellos el señor J.Z.A. pretendieron a toda costa utilizar los dineros antes de que la jurisdicción contencioso administrativa frenara judicialmente alguna actuación.

Inferir que efectivamente J.J.Z.A. participó activamente en la comisión del delito de peculado por apropiación al resultar finalmente beneficiado con la suma de dinero que se le canceló por honorarios.

Inferir sin fundamento y prueba practicada en el juicio que Z.A. hubiese cumplido una misión o tarea en la distribución, o división de trabajo en el plan criminal para ubicarlos (sic) en calidad de autor —interviniente—.

Sobre las inferencias realizadas por los juzgadores, plantea lo siguiente: (i) “ninguno de esos hechos indicadores, ni otros tantos al que hace alusión el fallo de segunda instancia se puede predicar para acreditar responsabilidad a mi prohijado (…) porque no existe ninguna relación entre los hechos indicadores relacionados entre sí…”; (ii) la actuación de Z.A. se limitó a la realización de la inspección tributaria; (iii) su representado nunca recibió advertencias sobre las posibles irregularidades en el cobro de impuestos a la Caja; (iv) recibió el dinero a título de honorarios, lo que no constituye una infracción penal; (v) el tribunal erró, en cuanto las conclusiones sobre la responsabilidad penal de este procesado obedecen a la inadecuada utilización de “un método inductivo por analogía”; (vi) asumieron, erradamente, que como existían lazos de amistad entre los procesados, “entonces por ese solo hecho tenía que saber y participar de todas las actividades o en la subdivisión de trabajo en busca de un fin común…”; (vii) se violó el principio de razón suficiente frente al dolo con el que actuó J.J., porque era igualmente probable que éste “no tuviera conocimiento de la situación ni todas las actividades realizadas por el burgomaestre y el asesor jurídico” para cobrar, con apego a la ley, los impuestos debidos por Confamiliares.

A lo anterior aunó algunas reflexiones sobre la sana crítica y las falencias del “método inductivo”, a los que se hará alusión más adelante en la medida en que resulte estrictamente necesario.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en lo que concierne a la responsabilidad penal de su representado, y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

5. Sustentación y réplicas

Los defensores de los procesados reiteraron los argumentos expuestos en las demandas de casación.

Por su parte, el delegado de la Fiscalía General de la Nación, la representante del Ministerio Público y la apoderada de la víctima, en esencia bajo los mismos argumentos, plantearon que los cargos incluidos en las demandas deben ser desestimados.

El representante de la Fiscalía resaltó que los procesados omitieron ventilar a lo largo del proceso lo atinente al impedimento de la juez, y de esa forma convalidaron la irregularidad consistente en que esta haya dirigido el juicio oral a pesar de que resolvió en segunda instancia sobre la procedencia de la medida de aseguramiento. Además, la representante judicial de O.V. no explicó la trascendencia de esa situación. Sobre este último punto, la delegada del Ministerio Público recalcó que la condena se fundamentó en las pruebas practicadas en el juicio oral.

Sobre la falta de defensa técnica, el Fiscal y la Procuradora hicieron hincapié en que la antecesora de la impugnante ejerció la defensa con una estrategia diferente, sin que se avizore que su supuesta falta de conocimiento y formación hayan afectado los intereses de O.V. Además, consideraron inadmisible que luego de terminado el juicio oral se pretendan evaluar otras estrategias defensivas.

Los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría coincidieron en que la condena tiene fundamentos suficientes en la medida en que los delitos y la responsabilidad de los procesados se demostraron más allá de duda razonable. Se resaltó que el alcalde accedió a la disposición jurídica de los dineros de Confamiliares a raíz de la medida cautelar que decretó, y que, no obstante las advertencias hechas por los apoderados de la Caja, dispuso la entrega de esos recursos al municipio y a los contratistas, a pesar de que el artículo 837-1 del estatuto tributario lo prohibía expresamente.

Por su parte, la representante de la víctima resaltó que los defensores de N.E. y Z.A. no explicaron los yerros que le atribuyen al tribunal, al tiempo que se refirió a la falta de fundamento de los cargos propuestos por la apoderada de O.V.

Finalmente, la Procuradora concluyó que el tribunal sustentó suficientemente la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, por lo que tilda de infundado el segundo cargo presentado por el defensor de N.E.

6. Consideraciones

La Sala analizará las demandas presentadas por los defensores de los procesados y luego estudiará la posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado.

Como quiera que cuatro de los siete cargos presentados por los demandantes se orientan a cuestionar la valoración probatoria, en la medida en que le atribuyeron a los juzgadores la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en las modalidades de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, y habida cuenta de que esas censuras se concentran en el manejo de la prueba indiciaria, la Sala, antes de analizar las demandas, hará un recuento de los principales fundamentos de la condena, lo que permitirá realizar un análisis contextualizado de los argumentos de los defensores.

6.1. Los fundamentos de la condena impuesta a los procesados.

Según se indicó en el numeral 2, el tribunal concluyó que C.A.O.V., A.N.E. y J.J.Z.A. acordaron apoderarse de parte de los dineros que entrarían a la custodia del municipio de Palestina a raíz del cobro de impuestos (a “espectáculos públicos”) que decidieron hacerle a la Caja de Compensación Familiar de Caldas (Confamiliares). Para lograr ese propósito, celebraron contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se interesaron indebidamente en esos acuerdos y se emitieron varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

Tal y como se explicará más adelante, las irregularidades en la contratación y la emisión de decisiones manifiestamente contrarias a la ley fueron los medios para lograr la finalidad de apoderarse de los dineros que entraron a la custodia de la entidad territorial en virtud de la referida medida cautelar. Por tanto, la condena se fundamenta en el análisis articulado de las pruebas que sirven de soporte a este entramado de hechos, entre los que cabe resaltar los siguientes:

Los municipios tienen la facultad legal de adelantar los trámites necesarios para el recaudo del impuesto a “espectáculos públicos” previsto en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995. Esta función debe ser realizada directamente por los servidores públicos determinados por la ley, sin que sea posible su delegación a particulares.

Para adelantar dichos procesos, las entidades territoriales están obligadas a aplicar el estatuto tributario, tal y como lo establecen, de forma expresa y clara, los artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002(2) y 5º de la Ley 1066 de 2006(3).

Por su parte, el estatuto tributario establece, con la misma claridad, que prestan mérito ejecutivo los actos “de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados” (art. 828), y precisa que se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, entre otros eventos cuando “los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva(4), según el caso” (art. 829).

En ese mismo sentido, el artículo 837-1 establece, en forma expresa y en un lenguaje que no se presta a equívocos, que “no obstante no existir límite de inembargabilidad, estos recursos (los que han sido objeto de la medida cautelar) no podrán utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado(5) o por vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales”.

De otro lado, el ordenamiento jurídico dispone que los recursos recaudados por las Cajas de Compensación Familiar tienen carácter parafiscal y son inembargables, sin perjuicio de las aclaraciones de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la importancia de los mismos para la asistencia de los trabajadores de menores recursos. Sobre este tema se volverá cuando se analice el contenido de la Sentencia T-027 de 2005, a la que hizo constante referencia la defensora de C.A.O.V.

A pesar de que las funciones tributarias, en este caso asociadas al recaudo del impuesto a “espectáculos públicos” supuestamente adeudado por “Confamiliares”, son indelegables, lo que implica que esas actuaciones tenían que ser adelantadas directamente por los servidores públicos, el alcalde de Palestina para el año 2008, O.V., celebró onerosos contratos con el abogado A.N.E. y con el contador J.J.Z.A., en virtud de los cuales el primero accedería a una suma equivalente al 35% de lo recaudado, y el segundo a un 8%.

La contratación de estas personas estuvo plagada de irregularidades, unas atinentes a los requisitos esenciales para la celebración de los contratos, y otras claramente indicadoras del actuar ilegal de los procesados.

En efecto, aunque el municipio de Palestina contaba con un asesor jurídico externo, que tenía entre sus funciones principales asistir al alcalde en los procesos de contratación, el documento —contrato— fue elaborado por N.E. en su computador personal, sin que se siguieran las formalidades que caracterizaron los contratos de la época: no se utilizó la papelería con el logo del municipio ni se les asignó el respectivo número consecutivo. Según se verá más adelante, el asesor jurídico solo fue consultado para que revisara la parte formal de dichos acuerdos.

Además, la documentación que acredita la formación y experiencia de los contratistas fue allegada después de que los contratos fueron suscritos, lo que, además de implicar el desconocimiento de un requisito esencial, denota que el alcalde sabía de antemano que los contratos los celebraría con N. y Z., para lograr el ilícito apoderamiento de parte de los dineros de Confamiliares que ingresaron a la custodia del municipio.

A.Z.A. le correspondió acompañar a un funcionario de la Alcaldía en la “inspección tributaria y contable” realizada en Confamiliares. Sin perjuicio de las notorias falencias de ese procedimiento, a las que se hará alusión más adelante, el mismo era determinante para establecer el monto de los dineros que podían ser afectados con la medida cautelar y, obviamente, incidía la cantidad que pasaría al poder de los contratistas, porque, como ya se anotó, a estos se les asignó un alto porcentaje de lo que se recaudara. Desde ya debe aclararse que en ese procedimiento, que se redujo a pedir documentos ya preparados por la Caja, no se tomó ninguna medida para establecer cuáles recursos correspondían al subsidio familiar.

En contra de las previsiones legales atrás referidas, O.V. ordenó el embargo indiscriminado de las cuentas de Confamiliares, que finalmente ascendió a más de mil seiscientos millones de pesos.

Y, aunque tenía pleno conocimiento de que la Caja interpuso todos los recursos de la vía gubernativa e instauró las respectivas demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que fueron admitidas por la autoridad judicial competente, dispuso de los dineros embargados de la siguiente manera: $ 1.097.369.696 para el municipio, $ 445.532.097 le fueron entregados a N.E., mientras que Z.A. recibió $ 101.835.908.

Ello a pesar de que Confamiliares de forma reiterada y vehemente advirtió sobre la imposibilidad de disponer de esos dineros, bajo el argumento principal de que no se había resuelto judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria.

A estos fundamentos se suman otros, que serán analizados en el contexto de cada una de las demandas.

6.2. Demanda presentada por la defensora de C.A.O.V.

6.2.1. Primer cargo: La violación del debido proceso, por la falta de competencia de la juez que tuvo a cargo la primera instancia.

Este cargo no está llamado a prosperar, porque, como bien lo anotó el delegado de la Fiscalía General de la Nación durante la audiencia de sustentación, de vieja data esta corporación ha dejado sentado que las irregularidades en materia de impedimentos no acarrean automáticamente la nulidad de la actuación (CSJ AP, 26 Ab. 2017, Rad. 48737, entre muchas otras).

En el presente caso, la funcionaria tomó la iniciativa para declararse impedida, pero el tribunal consideró infundado su planteamiento, y, por tanto, resolvió que era la competente para adelantar la fase de juzgamiento.

Además de que en la audiencia de acusación (y en las etapas subsiguientes) no se planteó la nulidad por este aspecto, la impugnante no se ocupó de explicar por qué, en este caso en particular, la intervención de la juez en la apelación de la medida de aseguramiento incidió de forma relevante en la dirección del juicio oral y en la decisión que tuvo a su cargo, de tal suerte que deba tomarse una medida tan extrema como la anulación del trámite.

Lo anterior bajo el entendido de que no se discute la competencia funcional de la juez para conocer de este caso, ni se alega que tuviera algún interés personal en el asunto sometido a su conocimiento. El reproche se reduce a que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la medida de aseguramiento, pero, se insiste, no se explicó de qué forma ello afectó efectivamente su imparcialidad.

Analizado el trámite del juicio oral, y estudiada en su fondo la decisión de primer grado, la Sala no avizora la trascendencia de la situación a que alude la censora. Primero, porque durante el trámite se hizo evidente la imparcialidad de la funcionaria y su propósito de garantizar los derechos de los procesados. Además, porque la sentencia se fundamentó exclusivamente en las pruebas y alegatos ventilados en el juicio oral.

6.2.2. Segundo cargo (primero subsidiario) La falta de defensa técnica

La impugnante se limitó a plantear que su antecesora desconocía las reglas probatorias del sistema de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004, lo que le impidió allegar, a través del Juzgado, algunos documentos que estaban en poder de la Alcaldía y de la Caja de Compensación Familiar de Caldas.

Sus argumentos no son de recibo, por lo siguiente:

Es frecuente que con el advenimiento del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 los intervinientes en el debate probatorio incurran en imprecisiones conceptuales y cometan errores, pero ello no implica necesariamente que carezcan de las competencias básicas para desempeñar sus diferentes roles.

Además, quien plantea que la “incompetencia” de un abogado se tradujo en la imposibilidad de allegar las pruebas necesarias para sustentar la teoría del caso de la defensa, tiene la carga de explicar la trascendencia de los medios de conocimiento que echa de menos, lo que no se suple, como parece entenderlo la impugnante, con la alusión genérica a que la omisión afectó una determinada estrategia defensiva.

Se tiene, además, que la impugnante, una vez asumió la defensa desde la instalación del juicio oral, no le planteó a la juez los “yerros protuberantes” de su antecesora, ni ventiló la necesidad de tomar correctivos para que la defensa pudiera ser desarrollada en debida forma. En lugar de ello, permitió que el juicio oral, sin duda rodeado de garantías, llegara hasta su fin, para hacer una propuesta tardía de nulidad.

Debe advertirse, además, que la impugnante no dedicó una sola línea a explicar el contenido de las pruebas que no fueron practicadas, ni la incidencia que las mismas pudieron tener en la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que durante el juicio oral se allegaron cientos de folios correspondientes a la documentación que tenían la Alcaldía y la Caja en relación con este asunto, razón de más para que debiera explicarse qué fue lo que se omitió y por qué esa información podría cambiar el sentido de la decisión (valga la repetición).

6.2.3. Tercer cargo (segundo subsidiario): “la violación indirecta de la ley sustancial en el estudio de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación”

Los argumentos de la impugnante no son de recibo, por lo siguiente:

En primer término, la condena emitida en contra de C.A.V.O. se fundamenta en los múltiples datos relacionados en el numeral 6.1., a los que, según allí se advirtió, se aúnan otros que serán analizados en los siguientes párrafos.

Debe recordarse que en los fallos impugnados se hizo hincapié en que las funciones tributarias atribuidas a los municipios son indelegables, tal y como se resaltó en la Sentencia T-027 de 2005, a la que la impugnante se refirió reiteradamente para resaltar que lo allí expuesto por la Corte Constitucional pudo contribuir al supuesto error que determinó las actuaciones de O.V. Sobre este aspecto en particular, en la referida sentencia se resaltó lo siguiente:

La simple lectura de la anterior disposición evidencia que en materia de recaudo forzoso de tributos, la autoridad competente en los entes municipales para ejercer el cobro coactivo es el alcalde y que, el legislador únicamente les autorizó a delegar tal función en las tesorerías municipales mas no en otras entidades que hagan parte de la estructura administrativa del municipio.

Frente a este aspecto en particular, se tiene que el alcalde O.V. hizo énfasis en que nunca le delegó esta función a los contratistas, quienes se limitaron a asesorarlo. En este ámbito, el ex alcalde se vio enfrentado a una situación que no pudo explicar, porque, de un lado, se vio forzado a aceptar que los contratistas simplemente lo asesoraron durante el ejercicio de una función indelegable (lo que supone que la responsabilidad, iniciativa y actuaciones estuvieron en cabeza de los servidores públicos), y de otro, no pudo justificar por qué, bajo esas condiciones, era procedente pactar honorarios tan altos, que en el caso de N.E. ascendieron a más de 400 millones de pesos (y pudieron ser mucho más, si no se hubiera truncado el proceso de cobro en lo que concierne a la Ley 12 de 1932), y Z.A. se hizo a más de 100 millones de pesos, según su defensor por realizar una inspección tributaria que, como bien se demostró, consistió en pedir unos registros a Confamiliares y regresar por ellos horas más tarde, sin que se hubiera realizado ninguna constatación acorde a ese tipo de diligencias. Sobre estos aspectos se volverá más adelante.

Asimismo, se tiene que Confamiliares en reiteradas ocasiones le puso de presente a O.V. y sus “asesores” la obligación de aplicar el estatuto tributario y, muy puntualmente, la imposibilidad de disponer de los recursos antes de que se resolvieran los procesos judiciales oportunamente iniciados. Valga anotar desde ya que esta prohibición, además de estar expresamente consagrada en el artículo 837-1, tiende a evitar una situación tan clara como posible, y es que la entidad territorial resulte vencida en el respectivo proceso judicial y se vea avocada a devolver recursos que ya no tiene en su poder, máxime si se tiene en cuenta que no se tenía noticia de que una Caja de Compensación Familiar hubiera sido condenada judicialmente al pago del impuesto previsto en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995, bajo los presupuestos fácticos en que se hallaba Confamiliares.

Sumado a lo anterior, en la condena impugnada se resaltó que C.A.O.V. violó varios requisitos esenciales al celebrar los contratos con N.E. y Z.A., entre otras cosas porque la selección de los mismos se realizó antes de que estos aportaran los soportes de sus títulos, experiencias y demás fundamentos de su “idoneidad”, sin perjuicio de otras irregularidades que, si bien no atañen directamente a los requisitos esenciales, sí dan cuenta de que los procesados acordaron realizar el cobro irregular del impuesto para apoderarse de parte del dinero de Confamiliares que entrara a la custodia del municipio, entre ellas: el contrato fue elaborado por N.E. y no por el abogado contratado para tales efectos, no se utilizó, como en los otros contratos, la papelería oficial y no se les asignó el respectivo consecutivo.

Ante este panorama, la defensora de O.V. resalta que éste estuvo notoriamente incidido por lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-027 de 2005, a la que también se refirió ampliamente este procesado durante su intervención en el juicio oral. En su sentir, esa situación no fue valorada por los juzgadores.

Contrario a lo que plantea la memorialista, los temas tratados en esa sentencia, antes que llevar a error a este procesado, debieron alertarlo sobre la complejidad de las acciones que se aprestada a realizar en asocio con sus “asesores”.

En primer término, el tema principal de debate era la competencia de una dependencia oficial a la que le fue delegada el cobro de los impuestos y no las normas de procedimiento aplicables, tal y como lo precisó la Corte al delimitar el problema jurídico:

El apoderado de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfandi considera que la Directora del Instituto Municipal para el Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Extra-Escolar de Calima El Darién —Imprede— le está vulnerando el derecho al debido proceso administrativo a su representada, por cuanto a pesar de carecer de competencia para la fiscalización, investigación y liquidación del impuesto de espectáculos públicos, ha venido adelantando un proceso de cobro coactivo por este concepto contra Comfandi. En el curso de este último, la accionada ha proferido las siguientes resoluciones ( i ) ADC/02 Nº 60 del 12 de julio de 2002, por medio de la cual se ordenó la práctica de una inspección tributaria a Comfandi para la exhibición de libros, estatutos y documentos contables; ( ii ) ADC/03 Nº 098 del 24 de junio de 2003, mediante la cual el Imprede liquidó el impuesto del deporte de los años 1999, 2000, 2001 y 2002, ordenando su pago indexado, además de la cancelación de intereses moratorios y la imposición de una multa pecuniaria; y ( iii ) núm. 138 del 24 de julio de 2003, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución ADC/03 Nº 098 del 24 de junio de 2003.

Para resolver ese asunto, la Corte centró su atención en las características del impuesto regulado en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995. Sobre el procedimiento solo hizo algunas referencias tangenciales, y en ninguna parte del fallo hizo un estudio, aunque fuera superficial, de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002 o 5 de la Ley 1066 de 2005 (que, como es evidente, fue promulgada luego del fallo en mención).

En esa oportunidad, el alto tribunal hizo un reiterado llamado de atención a las autoridades municipales encargadas del recaudo del impuesto en mención, para que ajustaran su procedimiento al debido proceso. Al efecto, hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial sobre el respeto de este derecho fundamental en el ámbito de los procedimientos tributarios. Resaltó:

La obligación tributaria es una forma de proveer al Estado de fondos y de impulsar la economía, está “constituida por el deber de pagar el impuesto correspondiente a los hechos económicos realizados, ya sea que esta haya sido cuantificada por el mismo contribuyente, o agente retenedor o que el Estado lo haga, mediante una liquidación o resolución en la cual se establezca sanción.(6)

Por lo anterior el nacimiento del crédito fiscal depende de dos fenómenos a) que se verifique determinado hecho atribuible a determinado sujeto y b) que de acuerdo con la ley ese hecho tenga la virtud de vincular al sujeto a quien se imputa su verificación, con el sujeto a quien se debe dar cierta cantidad de dinero a título de impuesto o sujeto activo. Por lo que es necesario que el poder sancionador del Estado disponga de un sistema apto para hacer efectivos coercitivamente derechos ciertos que tiene a su favor, a través del proceso de jurisdicción coactiva.

Este proceso (de jurisdicción coactivo) es administrativo, se surte ante la administración pública, reúne instrumentos por medio de los cuales se debe adelantar el cobro coactivo de las deudas fiscales; también debe orientarse dentro del marco establecido por los principios básicos de un Estado de derecho, que a la vez señalan los lineamientos de un debido proceso.

En conclusión, la jurisdicción coactiva sí constituye una prerrogativa que goza algunas entidades de derecho público para cobrar créditos a su favor, pero no es un sistema que permita a las entidades la violación del derecho debido para el ejecutado. Si la administración llegare a violar el debido proceso dentro de procedimientos de jurisdicción coactiva, caben los correctivos jurisdiccionales(7).

De otro lado, la Corte se refirió ampliamente a las características del subsidio familiar y a las precauciones que deben tomarse para afectar los recursos dispuestos para su cubrimiento:

De la legislación vigente sobre la materia, se desprenden las siguientes características fundamentales del subsidio familiar:

• Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo —como sí lo hace el salario—, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario. Así la define expresamente el artículo 1º de la Ley 21 de 1982:

“El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, en especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”.

• Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente. (art. 5º ejusdem).

• Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley (art. 6º de la Ley 71 de 1988).(8)

• Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia. La razón de ser de este beneficio es la familia como núcleo básico donde el hombre se realiza como persona y donde se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es válido afirmar que el subsidio familiar es la materialización del mandato consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.

• Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno. En este orden, es un instrumento por medio del cual se puede alcanzar la universalidad de la seguridad social, en consonancia con el postulado contemplado en el artículo 48 de la Carta Política.

• Su reconocimiento está a cargo de los empleadores mencionados en artículo 7º de la Ley 21 de 1982 y de conformidad con la suma señalada en el 8º del mismo ordenamiento legal.

• Es recaudado, distribuido y pagado por las Cajas de Compensación familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar (art. 41 de la L. 21/82).

(...)

“No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico —los empleadores—, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones.(9)

A la luz de ese marco teórico (del que se ha trascrito solo una parte), concluyó que

En este orden de ideas, el embargo de las cuentas de Comfandi, con las cuales se va a cancelar el subsidio familiar a sus trabajadores afiliados, constituye un perjuicio irremediable, en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte, por cuanto afecta de manera cierta y directa el disfrute del subsidio familiar que reciben los trabajadores afiliados más necesitados, y en consecuencia, la prestación de servicios de salud; no existe por tanto forma de reparar el daño producido; su ocurrencia en este caso es inminente; resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad (sic) de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En este orden de ideas, no tiene asidero lo que plantea la demandante en el sentido de que la falta de valoración (o la valoración indebida) de la Sentencia T-027 de 2005, contribuyó a que los falladores no se percataran del error que determinó el comportamiento de C.A.O.V.

Del mismo nivel es lo que plantea frente a las acciones de tutela resueltas por el juzgado único promiscuo municipal de Palestina (en primera instancia) y el juzgado primero penal del circuito de Chinchiná (al resolver la apelación). La impugnante trascribe algunos apartes descontextualizados de la decisión de primer grado, para argumentar que lo que allí se dijo pudo incidir en el comportamiento de O.V. frente a dos de los aspectos fácticos determinantes: la posibilidad de embargar recursos parafiscales y de disponer de bienes embargados sin que se haya resuelto judicialmente sobre la existencia de la obligación.

Aunque es claro que a la Sala no le corresponde analizar el acierto de esas decisiones, sí debe resaltar que en las mismas no se hicieron pronunciamientos que pudieran generar o incrementar la percepción de O.V. sobre la legalidad de las decisiones que había tomado y que debía adoptar dentro del ya referido trámite.

En efecto, el juzgado de Palestina hizo hincapié en los siguientes tópicos: (i) la posibilidad de abordar en sede de tutela lo atinente a la existencia de la obligación tributaria; (ii) la competencia del alcalde para adelantar el proceso de cobro; (iii) la afectación del derecho al buen nombre, a través de la imposición de medidas cautelares; (iv) la doctrina sobre el “perjuicio irremediable”; y (v) algunas menciones tangenciales al procedimiento.

Según se ha resaltado a lo largo de este fallo, no se discute que los municipios tengan la facultad de ejercer el cobro coactivo sobre el impuesto de espectáculos públicos. Tampoco se debate que la competencia para dichos efectos está radicada en el alcalde, sin perjuicio de la posibilidad de delegarla en otros servidores públicos, según lo precisado en la Sentencia T-027 de 2005. Igualmente, el tribunal dio por sentado que el debate sobre la existencia de la obligación tributaria en cabeza de Confamiliares debía ser resuelto por la autoridad judicial competente.

Al margen de esos temas, se reitera, en la sentencia de tutela emitida por el juzgado único promiscuo municipal de Palestina no se hicieron pronunciamientos que pudieran llevar a los procesados a pensar erradamente que era viable el embargo de recursos parafiscales y que estaban habilitados para disponer de dineros afectados con medidas cautelares antes de que se resolviera judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria.

En medio de una decisión farragosa, esa autoridad judicial resaltó la existencia de las normas que obligan a los municipios a aplicar el estatuto tributario cuando ejercen la función de cobro y recaudo de impuestos. Igualmente, se hizo reiterada alusión a algunas normas de dicha codificación:

[e]l municipio de Palestina sí tiene competencia de adelantar los cobros coactivos que se requieran, a fin de efectivizar el recaudo del impuesto que por virtud de la ley tributaria, les ha delegado dicha función; lo que conlleva, que en un momento alguno pueda pretenderse que el inicio del cobro coactivo dándose los presupuestos fácticos y jurídicos, con la observancia de los lineamientos legales preestablecidos, puedan ser considerados como generadores de afectación o vulneración de buen nombre; o constitutivos de vías de hecho por incompetencia funcional pues se acreditó que es el alcalde municipal quien facultado por la ley, viene adelantando el correspondiente trámite coactivo, una vez efectuada la liquidación de aforo respecto del impuesto a espectáculos públicos regulado en la Ley 181 de 1995. Aunque los mencionados actos administrativos enuncian en las normas que facultan la actuación del ejecutivo municipal, entre ellas el acuerdo municipal 043 de 1995 por medio del cual se adopta el Código de Rentas del municipio; en lo apreciado en el trámite adelantado se observa, es el apego a las normas tributarias nacionales acogiendo lo precisado en las leyes 383 de 1997 artículo 66 y 788 de 2002 artículo 59(10) que precisan respectivamente:

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobros relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional (…)

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluido su imposición, a los impuestos por ellos administrados (…)

(…)

Para efectos del trámite de la ejecución coactiva, se acude a las normas que en materia tributaria se consagran en el estatuto tributario; compendio que precisa sobre las medidas cautelares:

“ART. 838—Límite de los embargos (…)

En un sentido similar, al apelar el fallo de tutela Confamiliares reiteró la imposibilidad de que el municipio dispusiera de los dineros afectados con la medida cautelar hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria:

En conclusión, no basta con la devolución parcial del dinero embargado, pues se hace absolutamente necesario el reintegro de la totalidad de los dineros o en su defecto se ordene el estricto cumplimiento del artículo 837-1 de no disponer de un solo peso, del valor retenido, hasta tanto se produzcan los fallos del tribunal.

Por su parte, el juzgado primero penal del circuito de Chinchiná, en esencia, se amparó en el carácter residual de la acción de tutela, para concluir que la controversia suscitada entre el municipio y la Caja de Compensación debía ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En síntesis, la impugnante se duele de que el tribunal no valoró (o no lo hizo en debida forma) las decisiones tomadas dentro del trámite de tutela, así como las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-027 de 2005, las que, según ella, demuestran que C.A.O.V. actuó inmerso en un error frente a la legalidad de sus actuaciones. Según se indicó en precedencia, esas pruebas dan cuenta de que O.V. fue suficientemente alertado sobre la gravedad de las decisiones que estaba tomando, las normas aplicables y las prohibiciones en materia de embargos y de disposición de los recursos afectados con medidas cautelares, y, no obstante, en asocio con sus asesores, tomó las decisiones que resultaron necesarias para lograr que estos (N.E. y Z.A.) accedieran a las millonarias sumas acordadas.

Finalmente, la impugnante cuestiona que el tribunal no les dio el “verdadero valor” a las declaraciones de O.V. y N.E., las que dan cuenta de que el primero buscó la asesoría del segundo (y de Z.A.), precisamente para evitar incurrir en errores, lo que denota la falta de dolo. No se requieren mayores esfuerzos para concluir que este alegato de la impugnante no va más allá de una simple opinión sobre la forma como las pruebas deben ser valoradas, que no tiene la virtualidad de demostrar algún error en la decisión cuestionada, y mucho menos uno que pueda ser corregido en el ámbito del recurso extraordinario de casación.

Por lo expuesto, no se casará el fallo impugnado, por este cargo en particular.

6.2.4. Cuarto cargo (tercero subsidiario): “violación indirecta de la ley sustancial en el estudio del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.

Debe recordarse que la impugnante no cuestiona la existencia de las irregularidades en el trámite contractual. Su alegato se orienta a demostrar que su representado no conocía de la existencia de las mismas, esto es, que actuó sin dolo.

Al efecto, propuso tres líneas argumentativas, orientadas a demostrar que el tribunal tergiversó los siguientes medios de prueba: (i) la hoja de vida de O.V., donde consta que no tiene conocimientos especializados en materia de contratación; (ii) la declaración que en ese mismo sentido rindió este procesado durante el juicio oral y; (iii) el testimonio de R.D.E.V., asesor jurídico del municipio, quien, según ella, tuvo a cargo la revisión del contrato y no detectó ninguna irregularidad, lo que le hizo pensar a su representado que todo estaba ajustado a la ley.

Luego de estudiar los registros del juicio oral, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en los yerros que plantea la impugnante, por las siguientes razones:

El fallador dio por probado que O.V. decidió contratar a N.E. y Z.A. para lograr el objetivo de apoderarse, a favor de estos, de parte de los dineros que entrarían a la custodia del municipio en virtud de las medidas cautelares sobre los recursos de Confamiliares. Desde esta perspectiva, poco importaba que el ex alcalde no hubiera recibido amplia capacitación en el área de contratación administrativa, porque para el apoderamiento de las millonarias sumas se requería que fueran N. y Z., y no otros, quienes tuvieran a cargo las “asesorías”.

Además de las múltiples trasgresiones del ordenamiento jurídico, que en su componente objetivo no fueron cuestionadas por la impugnante, en el fallo impugnado se hizo hincapié en varios datos que confirman la hipótesis del contubernio para apoderarse de los dineros que quedarían bajo la custodia del municipio.

Se hizo alusión, por ejemplo, a lo inverosímil que resulta la explicación de N.E., quien aseguró que para esa época se fue de vacaciones a la finca de unos parientes, a la que había ido pocas veces a lo largo de su vida, y que estando allí se enteró de que los dueños estaban interesados en lograr un beneficio tributario por pronto pago del impuesto predial, razón por la cual se ofreció a ir a la Alcaldía de Palestina, donde vio, en una de las carteleras, una invitación pública para ejercer el control ciudadano sobre los contratos que tenían como objeto la asesoría para el cobro de los impuestos consagrados en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995. También se resaltó que esa no puede tenerse como la convocatoria para contratar con el municipio, pues simplemente se trataba de una invitación para que se ejerciera la vigilancia y el control por parte de la ciudadanía.

A ello debe sumarse que la defensa de N.E., que estuvo presta a allegar las pruebas documentales que soportaran la versión de su representado, no aportó ni una evidencia que sirviera de respaldo a esa particular versión, lo que, valga decirlo, no le reportaba mayor dificultad, pues le hubiera bastado identificar el bien y/o sus propietarios y pedir una constancia sobre las gestiones que diligentemente adelantó este procesado para obtener el referido beneficio tributario, o aportar cualquier medio de prueba que corroborara el dicho de su defendido.

En cuanto a los yerros frente a la valoración del testimonio del asesor jurídico del municipio, debe resaltarse lo siguiente:

De entrada, es del todo inverosímil que O.V., como lo aseguró en el juicio oral, se haya tenido que servir del futuro contratista para acceder a una minuta para celebrar ese tipo de acuerdo, a pesar de que el municipio contaba con un asesor jurídico que tenía como función principal asistir al alcalde en materia de contratación. Pero ese no es el único dato indicativo de que el ex alcalde tomó la decisión de vincular a N.E. y a Z.A. antes de que se iniciara el referido trámite contractual. Además de lo expuesto en precedencia, se tiene que la declaración del abogado Echeverry Vásquez da cuenta de que su opinión solo fue considerada para revisar la parte formal del contrato, específicamente los términos del mismo, lo que explica por qué no fue él, como experto, sino el mismo contratista quien se encargó de elaborar el documento en su computador personal.

En efecto, el testigo R.D.E.V. resaltó que nunca le sugirieron que elaborara esos contratos e hizo énfasis en que “en la parte formal” los encontró ajustados a la ley, esto es, en lo que concierne a las partes, el objeto y las cláusulas. En virtud de dicha revisión —dijo— sugirió que la póliza de garantía fuera incrementada y que se consagrara la cláusula penal a favor del municipio.

Bajo estas condiciones, si se tiene en cuenta que las irregularidades ocurrieron en la fase precontractual, de la que, sin explicación lógica, fue excluido el asesor jurídico, al punto que el contrato fue elaborado por el futuro contratista ante la supuesta inexistencia de minutas (como si un abogado experto en contratación no pudiera elaborar o acceder a una, y dando a entender, sin fundamento, que se trataba de un contrato especialmente complejo), no es de recibo lo que plantea la impugnante en el sentido de que el tribunal tergiversó dicho testimonio y, por ello, no se percató de que O.V. actuó confiado en las recomendaciones de su asesor jurídico.

La censora también omitió considerar que R.D.E.V. dijo que normalmente los contratos “hasta donde yo entiendo deben tener consecutivos”, lo que confirma el cúmulo de irregularidades a que se refirió el tribunal, bien porque constituyen elementos esenciales de los contratos, ora porque se erijen en hechos indicadores del actuar irregular de los procesados.

En este orden de ideas, los planteamientos sobre la supuesta tergiversación de las declaraciones de O.V. y N.E. no pasan de ser opiniones sobre la valoración de la prueba, insuficientes para demostrar un yerro por parte de los juzgadores y mucho menos uno que resulte trascendente según los fines y el alcance del recurso extraordinario de casación.

Por tanto, no se casará el fallo impugnado por los cargos expuestos por la defensora de C.A.O.V.

6.3. Demanda presentada por el defensor de A.N.E.

6.3.1. “Ausencia de elemento tanto objetivo como subjetivo del juicio de tipicidad del delito de peculado por apropiación”.

El memorialista planteó dos líneas argumentativas. La primera, orientada a demostrar que no se configuró el delito de peculado por apropiación, pues no se acreditó que los procesados se hayan apoderado de recursos parafiscales. La segunda, tiene como propósito desvirtuar el delito de interés indebido en la celebración de contratos, por el que también fue condenado su representado.

Frente al primer aspecto, los reproches del censor son inadmisibles, por las siguientes razones:

Aun si se aceptara que la configuración del delito de peculado dependía inexorablemente de la demostración de que los procesados se apoderaron de fondos parafiscales, habría que considerar que: (i) con el testimonio de la Tesorera de Confamiliares se aclaró que un porcentaje importante de los recursos embargados correspondían al subsidio familiar, lo que les otorga el carácter de parafiscales; (ii) los procesados que declararon en juicio aceptan que se basaron principalmente en la Sentencia C-027 de 2005, y allí se explica ampliamente las funciones de las cajas de compensación familiar, así como el carácter jurídico y la importancia de los recursos correspondientes al subsidio familiar; (iii) incluso si se aceptara, en contravía de lo declarado por la tesorera, que los recursos parafiscales no estaban discriminados en los bancos, el municipio tenía todas las herramientas jurídicas para decantar la información, pues estaba habilitado para realizar una (verdadera) inspección tributaria y contable; (iv) por tanto, era claro que si el cuarenta por ciento de los recursos de las cajas de compensación familiar corresponden al subsidio familiar, al embargar indiscriminadamente sus cuentas se afectarían recursos parafiscales.

Sin embargo, si se revisa en detalle el sentido de la acusación, no se requiere de mayores esfuerzos para concluir que, frente al delito de peculado, no era determinante establecer si los recursos embargados por el municipio eran o no parafiscales.

Basta para ello tener en cuenta que el municipio de Palestina asumió la custodia de la cuantiosa suma de dinero en virtud de la medida cautelar de embargo ordenada por el alcalde, y que no podía disponer de esos recursos hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la existencia de la obligación.

A lo anterior se aúna que el pago de los supuestos honorarios era improcedente porque, en estricto sentido, el municipio no había recaudado un solo peso, pues, según se ha reiterado, se trató de una simple medida cautelar, que no acarreaba la disposición del dinero, entre otras cosas por expresa y clara prohibición del artículo 837-1 del estatuto tributario.

Lo anterior sin perjuicio de que el pago era notoriamente desproporcionado, porque los municipios no pueden delegar esta función tributaria, según se explicó en precedencia, de tal suerte que resulta inexplicable el pago del 35% de lo recaudado por la simple asesoría frente a los trámites que debían adelantar los servidores públicos. Y en lo que concierne a Z.A., los términos del acuerdo, y los otros datos referidos a lo largo de este proveído, dan cuenta de la clara intención de apoderarse de parte los dineros que entrarían a la custodia del municipio, pues recibió más de cien millones de pesos por realizar una inspección tributaria que, según manifestaron los testigos, solo consistió en solicitar los registros de Confamiliares, sin que se hubiera realizado ninguna de las labores que establece el ordenamiento jurídico para este tipo de procedimientos, lo que será retomado por la Sala cuando analice la demanda presentada por el defensor de este procesado.

Debe resaltarse que el memorialista no cuestionó las razones expuestas en el fallo impugnado para concluir que los procesados acordaron apoderarse de parte del dinero que entraría a la custodia del municipio de Palestina en virtud del proceso de cobro del impuesto de “espectáculos públicos”, y que en desarrollo de ese plan celebraron contratos sin cumplir con los requisitos legales y se profirieron resoluciones manifiestamente contrarias a la ley. Al efecto, la Sala se remite a lo expuesto en el numeral 6.1.

En cuanto al delito de interés indebido en la celebración de contratos, se advierte que el censor, de nuevo, hizo un estudio fraccionado de los hechos y las pruebas, para hacer énfasis solo en aquellas que podían servir de soporte a la hipótesis defensiva.

Según se ha indicado a lo largo de este fallo, el tribunal concluyó que la selección de los contratistas se hizo mucho antes de que estos presentaran la documentación al municipio, porque los procesados realizaron un acuerdo con los fines indicados en los párrafos anteriores. Lo anterior sin perjuicio de la inexistencia de una verdadera convocatoria y del certificado de disponibilidad presupuestal.

Contrario a lo que parece entender el impugnante, la decisión de contratar a N.E. y Z.A. antes de que estos acreditaran su supuesta formación y experiencia en el cobro de este tipo de impuestos no se infiere solo de la presentación extemporánea de la respectiva documentación (cuando ya se había celebrado el contrato). Mirados los hechos en su contexto, ello se desprende de otros datos, entre ellos: (i) la inverosímil versión de N.E. sobre la forma como se enteró de la “convocatoria” para contratar con el municipio de Palestina; (ii) la demostración de que los contratistas (aunados al abogado al que N.E. le cedió el contrato atinente a la Ley 12 de 1932) han participado en procedimientos semejantes en otros municipios; (iii) el hecho de que el contrato se haya elaborado por N., en su computador personal, y la forma inverosímil como el ex alcalde explicó esa situación; (iv) la separación del asesor jurídico del municipio de la fase de la contratación en que se cometieron las irregularidades; (v) la consagración, a favor de este procesado, de honorarios desbordados frente a una actividad que no podía ser delegada por la administración municipal y en la que, a lo sumo, podrían recibir algunas asesorías; (vi) y, en general, todas las irregularidades en que incurrieron, claramente orientadas a apoderarse, a favor de los contratistas, de una suma multimillonaria, correspondiente a los recursos de Confamiliares que pasaron a la custodia del municipio en virtud de la medida cautelar varias veces mencionada.

La razonabilidad de los anteriores argumentos, y de los relacionados en el numeral 6.1, no se desvirtúa, al punto de que sea predicable un error relevante en el ámbito del recurso extraordinario de casación, por el hecho de que O.V. previamente haya conocido a N.E. a través de los medios de comunicación, como un exitoso secretario de tránsito de Manizales que logró recaudar sumas importantes a través del cobro coactivo. Esto por dos razones elementales: (i) la experticia para cobrar multas de tránsito no puede equipararse a los especiales conocimientos en materia tributaria que supuestamente se requerían para asesorar a los servidores públicos encargados de cobrar los impuestos correspondientes a las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995; y (ii) ese conocimiento privado del alcalde no podía suplir los requisitos orientados a garantizar la transparencia en el proceso de contratación.

Lo mismo puede predicarse del argumento según el cual N.E. explicó durante su declaración que los soportes de su experiencia y formación los aportó antes de la celebración del contrato. Según se acaba de indicar, son múltiples las razones que llevan a concluir que en este caso se desatendieron los requisitos esenciales del contrato, precisamente para lograr que fueran los procesados, y no otros, los encargados de prestar la supuesta asesoría, bajo el entendido de que todo era producto de un plan urdido para apoderarse de parte de los dineros que quedarían bajo la custodia del municipio en virtud del ya referido trámite.

Además, el impugnante se limitó a exponer su punto de vista sobre la no utilización de la papelería oficial y la ausencia de los números consecutivos, y omitió considerar que esta situación se estableció a través de la comparación de los contratos celebrados para esa época, sin perjuicio de que el asesor jurídico del municipio se refirió a esos rasgos como característicos de la actividad contractual adelantada para ese entonces.

Del mismo nivel es lo que plantea sobre el requisito de disponibilidad presupuestal, en cuanto afirma que el mismo no era necesario porque el valor del contrato se cubriría con las “costas procesales ordenadas por el juez coactivo —alcalde— (…) a cargo del contribuyente vencido en el juicio fiscal”. Basta con leer el texto de los contratos para entender que el pago a través de las costas era solo una de las posibilidades acordadas:

QUINTA. Valor y forma de pago del contrato. El municipio de Palestina (Caldas) a través de la tesorería Municipal, se obliga a pagarle al contratista por su gestión profesional, a cuota Litis el treinta y cinco por ciento del total de los recursos económicos que por concepto de la Ley 12 de 1932 recaude el municipio al ejecutado. Si el dinero se recauda en la etapa persuasiva, el valor de la cuota Litis será del veinticinco por ciento (25%) y será pagada directamente por el contratante, pero si por el contrario se recauda en la etapa ejecutiva, el municipio deberá cobrar este valor al ejecutado, adicionalmente al valor del impuesto, intereses, multas, sanciones, costas procesales y demás conceptos que se le adeuden.

(…)

DÉCIMA PRIMERA. Cláusula penal. Las partes acuerdan que en el evento en que el contratante liquide el presente contrato en forma unilateral sin justa causa, entre el momento de la firma de este contrato y la determinación del valor del impuesto, intereses, multas y demás conceptos adeudados al municipio y antes de librar mandamiento de pago, deberá pagar al contratista una sanción por valor de doscientos millones de pesos (…).

Lo anterior sin perjuicio del debate sobre los costos del trámite que podían ser trasladados a Confamiliares y la obligación de incorporar todos los recursos al municipio para luego proceder a la cancelación de los horarios que eventualmente se hayan causado.

En síntesis, el impugnante no logró demostrar que los juzgadores de primer y segundo grado hayan incurrido en los referidos errores en el proceso de valoración de las pruebas, en lo que concierne a las irregularidades en el proceso de contratación. Por ello, no se casará la sentencia, por este cargo en particular.

6.3.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad”.

Los planteamientos del impugnante no son de recibo, por lo siguiente:

Como bien lo expuso la delegada del Ministerio Público, el tribunal explicó suficientemente por qué no es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Al efecto, resaltó que a la luz del artículo 63 del Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, no precedería el primero de esos subrogados porque “la pena proferida para cada uno de los procesados es superior a tres años”.

En idéntico sentido, señaló que tampoco hay lugar a la prisión domiciliaria, a la luz del artículo 38 ídem, antes de la referida reforma, “toda vez que al analizar la conducta más gravosa en el concurso, se advierte que la pena mínima prevista en la Ley es de 96 meses de prisión, siendo superior al límite de 5 años exigidos para la concesión del subrogado”.

De otro lado —resaltó—, la Ley 1709 de 2014 prohíbe ese tipo de beneficios frente a los delitos por los que se emitió la condena, y no es posible tomar de cada una de estas normas lo que resulte más conveniente para el procesado, para crear una tercera ley (“lex tertia”), lo que, valga anotarlo, coincide con lo explicado ampliamente por esta corporación en otras oportunidades (CSJ AP, 24 feb. 2014, Rad. 34099; CSJ SP, 12 Mar. 2014, Rad. 42623; entre otras).

Por demás, debe resaltarse que el impugnante no planteó razones orientadas a demostrar un yerro susceptible de ser corregido en el ámbito de la casación, y como la Sala no avizora irregularidades frente a este componente de la decisión, se abstendrá de casar la demanda por este cargo.

6.4. Demanda presentada por el defensor de J.J.Z.A.

La argumentación del impugnante gira en torno a la idea de que su representado se limitó a realizar una inspección tributaria, en cumplimiento del contrato que celebró con el municipio de Palestina. Por demás, arguye que no existe “prueba directa” de la responsabilidad penal de Z.A., que el análisis de la “prueba indiciaria” es violatorio del principio lógico de razón suficiente, y que el “método inductivo” presenta muchas falencias para tomar decisiones en el ámbito del derecho penal.

Según lo establecido en los acápites precedentes, es claro que el impugnante no consideró todas las razones expuestas en el fallo impugnado para concluir que Z.A. participó del acuerdo orientado a apoderarse de los recursos de Confamiliares que entrarían a la custodia del municipio en virtud del proceso de cobro coactivo de los impuestos previstos en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.

En lo que concierne a la supuesta inspección tributaria, por la que el procesado recibió más de cien millones de pesos, debe tenerse en cuenta lo que expresaron varios testigos de la Fiscalía, especialmente el contador H.Q.M., quien laboró en Confamiliares durante 19 años, en el sentido de que Z.A. y un servidor de la Alcaldía fueron a la Caja, pidieron la relación de ingresos a los centros vacacionales y más tarde regresaron a recoger la documentación, sin que hayan realizado alguna actuación orientada a verificar los libros de contabilidad o a inspeccionar los demás documentos pertinentes para este tipo de procedimientos.

Así, cuando el impugnante plantea que su representado se limitó a realizar la “inspección tributaria”, que en este caso se redujo a pedir una información que Confamiliares tenía actualizada y disponible en sus sistemas de cómputo, y que por ello recibió la suma multimillonaria, no está haciendo otra cosa que corroborar uno de los hechos indicadores de que O.V., Z.A. y N.E. actuaron con el propósito de apoderarse de parte de los dineros de esta caja de compensación familiar, a los que accedería el municipio de Palestina en desarrollo del irregular proceso tributario.

La Sala, a manera de síntesis, recuerda que la condena en contra de los procesados se fundamenta, entre otros, en los siguientes datos: (i) en varias disposiciones legales se dispone que los procedimientos tributarios que adelantan los municipios deben regirse por el estatuto tributario; (ii) el ordenamiento jurídico prohíbe el embargo de recursos parafiscales; (iii) el estatuto tributario establece que la entidad encargada del recaudo no podrá disponer de los dineros embargados hasta tanto se resuelva judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria —cuando, como en este caso, se presentaron oportunamente las demandas—; (iv) Confamiliares advirtió de forma reiterada y vehemente sobre la obligación de aplicar estas disposiciones; (v) en la jurisprudencia consultada previamente por los procesados —T-027 de 2005— se advierte sobre la necesidad de respetar el debido proceso en estos trámites y de tener cuidado extremo con la afectación de los recursos que manejan las cajas de compensación familiar; (vi) no obstante, en este caso se ordenó el embargo indiscriminado de los dineros de Confamiliares y se dispuso de los mismos cuando el trámite judicial orientado a establecer la existencia de la obligación apenas estaba iniciando; (vii) bajo el entendido de que la función tributaria debe ser ejercida directamente por las autoridades municipales competentes, los procesados celebraron varios contratos en los que se pactaron honorarios desproporcionados por las asesorías que supuestamente requería el alcalde para cumplir esta función; (viii) a pesar de las altas ganancias que obtendrían los contratistas, la función de Z.A. se redujo a pedir una información que estaba disponible en Confamiliares; (ix) aunque el municipio contaba con un asesor jurídico, que tenía entre sus principales funciones el acompañamiento en la parte contractual, el mismo no fue tenido en cuenta en la primera fase de la contratación y simplemente fue consultado frente a los aspectos formales de los acuerdos; (x) lo anterior para permitir que el contrato fuera estructurado por uno de los futuros contratistas; (xi) quien entregó una explicación inverosímil sobre la forma como se enteró de una supuesta convocatoria —realmente, una invitación para que la comunidad controlara estos contratos—. (xii) los contratos se celebraron antes de que los contratistas aportaran la documentación que demostrara su formación y experiencia; (xiii) y, finalmente, en contravía de todas las disposiciones legales referidas a lo largo de este fallo, se dispuso que Z.A. y N.E. accedieran a más de quinientos millones de pesos pertenecientes a Confamiliares, y que estaban bajo la custodia del municipio en virtud del embargo tantas veces referido.

Por tanto, no se avizora que la condena emitida en contra de los procesados sea producto de errores en la valoración de la prueba, y mucho menos de aquellos que pueden ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario de casación.

Finalmente, advierte la Sala que el impugnante presentó un farragoso discurso sobre las falencias del “método inductivo” y el principio lógico de razón suficiente, que no se aviene a los parámetros establecidos por esta corporación para cuestionar las inferencias realizadas por los juzgadores (CSJ SP, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre muchas otras), la utilización de argumentos deductivos (CSJ SP, 18 ene. 2017, Rad. 40120), etcétera.

7. Sobre la posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado.

Para resolver este aspecto, la Sala seguirá el siguiente orden: (i) reiterará la jurisprudencia sobre la importancia de delimitar correctamente los hechos jurídicamente relevantes, tanto en la acusación como en la sentencia; (ii) precisará los aspectos que deben considerarse para establecer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos; (iii) sugerirá algunos parámetros para establecer si existe un concurso —real— de conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos —409— y contrato sin cumplimiento de requisitos legales —410—; y (iv) analizará los yerros que, en este caso, dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 409 del Código Penal. Además, analizará la violación del principio de congruencia en lo que atañe al delito de peculado por apropiación.

7.1. La importancia de delimitar correctamente los hechos jurídicamente relevantes.

Reiteradamente la Sala ha hecho énfasis en la importancia de establecer con precisión la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, así como la premisa fáctica del fallo. Debe aclararse que en este contexto se ha entendido por hechos jurídicamente relevantes aquellos que pueden ser subsumidos en un determinado tipo penal y, en general, en las normas que regulan la conducta punible(11).

Para tales efectos, ha resaltado la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba:

Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.

También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.

Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante.

Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.

Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera.

Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera(12).

Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuado. (CSJ SP, 8 mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 mar. 2017, Rad. 48175; entre otras).

En esta misma línea argumentativa, en las aludidas sentencias resaltó la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Puntualizó:

La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia.

Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba.

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba.

Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio.

Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.

En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador.

En todo caso, debe tenerse presente que la correcta delimitación del tema de prueba es presupuesto indispensable de la adecuada valoración de los medios de conocimiento. Si el juez no tiene claridad sobre los aspectos que deben ser demostrados, según las hipótesis fácticas propuestas por la Fiscalía y por la defensa (cuando opte por esta estrategia), difícilmente podrá constatar si las pruebas practicadas durante el juicio oral demuestran más allá de duda razonable que el delito ocurrió y que el procesado es penalmente responsable. Ello es así, porque resulta naturalmente complejo sustentar un asunto que no ha sido correctamente delimitado.

7.2. Aspectos que deben considerarse para estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes en el delito de interés indebido en la celebración de contratos

El artículo 409 del Código Penal dispone:

Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.

Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional bajo el argumento principal de que implica la penalización de ideas o pensamientos que no trascienden el fuero interno del sujeto y que, por tanto, no tienen la potencialidad de afectar o poner en peligro efectivo el bien jurídico (la administración pública). El tema fue resuelto en la Sentencia C-128 de 2003.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional hizo una completa relación de la jurisprudencia emitida por esta corporación frente al delito consagrado en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000 que, en su esencia, coincide con lo previsto en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980.

Por su relevancia para la solución del presente caso, se resaltan las siguientes precisiones jurisprudenciales: (i) el interés del servidor público debe ser indebido, porque es claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución”; (ii) “el interés que las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es, “las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y (iii) “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico”(13).

Así, para acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor público —aspecto fáctico—, (ii) por qué el mismo puede catalogarse como indebido —juicio valorativo—(14); y (iii) cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto). Lo anterior sin perjuicio de

[l]a necesaria sujeción del tipo penal establecido en las normas demandadas a los principios rectores del Código Penal, principios que, junto con los tipos penales a cuya aplicación haya lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal. Mucho más si entre tales principios se encuentran los de antijuridicidad material(15) y culpabilidad y en razón de los cuales sólo es relevante el tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro el bien jurídico tutelado y sólo es punible si fue cometido de manera consciente y voluntaria (C-128 de 2003).

Por obvias razones, el “interés”, tal y como sucede con los elementos estructurales del dolo y otros fenómenos que ocurren en la mente del sujeto (“hechos psíquicos”(16)), no se puede percibir directamente por los sentidos, por lo que deben ser inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”, que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del proceso y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema de prueba, según lo indicado en el acápite anterior.

Lo anterior bajo el entendido de que es posible que un hecho jurídicamente relevante (en cuanto corresponde a uno de los elementos estructurales de la conducta punible), puede, a su vez, ser considerado como hecho indicador a partir del cual, aisladamente o en asocio con otros, se infiera otro referente fáctico que encaje en la descripción normativa. Por ejemplo, la demostración de que alguien le propinó varios disparos a otro puede corresponder a los aspectos objetivos del delito de homicidio (y, por tanto, ser catalogado como hecho jurídicamente relevante), y, a la vez, puede constituir un hecho indicador de que el sujeto conocía los hechos constitutivos de la infracción y quería su realización (dolo).

De regreso al delito objeto de análisis, las acciones desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se “exterioriza” su interés, constituyen hechos jurídicamente relevantes en la medida en que la simple ideación no puede ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden tenerse como datos relevantes para establecer, por vía inferencial, el sentido o la forma en que el servidor público se interesó en un contrato público en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

7.3. Algunos parámetros para establecer si existe un concurso —real— de conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos —409— y contrato sin cumplimiento de requisitos legales —410—.

Por razones obvias, la determinación de la relevancia jurídica de un hecho en particular supone la adecuada interpretación de la norma en que el mismo podría ser subsumido. En términos simples, la adecuada interpretación de la ley penal permite delimitar la conducta que, en abstracto, el legislador estableció como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, la que, a su vez, constituye el referente para establecer la relevancia jurídica de los hechos atinentes a un determinado caso.

Sin mayor esfuerzo puede concluirse que los errores en la interpretación de la ley penal, que se traducen en la inadecuada determinación de los hechos establecidos en abstracto como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica (valga la repetición), necesariamente inciden en la determinación de la hipótesis fáctica de la acusación, lo que, a su vez, afecta la concreción del tema de prueba y, por esa senda, el proceso en su integridad.

Cuando la acusación (y, en su momento, la sentencia) incluyen varios delitos, el funcionario tiene la obligación de precisar la base fáctica de cada uno de ellos, lo que se erige en presupuesto necesario para el ejercicio de dos garantías juridiciales mínimas: la posibilidad de defensa frente a una acusación precisa y de impugnar las decisiones adversas. Esta claridad resulta determinante, además, cuando deba resolverse sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles, en los eventos en que esos análisis resultan procedentes.

En diversas oportunidades esta corporación se ha pronunciado sobre la forma de resolver la concurrencia del delito de interés indebido en la celebración de contratos con otras conductas atentatorias contra la administración pública, concretamente con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En la sentencia de única instancia proferida el 8 de noviembre de 2007, bajo el radicado 26450, se concluyó que cuando la base fáctica de los delitos consagrados en los artículos 409 y 410 es semejante, el concurso es aparente, y la conducta debe subsumirse en el segundo de ellos (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) por su mayor riqueza descriptiva. En una sentencia de la misma naturaleza, proferida exactamente 4 años después, bajo el radicado 34282, la Sala concluyó que en esos casos debe aplicarse el delito previsto en el artículo 409 (interés indebido en la celebración de contratos).

Para mantener la claridad sobre la pertinencia de este análisis, debe recordarse que mientras la juez de primera instancia, basada en el primer pronunciamiento en cita, concluyó que en este caso no existe un concurso real de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, y emitió la condena solo por el punible previsto en el artículo 410, el tribunal revocó esa decisión y condenó a O.V. por ambos delitos, conforme lo solicitó la Fiscalía en la acusación. Lo anterior sin perjuicio de lo resuelto en las instancias frente al prevaricato por acción y el peculado por apropiación.

En estos eventos, el análisis sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles tiene como presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica de cada una de ellas, en orden a establecer si se trata de hechos distintos o si la controversia se contrae a la posibilidad de que una misma conducta haya dado lugar a la configuración de dos delitos diferentes, según los criterios establecidos en la ley y desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo 409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras cosas, en qué sentido el funcionario público se “interesó” en el contrato en el que debía intervenir en razón del cargo o de sus funciones y de qué manera ese interés o intención se exteriorizó, esto es, la forma como trascendió la simple ideación.

Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y 34282 atrás referidas, es posible que el interés y la forma como el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo actuó con la intención de asignarle irregularmente un contrato a una persona en particular, y para ello desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando omite la realización de la licitación pública.

Cuando se presenta esa coincidencia, la determinación de la existencia de un concurso (real) de delitos de interés indebido en la celebración de contratos (409) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410) debe partir de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que deben incluir aspectos como los siguientes:

Frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (i) el sujeto X, (ii) por razón del ejercicio de sus funciones, (iii) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir el requisito Z, (iv) que es esencial porque… (juicio valorativo), (v) sabía que estaba celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y (vi) quiso la realización de la infracción (sin perjuicio de los demás elementos estructurales de la conducta punible).

En ese mismo evento, frente a la realización del delito de interés indebido en la celebración de contratos, la hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el sujeto X, (ii) se interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones; (iv) en el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés que se exteriorizó a través de la trasgresión de unos determinados requisitos, etcétera.

Sin desconocer que existen algunas diferencias entre estas formas de afectación del bien jurídico, la Sala advierte que, en esencia, constituyen formas semejantes de “desvío del poder” en el ámbito de la contratación oficial, entendida esta como una faceta de la administración pública. Al respecto, esta corporación ha hecho énfasis en que los principios que inspiran la actuación estatal y la contratación pública en particular son protegidos de diversas formas en el ámbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017, Rad. 49819). En el mismo sentido, debe considerarse que la Corte Constitucional, al explicar la trascendencia del tipo penal previsto en el artículo 409 para la protección de este bien jurídico, precisó que

[l]o que el tipo penal sanciona (se refiere al artículo 409) no es el desconocimiento o la violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o de los requisitos esenciales de determinado contrato —supuestos que sancionan otros tipos penales— sino el abandono en provecho de intereses propios o de un tercero de su obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y en particular del interés general que de acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el que interviene el servidor público.

Lo anterior refuerza la idea de que el legislador reguló de diversas maneras el “desvió de poder” en el ámbito de la contratación pública, bien estableciendo de forma específica la forma de trasgresión de los principios que inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, como sucede con los artículos 408 y 410, ora a través de tipos penales más abstractos, como es el caso del consagrado en el artículo 409.

Este tipo de situaciones suelen presentarse cuando el legislador, como en el caso colombiano, pretende la protección de un mismo bien jurídico a través de diferentes tipos penales. En España, por ejemplo, el Tribunal Supremo analizó una situación semejante:

Veamos ahora los tipos penales confrontados, de donde podemos deducir si su estructura es homogénea y si el bien jurídico protegido es el mismo.

El delito inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones populares frente al artículo 439 CP. Este delito, está comprendido en el capítulo IX del título XIX del libro Segundo II del CP. El título XIX lleva por rúbrica “Delitos contra la administración pública” y dentro de él, el capítulo IX, “De las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función”. En el mismo título y en el mismo capítulo se encuentra sistemáticamente ubicado el delito del artículo 441 CP, que fue el finalmente seleccionado por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ como título de condena.

(…)

Ambos delitos protegen el mismo bien jurídico protegido y el seleccionado para condenar tiene asignada pena inferior. Como dice el Ministerio Fiscal, es un claro supuesto de homogeneidad relativa descendente. Veamos los tipos penales en concreto. El artículo 439 del Código Penal castiga a la “autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones”. Este delito ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor a partir del 23-12-2010, sustituyendo la expresión “debiendo informar” por “debiendo intervenir”.

Por su parte, el art. 441 del Código Penal , que ha sido finalmente el aplicado, dispone lo siguiente: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.

Es decir, bajo el mismo bien jurídico protegido, esto es, la imparcialidad de los integrantes de la administración pública, y con la finalidad de no llevar a cabo lo que se han venido denominando “zonas de confluencia”, sanciona, en realidad, su falta de abstención por la vía penal, pues se comprende dentro de dicho precepto la conducta de aquella autoridad o funcionario que teniendo que informar, hoy (LO 5/2010) intervenir, en cualquier asunto público, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones (art. 439).

Esto es, se trata de obtener por parte del funcionario un aprovechamiento —que la ley lo denomina “forma de participación”— mediante el informe o la intervención en asuntos de toda clase, con tal que sean de su incumbencia pública. Mientras que el tipo previsto en el art. 441 del Código Penal castiga al funcionario que, fuera de los casos legales (elemento atinente a la antijuridicidad material), realice una actividad profesional (o un asesoramiento) al servicio de una entidad privada, en asunto en que deba intervenir por razón de su cargo (en el caso, mediante informe) en la oficina de la que dependa.

Como es de ver, la homogeneidad es patente, y los tipos penales se encuentran muy próximos entre sí, de tal forma que este último es el más general, mientras que el 439 requiere específicamente el aprovechamiento que en el 441 no se exige(17).

En síntesis, cuando la base fáctica de los delitos previstos en los artículos 409 y 410 coincide en sus aspectos esenciales, el concurso de conductas punibles es aparente, y debe darse aplicación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, porque recoge con mayor riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de manera puntual una de las formas de trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa: el desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados precisamente a materializar dichos principios. Visto de otra manera, mientras el delito previsto en el artículo 409 del Código Penal regula de manera más abstracta la trasgresión de los principios que inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, el artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de afectación del bien jurídico. Esto en armonía con lo resuelto en la Sentencia 26450 del ocho de noviembre de 2007.

Lo expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia del delito previsto en el artículo 409 porque, a manera de ejemplo, el artículo 410 no tiene aplicación durante la fase de ejecución del contrato, según lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SP, 24 nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal suerte que las actuaciones a través de las cuales se exteriorice el interés indebido durante esa fase contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado en el artículo 409, obviamente a partir de un análisis suficiente de los presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo el entendido de que la corrupción administrativa puede ocurrir en actuaciones estatales que, en apariencia, sean ajustadas a la legalidad, lo que puede constituir un amplio campo de aplicación del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

No puede descartarse, a priori, que el interés (indebido) del sujeto activo desborde el supuesto previsto en el artículo 410, como cuando se violan los requisitos esenciales de la contratación para lograr propósitos que vayan más allá de la selección irregular del contratista. En esos eventos, a partir de una adecuada determinación de los hechos, debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso real de conductas punibles.

De otro lado, es posible que el contrato estatal se utilice como un instrumento (“delito medio”) para consumar otro delito (“fin”), como cuando el objetivo perseguido por el servidor público es el apoderamiento de bienes del Estado (…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de sus funciones” (art. 397), y para lograrlo se requiere la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.

En este caso no se configura un concurso real entre el delito de interés indebido en la celebración de contratos y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (“delito medio”), por las razones expuestas en los párrafos precedentes, en la medida en que el interés, en lo que concierne a este delito, no va más allá del desconocimiento de los requisitos esenciales a que alude el artículo 410, con el propósito de asignarle el contrato a una determinada persona, como un paso previo y necesario para lograr la consumación de otra conducta punible (peculado).

Tampoco podría plantearse que el propósito de apoderarse del dinero, en provecho del servidor público o de un tercero (“delito fin”), pueda constituir un delito (adicional) de interés indebido en la celebración de contratos, porque ese propósito, y las acciones ejecutadas para conseguirlo, encuentra una respuesta punitiva adecuada y suficiente en el artículo 397 del Código Penal.

7.4. Los yerros que dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 409 del Código Penal.

El caso que ocupa la atención de la Sala ilustra suficientemente sobre la necesidad de establecer puntualmente la base fáctica de cada uno de los delitos imputados, y de realizar un estudio adecuado sobre la existencia de un concurso —real— de conductas punibles.

La Fiscalía acusó a C.A.O.V., A.N.E. y J.Z.A. de haber celebrado un acuerdo orientado a apoderarse, a favor de los últimos, de parte de los dineros pertenecientes a la Caja de Compensación Familiar de Caldas (Confamiliares), a los que accederían a través del cobro irregular del impuesto a espectáculos públicos, previsto en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.

Puntualmente, el apoderamiento recaería sobre la suma, excesiva por demás, correspondiente a los honorarios de los contratistas (más de quinientos millones de pesos). Para tales efectos, celebraron varios contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales (entre ellos los atinentes a la selección objetiva del contratista), bajo el entendido de que el proceso de contratación se adelantó para encubrir la decisión anticipada de que fueran estos profesionales y no otros quienes asumieran la supuesta labor de asesoría.

Igualmente, hizo alusión a múltiples resoluciones, que consideró manifiestamente contrarias a la ley, entre las que se destacan la que ordenó el embargo de recursos parafiscales y la que dispuso entregar a los contratistas un porcentaje significativo de los recursos de Confamiliares, afectados con la medida cautelar de embargo, a pesar de que no se había resuelto judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria, en clara contravía de lo establecido en el artículo 837-1 del estatuto tributario.

Además de sus conclusiones frente al delito de peculado, el ente acusador consideró que la conducta de O.V. se adecúa al delito previsto en el artículo 410, por el desconocimiento de varios requisitos esenciales. Concluyó también que su comportamiento se encuadra en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, bien porque se desconocieron varios requisitos esenciales (en lo que coincide con la base fáctica del delito regulado en el artículo 410), ora porque toda la actuación estaba encaminada a lograr el apoderamiento, a favor de los contratistas, de parte de los dineros que entraron a la custodia del municipio en virtud de la medida cautelar de embargo que recayó sobre parte de los recursos de la Caja de Compensación Familiar, lo que coincide plenamente con la base fáctica del delito de peculado.

Si se analizan en detalle los acápites de la acusación atinentes al delito de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, las coincidencias se hacen notorias:

Frente al delito previsto en el artículo 410, se resaltó:

A tal punto era el afán del señor alcalde de hacerse a esos recursos, que basta revisar el contrato suscrito con los profesionales externos (N.E. y Z.A.) en el que se está delegando una función administrativa indelegable, pues si bien el objeto del contrato se circunscribe a una asesoría legal y jurídica a la Secretaría de Hacienda del municipio de Palestina por parte del abogado N.E., en éste se dejó la tarea de proyectar los requerimientos, notificaciones, resoluciones y las liquidaciones correspondientes, produciendo todos los actos administrativos incluyendo los que decidan los recursos para agotar la vía gubernativa para obtener el recaudo.

Obviamente se ha violado el principio de planeación, punto de partida de todo contrato estatal, lo que a la postre le acarrearía perjuicios de la magnitud de los que ahora enfrente, cuando los intereses monetarios que deberá cancelar el municipio de palestina e indexados, serán elevados, más con el transcurso del tiempo, cuando, como se sabe, a la fecha no se han reintegrado.

Como ya se dijo, el señor alcalde no podía dejar en manos de terceros el recaudo de impuestos, imposibilidad a la que aludió el Consejo de Estado y la Ley 489 de 1998.

Indicó el Dr. A.N. en la propuesta presentada al señor alcalde el 21 de enero de 2008, en la que manifiesta que cuenta con las calidades y características necesarias que no hacen necesario obtener varias ofertas, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, pero se le olvidó al oferente y contratista que el Decreto que menciona fue derogado unos días antes por el Decreto 066 de enero 16 de 2008, publicado en el Diario Oficial 46873, en la citada fecha y el contrato data del 27 de enero de 2008, es decir, 40 días después de la derogatoria en referencia.

Como si fuera poco, el doctor N.E. presenta la propuesta del cobro coactivo el 21 de enero de 2008, el contrato se celebra el 27 de febrero y los documentos de legalización del contrato los relaciona en un escrito de marzo 29 de 2008 y se le recepcionaron en la Alcaldía el 31 de marzo del mismo año, treinta y un días después de haberse celebrado el contrato, en el que incluye su hoja de vida, constitución de pólizas, antecedentes, estudios, experiencias, etc. Cabe preguntarse entonces ¿cuáles fueron los estudios técnicos que hizo el municipio para la contratación, cuál la idoneidad, competencia y calificación del oferente y contratista para la realización del objeto contractual, si el señor alcalde ni siquiera contaba con su “curriculum vitae”, que lo acreditara como el experto en esta clase de procedimientos, lo que se convierte en una muestra más de las irregularidades contractuales y el favorecimiento de los contratistas?

Una muestra más de que el señor alcalde se atuvo a lo que los contratistas hicieran, sin revisar para nada sus competencias en cuanto a su idoneidad para ejecutar el objeto contractual, donde se exige con mayor rigor este requisito, es por ejemplo que el señor Z.A. también presentó en forma extemporánea la documentación, incluida la hoja de vida, que lo acreditara con la experiencia necesaria para acreditar esta labor, el escrito contentivo de esta documentación tiene fecha del 12 de mayo de 2008, huelga decir, cuatro meses después de haberse suscrito el contrato.

Estableció de la siguiente manera la base fáctica del delito previsto en el artículo 409:

No hay que realizar mayores esfuerzos para arribar a una sola conclusión y es que el señor alcalde de Palestina desplegó una serie de actos, encaminados a favorecer un interés particular, el de los contratistas, y veamos por qué:

La función administrativa del cobro de impuestos por parte de los alcaldes, bien porque se les haya cedido el recaudo del mismo como en el caso de la Ley 12 de 1932 o porque no habiendo ocurrido tal evento tienen a cargo el recaudo —Ley 181 de 95—, no puede delegarse y es una función exclusiva de los servidores públicos o de los tesoreros por delegación (T-027 de 2005) (29).

(…)

El señor alcalde desconoció los principios de transparencia, economía, responsabilidad, imparcialidad, eficiencia y uno de los principios de mayor connotación la selección objetiva, envuelto en esa transparencia y pulcritud que se le exige al servidor público. Pese a la prohibición citada en precedencia, el señor alcalde vinculó por contrato de servicios profesionales a un abogado el doctor A.N.E. y un contador, el Dr. J.J.Z.A., a quienes se les canceló honorarios excesivos y desbordados por una función que debía realizar en forma directa o delegar al tesorero.

Pero suponiendo que podía contratar, ello en gracia de discusión, por lo ya discurrido, el contrato celebrado con estas personas no aparece siquiera registrado en el municipio, dentro de los contratos que celebró con número consecutivo y membrete en el que se lee “municipio de Palestina Caldas —despacho del alcalde municipal—. Y no aparece registrado por una razón muy sencilla, los contratos, al menos el de N.E. fue elaborado por éste y no por la administración Municipal como debe ser.

(…)

El proceso de cobro coactivo de impuesto a espectáculos públicos a Confamiliares, que emprendió el alcalde, iteramos, de ser procedente, no requería de mayores conocimientos como para haber sido entregado a terceros, bien pudo el señor alcalde asesorarse del abogado contratado por prestación de servicios profesionales para asesoría jurídica del municipio de Palestina para la época en que contrató al Dr. A.N.E., asimismo la contadora externa no de planta para que lo asesorara a él o al tesorero en el citado cobro coactivo.

Las personas contratadas para tales efectos no demostraron en momento alguno su idoneidad para ejercer la labor a ellos encomendada por vía de los contratos, de ahí el cúmulo de irregularidades e inconsistencias protuberantes que acaecieron a lo largo del proceso, las que resaltaron las autoridades judiciales y administrativas, lo que no debió de ocurrir en tratándose de expertos en la materia.

(…)

Para mencionar nada más señor juez, la inspección tributaria realizada, donde se comisionó al Secretario de Hacienda del municipio no contador, violando el artículo 271 de la Ley 223 de 1995 cuando quien debió ejercer esta labor directamente fue el contador contratado Z.A., limitándose a solicitar unos listados de ingresos a los centros vacacionales por los años gravables, con clara violación del artículo 779 del estatuto tributario.

(…)

Bien curioso resulta que los contratos celebrados entre el señor alcalde en calidad de contratista y los señores A.N.E. Y J.J.Z.A., se salgan de la cotidianidad de los contratos que celebró con la Alcaldía para aquellas calendas (27 de febrero de 2008 fecha de los cuestionados contratos) los cuales tienen membrete de la alcaldía, número consecutivo y un patrón o un modelo preestablecido, características ausentes en los contratos realizados con N.E. y Z.A., lo que es indicativo por vía de inferencia razonable que hasta la elaboración de los contratos corrió por cuenta de los contratistas, sobre algo ya planeado y con propósitos corruptos. ¿Será que hubo pues una escogencia adecuada de los contrastas?

(…)

El documento contentivo de esos estudios y documentación previa a fin de celebrar la contratación directa, carece de tal componente, vale decir, de esos estudios técnicos anunciados, cuando se limita es a incluir las cláusulas del contrato, su objeto y en cuanto a la necesidad del contrato debió preguntare primero si era viable o factible el cobro del citado impuesto a una entidad como Confamiliares.

(…)

El señor alcalde con su comportamiento propició que Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto es $ 1.097.369696, sino las sumas canceladas por honorarios a los profesionales A.N.E. la suma de $ 445.532.097 y para el contador J.J.Z.A. la suma de $ 101.835.908, valores estos dos últimos que tomamos como cuantía del peculado por apropiación y lo más grave, dos profesionales que no resultaron de la experiencia que dijeron tener frente al cúmulo de irregularidades en el decurso del trámite del proceso de cobro coactivo y los excesivos honorarios no se compadecen con el trabajo realizado.

(…)

Un hecho indiscutible respecto de las nada ortodoxas intenciones de los imputados, en especial frente al favorecimiento a los contratistas (se refiere a la sustitución contractual) (…) Y es que no tenía razón de ser que O.Z.M. se le pretendiera autorizar el citado cobro, cuando a éste solo se le sustituyó el contrato finalizado su objeto, si no fuera porque N.E. trató de marginarse de su cobro, como para remediar en algo su pobre y muy escasa asesoría y su inexperiencia en materia tributaria…

Por su parte, el tribunal acogió la tesis de la Fiscalía. En lo concerniente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, y luego de resaltar la existencia de un acuerdo orientado a los fines atrás referidos, concluyó:

[f]ue más que obvio la preferencia del justiciable (O.V.) por la vinculación contractual de los contratistas A.N.E. y J.J.Z.A., dadas las particularidades en el trámite adelantado, con lo cual pudiera pensarse que ya se encuentra acreditada la materialidad de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos.

(…)

Según se dejó expuesto, el ex burgomaestre C.A.O.V., con conciencia y voluntad adelantó el proceso de contratación de los acusados A.N.E. y J.J.Z.A. sin el lleno de los requisitos legales esenciales, encontrando esta Sala que tales contradicciones no son consecuencia del azar y por el contrario, tenían un designio criminal común para adelantar el proceso coactivo en contra de Confamiliares.

Lo anterior se logra demostrar toda vez que el alcalde de Palestina no contaba con elementos de juicio para contratar objetivamente a N.E. y Z.A., pues a pesar de la aparente convocatoria para darle visos de legalidad, las actuaciones desplegadas por los procesados dan cuenta de ese interés desviado en la contratación.

Lo primero que se debe señalar es que la Alcaldía de Palestina expidió un comunicado, el cual dentro de la audiencia de juicio oral denominaron “convocatoria”, documento que siguiendo los mismos parámetros indicados en el fundamento jurídico que trae consigo, era nada más y nada menos que la invitación para que se ejerciera la vigilancia y el control ciudadano dentro del proceso de contratación, según lo reglado en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993.

(…)

Más sospechoso resulta que no se tenga conocimiento del cómo, cuándo, dónde y por qué de la contratación de la otra persona contratada, de J.J.Z.A., pues pareciera que dicho personaje llegara a la alcaldía de un día para otro y firmara el contrato por el cual se vio finalmente beneficiado, sin contar siquiera con una propuesta por parte de esta persona para que resultara favorecido en el proceso de contratación.

Al no contarse con el certificado de disponibilidad presupuestal ni el acto administrativo que explicara los estudios de la necesidad en la contratación, es decir, esa explicación del por qué contando con un asesor jurídico y contable contratado en el municipio era necesario realizar una nueva contratación, documento diferente al requisito de estudios previos aportados al expediente, se verifica un primer presupuesto de ese interés por parte del alcalde en beneficiar con dicho trámite a dos personas ajenas a la administración municipal.

No obstante, los hechos que dan cuenta de la materialidad de la conducta punible, sin lugar a duda resultan de la suscripción de contratos por parte del alcalde y los futuros asesores jurídico y contable, para el mes de febrero de 2008, sin que se verificara el cumplimiento de los requisitos mínimos en cabeza de los contratistas, en tanto quedó plenamente demostrado que la documentación que acreditaba su experiencia o su perfil profesional para el campo a contratar, fueron entregados en la administración municipal el 31 de marzo de 2008 por N.E. y como mínimo el 12 de mayo de esa anualidad por parte de Z.A., incluso, se reitera, no se tiene prueba alguna de que este último aportara la propuesta para finalmente ser escogido por la administración.

Sobre el delito consagrado en el artículo 409 del Código Penal, dijo lo siguiente:

En este sentido, los errores protuberantes en el proceso de contratación, tales como la inobservancia a los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva descritos con las actividades desplegadas por los procesados, no fueron el resultado de una simple casualidad o inobservancia del deber objetivo de cuidado, sino que tenían una sola finalidad, esto es, el beneficio de los contratistas después de realizado el cobro de los impuestos dejados de cancelar aparentemente por Confamiliares.

Como se planteara anteriormente, se itera, resulta evidente que los implicados C.A.O.V., A.N.E. y J.Z.A. tenían ese conocimiento mancomunado previo para culminar el trámite de cobro coactivo y el primero de ellos, no tuvo necesidad de agotar todas las etapas contractuales para contar con el asesoramiento de los segundos como abogado y contador, pues sin constatar siquiera el cumplimiento de los requisitos del perfil de cada uno de ellos, los contrató para adelantar finalmente el designio criminal común, pues era obvio que en tal proceder obligatoriamente necesitaba contar con una persona experta en el manejo de cobros coactivos y con la persona que realizara la inspección tributaria, razón por la cual los tres procesados actuaron como coautores, dentro del marco de la coautoría impropia, aportando cada uno su aporte esencial al momento de ejecutar la conducta punible, existiendo ese co-dominio (sic) funcional del hecho analizado desde el delito de peculado por apropiación(18).

En sentir de la Sala, el proceso de adecuación típica no tenía que complejizarse de la forma como lo hicieron la Fiscalía y el tribunal, porque, según la hipótesis fáctica de la acusación y lo que se declaró probado en el fallo, el propósito de los procesados era apoderarse de parte de los dineros que entraron a la custodia del municipio en virtud de una medida cautelar que afectó a la Caja de Compensación Familiar de Caldas (lo que constituye un delito de peculado por apropiación), para lo cual celebraron varios contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales (hipótesis que se subsume en el artículo 410 del Código Penal) y emitir varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley (prevaricato por acción).

Ante ese panorama, resultaba obligatorio analizar cuáles de esos delitos, y a qué título, le podría ser imputado a cada uno de los procesados, habida cuenta de que uno de ellos, O.V., actuó en ejercicio de sus funciones como alcalde, y los otros intervinieron como contratistas.

La Sala advierte que al estructurar la acusación la Fiscalía incurrió en varios errores, la mayoría de ellos favorables a los procesados: (ii)(sic) fácticamente se refirió a varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, pero concluyó que se configuró un solo delito de prevaricato; (ii) arribó a una conclusión semejante frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a pesar de que fueron varios los acuerdos irregulares suscritos por los procesados; (iii) en el mismo sentido, se refirió ampliamente a la participación de N.E. en la estructuración de las resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, pero no analizó su posible participación en el delito de prevaricato ni incluyó un cargo por ese aspecto en contra de este contratista. Estos yerros no pueden ser corregidos por la Sala, en virtud de los principios de congruencia y de non reformatio in pejus, bajo el entendido de que solo los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.

También se equivocaron la Fiscalía, y el tribunal, al imputarle a O.V. el delito de interés indebido en la celebración de contratos, porque sus conductas, según se indicó en precedencia, se adecúan a los punibles de peculado por apropiación (“delito fin”), prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (“delitos medio”). La acusación y la condena por el delito previsto en el artículo 409 no eran procedentes, porque el interés de este procesado y a forma como se “exteriorizó” coincide con lo descrito en el artículo 410. Por tanto, la Sala, de oficio, casará en este sentido la sentencia impugnada y realizará el respectivo ajuste punitivo.

Por idénticas razones, encuentra la Sala que la Fiscalía y el tribunal se equivocaron en la calificación jurídica de la conducta de los procesados A.N.E. y J.J.Z.A., pues se optó por el delito de interés indebido en la celebración de contratos cuando lo procedente era adecuarla en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las razones expuestas en los últimos apartados.

Por tanto, la Sala hará esa corrección en la calificación jurídica, sin que la misma implique la afectación del principio de congruencia en la medida en que: (i) se mantiene incólume la base fáctica, (ii) se trata de delitos de la misma naturaleza, (iii) la pena consagrada para las conductas punibles es igual, (iv) el cambio no genera indefensión para los procesados, ni afecta los derechos de los demás intervinientes (CSJ SP, 25 mayo 2015, Rad. 44287, entre muchas otras).

7.5. La trasgresión del principio de congruencia.

Según se ha precisado a lo largo de este fallo, la Fiscalía planteó reiteradamente que el peculado por apropiación no recayó sobre la totalidad de dineros que entraron a la custodia del municipio de Palestina en virtud de la medida cautelar de embargo que afectó los intereses de Confamiliares ($ 1.644.737.001), sino sobre los que le fueron entregados a los contratistas ($ 547.368.005). Basta con recordar algunos pasajes de la acusación:

La prohibición misma de dejar en manos de terceros externos a la administración municipal el cobro de esta clase de impuestos, marcaba un norte frente al destino que se le daría a parte de los recursos que se embargaron y que a la postre fueron a parar a manos de los contratistas vinculados por conceptos de honorarios, por demás excesivos frente a la labor desarrollada, la cual en ningún momento justificó el desembolso de tan altas sumas de dinero frente a los innumerables reparos que han ofrecido las resoluciones y demás trámites expedidos por el alcalde en el trámite del cobro coactivo.

Frente a la orden dada por el señor alcalde de desglosar el título contentivo de la suma embargada y que fue depositada en el Banco Agrario, donde finalmente se pagó la suma de $ 445.532.097 a A.N.E. y $ 101.835.900 a J.J.Z.A. podría pensarse que el tipo penal del peculado (sic) solo sería atribuible al burgomaestre, ordenador del gasto (…)

(…)

El señor alcalde con su comportamiento propició que Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto es $ 1.097.369.696, sino las sumas canceladas por los honorarios a los profesionales, A.N.E. la suma de $ 445.532.097 y para el contador J.J.Z.A. la suma de $ 101.835.908, valores estos dos últimos que tomamos como cuantía del peculado por apropiación (…).

En el fallo de primer grado se emitió la condena por el delito de peculado por apropiación, en la cuantía propuesta por la Fiscalía. Sin embargo, el tribunal, en una evidente trasgresión del principio de congruencia, estableció que el monto de lo apropiado ascendió a $ 718.730.307, que corresponde a los ingresos parafiscales que resultaron afectados con la medida de embargo.

El fallador de segundo grado, también erradamente, asumió que el peculado se configuró porque el alcalde O.V., en desarrollo del plan concebido con los contratistas, dispuso de recursos parafiscales, cuando es evidente que la acusación se centró en que los recursos de Confamiliares (entre los que se encontraban algunos parafiscales) quedó bajo la custodia del municipio de Palestina en virtud del embargo decretado dentro del ya referido proceso de cobro coactivo, y el alcalde, sin que se hubiera resuelto sobre la existencia de la obligación tributaria (lo que implica que los dineros seguían afectados por la medida cautelar), le entregó más de quinientos millones de pesos a los contratistas, conforme lo habían acordado al urdir el plan consistente en realizar el cobro irregular de la supuesta obligación tributaria, a título de supuesta contraprestación por unas asesorías tan innecesarias como deficientes.

Finalmente, la Sala debe resaltar que la decisión de la Fiscalía de estructurar la acusación solo por los dineros entregados a los contratistas, a pesar de que tenía amplio conocimiento de la multimillonaria suma que fue incorporada al presupuesto del municipio, acarrea una postura implícita frente al debate que suele suscitarse frente a la configuración del delito de peculado por apropiación cuando los dineros son apropiados a favor del Estado o, como en este caso, terminan, irregularmente, en los fondos de la entidad oficial que tenía a cargo su custodia. Según se acaba de indicar, la manera como la Fiscalía estructuró la acusación hace impertinente el referido debate jurídico.

Bajo el entendido de que las demandas de casación serán desestimadas, por las razones atrás indicadas, la Sala casará el fallo impugnado, en el sentido de declarar que el monto del peculado ascendió a la suma de $ 547.368.005, y realizará los ajustes respectivos a la pena de multa que fue impuesta por este punible en particular.

7.6. Concreción de los cambios que se introducirán al fallo impugnado.

Según lo expuesto en precedencia, la condena en contra de C.A.O.V. se mantendrá por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), prevaricato por acción (413) y peculado por apropiación (art. 397), bajo el entendido de que la cuantía del mismo asciende a quinientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos ($ 547.368.005).

La Sala mantendrá, en cuanto sea posible, los parámetros expuestos por el tribunal para la tasación de las penas. El fallador de segundo grado tomó como referente el delito de peculado y, por este, estableció la pena de cien (100) meses de prisión, el que incrementó en 12 meses por cada uno de los restantes delitos, para un total de 136 meses.

Ante la obligación de suprimir el delito de interés indebido en la celebración de contratos, deben restarse los 12 meses concernientes al mismo, por lo que la pena a imponer será de 124 meses de prisión. En cuanto a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será por el mismo término de la pena principal, tal y como lo resolvió el tribunal.

Frente a la pena de multa de que trata el artículo 397 del Código Penal, la misma se reducirá a $ 547.368.005 (equivalente a 1.186,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008). Se incrementará en 16,66 salarios mínimos legales mensuales por el delito de prevaricato y en 12,49 por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según los parámetros utilizados en el fallo impugnado, para un total de 1.215.21 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese año.

En cuanto a los procesados A.N.E. y J.J.Z.A., se mantendrá la condena por los delitos de peculado por apropiación, bajo el entendido de que la cuantía del mismo asciende a quinientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos ($ 547.368.005), en concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de intervinientes.

Solo debe ajustarse la pena de multa concerniente al delito previsto en el artículo 397. Al efecto, se reducirá a $ 547.368.005 (equivalente a 1.186,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008), que, en atención al concurso de conductas punibles y según lo resuelto por el tribunal, se incrementará en 12,49 SMLMV (2008), para un total de 1.198,5 SMLMV. Esta suma será reducida en una cuarta parte, en virtud de lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, para un total de 898,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa época.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado, por razón de las demandas presentadas por los defensores de C.A.O.V., A.N.E. y J.J.Z.A.

2. CASAR PARCIALMENTE y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de declarar lo siguiente:

2.1. El monto del peculado por apropiación, por el que fueron condenados los procesados, es de quinientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos ($ 547.368.005).

2.2. Absolver a C.A.O.V. por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, previsto en el artículo 409 del Código Penal. Por tanto, la condena en contra de este procede por los delitos de peculado por apropiación (art. 397), prevaricato por acción (art. 413) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410). En consecuencia, las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reducen a ciento veinticuatro (124 meses), y la pena de multa se reduce a mil doscientos quince punto veintiún (1.215.21) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008.

2.3. La condena de A.N.E. y J.J.Z.A. procede por los delitos de peculado por apropiación (art. 397), en la cuantía atrás indicada, y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), en calidad de intervinientes. En consecuencia, la pena de multa se reduce a mil ciento noventa y ocho punto cinco (1.198.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008.

2.4. En los demás aspectos, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

2 Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

3 Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario.

4 Negrillas fuera del texto original.

5 Negrillas fuera del texto original.

6 Silva Cabrera Fabio. Manual de Procedimiento Tributario. Edicom Ltda. 1990, pág. 109.

7 Las negrillas hacen parte del texto original.

8 Al analizar la constitucionalidad de esta restricción la Corte en la Sentencia C-149 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 6º de la Ley 71 de 1998, dijo al respecto: “...no comparte la Corte la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condición de trabajador o pensionado. “En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligación legal de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación que dicho pago exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia o de la niñez por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar para así beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin embargo, del subsidio dinerario”.

9 Sentencia C-711 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

10 Negrillas fuera del texto original.

11 Lo anterior no implica desconocer que el concepto pueda tener alcances diferentes en otros contextos, pues, a manera de ejemplo, de cara a la determinación de si procede o no la exclusión de evidencia, las conductas que entrañan la violación de derechos o garantías fundamentales pueden considerarse hechos jurídicamente relevantes en ese concreto ámbito de decisión, de la misma manera como el hecho de que las autoridades sorprendan a una persona al momento de la comisión de una conducta punible puede ser un hecho jurídicamente relevante frente a la determinación de la flagrancia.

12 En idéntico sentido, módulo de evaluación del caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de casos penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).

13 C-128 de 2003; CSJ SP, 18 abr. 2005, Rad. 21322, entre otras. Las negrillas no corresponden al texto original.

14 Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisó: "[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley".

15 Negrillas fuera del texto original.

16 Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de su demostración.

17 TSE, Sentencia 765/14, del cuatro de noviembre de 2014.

18 Negrillas fuera del texto original.