Sentencia SP16915 de noviembre 23 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16915-2016

Radicación 48079

(Aprobado Acta 376)

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., noviembre veintitrés de dos mil dieciséis.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. Competencia 

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la Fiscal 1º Seccional de Caloto (Cauca), quien fue juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones.

2. De la nulidad por la supuesta violación al principio de congruencia. 

Aunque nada dijo en el curso del proceso, el abogado defensor de la procesada en el memorial de apelación trae a colación una supuesta vulneración a los principios del debido proceso y congruencia en los que incurrieron el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Tribunal, al solicitar el primero condena por un supuesto fáctico diferente al contenido en la acusación y la corporación de instancia tolerar esa irregularidad al declarar penalmente responsable a su prohijada con base en tal novedosa petición.

De la simple lectura del escrito de acusación, evidente resulta para la Corte que tal alegación del impugnante es infundada, pues en dicho acto de postulación se consagró el supuesto fáctico que ahora pretende la defensa mostrar como novedoso, así:

“14. De la providencia de fecha sábado 29 de marzo de 2008, proferida con posterioridad al Reporte enviado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán el día anterior viernes 28 de marzo de 2008, a pesar de estructurar inicialmente toda una argumentación seria en relación con la plena acreditación de los elementos del delito, tales como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad respecto de todos y cada uno de los procesados C.A.T.L., B.T.S. y M.M.M.D., y señalando que los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de investigación comportarían penas de prisión de 4 a 12 años de prisión respectivamente, finalmente no se esbozó en ella por parte de la fiscal seccional M.C.E.H.P. la más mínima argumentación como para explicar por qué razón no resultaba procedente decretar en contra de ellos la medida de aseguramiento de detención preventiva, cuando dicha medida de aseguramiento resultaba imperativa imponer en el caso de autos y en relación con este tipo de delitos, conforme a la preceptiva normativa del Nral. 1º del art. 357 de la Ley 600/00, en concordancia con lo dispuesto en el Nral. 2º del art. 313 y 315 de la Ley 906/04, este último Modificado por el art. 28 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007”(10). (Subraya fuera del texto principal).

Como se observa, la irregularidad alegada por el recurrente no existe, pues la Fiscalía desde el comienzo de la investigación estructuró su hipótesis delictiva de prevaricato por acción en la ausencia de motivación de la resolución que emitió el 29 de marzo de 2008 la fiscal H.P., reprochándole no haber expresado fundamento alguno del por qué resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad a los indagados, pese a que contra los mismos había librado orden de retención, arguyendo que las conductas delictivas investigadas comprendían penas de prisión cuyo mínimo era equivalente a 4 años.

Luego, entonces, la Fiscalía no sorprendió a la defensa en los alegatos de conclusión cuando solicitó se declarara penalmente responsable a la fiscal M.C.E.H.P. como autora del delito de prevaricato por acción al haber omitido motivar el proveído mediante el cual resolvió abstenerse de ordenar la detención preventiva del alcalde de Caloto (Cauca), del tesorero de ese ente territorial y de la representante legal de la empresa D. V. Ltda., por la presunta participación de éstos en las conductas punibles de celebración indebida de contratos, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación; como tampoco el tribunal violó el principio de congruencia al emitir fallo de condena conforme a tal solicitud del representante del ente acusador, toda vez que, se itera, siempre hubo claridad sobre que una de las hipótesis delictivas era la ausencia de motivación de la resolución del 29 de marzo de 2008, tanto así que ello permitió el adecuado y proactivo ejercicio de una defensa técnica.

Así, entonces, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se observa que el fallo impugnado lesione el principio de congruencia. En consecuencia no prospera la nulidad alegada.

3. Sobre la supuesta atipicidad de la conducta investigada. 

Ahora bien, los otros motivos de disenso manifestados por el recurrente se contraen a cuestionar los fundamentos que tuvo la corporación de instancia para proferir la sentencia de condena, argumentando que la Fiscalía no logró probar dos de los elementos exigidos por el tipo penal de prevaricato por acción: (i) el ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley” y (ii) el dolo; razón por la cual se impone a la Corte examinar el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad de la procesada, en orden a verificar si éste aparece acreditado en el grado requerido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:

ART. 413.Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma(11).

Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”(12). Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.

De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

Respecto a este tópico la Corte ha considerado:

El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse(13).

No basta la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”(14)

Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la acusada incurrió o no en ese comportamiento delictivo al omitir motivar la resolución del 29 de marzo de 2008, decisión mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad a los investigados, para lo cual se hace indispensable desentrañar en punto de la realización típica, si ese proveído trasluce ruptura patente y grave con el mandato legal.

Así entonces, relevante resulta examinar las preceptivas contenidas en las disposiciones que resultaban aplicables al caso que era objeto de estudio de la Fiscal 1º Seccional de Caloto (Cauca), en orden a verificar si la decisión proferida por la aquí acusada las contradice de manera notoria, grosera u ostensible.

La Fiscalía afirmó en el escrito de acusación que la decisión del 29 de marzo de 2008 contradice de manera manifiesta el mandato consagrado en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, “en concordancia con lo dispuesto en el Nral. 2º del art. 313 y 315 de la Ley 906/04, este último Modificado por el artículo 28 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007”, y en los alegatos de conclusión, explicitó(15), luego de hacer una breve referencia a la Sentencia C-774 de 2001 emitida por la Corte Constitucional, que aquel proveído “es, también, abiertamente contrario a los lineamientos jurisprudenciales” porque carece de una parte motiva en la que se sustente la decisión de abstenerse de imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad a quienes se les investigaba por su presunta participación en los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, dos conductas típicas que al comportar penas de prisión de 4 a 10 y 4 a 12 años, respectivamente, hacían “procedente” tal medida cautelar.

En efecto, el referido precepto prevé:

“ART. 357.—Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos:

1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

Empero, olvida el representante del ente acusador que el transcrito mandato no debe aplicarse de manera automática ni mucho menos aislada del marco normativo al cual se encuentra inserto, pues, precisamente, el precedente jurisprudencial que trajo a colación en sus alegatos conclusivos, esto es, la Sentencia C-774 de 2001, exhorta a los funcionarios judiciales para que adelanten una interpretación sistemática de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, a partir de la cual verifiquen o constaten en cada caso en concreto, previo al proferimiento de una decisión en la que se impone medida de aseguramiento privativa de la libertad, el cumplimiento de las exigencias formales relacionadas con la determinación de los hechos investigados, su calificación jurídica y los elementos probatorios que sirven de fundamento; a la par que el requisito sustancial relativo a la indicación —al menos— de los indicios graves de responsabilidad que comprometen al investigado, sustentados en las pruebas acopiadas legalmente. Así afirmó en esa oportunidad la corporación judicial:

“ El texto del nuevo Código de Procedimiento Penal, no hace referencia alguna a los requisitos formales que debe cumplir la autoridad judicial para decretar la detención preventiva, pero en aras de garantizar el debido proceso y en armonía con el artículo 28 de la Constitución, esta Corte estima que cuando la norma constitucional impone la necesidad de “…mandamiento escrito de autoridad judicial competente...”, es porque se requiere, para la adopción de la detención preventiva de un providencia interlocutoria, en la cual, para hacer efectiva la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el de contradicción del sindicado, se deben señalar al menos los hechos que se investigan, su calificación jurídica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida.

Por lo tanto, se condicionará la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 356 del nuevo Código de Procedimiento Penal, bajo el entendido que, para la práctica de la detención preventiva, es necesario, el cabal cumplimiento de los requisitos formales señalados (los hechos que se investigan, su calificación jurídica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida), en armonía, con el requisito sustancial consiste en los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.”(Subraya fuera del texto principal).

Por su parte, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a los condicionamientos para la imposición de la detención preventiva conforme a la reglamentación consagrada en la Ley 600 de 2000, estableciendo, entre otros proveídos, en CSJ SP19 Feb 2002, rad. 18592, la siguiente subregla:

Quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política que el juez, acorde con los nuevos postulados legales, no solamente verifique el cumplimiento de los factores objetivos de que trata cada uno de los tres ordinales del artículo 357 del C. de P.P. (monto de la pena, cualificación de algunos comportamientos y vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional), sino que establezca, bajo un pronóstico racional, proporcional y, especialmente, motivado, si, en el caso concreto, la detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, o sea, no incurrirá nuevamente en actividades delictivas, deberá abstenerse de imponerla o revocar la existente.(16) (Subrayas fuera del texto principal).

Obsérvese que los transcritos requisitos legales y el desarrollo jurisprudencial que respecto a ese tópico existe hasta la fecha actual crean en cabeza de la autoridad judicial el deber de motivar la decisión por medio de la cual se impone la medida de aseguramiento privativa de la libertad, por ser ésta, precisamente, restrictiva de un derecho fundamental.

De manera que, sin perjuicio del deber que le asiste a los funcionarios judiciales de motivar todas sus providencias, frente al análisis concreto de responsabilidad por el punible de prevaricato, objetivamente la conducta de la fiscal H.P. no encuadra en la descripción típica por la cual fue acusada y condenada en primera instancia, toda vez que cuando procedió a emitir la resolución del 29 de marzo de 2008, por medio de la cual definió la situación jurídica de los indagados, realizó una valoración del material probatorio con base en cual dedujo que los hechos objeto de investigación se adecuaban a las conductas punibles de “peculado por apropiación y celebración indebida de contratos” y, aunque no consignó de manera expresa el análisis efectuado acerca de los presupuestos consagrados en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que concluyó que no era procedente la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en ese caso particular para la consecución de algunos de los siguientes fines:

(i) garantizar la comparecencia del sindicado al proceso; (ii) la ejecución de la pena privativa de la libertad; (iii) impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria(17).

Claro resulta, que la Fiscal acusada se abstuvo de ordenar la detención preventiva de los procesados por estimar que tal medida no era necesaria para garantizar el buen curso del proceso penal, conforme se encuentra desarrollado en la jurisprudencia constitucional en torno a los motivos que justifica la detención preventiva.

Huelga precisar que el deber de motivación para el funcionario judicial es más riguroso cuando decide imponer la medida restrictiva de la libertad, que cuando se abstiene de hacerlo, pues la afectación de derechos fundamentales solo puede hacerse por motivos fundados en la ley y debidamente acreditados.

En el caso objeto de estudio, como la resolución emitida por M.C.E.H. el 29 de marzo de 2008 consistió en “abstenerse de imponer medida de aseguramiento” a B.T.S., M.M.M.D. y C.A.T.L., después de valorar las pruebas recaudadas hasta esa primera fase de investigación, siendo esa una las alternativas de solución jurídica que el ordenamiento prevé, ha de entenderse que la entonces Fiscal 1º Seccional de Caloto (Cauca) actuó bajo el margen de discrecionalidad que la misma normatividad le otorgaba, y amparada por la ley optó por la alternativa que, precisamente, por no ser restrictiva del referido derecho fundamental la exoneraba de abundar en consideraciones respecto de las variables que el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 contempla.

De suerte que por las particulares circunstancias del caso concreto, a juicio de la Corte, no es adecuado afirmar que la acusada profirió una decisión “manifiestamente” contraria a lo previsto en el numeral “1º del art. 357 de la Ley 600/00, en concordancia con lo dispuesto en el Nral. 2º del art. 313 y 315 de la Ley 906/04, este último Modificado por el art. 28 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007”.

Luego, entonces, contrario a lo considerado por el a quo, la Corte no advierte en el presente caso la existencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario en la ley” exigido por el tipo penal de prevaricato, toda vez que la entonces Fiscal 1º Seccional de Caloto (Cauca) fundó su decisión del 29 de marzo de 2008 en el acervo probatorio hasta entonces recaudado, el cual si bien daba cuenta de la probable participación de los investigados en dos conductas delictivas, también lo es que no le impelía imponer una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad por considerarla innecesaria para el cumplimiento de los fines legalmente consagrados en la precitada norma.

Corolario de lo anteriormente expuesto, la determinación tomada por el a quo es desacertada y, por consiguiente, la Corte revocará la sentencia impugnada en la que se condenó a M.C.E.H.P., como autora del delito de prevaricato por acción.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia materia de apelación y, en su lugar, absolver a la doctora M.C.E.H.P. del cargo de prevaricato por acción por el que fuera condenada el pasado 12 de abril de 2016 por el Tribunal Superior de Popayán.

SEGUNDO: CANCELAR toda anotación o requerimiento que con ocasión a este proceso se hubiera emitido contra M.C.E.H.P.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Así se señaló en el escrito de acusación, obrante a folios 44 a 56.

2 Expresó el tribunal: «estando proyectada la decisión desde el 28 de marzo de 2008, los dos memoriales de la defensa al parecer hicieron detener a la señora Fiscal y por ello decidió llevársela copiada en una memoria USB hasta su residencia –entiéndase la decisión-, donde revisaría las peticiones y resolvería qué hacer con ellas.»

3 Folio 658.

4 Folio 659.

5 Ibídem.

6 Folios 659 y 660.

7 Folio 689.

8 Afirmó la defensa al sustentar el recurso de apelación: «[L]a interpretación que realiza el a quo respecto de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resulta desacertada, en cuanto a la valoración de la “ausencia de motivación de la decisión”, como una circunstancia que per se conduce a la configuración del prevaricato por acción.»

9 El abogado defensor de la procesada alegó: «Al no señalar del más mínimo modo una burda y grosera contrariedad (ni siquiera leve) entre la abstención de medida y una concreta norma legal, para por esa vía fundamentar el fallo de reproche, el Tribunal creyó encontrar fundamento para emitir sentencia condenatoria en alguna decisión de la Corte Suprema (SP134- 2016, enero 20/16 MP Gustavo Malo Fernández), acudiendo para ello a resaltar o destacar algunas afirmaciones en las cuales la Corte estima – obiter dicta- que también se puede prevaricar cuando a través de la carencia de sustento fáctico y jurídico se llega a desconocer de manera burda y malintencionada el marco normativo.»

10 Folio 47 del cuaderno 1.

11 CSJ, SP 27 jul 2011, rad. 35656.

12 CSJ, SP de 15 de abril de 1993.

13 CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290.

14 CSP, AP 25 de oct 1979.

15 Expresó el Fiscal en audiencia de juicio oral: «[ese] lineamiento constitucional que data del 2001… cambió el pensamiento de los administradores de justicia delimitando los casos dentro de los cuales, a pesar de que se presumía la responsabilidad penal del actor, era posible abstenerse de dictarle medida de aseguramiento siempre y cuando no se cumplieran los fines para los cuales estaba dada, como por ejemplo, asegurar la comparecencia del procesado a la investigación, lo cual, aplicando al presente asunto habría sido perfectamente viable tan solo si y solo sí, la acusada hubiese motivado la decisión datada al 29 de marzo de 2008».

16 En similar sentido CSJ SP, 18 Jun 2002, rad. 18056.

17 En los diferentes debates que se adelantaron en el Congreso de la República del proyecto de Ley 155 de 1998 -por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal-, actualmente conocido como Ley 600 de 2000, se explicó:

El código de Procedimiento Penal que hoy nos rige fue expedido después de la Constitución Política, emitida en el año 1991. Este hecho ha generado que algunas personas se pregunten por qué sería necesario un nuevo Código cuando el actual se encuentra ajustado a las normas constitucionales. Al respecto son varias las respuestas:

Desde entonces ha transcurrido un tiempo apropiado para que en este proyecto de ley se recojan todas aquellas dificultades interpretativas que la práctica en estos ocho años, ha venido mostrando y aquellas situaciones que presentan vacíos normativos… Además… dado que se presentaron también proyectos de Código Penal, Penitenciario y Carcelario, es importante unificar el lenguaje, adecuar la filosofía de lo que se pretende como instrumento vital de la política criminal.

(...).

3. Filosofía del proyecto y aspectos importantes

Este proyecto de Código de Procedimiento Penal se encuentra enmarcado dentro de un equilibrio entre la búsqueda de un proceso orientado por el respeto de las garantías de los sujetos procesales, especialmente del sindicado, y un proceso más ágil. Algunos aspectos que muestran esta filosofía son los siguientes

(...).

Se propone como única medida de aseguramiento, la detención preventiva, y solo para aquellos delitos de considerable gravedad, se busca respetar de esta manera la libertad de las personas, pues solo se impondrá la medida en casos especialísimo y para los siguientes fines:

“Garantizar la presencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga, o la continuación de su actividad delictual o en las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.” (Artículo 351 del proyecto)

(...).

D. La acusación se convierte en elemento fundamental del proceso. Es en ella y a partir de ella que se inicia el verdadero debate jurídico, lo que implica una mayor cobertura del principio de presunción de inocencia. Tomo 1, página 109, compilación de Gacetas del Congreso.