Sentencia SP16915-2017/48321 de octubre 18 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16915-2017

Rad.: 48321

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando León Bolaños Palacios

Acta 352

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «La demanda

1. Cargo primero.

Lo rotula el demandante dentro de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar que el proceso se halla viciado de nulidad, en particular, producto de la que dice afectación al principio de investigación integral.

En remisión a los artículos 250 de la Carta Política, previo a su modificación por el Acto Legislativo 03 de 2002, y los artículos 20, 232, 234, 331, 338 de la Ley 600 de 2000, así como jurisprudencia de la Corte atinente al tema, el demandante busca destacar que las citas probatorias realizadas en su defensa por el procesado deben ser cubiertas.

En el caso concreto, releva el recurrente, se omitió verificar las citas realizadas por la acusada en la indagatoria y el interrogatorio propio del juicio oral.

Dichas pruebas, asevera el casacionista, tenían el propósito de demostrar que la acusada fue usada como instrumento; que nunca actuó con el fin de obtener provecho para sí o un tercero; que no es responsable, dado que carece de tipicidad subjetiva –dolo o culpa– su actuar; y, finalmente, que no fue desvirtuada la presunción de inocencia.

Añade que incluso las pruebas practicadas corroboran la tesis de ausencia de tipicidad subjetiva, lo que conduce a significar que se le condenó por vía de la proscrita responsabilidad objetiva.

A fin de delimitar adecuadamente su crítica, el impugnante estima tempestivo referenciar los aspectos más salientes de lo sostenido por su representada en la indagatoria y el juicio, para de allí extractar que expresamente solicitó se citara a declarar al liquidador de la empresa “y también a las demás personas que dieron los vistos buenos para que se pudiera finalmente realizar la conciliación”.

Agrega el demandante que de lo referido por la procesada en su indagatoria puede inferirse que no actuó con dolo, “que ella fue solo un instrumento de sus superiores y de las personas que mediante reunión previa del director del Fondo con el pensionado y resolución administrativa motivada, controles y vistos buenos resolvieron de manera precisa por su cuantía…”.

Ya en punto de las pruebas dejadas de practicar, el recurrente enlista las siguientes:

— Declaración de B... N..., liquidador de pensiones de Foncolpuertos, quien podría manifestar por qué elaboró y por orden de quien la liquidación, a más de otros asuntos pertinentes. La prueba, advierte, se decretó pero no fue practicada.

— Testimonio de G... A... B... G..., coordinador de prestaciones económicas, quien fungía como jefe de la acusada para la época de los hechos y “hubiese ratificado la inocencia pro ausencia de tipicidad objetiva y subjetiva, como ella actuó amparada en el principio de confianza”.

— M... I... O..., Coordinadora de la oficina jurídica de Foncolpuertos, en cuanto, suscribió el visto bueno de la decisión que decidió revocar las resoluciones 1964 y 0236, para en su lugar ordenar liquidar los valores por salarios moratorios, reajuste de pensión y vacaciones. Podría definir cuál fue la intervención de la acusada y, particularmente, la posibilidad que tuvo de conocer suficientemente la conciliación o modificar su contenido.

Esta atestación, anota el impugnante, fue solicitada por la procesada desde la investigación, pero nunca se allegó.

— F… V…, jefe directo de la acusada, quien podría referir si la acusada tenía en la práctica funciones de conciliadora y cuáles eran las labores que desempeñaba en Foncolpuertos.

Aduce el recurrente que la declaración en cita fue solicitada, pero negada bajo el criterio que con otros testimonios se comprobaban los mismos hechos.

— L… E… P…, Inspector de Trabajo que suscribió la conciliación, para que señalase cuál era el trámite que se seguía a las conciliaciones solicitadas por pensionados y extrabajadores de Foncolpuertos y, en concreto, cómo se adelantó la diligencia en que intervino la procesada.

Dice el demandante que la prueba fue solicitada en la etapa instructiva.

— T… S…, coordinador de presupuesto de Foncolpuertos, quien firmó el certificado de disponibilidad presupuestal dos días antes de celebrarse la conciliación.

Podría determinar la intervención que en ello tuvo la acusada.

— M… H… Z…, director de Foncolpuertos, quien se reunió con el pensionado, dictó la resolución de reconocimiento y ordenó el pago. Podría él corroborar que la procesada no participó en ninguna de estas actividades.

Añade el casacionista que en contra de este testigo se siguió investigación desligada hacia otros procesos, pero nunca se solicitaron estos para establecer lo que afirmó respecto del trámite.

— N… T… T..., tesorera pagadora de la entidad, quien podría señalar si la procesada tuvo alguna intervención en el procedimiento dirigido a expedir la orden de pago.

— N… F… M…, encargado de realizar el control de pagos en la oficina de prestaciones económicas de Foncolpuertos. Podría explicar todo lo relacionado con el pago efectivo y la intervención que en ello tuvo la procesada.

Acota el defensor que la prueba fue admitida en la audiencia preparatoria, pero no se practicó.

— A… C… D…, liquidador de Foncolpuertos, quien podría ratificar que la procesada no intervino en la liquidación anterior y posterior a la conciliación.

Junto con lo anotado, el casacionista destaca que la Fiscalía, pese a sus facultades, no practicó más pruebas y el juez del caso se limitó a unas pocas, pasando por alto algunos medios trascendentes, entre ellos, verificar si existía un software de cálculo que pudiera consultar la acusada, o examinar los vistos buenos de las liquidaciones y del acta de conciliación, o citar al digitador del acta en cuestión, en aras de precisar si se hallaban espacios en blanco que pudieran ser completados por su defendida.

Después de delimitar la trascendencia de la omisión, que en sentir del defensor consiste en que no existe prueba del dolo y se condenó a su representada apenas dentro del espectro de la responsabilidad objetiva, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado desde el inicio de la audiencia pública de juzgamiento, a efectos de que se practiquen las pruebas echadas de menos.

2. Cargo segundo.

Lo define el recurrente como “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR YERROS EN LA APRECIACIÓN DE LASPRUEBAS”, que subdivide en falsos juicios de existencia por omisión y falso juicios de identidad por cercenamiento.

A fin de precisar el cargo, se hace un resumen de las consideraciones plasmadas por ambas instancias en los fallos, para después introducir las que se entienden erradas verificaciones objetivas allí consignadas, que sí se resumen:

— Falso juicio de existencia por omisión, en lo que toca con la ampliación de indagatoria de C... O... O’M..., quien allí especifica que en la reunión previa sostenida con el Gerente del Pasivo Social, en la cual se convino acudir a la conciliación, no participó la acusada.

Con ello, aduce el demandante, se desvirtúa lo insinuado por las instancias respecto del supuesto acuerdo o coautoría de la procesada con el gerente.

— Falso juicio de identidad por cercenamiento, en torno de lo referido en la indagatoria y el interrogatorio del juicio por la acusada.

En este punto, el demandante se ocupa de relacionar las explicaciones ofrecidas por la acusada, en concreto, la manifestación atinente a que no participó en ningún trámite previo o posterior a la diligencia misma de conciliación, a la que acudió con un formato preelaborado.

Estima el impugnante que el los falsos juicios propuestos se representan:

1. Porque el a quo declaró que la acusada y otras personas “concurrieron personalmente en la confección y emisión de dicha conciliación y acto administrativo con los cuales se dispuso ilícitamente del patrimonio del Estado a favor de terceros”.

Ello, acota, se sostuvo porque además de lo dicho por la procesada, se cercenaron otros medios de prueba, entre ellos, la Resolución 1536, que reconoce el pago en favor del pensionado, pero solo fue expedida por el director general, a más que en ninguno de los vistos bueno se referencia a aquella; así como las declaraciones de N... J... B... G..., C… D… C… y M… M… V…, que ratifican este tópico.

2. Porque las instancias declararon que la celebración del acuerdo y sus resultas se hallaban dentro de los deberes funcionales de la acusada.

Esa manifestación, sostiene el casacionista, se ofrece producto de cercenar varios medios probatorios, entre ellos, la indagatoria de la procesada, en la cual advierte que sus tareas correspondían a revisar novedades mensuales y que asistió a esta especifica diligencia por orden de su jefe inmediato; y lo expresado por M... M..., C... D... y N... J... B...

Señala el demandante que por ocasión del cercenamiento en cita, el tribunal atribuyó a la acusada una simple responsabilidad objetiva, pasando por alto que ella actuó prevalida del principio de confianza, referido a que todos los funcionarios que intervinieron previamente, autorizaron o dieron el visto bueno al contenido de la misma.

3. Porque los fallos adveran que la acusada tenía el deber de examinar los estatutos, fundamentos, controles y liquidación de la diligencia de conciliación.

Empero, el fallador pasó por alto, significa el impugnante, que la procesada no tuvo ni la posibilidad ni el tiempo para acceder a tales controles, como así lo sostuvo en la indagatoria, advirtiendo que solo minutos antes de la diligencian se le encomendó la tarea.

Ello, sostiene el demandante, es corroborado por M... M..., cuya declaración es cercenada, en particular, cuando afirma que los abogados conciliadores no participaban en las etapas previas de elaboración del acta; C... D..., en cuanto, advera que la intervención del abogado en la diligencia era “absolutamente restringida” y se soportaba en lo que anteladamente habían efectuado los liquidadores; y N... J... B..., quien señala que el abogado conciliador no estaba facultado para revisar u oponerse a lo que se había establecido en el acta.

4. Porque asevera el tribunal que en la diligencia de conciliación se acordó el pago.

Tal aseveración, manifiesta el casacionista, opera porque solo se tuvo en cuenta el contenido literal del acta de conciliación, pero fueron desconocidos otros medios que ratifican inamovible el pago por la suma de $40.777.719.44, consignado previamente en el documento y producto de acuerdo celebrado el 18 de septiembre de 1997.

Los medios cercenados, afirma el impugnante, se remiten a la indagatoria de la acusada, el poder otorgado a esta, en el que se anota tal cuantía, y el certificado de disponibilidad presupuestal, expedido 2 días antes de la conciliación, en el que se delimita el mismo monto, con destino a pagar acta de conciliación con C… O… O´M...

5. Porque el tribunal sostiene que para llegar al pago ilegal se revocaron resoluciones anteriores que lo negaban, pero pasa por alto que en esas actividades no participó la procesada.

Dicha aseveración, objeta el demandante, obedece a que se pasó por alto –falso juicio de existencia por omisión–, lo referido en ampliación de indagatoria por C... O... O’M..., en la que asegura que la procesada no tuvo ninguna injerencia en la expedición de la Resolución 1124 de agosto 1997, con la que se revocaron las anteriores resoluciones que negaban sus beneficios como trabajador de Colpuertos.

También, añade el recurrente, se cercenó lo que al respecto dijo la acusada en la indagatoria, en cuanto, se dice ajena a dicho acto, del que solo conoció con la injurada de O… O´M...

Incluso, agrega, se pasó por alto que la Resolución 1124 citada no cuenta con el visto bueno o firma de la procesada y sí de otros funcionarios.

7. Porque se dice en las sentencias atacadas que la acusada debía conocer de la corrupción en Foncolpuertos y por ello no es aceptable que firmara la diligencia sin verificar el contenido de lo acordado.

Con ello, acota el casacionista, pasó por alto el tribunal los apartados de la indagatoria en los cuales la acusada advierte que actuó movida por el principio de confianza legítima, dado que su superior le aseguró que la documentación y consecuente acuerdo se hallaban en regla.

Tampoco, asevera el recurrente, disponen las instancias de elementos de juicio que soporten su afirmación referida a que la acusada perteneció a una supuesta red de exportuarios y abogados dedicados a desfalcar a la empresa.

Respecto de la trascendencia de los errores planteados, significa el impugnante que de haberse estudiado en su conjunto e integridad las pruebas allegadas, las instancias habrían concluido que la procesada nunca actuó con dolo, pues, solo fue un instrumento de actividades previas en las que no participó ni tuvo oportunidad de verificar.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo atacado, para que en su lugar sea dictada sentencia absolutoria a favor de la acusada.

(…).

Consideraciones de la Corte

Desde ya la Corte anuncia que casará la sentencia impugnada por la defensa de la procesada, pues, aunque los cargos presentados no representan adecuada materialización de las causales pretendidas hacer valer, como así lo precisó adecuadamente en su concepto la Delegada del Ministerio Público, finalmente se advierte correcto el argumento central referido a la ausencia de elementos probatorios que certifiquen efectivamente dolosa la conducta que se le atribuye, construida artificiosamente a partir de simples especulaciones o criterios generales propios de responsabilidad objetiva.

En este sentido, es necesario precisar, al inicio, que la admisión de la demanda se efectuó a partir de entender que, si bien, los cargos presentados carecen de adecuada factura, ellos debían ser ajustados para que se examine a fondo el sustrato que condujo a deducir responsabilidad penal en la acusada, particularmente, porque a pesar de enfocar inadecuadamente la controversia a partir de la violación del principio de investigación integral o errores de hecho, el escrito casacional alcanza a advertir de cómo dicha determinación operó con base en factores meramente objetivos.

En este sentido, la Corte comparte la argumentación presentada por la delegada del Ministerio Público en punto de la inexistente violación del principio de investigación integral, pues, en efecto, no todas las pruebas que ahora echa de menos la defensa fueron oportunamente solicitadas en curso del proceso; y además, las solicitadas y admitidas no fueron practicadas por razones ajenas a la judicatura, sin que se insistiera en ellas o presentasen recursos contra lo decidido al respecto.

Dentro de este panorama, es claro que la parte que ahora controvierte la actuación judicial, o dio pie para que se materializara el hecho, o terminó por convalidarlo, circunstancias, ambas, que desnaturalizan la crítica intentada en sede casacional.

Así mismo, en lo que al segundo cargo compete, aunque puede asumirse que los juzgadores no examinaron al detalle todo lo dicho por varios testigos de descargos o las muchas explicaciones ofrecidas por la acusada, es lo cierto que ello carece de trascendencia, como quiera que lo referido por todos estos, con algunas excepciones que más adelante se detallarán, fue tomado en consideración por los falladores.

En efecto, las muchas referencias a que el proceso conciliatorio correspondía a un acto complejo o compartimentado en el que varios funcionarios intervenían, verificándose que la única actuación atribuible a la procesada lo era precisamente acudir ante el inspector del trabajo a formalizarlo, fueron admitidas por el tribunal en su fallo, sin que en este jamás se insinuara que ella participó en la reunión inicial entre el exportuario, hoy fallecido, y el gerente de la entidad, donde se pactó el acuerdo y sus efectos monetarios.

Tampoco el ad quem sostiene que en los actos anteriores, que demandaban la participación de la coordinación de prestaciones económicas, la oficina jurídica, el liquidador, la oficina de control interno, la coordinación jurídica, la dirección, la Dirección Administrativa y Financiera –que entregaba el certificad de disponibilidad presupuestal– y finalmente el poder dado al abogado para intervenir en la diligencia, hubiese intervenido así fuese de manera accesoria la acusada.

El fallo, entonces, admite, o cuando menos no controvierte, que la única actuación pasible de advertir realizada por la procesada lo fue haber acudido ante el inspector del trabajo para formalizar con su anuencia la conciliación.

Estas afirmaciones, que deben entenderse hechos procesalmente aceptados, son las que reclama el casacionista pudieron haber sido probadas con las declaraciones omitidas o cercenadas en su contenido íntegro, razón por la cual emergen innecesarias las puntualizaciones o remisiones expresas a aspectos condensados en las conclusiones.

También el ad quem, cabe resaltar, tomó en consideración lo explicado por la acusada en torno de la imposibilidad de verificar adecuadamente el contenido del acta de conciliación, dado el sorpresivo encargo que se le confirió, aunque a ello dio una respuesta diferente.

Por manera que, se concluye, la discusión pasible de plantear aquí no opera completamente de la mano de circunstancias objetivas en la verificación de la prueba y su contenido, vale decir, a partir de señalar que se omitió practicar pruebas trascendentes, no se consultaron algunas de las recabadas o solo se tomó en cuenta parte de lo dicho por los testigos, sino en consideración a la manera como las instancias construyeron la definición de responsabilidad incluso considerando las explicaciones entregadas por la acusada.

En este sentido, la revisión detallada de lo argumentado por el tribunal permite advertir que la condena proferida se basó en suposiciones carentes de soporte probatorio o la simple remisión a deberes funcionales que nunca determinan la existencia efectiva de dolo en el actuar de la procesada.

A fin de precisar los yerros probatorios y dogmáticos en que incurrió el fallador colegiado, se hace necesario, previamente, delimitar los que se entienden hechos probados, no sujetos a controversia, acorde con el texto mismo de la sentencia y las afirmaciones contenidas en el escrito casacional.

De todo ello se extracta, así, que:

— La procesada realizaba al interior de Foncolpuertos, actividades diferentes a las de elaborar actas de conciliación o asistir a las diligencias de formalización de las mismas.

— La conciliación que aquí se reprocha a la acusada fue la única en la que intervino durante su labor al servicio de Foncolpuertos.

— Esta intervención excepcional se dio consecuencia de la orden que le diera su jefe inmediato para que asistiera momentos después a la diligencia, ante la imposibilidad de que lo hiciera el abogado designado previamente.

— Para dicho efecto, a la acusada se le entregó el formato preimpreso que contenía el pacto al que habían llegado antes el ex portuario y el gerente de la entidad, incluidas las sumas precisas y los factores a los que correspondían estas.

— Previo a la elaboración del acta en cuestión, se llevó a cabo en la entidad un trámite interno complejo que demandó la intervención consecutiva de diversos funcionarios, encargados ellos de verificar la legalidad de lo acordado, la adecuada liquidación del crédito y la existencia de partida presupuestal para sufragarlo.

— En ninguna de estas actividades previas participó la acusada, ni tuvo conocimiento de los documentos expedidos o revisados para el efecto.

— El poder entregado a la procesada para intervenir en la diligencia de conciliación, de manera expresa consignaba que se le facultaba para que adelantara la conciliación por la suma de $40.777.719.94.

— Efectivamente, el 18 de noviembre de 1997, se formalizó ante el Inspector 16 del Trabajo de Bogotá, la conciliación que contiene lo ordenado mediante Resolución 1124 de 1997.

— No se controvierte que el pago dispuesto mediante la Resolución 1124 de 1997 en cita, opera ilegal, pues, no solo se pasó por alto dos resoluciones anteriores que negaban las prestaciones, sino que el ex portuario no tenía derecho a cobrar las sumas allí consignadas. Por esta razón, en proceso penal separado se adelanta investigación en contra del gerente de la entidad.

Bajo estos supuestos, el tribunal emitió fallo de condena basado en las siguientes apreciaciones, que se discriminan para efectos de hacer ver los errores que contienen:

1. Como se trataba de una labor compleja y acumulativa en la que intervenían varios funcionarios encargados de tareas específicas “es innegable que en punto a estas operaciones, todos los funcionarios públicos que intervenían de una u otra manera en tales gestiones tenían en la práctica similar ámbito de competencia, en tanto, es obvio que requería la confirmación y validación unánime y previa de todos y cada uno de ellos”.

Desde luego que la conclusión del ad quem no obedece a la realidad, ni en la práctica ni en el ámbito jurídico, pues, ni más ni menos, ello desnaturaliza la compartimentación de funciones y la necesidad de la administración de reglarlos pasos complejos de una determinada actividad a partir del conocimiento y especialidad de quienes intervienen encada uno de ellos.

Cuando afirma el ad quem, que todos los intervinientes poseen “similar ámbito de competencia”, desconoce que esta se circunscribe específicamente a la actividad que dentro del acto complejo y por especialidad funcional desarrolla el funcionario, pues, de un lado, lo que le compete realizar obedece exclusivamente al compartimiento estanco atribuido; y del otro, en atención a que se trata de una actividad reglada, el servidor solo puede ejecutar lo que la norma le faculta.

De esta manera, no es posible señalar que, entonces, el contador encargado de realizar la liquidación tiene la obligación de revisar el concepto jurídico previo del abogado, así no conozca de la materia, ni mucho menos, que deba responder por lo que después definió la oficina de presupuesto.

Es que, si de verdad se atendiera a la tesis que subyace en la afirmación del fallador de segundo grado, todos y cada uno de quienes intervinieron en el proceso complejo que terminó con el pago de la conciliación habrían de ser vinculados y responsabilizados del peculado investigado, no importa en cuál de los eslabones de la cadena de actividades se encuentre la ilegalidad.

Cuando más, lo que compete a cada uno de quienes intervienen en el proceso acumulativo, es verificar que el paso previo se haya cumplido, pero no examinar materialmente el contenido de lo realizado o conceptuado, como quiera que, se repite, obedece a competencias y conocimientos que no necesariamente son de su resorte o especialidad.

Huelga anotar que la razón de ser del trámite compartimentado es precisamente el reconocimiento de que en actividades complejas todos los conocimientos o habilidades no se radican en la misma persona y, cuando se trata de actos voluminosos o reiterados, tampoco posee esta el tiempo suficiente para adelantar cada uno de los pasos que componen dichas actividades.

Es por ello que representa un contrasentido exigir que cada uno de los que posteriormente adelantan un específico paso, deba revisar materialmente lo que el anterior adelantó; y mucho menos, que quien realiza el acto final deba efectuar el examen final que abarque todos esos conocimientos complejos.

Mucho menos, cuando ese paso o acto final no corresponde a quien dirige, gerencia o ha asumido la verificación total de la actividad, sino apenas a una persona designada para adelantar una actuación formal.

Esto para significar que, desde luego, la Corte reconoce un tipo de responsabilidad indelegable en el funcionario a quien se ha atribuido funcionalmente la responsabilidad y dirección de todo el entramado complejo, en cuanto, ello cabe indiscutiblemente en su tarea de verificación y control.

En el asunto que concita la atención de la Sala, entonces, yerra el Tribunal cuando sostiene: “De manera que es incuestionable en este asunto que al conciliador, la procesada, también le incumbía la comprobación de los cómputos efectuados y procedencia de la liquidación efectuada, dada la especial obligación de control que en esa calidad le atañía por cuanto finalmente era quien, en representación de la entidad, con ese instrumento legal autorizaba el traslado de sumas por demás cuantiosas del erario al peculio de terceros, sin que esa exigencia estuviese supeditada a la intervención de los demás funcionarios”.

No dice el tribunal cuál es la norma o reglamento específico que atribuye al conciliador designado para un asunto concreto “la comprobación de los cómputos efectuados y procedencia de la liquidación efectuada”, ni es posible, a la par, significar que “la especial obligación de control” atribuida per se a la acusada, ya desechado que se delimite ella en alguna norma o reglamento, de verdad puede provenir de que “con ese instrumento legal autorizaba el traslado de sumas por demás cuantiosas”, en tanto, ello desconoce, precisamente, que la dicha autorización no obedece al capricho o voluntad exclusiva de la procesada, en cuanto conciliadora, sino a la suma de actos realizados por diferentes funcionarios, cada uno de los cuales intervino para dar forma a un acta que, en la práctica, apenas competía formalizar a esta.

Tampoco es posible generalizar al extremo de sostener, como lo hace el ad quem, que el deber funcional en estudio “dimana simple y llanamente de las responsabilidades propias como servidor público, accesorias a la de administración y guarda de los recursos nacionales que por razón o con ocasión de esa condición están bajo su tutela, de acuerdo con postulados básico que rigen la función administrativa”.

Es evidente que el transcripto corresponde a un argumento elusivo y circular que por fuera de su poder retórico nada determina en punto de definir el específico deber funcional que permite imponer a la procesada, en cuanto conciliadora designada para el asunto, la obligación de examinar y validar todos y cada uno de los pasos previos a la conciliación formal.

Cuando se trata de delimitar específica responsabilidad penal a título de dolo por omitir con consciencia y voluntad de ilicitud un deber, y ello se determina consustancial a la materialización del daño, de ninguna manera es posible advertir que ese deber reposa “en las responsabilidades propias como funcionario público”, concepto abierto e indeterminado que de entrada vulnera el principio de estricta tipicidad, a más que habilita conglobar el mismo tipo de responsabilidad, de manera indiscriminada, en cualquiera de los funcionarios públicos intervinientes en el asunto.

Huelga aseverar que las responsabilidades generales de todo servidor público y los postulados básicos que rigen la función administrativa, carecen de fuerza normativa concreta para soportar en ellos una obligación específica dentro de la actividad reglada que se atribuye a determinado funcionario, cuando se busca soportar, precisamente la responsabilidad penal en específico delito.

Del principio de confianza se ha dicho que por lo general opera respecto de delitos culposos y las más de las veces se ha hecho valer en accidentes de tránsito.

Sin embargo, como criterio general también tiene vigencia en actividades laborales complejas, aunque con determinadas restricciones. Así lo precisó la Sala en otra ocasión(1):

“(v) El principio de confianza

Por razón de este postulado, como la Sala ya ha tenido la oportunidad de señalarlo(2), la sociedad actual se encuentra debidamente organizada y a cada individuo se le impone la satisfacción de determinados roles; ello conlleva, la carga correlativa de confiar en que en idénticas condiciones, los demás actúen de acuerdo con los requerimientos socioculturales impuestos por la comunidad en que conviven. Es por esto que, no se imputan objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado esperando que otros actúen de acuerdo con los mandatos legales dentro de su competencia, salvo que concurran ciertas circunstancias, entre ellas:

(i) Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad; (ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho”.

En punto de los restrictores arriba citados, la Sala no advierte, ni la decisión de las instancias lo contempla, que toda la labor compleja adelantada haya sido atribuida por la ley a la responsabilidad específica de la acusada, cuando ella, es claro, no desempeñaba un cargo directivo; o que la procesada, apenas contratista a quien se delegó por su jefe inmediato la actividad de acudir a la diligencia de conciliación, fuese garante de las tareas individuales de todos quienes desarrollaron específica actividad en la dicha labor compleja; ni que se incumpliera un deber específico y concreto (ajeno a ese indeterminado y general aducido por el tribunal) que condujera a transgredir el derecho.

En asunto similar al que aquí se debate, esto anotó la Corte en muy reciente decisión(3):

“Ahora, situación distinta acontece tratándose de E… M… V… Q… en tanto varios de los cargos formulados a su nombre tienen la entidad de derruir la fundamentación de la sentencia en lo que a ella concierne, al evidenciar que su intervención en la expedición de los títulos judiciales, por la compartimentación de labores ya referida, a la postre resultó operativa, aplicándose en la condena en su contra criterios de responsabilidad objetiva proscritos del ordenamiento jurídico.

En su caso, las falencias del ad quem se traducen en que el título subjetivo de imputación irrogado osciló entre el dolo y la imprudencia, sin apoyarse en pruebas específicas, sino desde su particular percepción, el convencimiento con respecto a que obró de consuno con la red delincuencial de marras al omitir una labor de verificación que le correspondía a la juez y a pesar de intervenir en esa dinámica después de agotado un protocolo asignado al escribiente, es decir, cuando otros le daban el visto bueno a los actos procesales pertinentes.

(…)

En estas condiciones y conforme lo indicó el Ministerio Público en su concepto, se tuvieron en cuenta circunstancias que le serían exigibles a la secretaría no en el ámbito concreto en el cual llevaba a cabo sus funciones sino a través de un juicio ex post, fundado en facultades de las que carecía en la práctica y desde conocimientos que para entonces no se tenían: revisar el certificado de representación y existencia de la sociedad demandante (cargo segundo), el poder (cargo tercero) y el monto de las medidas cautelares (cargo quinto). Ya que estas funciones no correspondían a ella sino a otros servidores públicos encargados de lo pertinente, se verifican los errores por falso raciocinio postulados en esos ataques.

En este aspecto, ha de decirse que cobra vigencia el principio de confianza en la medida en que el papel de V… Q…, dentro de la división de labores del despacho, no incluía cotejar los requisitos formales ni sustanciales de las demandas ejecutivas, ni inmiscuirse en el trámite de los títulos judiciales consignados en esas actuaciones más allá de su firma, dando por sentado que cuando los llamados a surtir ese tipo de controles daban su aval lo era porque habían desplegado y cumplido con el deber a su cargo:

(…)

Así, cuando la mencionada suscribió los informes secretariales y las órdenes de pago que culminaron en el subexamine con la defraudación del erario, lo hizo convencida de que su actuar era conforme a derecho en tanto le era dable esperar de su compañero de trabajo y de su superior el cumplimiento de los controles a su cargo (artículo 32,numeral 10, del Código Penal), lo que desdibuja el dolo que se le atribuyó y de paso una eventual imprudencia, toda vez que no creó el riesgo verificado en el resultado y el examen encaminado a su neutralización, se insiste, no le correspondía.

Por consiguiente, los reparos señalados con antelación prosperan y resultan suficientes para desquiciar la estructura del fallo atacado, en consecuencia la Sala, acogiendo en parte el concepto de la Procuraduría, casará la sentencia parcialmente en lo atinente a la situación de esta procesada sin que sea necesario, por sustracción de materia, referirse a los demás reproches elevados a su nombre”.

2. El tribunal, acerca del principio de confianza y su aplicación en el caso concreto, advirtió que de la procesada se debería esperar que poseía motivos para suponer que los intervinientes en el acto complejo incurrieron en riesgos desaprobados, pues, en primer lugar, era hecho notorio que en Puertos de Colombia se había presentado un fenómeno de corrupción de amplio espectro, conocido desde 1995.

Por ello, agrega “le era exigible, cuando menos, haber examinado aspectos sustanciales del acuerdo con mayor razón si este a simple vista resultaba anómalo…”.

Es evidente el sofisma de generalización (falso raciocinio por vulneración de las reglas de la lógica) que gobierna la argumentación del tribunal, pues, evidente que el trámite adelantado en la entidad hacía parte de un mecanismo legal, cuando menos en su formalidad, al punto de desarrollar una actividad propia del proceso liquidatorio encomendado a Foncolpuertos, de ninguna manera es posible, en esa especie de regla silogística construida en la decisión, concluir que porque existía corrupción en la entidad, la procesada tenía que colegir necesariamente que aquí ocurría algo similar, obligándola, incluso, a adelantar una tarea de verificación extrema ajena al acto específico que en atención a su concreto deber funcional le competía.

3. Debió la procesada, cuando menos, haber examinado “aspectos sustanciales del acuerdo, con mayor razón si este a simple vista resultaba anómalo”.

Si se miran bien los motivos que a renglón seguido esgrime el ad quem para determinar por qué es irregular la conciliación, fácil se advierte que no es “a simple vista” que pueden detectarse las falencias que encierra, entre otras razones, porque a la acusada solo se le dio a conocer el texto final del acta de conciliación y no los documentos o conceptos previamente presentados por los otros funcionarios que intervinieron en el trámite complejo.

Pero además, no es posible que la evaluación se haga ex post, cuando ya los tribunales laborales y la misma investigación penal han permitido decantar cuáles son las irregularidades y cómo se materializan ellas, por la potísima razón que esos elementos de juicio no estaban a la mano de la acusada, ni, se reitera, los documentos soporte le fueron entregados.

En la evaluación reseñada, entonces, el tribunal desconoció no solo las pruebas, en particular los apartados de la declaración de la procesada y de M... M... Vargas (típico yerro por falso juicio de identidad por cercenamiento), coincidentes en señalar que al abogado conciliador no se le entregaban “ni soportes, ni pruebas, ni liquidaciones”(4), sino que llegó a conclusiones carentes de base o prueba, convertidas así en simples peticiones de principio (falso raciocinio).

4. De todo lo anotado se verifica que la acusada “actuó como coautora del ilícito como acertadamente lo imputó el ente acusador”.

La afirmación del ad quem representa ostensible materialización de la falacia conocida como non sequitur(5), evidente como se hace que de no atender las supuestas obligaciones que su función le impelían –de tomarse como cierto el argumento del tribunal referido a que, en efecto, debía verificar a fondo el contenido de la conciliación–, no se sigue que sea coautora, en el término jurídico utilizado por el ad quem, del delito de peculado por apropiación que se le endilga.

Es que, si ni siquiera en esas manifestaciones previas del tribunal atinentes a que la procesada debería conocer la corrupción rampante en la entidad y además verificar a fondo el contenido de la conciliación, se inserta algún tipo de demostración o argumentación referida al actuar doloso –la consciencia y voluntad se infieren después por vía inferencial– mucho menos puede concluirse el fenómeno de la coautoría.

Nada dentro del contexto argumental utilizado por el fallador de segundo grado remite a la existencia de acuerdo previo o concomitante con otras personas, que tampoco se mencionan, cabe destacar, para de allí extractar un actuar específico que unido a otros trascendentes, condujeran a la materialización del delito y, específicamente, de la comunidad criminal atribuida a la acusada.

No se entiende, así, que del examen del comportamiento de la acusada, referido en los acápites anteriores por la Corte, se siga indefectible, o siquiera posible en términos estrictamente argumentales “que actuó como coautora del ilícito”, cuando, se repite, apenas se hablaba de incumplimiento de sus deberes y ni siquiera se referencia actuación concreta de otra persona específica.

Ya en torno de la coautoría endilgada a la acusada, para la Corte es claro que al proceso no fue allegado algún elemento de juicio en el cual pueda fundarse esa particular forma de participación en el punible, en tanto, las verificaciones probatorias adelantadas por las instancias se dirigieron siempre a demostrar que debió ella haber examinado a fondo la conciliación, detectar la irregularidad y, en consecuencia, abstenerse de firmar la formalización adelantada ante el inspector del trabajo.

Solo por ello se coligió, sin más, que existió una especie de contubernio criminal, se supone, con otro funcionario o funcionarios, para facilitar el pago de las acreencias laborales.

Sin embargo, se recalca, ningún elemento de juicio, así fuese adjetivo, determinó la materialidad del pacto criminal previo, ni tampoco se argumentó sobre el particular, dejando huérfana de soporte la insular afirmación.

5. La procesada “estaba al tanto del procedimiento a todas luces anormal que con ocasión de la elaboración del acta en cuestión se adelantó, como se deduce de sus manifestaciones en la injurada, en las que admite que previo a los estudios, el director de la entidad y el extrabajador habían acordado los términos de la misma; sin embargo, la avaló con su firma”.

Jamás, sin embargo, el tribunal explica por qué ese acuerdo previo entre el ex portuario y el director de la entidad ha de entenderse ilegal, comoquiera que no cita normatividad, reglamento o siquiera fundamento argumental que soporte la manifestación.

Es, así, lo dicho una auténtica petición de principio que gira en redondo de lo que, precisamente, debe justificar.

Pero, además, incurre el tribunal en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, en tanto, deliberadamente pasa por alto que varios de los declarantes, funcionarios de la entidad, detallan esa actividad como normal.

Baste citar, para el efecto, lo referido por M... M... V… y N… J… B… G… –cuyas declaraciones nunca fueron controvertidas o tachadas por las instancias e incluso se transcribieron en el fallo de segundo grado–, claros en expresar como normal y adecuado que previo a todo el trámite se hiciera esa reunión inicial de conciliación, lo que explica que luego de las verificaciones necesarias, la presentación del acta con su contenido solo representara un trámite formal.

Es por ello, precisamente, que N… J… B… G…(6), advierte que se trataba, lo acordado entre el director y el trabajador, de un “proyecto de conciliación” sujeto, para su efectivización ante el inspector de trabajo, a los controles subsecuentes.

De esta manera, para la Sala se ofrece incontrastable que el rechazo a la explicación ofrecida por la acusada, en términos del ad quem: “que no tuvo oportunidad de revisar el documento porque fue sorprendida por el encargo del jefe de la oficina y creyó en la licitud del proceder de los empleados a cargo de las liquidaciones y controles actuando bajo un mandato u orden del director”, se funda en una premisa errada, atinente a que la procesada sabía que el acuerdo conciliatorio obedecía a “una fórmula pactada por el gerente, pues, como se vio, ese pacto previo nada de irregular o ilegal contiene, en lo que al aspecto formal compete.

Trascendencia de los yerros

Vistos los varios yerros que contiene la motivación del fallo de condena, unos de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y otros por falso raciocinio en el campo de la lógica, la Corte debe significar que fueron fundamentales estos para que se soportara la sentencia, en tanto, de no haberse presentado otra hubiese sido la decisión, particularmente, la absolución de la acusada bajo el amparo del principio de confianza.

Para la Corte surge patente que, finalmente, lo decidido por los falladores ordinarios representa muestra cabal de la proscrita responsabilidad objetiva, como quiera que al amparo de argumentaciones carentes de soporte, cuando no especulativas o aventuradas, se buscó motivar la responsabilidad penal en el simple hecho de haber acudido la procesada a formalizar un diligenciamiento previo del que no solo no tuvo conocimiento, sino que carecía de cualquier facultad de dirección, supervisión, control o vigilancia.

Se debe destacar, respecto de lo anotado, cómo nunca fue controvertido y por ello se reporta verdad procesal, que la acusada solo intervino en el asunto de manera adjetiva y si se quiere circunstancial, en tanto, pocos minutos antes de realizarse la diligencia ante el inspector del trabajo, su jefe inmediato le entregó el acta preimpresa, anteladamente revisada por él y funcionarios de distintas dependencias, a efectos de que acudiera a dicha oficina a formalizar un acuerdo en el que no participó.

Incluso, respecto del nulo margen de maniobra otorgada a la intempestiva conciliadora, el poder especial otorgado para el efecto, expresamente señalaba cuál era su objeto concreto, detallando la cifra por la que se le permitía formalizar el acta, en muestra ostensible de que no se trataba, en estricto sentido, de que la funcionaria llegase a un acuerdo con el trabajador o se discutieran cifras y prestaciones.

Era la actividad encomendada a la acusada, entonces, un simple acto mecánico, insustancial en su posibilidad de controversia, que no exigía mayores atributos.

Desde luego que con ese acto final se materializaba la posibilidad de que los dineros objeto de apropiación indebida fueran entregados efectivamente al exportuario, consumando así el delito de peculado por apropiación despejado.

Pero, ello no significa, como parecen entenderlo las instancias, que lo sustancial del acto complejo se reflejase allí –cuando es claro que sin las resoluciones, el pacto previo con el gerente y las intervenciones posteriores de abogados y liquidadores, ese documento no hubiese podido ser expedido–, ni mucho menos, que de la acusada pudiesen exigirse actividades o verificaciones ajenas a sus funciones.

Cuando se trataba de un procedimiento si se quiere estandarizado, acorde con lo expuesto por los varios funcionarios citados, en el que al abogado conciliador apenas se le entregaba un poder cerrado y el documento que compendiaba lo que previamente habían pactado, liquidado, aprobado y revisado otros profesionales, de ninguna manera es posible exigir de aquel, a quien, se reitera, no se le entregan labores de dirección ni posee obligación expresa de control, supuestos estudios y verificación en áreas que ni siquiera debía conocer, y sin contar con los debidos soportes.

Mucho menos, para el caso en examen, cuando la tarea específica le es deferida instantes antes de llevarse a cabo la diligencia, sin posibilidad ninguna de realizar dicha verificación, aún si pudiera decirse propia de sus funciones.

Y si se anota, como en algunos de los párrafos del fallo de segundo grado se insinúa, que el deber de cuidado de la procesada la obligaba, en este caso de premura, a abstenerse de asistir a la diligencia o negarse a firmarla, debería señalarse que ello correspondería a un comportamiento cuando más culposo –ajeno a la acusación y no al dolo con el que se rotuló el tipo de responsabilidad a ella atribuida.

Estima la Sala, acorde con lo anotado, que en el caso de la acusada efectivamente se materializa en toda su extensión el principio de confianza tantas veces alegado por la defensa, en el entendido que dentro de la división de tareas propias de la entidad en la que laboraba, dado que se trataba de una actividad compleja, cuando le fue entregada el acta para acudir a la conciliación, confió ella en que lo allí plasmado correspondía al actuar adecuado y correcto de todos los profesionales que allí intervinieron de manera acumulativa.

Si se parte del principio referido a que el funcionario público solo puede adelantar las tareas expresamente consignadas en la ley, so pena de extralimitarse en sus funciones, no se entiende bajo qué presupuesto legal o dogmático el tribunal reclama de la acusada injerir en competencias ajenas, solo porque de manera abstracta se impone a todos los funcionarios públicos impedir el incremento del riesgo, o mejor, “velar por la defensa de los intereses de la entidad”, como se anota en el fallo atacado.

Precisamente la atribución del incremento del riesgo demanda demostrar que la procesada incumplió con las específicas tareas a ella asignadas, para lo cual se entiende indispensable verificar, entonces, cuáles son esas detalladas actividades que le competen, sin que sea factible, por obvias razones, extenderlas a órbitas ajenas, estableciéndose también claro que en este tipo de organizaciones basta con que el funcionario desempeñe adecuadamente su labor, a la espera, en uso del principio de confianza, de que los demás realicen la suya.

Por lo demás, independientemente de las discusiones dogmáticas que se generen por el camino de teorías clásicas o fundadas en la llamada imputación objetiva, es lo cierto que algo de racionalidad deben contener las decisiones judiciales para que no aparezcan apenas como criterios generales o políticos fruto de determinada situación o momento.

Ello para significar que, si bien, respecto de los desfalcos de Foncolpuertos han sido expedidas ingente cantidad de sentencias en la cuales se devela cómo se coaligaron personas con funcionarios públicos de diferente estirpe, incluidos, desde luego, jueces, para de manera ilegal defraudar a la empresa en liquidación, ello no puede constituir sustento suficiente para que, sin más, deba condenarse de manera indiscriminada a todo quien haya intervenido de alguna forma en estos procedimientos, pues, se repite, no necesariamente los vinculados en los mismos tienen por qué haber actuado de manera dolosa o siquiera culposa.

De lo contrario, como ya se anotó, empieza a hacer carrera una odiosa uniformidad que, en últimas, ejemplifica a la perfección la utilización indebida del concepto, se supone expurgado, de responsabilidad objetiva.

Así las cosas, ostensible que la responsabilidad penal de la acusada M… D… R… V…, se soportó en evidentes y trascendentes errores, se impone casar la sentencia a efectos de revocar la condena proferida contra ella y en su lugar emitir sentencia absolutoria.

No es necesario realizar pronunciamiento referido a la libertad de la acusada absuelta aquí, pues, no le fue impuesta medida de aseguramiento durante el decurso procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de febrero de 2016. En consecuencia se REVOCA la sentencia condenatoria proferida contra M… D… R… V…, y en su lugar se le ABSUELVE por el delito de peculado por apropiación agravado por el que fuera acusada, dejando sin efectos las penas principales y accesorias fijadas en su contra, así como la condena en perjuicios.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

1 Radicado 35899, sentencia del 5 de diciembre de 2011

2 Cfr. auto del 16 de marzo de 2011, Radicación 32071.

3 Radicado 44248, sentencia del 7 de junio de 2017.

4 Así específicamente lo sostuvo Mateus Vargas, en cita textual consignada en el fallo de segundo grado, al folio 14.

5 Entendido como inconsecuencia, dado que la conclusión no se deduce de las premisas.

6 Citada en el folio 15 del fallo de segundo grado.