Sentencia SP16933-2017/48814 de octubre 11 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 48814

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Acta: 340

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «De la apelación

1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación controvierte los argumentos que utilizó el a quo para negar la introducción de los documentos que contienen la actuación desplegada por la denuncia promovida por Bioenergy S.A., al tiempo que solicita declarar la nulidad del proceso desde la aceptación de la retractación de la estipulación sexta.

Luego de explicar la naturaleza de la audiencia preparatoria y concretamente los parámetros establecidos para su desarrollo, señaló que el tribunal equivocadamente aceptó la retractación de la referida estipulación, evento que sustenta la declaratoria de nulidad y la repetición de la actuación.

Cuestiona que el arrepentimiento a lo estipulado en fase de juicio hubiera tenido origen en el desconocimiento que el abogado defensor tenía sobre el alcance de la referida cláusula, por lo cual, para evitar dilaciones se acordó mutuamente retirarla, y de allí que critique el inadecuado manejo dado por el tribunal a la audiencia preparatoria, pues el defensor impuso sus reglas de juego.

No entiende por qué el a quo sólo autorizó la introducción de los últimos 30 folios de los 300 que conformaban la carpeta Nº 110016000050200926155 que contenía las actuaciones endilgadas, circunstancia que califica de arbitraria porque no guarda concordancia con la realidad, pues dichas piezas procesales constituyen un todo en sí mismas, además de estar plenamente demostrada su autenticidad como documentos que revelan que se trata de copias idénticas a las contenidas en la mencionada actuación.

En las anteriores circunstancias erige su solicitud de nulidad, con la finalidad que se rehaga la audiencia preparatoria ante una nueva Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá.

Por último, agregó que en caso de no aceptar la nulidad planteada, se profiriera sentencia condenatoria al reiterar los fundamentos de la acusación.

La víctima

El abogado G. R. O. sustentó su recurso de apelación bajo las siguientes premisas:

1. Censuró la manera en que se llevó a cabo la audiencia preparatoria, donde no se verificó el alcance de las estipulaciones, ya que, si bien se acordó el hecho de que el procesado conoció de la actuación penal Nº 110016000050200926155, el fiscal entendió que ello llevaba implícita la incorporación de todos los documentos que conformaban dicha actuación, debido a lo cual quedaron injustificadamente excluidos del debate en juicio.

Estimó que la anterior exclusión de pruebas atenta contra sus derechos como víctima, motivo por el cual, solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria.

2. En caso de no accederse a su anterior petición, solicitó revocar la sentencia y en su lugar proferir una de naturaleza condenatoria, pues si bien el motivo principal por el cual se absolvió al procesado fue porque no se introdujo la carpeta de la actuación penal, ello resulta irrelevante bajo el principio de libertad probatoria, ya que con el simple análisis de las declaraciones testimoniales se desvirtúa la presunción de inocencia del acusado y se llega al convencimiento que soporta su condena.

3. Reprochó que la sentencia impugnada hubiere encontrado probado, cuando no lo estaba, que G. A. tenía una alta carga laboral, porque en lugar de ello, se acreditaron sus acciones caprichosas que evidencian el dolo al abstenerse de atender los requerimientos de la víctima y denunciante.

4. Estimó equivocada la justificación brindada por el a quo frente a la conducta de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en cuanto a que el acusado actuó bajo el convencimiento de que no se podía reasumir el poder, y que tan seguro estaba de ello, que juzgó temeraria la conducta del Dr. G. R., motivo por el cual compulsó copias a la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura.

Para el recurrente, es claro que no se trató de un simple error, porque en caso de existir se hubiere podido superar revisando la normativa civil, por el contrario, obedeció a un ejercicio doloso y arbitrario de la función pública, según lo relataran los testigos G. M. y G. G. Ch., quienes padecieron la conducta grosera del acusado.

También resulta pueril el argumento según el cual, por no ser civilista era justificado que el procesado hubiera incurrido en error, al negar el reconocimiento de personería y legitimación al abogado G. R. por haber sustituido el poder a la profesional del derecho G. G. Ch.

Con esta inadmisible tesis, se permitió que el acusado de manera consciente y deliberada se inventara una nueva causal de extinción del mandato prevista en el Código Civil colombiano, al añadir que la personería jurídica del representante judicial no solo se extinguía por la muerte del mandatario, la renuncia, la revocación del mandante, sino que además, por la sustitución del mismo.

Frente a este desliz, afirmó que de modo alguno la ignorancia de la ley sirve de disculpa, y menos que G. A. incurriera en error de naturaleza invencible, según equivocadamente lo concluyó el tribunal.

Resaltó que sobre este problema jurídico se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá, en sede de tutela, y la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura en el proceso disciplinario, quienes al unísono declararon que la sustitución de poder nunca extinguía el mandato, además de que, quien sustituye el poder puede reasumirlo cuando lo estime pertinente.

Bajo los anteriores razonamientos concluye que no es aceptable inferir que el dolo está ausente en la conducta objeto de acusación, menos aun cuando, como lo afirmara reiteradamente, no existe prueba que su cargo estaba congestionado.

5. Estimó equivocada la conclusión a la cual arribó el Tribunal de Primera Instancia, pues si bien el fiscal acusado no fue quien tomó la decisión de archivar la denuncia, sí era el responsable de tramitar su notificación y garantizar la contradicción de la providencia ante el juez de control de garantías, actuación que dolosamente no llevó a cabo, a pesar de tratarse de un funcionario con amplia trayectoria en la fiscalía.

En el mismo sentido, cuando el procesado se dirigió al dependiente judicial y testigo, G. M., al radicar la solicitud de copias de la decisión de archivo de los elementos materiales en que se apoyó, fue increpado por el funcionario quien no solo le negó el recibido de tal petición sino que le indicó que “esto no es una tienda”; para el recurrente este acto es indicador de la voluntad en atropellar al usuario de la administración de justicia e incumplir conscientemente sus deberes como fiscal delegado y hacer lo que coloquialmente se denomina “lo que le da la gana”.

6. Para la víctima, la acción dolosa no se ubica en la entrega de la copia de la decisión de archivo, sino en la demora en hacerlo respecto de los materiales probatorios en los que se fundamentó la providencia, circunstancia corroborada por la víctima cuando al rendir su testimonio narró que fue gracias al fallo de tutela del Tribunal Superior de Bogotá que los obtuvo, cuando el titular de la Fiscalía 140 delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá ya no era el Dr. G. A.

7. Así, solicitó que en caso de no accederse a la nulidad deprecada, conforme lo acreditado por los testigos G. M., G. G., G. R. y R. C. es claro que existió un ánimo doloso en la afectación al servicio público y por ello solicita revocar la sentencia absolutoria y en su lugar emitir condena contra el fiscal G. A.

No recurrentes

El abogado defensor se mostró conforme con la decisión del tribunal, al tiempo que refutó los argumentos de los apelantes en el siguiente sentido:

1. Se opuso a la solicitud de nulidad por cuanto no se cumplían los requisitos para declararla, específicamente los principios de trascendencia, convalidación y protección, por cuanto fue el mismo fiscal quien propuso desacordar la estipulación probatoria, es decir, convalidó la nulidad que ahora alega, sin siquiera tratar de interponer recurso alguno contra los actos que considera irregulares.

2. Frente a las alegaciones de fondo, en primer lugar, solicitó declarar desiertos los recursos de apelación toda vez que la sustentación fue deficiente.

3. Seguidamente, expuso que contrario a lo aseverado por la víctima en su recurso, en el proceso sí se probó la alta carga laboral, tal y como lo corroborara la coordinadora de la unidad de la Fiscalía a la cual pertenecía el procesado, se encuentra descartado el ánimo doloso para tipificar delito alguno derivado en el tiempo transcurrido para entregar las copias solicitadas.

4. Por último, califica que la ausencia de incorporación de elementos probatorios se debió al inadecuado manejo que la fiscalía dio al juicio oral y no a conductas desleales de las demás partes.

Consideraciones

1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación.

2. En primer término, frente a la solicitud del defensor según la cual debe declararse desiertos los recursos de alzada en la medida que no fueron debidamente sustentados, la sala encuentra que los mismos contienen expresiones de disenso que guardan relación con la decisión impugnada, como los efectos de no incorporación de las piezas procesales que contenían las actuaciones desplegadas por el procesado, o la valoración de las pruebas testimoniales, razón por la cual, es procedente abordar el estudio de la presente impugnación.

3. Ahora, le corresponde a la sala pronunciarse sobre la nulidad invocada, toda vez que de llegar a establecerse su procedencia, se tornaría inane el análisis de los restantes puntos planteados por los impugnantes.

3.1. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta sala, está sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria.

En este orden, se tiene dicho que para que prospere una solicitud de tal naturaleza, es necesario que quien la alegue acredite que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o juzgamiento (trascendencia), pues solo ante tal eventualidad es posible aplicar el remedio extremo de la nulidad (residualidad).

Las anteriores máximas se complementan con el principio de protección, según el cual, no puede invocarla el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante(2), aspecto que se relaciona con la convalidación de actos, que apunta a que las nulidades no pueden alegarse por quien manifestó su consentimiento expreso o tácito a la decisión judicial que tilda perjudicial.

2.2. (sic) Ahora, en lo concerniente con las estipulaciones probatorias entre defensa y fiscalía, esta corporación ha dicho que en principio son irretractables, sin embargo, se admite como excepción que la rescisión sea consecuencia de un consenso entre las partes que las suscribieron y se exprese antes de su admisión en el juicio oral y público. Así se analizó dicha temática por la Corte:

“En lo que tiene que ver con la posibilidad de que las partes puedan retractarse de las estipulaciones de manera unilateral, lo cual ya se vio no es posible, encuentra su explicación, pues si los hechos materia de estipulación se sustraen de la controversia probatoria por voluntad de las mismas, no puede aceptarse que el consenso se quiebre por la decisión unilateral de una de ellas, menos si ya el proceso está en la fase del juicio oral según sucede en este evento, toda vez que ello entrañaría un acto de deslealtad respecto del otro sujeto procesal, quien se abstuvo de solicitar pruebas sobre los hechos estipulados y a la postre las condiciones del juicio se modificarían, sin que pudiera retrotraerse la actuación a un estadio procesal superado como el de la audiencia preparatoria que es el apropiado para hacer las solicitudes probatorias, atentándose de paso contra el principio de preclusión de las etapas procesales.

Por ende, únicamente sería viable el desistimiento si es de común acuerdo entre quienes suscribieron las estipulaciones, porque sólo de ese modo se garantiza el equilibrio entre las partes, las cuales si se da el evento señalado, se someten al resultado del proceso con base en las pruebas que cada quien solicitó dentro del marco de la teoría del caso que quiere sacar avante”. (CSJ AP 5589-2016 RAD. 44106).

Bajo el anterior derrotero, es claro que el sistema procesal acusatorio no acepta el arrepentimiento unilateral de lo estipulado en materia probatoria, pues admitir una tesis en sentido contrario quebranta no solo la lealtad procesal y la igualdad de armas, sino la seguridad jurídica derivada de la preclusividad de los actos procesales.

2.3. (sic) En el presente asunto, los recurrentes solicitan la nulidad de la aceptación a la retractación bilateral de la estipulación concerniente a que “el procesado A. T. había conocido la investigación penal identificada bajo el radicado 110016000050200926155l” con fundamento en que dicho proceder conllevó a que no se incorporaran en el juicio las piezas procesales que contienen los actos materia de investigación.

En principio, para denegar la solicitud de nulidad bastaría afirmar que es inaceptable la retractación que pretende la fiscalía, pues nació de un acuerdo consensuado entre los sujetos procesales, encontrándose entre ellos el representante de la citada entidad.

Sin embargo, para desvirtuar si, a pesar de ello, se transgredió el debido proceso por habérsele impedido de manera irregular la incorporación de las piezas procesales requeridas en aras de probar su teoría del caso, es necesario analizar el alcance probatorio de la discutida estipulación y posteriormente, la oportunidad de que dispuso el ente acusador para lograr dicho cometido a través del testigo de acreditación.

En primer lugar, señálese que el alcance exigido por la fiscalía para la estipulación no conlleva intrínsecamente la incorporación de los documentos, pues esta no va más allá del conocimiento que tuvo el procesado respecto de la denuncia penal, acuerdo que nunca implicó pactar el contenido de determinados legajos, motivo por el cual, no puede darse el significado que pretenden los apelantes, y menos que el funcionario judicial auspicie un sentido distinto del que expresamente el acuerdo probatorio ofrece.

Por otro lado, no cabe duda que el retiro bilateral de la estipulación se produjo antes del inicio del debate en juicio, momento para el cual, el representante de la fiscalía era consciente que la incorporación de las piezas documentales la haría a través de un testigo de acreditación, tal y como lo pidió y se decretó en la respectiva audiencia preparatoria.

Así, llegado el momento procesal oportuno, y luego de la retractación bilateral de la mencionada estipulación, el ente acusador abrió el debate probatorio con el deponente de acreditación, S. R. B., sin embargo, luego de las preguntas de rigor, dicho testigo no logró certificar el origen de las piezas procesales objeto de debate, motivo por el cual, el tribunal de primera instancia negó su incorporación, decisión contra la cual guardó silencio, no obstante habérsele concedido la posibilidad de interponer recursos.

Los anteriores acontecimientos claramente dejan entrever que existió convalidación de la actuación que ahora se tilda contraria a derecho, circunstancia sobre la cual no puede alegarse a través de la nulidad, que la pretendida incorporación documental emanaba de la celebración de la estipulación probatoria, como lo aseveraran los recurrentes, sino del interrogatorio del testigo S. A. R. B.

Situación bien distinta es que el ente acusador no lograra su cometido dentro del devenir propio del debate del juicio oral y público, y pretenda rehacer la actuación sobre actos respecto de los cuales no hizo oposición.

3.4. Acerca de la anterior controversia, es oportuno precisar, en aras de mantener la coherencia de las directrices jurisprudenciales que emanan de esta sala, que si bien en decisión SP7732-2017 del 1º de junio de 2017 se retomó la postura según la cual la incorporación de documentos que se presumen auténticos no requieren de testigo de acreditación, tal regla jurisprudencial no es aplicable en el presente caso, de una parte porque no imperaba en su momento, además que como acto de parte, la fiscalía determinó la aducción documental a través de testigo —no mediante ingreso directo— escenario procesal que se encuentra vigente y se rige bajo el artículo 429 de la Ley 906 de 2004.

3.5. Por último, debe indicarse que pacífica ha sido la jurisprudencia(3) en señalar que las estipulaciones probatorias no son oponibles por el Ministerio Público o la víctima, razón por la cual la no intervención en la negociación de las mismas carece de trascendencia.

3.6. En suma, la sala no encuentra configurada ninguna irregularidad susceptible de enervar la legalidad de la actuación, de modo que la nulidad deprecada por los apelantes será negada y en consecuencia, el fallo que en esta sede se profiera necesariamente será de fondo o mérito.

4. Llegada la oportunidad para analizar el material probatorio recaudado, la sala abordará los cargos planteados contra la decisión de primera instancia bajo las tres hipótesis delictivas materia de acusación, así: i) prevaricato por omisión al no expedir las copias solicitadas por la víctima, ii) prevaricato por acción debido a negarse a reconocer personería jurídica para actuar al Dr. G. R. O., y iii) abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por compulsar copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.

4.1 En primer lugar, así como lo refirió el a quo, la sala resalta el hecho de que no fue el procesado G. A. el fiscal que profirió la orden de archivo, en aparente detrimento de los intereses de la víctima, aspecto que denota la ajenidad que tenía frente a la denuncia.

En efecto, fue el fiscal de apoyo, Dr. R. C. V., quien ayudó a descongestionar las fiscalías adscritas a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico. Empero, la responsabilidad de comunicar las respectivas decisiones a los interesados recaía en los fiscales que eran objeto de apoyo.

Esta obligación fue llevada a cabo por el procesado, pues fue en razón a ello que el dependiente judicial, G. M., acudió exclusivamente a reclamar la copia de la referida decisión, tal y como así lo aseguró, la testigo G. G. Ch.:

“recuerdo perfectamente que en ese proceso yo inclusive había asistido en una o dos oportunidades al despacho a preguntar en qué estado estaba, si ya habían órdenes y creo que estaba pendiente para estudiarse y estaba para revisarse, entonces recuerdo perfectamente cuando estaba en la oficina llegó un telegrama, eso fue como a inicios del año 2011, nos llegó un telegrama diciendo que hubo un archivo de la decisión entonces el Dr. G. le dijo a nuestro dependiente que en ese entonces era G. M., le dijo: G. hágase una autorización para que vaya y le tome la copia al archivo, el Dr. G. la autenticó y G. fue a tratar de sacar la copia al archivo y volvió después a la oficina a decirnos que no había podido sacar la copia del archivo que porque el señor fiscal no se la había aceptado y que eso no era una tienda, y que por favor teníamos que ir personalmente a notificarnos, que fuéramos personalmente, que tenía que ir personalmente el Dr G. porque era el apoderado principal de ese proceso, entonces el Dr. G. me dijo: G. hágase usted una sustitución porque yo no puedo ir”(4).

Nótese con la anterior actuación, la disposición del procesado en dar a conocer la decisión de archivo, circunstancia bien distinta es que no la entregó al dependiente judicial, en el entendido que dicha decisión la notificaría solo a la parte interesada o a su apoderado, y no a su dependiente judicial, pues no era un acto que le correspondiera asumir a este colaborador.

Como se vio en el aparte citado, la diligencia se trasladó a la Dra. G. G. Ch., quien al radicar memorial de sustitución de poder ante la fiscalía 140, su titular, Dr. A. T. G. A., se negó a recibirlo con fundamento en que no contenía la respectiva anotación de presentación personal(5).

Esta negativa no tuvo mayores repercusiones en razón a que, como lo reconoció la misma declarante, fue el mismo procesado quien la acompañó a realizar la anotación de presentación personal ante la secretaría de una fiscalía de Ley 600, despacho en el que sí tenían los correspondientes sellos(6), y una vez realizada dicha constancia de presentación le fue entregada copia de la respectiva decisión de archivo(7).

Si bien la declarante deseaba conocer los elementos materiales probatorios que acompañaron la orden de archivo, aseveró que desistió de pedirlos, en razón a que no quería seguir discutiendo con el fiscal(8).

Todo esto deja claro que el procesado no incurrió en la conducta de prevaricato por omisión por no entregar los elementos probatorios que acompañaron la orden de archivo que profiriera un fiscal de apoyo, y si bien afirmaciones como “esto no es una tienda” o brindar un trato poco amable, no son actos admisibles dentro de las relaciones entre los funcionarios y los usuarios de la administración de justicia, tales acontecimientos no se adecuan a la descripción típica de prevaricato por omisión.

Agréguese, contrario a lo asegurado por la víctima, en el presente asunto sí se acreditó el alto nivel de congestión que presentaba la fiscalía a cargo del procesado, quien inclusive pasaba de los 1000 procesos, tal y como lo refirieron los testigos: M. P.(9), jefe de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico; el Dr. R. C. V.(10), fiscal que apoyó la descongestión de la fiscalía 140; y M. P. V.(11), asistente adscrita a dicha fiscalía.

4.2. Prevaricato por acción.

Este delito se sustentó en el hecho de que el acusado, mediante decisión del 10 de mayo de 2011, se negó a atender las solicitudes que presentó el Dr. G. R. O., consistentes en que se revocara la orden de archivo(12) y, posteriormente, que le expidiera copia de los elementos en los que se fundamentó(13).

Sustentó dicha negativa en que este apoderado al sustituir el poder a la Dra. G. G. Ch., y no haber reservado expresamente la facultad de reasumir, carecía de personería jurídica para actuar, en aplicación del artículo 123 del Código de Procedimiento Penal, que regula el tema de la sustitución del abogado defensor, así:

“ART. 123.—Sustitución del defensor. Únicamente el defensor principal podrá sustituir la designación en otro abogado, pudiéndose reservar el derecho de reasumir la defensa en la oportunidad que estime conveniente”.

El contenido de la referida norma no ha sido claro, como lo aseveró esta corporación cuando en providencia AP3162-2016 integró a su interpretación el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que el apoderado siempre podía sustituir el mandato, salvo que se hubiera acordado lo contrario; en contraste con la Ley 600 de 2000, que exigía que el procesado avalara la sustitución. Se puntualizó en la referida providencia, lo siguiente:

“No precisó tal norma si en el ámbito penal la facultad de sustitución del poder otorgado por el indiciado o procesado a su defensor debe ser explícita, motivo por el cual, de acuerdo con el principio rector de integración establecido en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, es necesario acudir al artículo 68 del Código de Procedimiento Civil que autoriza la sustitución del poder “siempre que la delegación no esté prohibida expresamente”. Por regla general, entonces, el apoderado tiene la facultad de sustituir el mandato, salvo que se haya acordado lo contrario.

Así las cosas, sin pasar por alto que el artículo 75 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) reprodujo el texto de la norma citada del Código de Procedimiento Civil, concluye la Sala que en casos tramitados por la Ley 600 de 2000 la facultad de sustitución del poder debe ser expresa y en los que se siguen por la Ley 906 de 2004 se entiende conferida con el poder y sólo no cuenta con ella el apoderado cuando se haya negado expresamente tal autorización en el mandato”. (Subraya la sala).

A su vez, la referida norma procesal civil, dispone:

“ART. 68.—Sustituciones. Podrá sustituirse el poder siempre que la delegación no esté prohibida expresamente. La actuación del sustituto obliga al mandante. Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para constituirlo. Sin embargo, el poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.

Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquiermomento, con lo cual quedará revocada la sustitución”.

En lo que atañe al presente debate, la controversia no se limita a la simple facultad de sustituir, sino que trasciende a la interpretación que el procesado dio a la expresión “pudiéndose reservar el derecho de reasumir” establecida en el artículo 123 del Código de Procedimiento Penal, respecto de la cual, entendió que el poder conferido al apoderado principal debía incluir literalmente el verbo “reasumir” para ejercer este derecho, y de esta manera autorizar la retoma del mandato judicial al Dr. G. R. O.

Para la Sala, el anterior razonamiento obedeció a una interpretación alejada del contexto procesal, pues, en primer lugar, el artículo 123 del C. de P. P. no señala que la facultad de reasumir deba expresarse literalmente en el poder, todo lo contrario, facilita la retoma del mandato que ha sido sustituido, cuando lo estime conveniente el apoderado principal.

En segundo lugar, la postura del procesado desconoce la regla de procedimiento general consagrada en el último inciso del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”.

No obstante lo anterior, no puede predicarse que la decisión calificada de prevaricadora fue caprichosa, por cuanto ella nació de una interpretación exegética del artículo 123 del C. de P. P. en el entendido que la norma dispone la facultad de reservar, la cual no fue utilizada por el togado; motivo por el cual, es acertada la decisión de primera instancia cuando advierte la ausencia de ánimo doloso en el proceder del acusado.

Igualmente, debe resaltarse que si bien la norma procesal invocada por el acusado, se encuentra ubicada en el acápite correspondiente a la defensa, es claro que la simple remisión a esta norma no constituye automáticamente una decisión manifiestamente contraria a la ley, mucho menos si se tiene en cuenta que la ley procesal penal nada habla de la sustitución del apoderado de víctimas, vacío que efectivamente podría suplirse acudiendo a situaciones análogas dentro del mismo código procesal y no a regímenes procesales externos.

Entonces, a pesar que el razonamiento expuesto por el procesado en providencia del 10 de mayo de 2011 constituyó un obstáculo para la adecuada participación de la labor de la víctima, su postura nació de una lectura literal de la norma sin integrarla con el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, sin que este hecho evidencie un ánimo doloso; por el contrario, explica la emisión de la providencia, situación que impide dictar condena en los términos solicitados por los recurrentes.

4.3. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Dígase en el mismo sentido que en el delito antes analizado, que el procesado obró bajo la premisa que el apoderado principal debía reservarse la facultad de reasumir para hacer uso de ella, circunstancia que lo llevó a creer que el togado se encontraba realizando una actuación temeraria a la función, motivo por el cual, decidió compulsarle copias con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura.

Además, encuentra la sala que la compulsa de copias no conlleva el ejercicio arbitrario de la función pública en razón a que le corresponde a la autoridad competente pronunciarse sobre la supuesta transgresión disciplinaria o penal, escenario procesal en el que el procesado ejerce sus derechos de defensa y contradicción.

Sobre la compulsa de copias, la Corte en providencia del 18 de abril de 2012, rad. 38356, ratificó:

“En esa medida, la compulsación de copias, ha dicho la Sala, “no puede ser objeto de impugnación” y, por ende, tampoco es posible, ante el mismo servidor público que la ordena, discutir “las razones que tuvo para hacerlo, las que ni siquiera tiene el deber de explicitar”.

Por ello, la Corte ha indicado que “Ese es un trámite meramente administrativo. La expedición de copias con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o disciplinaria) o administrativa (organismos de control, DIAN, Superintendencias) no tiene la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma de solución a quien las recibe. No es una decisión jurisdiccional de las que sea necesario fundamentar razonadamente, por lo que no constituye un punto nuevo en una decisión judicial, no es susceptible de ninguna impugnación y no es ni siquiera necesario comunicársela a quien se vea involucrado”.

Ello ha conducido a la corporación a afirmar que “la emisión de copias en modo alguno genera vulneración a las garantías de las partes o puede ser objeto de reproche por vía de las causales de casación, pues no comporta ningún juicio de responsabilidad, sino el simple pedido para que el competente investigue y resuelva si se cometió un delito y si el imputado es o no responsable de él”.

Desde la anterior perspectiva, no puede colegirse que la compulsa de copias encarne un proceder delictual que se tipifique en la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en la medida que ella nace del criterio autónomo de todo servidor público de comunicar a la autoridad competente la posible comisión de una conducta delictiva o disciplinaria, sin que revista mayor solemnidad o relevancia, por lo que los cargos invocados frente a esta conducta, serán igualmente despachados desfavorablemente a los recurrentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NEGAR la solicitud de la nulidad de la actuación en los términos expuestos.

2. CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá absolvió a A. T. G. A. de los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción, el primero en concurso homogéneo, y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

2 CSJ AP1090-2017 RAD 45543.

3 Radicado 36652, 13 de junio de 2012.

4 Audiencia del 26 de noviembre de 2015, hora: 12:37:38.

5 Ibid. 12:40:20.

6 Ibid. 12:42:50.

7 Ibid. 12:41:17 a.

8 Ibid. 12:43:20.

9 Audiencia del 26 de noviembre de 2015, hora: 12:18.

10 Ibid. 15:05.

11 Ibid. 15:32.

12 Ibid. 15:54:20 y 16:04:10.

13 Ibid. 15:55:20.