Sentencia SP17063-2015/35543 de diciembre 10 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP17063-2015

Radicación 35543

Aprobado acta 437

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., diciembre diez de dos mil quince.

EXTRACTOS: «LA DEMANDA

El recurrente formula cuatro reparos contra la sentencia del Tribunal, los cuales postula y desarrolla en los siguientes términos:

1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso.

Con fundamento en la causal tercera reglada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor aduce que la motivación del fallo de segundo grado es anfibológica y falsa.

Luego de aludir a jurisprudencia y doctrina sobre los vicios de motivación de las providencias, el censor puntualiza que en los fallos de primera y segunda instancia no se “logra demostrar ni independientemente ni en su conjunto, que nuestro defendido efectivamente hubiera tomado parte como ejecutor responsable de los homicidios que se le imputan”.

Precisa que la nulidad deprecada se sustenta en tres aspectos: Uno, anfibología respecto de pruebas ilegales que fueron apreciadas y sustentaron el fallo de condena; dos, falsa motivación porque no se acreditó más allá de duda razonable que F.C. sea responsable de los actos por los cuales fue acusado; y tres, motivación anfibológica en cuanto no se establece en los fallos a qué título el procesado es responsable de los homicidios.

1.1. Sobre la motivación anfibológica con relación a pruebas ilegales refiere, que un primer grupo de ellas corresponde a cuatro documentos suscritos por un estudiante de medicina que realizó las diligencias de reconocimiento de los cadáveres de cuatro occisos, sin contar con las calidades de funcionario idóneo, pues no era médico legalmente y los informes no cumplen los requisitos mínimos dispuestos en la ley para ser considerados necropsias.

El segundo grupo de pruebas corresponde a dos testimonios (el de M.P., la única testigo presencial de los hechos, y el del soldado voluntario A.A.O.T. que desmiente sus dichos iniciales) admitidos por el a quo, aportados por la Fiscalía en sus alegaciones finales, los cuales no fueron solicitados por algún sujeto procesal, ni decretados por el juez en la fase respectiva, de modo que siendo ilegales fueron ponderados en el fallo, con mayor razón si no fue posible su controversia.

1.2. Acerca de la falsa motivación respecto de los hechos supuestamente probados, asevera el impugnante que se dio por acreditado que durante los operativos de la Brigada Móvil XXX se produjo la retención ilegal de personas, entre quienes estaban las víctimas en este proceso, e igualmente se declaró que las muertes no se produjeron en combate, sino como ejecuciones.

Deplora que únicamente se tuvieron en cuenta las pruebas ilegales de cargo, pero no las “desincriminatorias”, y tanto menos se logró demostrar que F.C. haya tomado parte como autor, coautor o determinador de tales comportamientos, de manera que los fallos de primer y segundo grado carecen de fundamentación.

Luego de traer a colación lo expuesto en la sentencia sobre las retenciones ilegales de personas por parte del Ejército, advera que ninguno de tales elementos de juicio vincula directa o indirectamente a su asistido con la comisión de los homicidios.

Destaca que si la Brigada Móvil XXX estaba integrada por dos comandos operativos, cada uno de estos por cuatro batallones, y cada batallón con cuatro compañías, cada una de estas integrada por tres suboficiales, 8 suboficiales y setenta y dos soldados, ello quiere decir que en la zona había cerca de trescientos veinte militares; como M.S. era el Capitán de F.C., a este no le correspondía dirigir las operaciones, y no se le puede únicamente sindicar por estar presente, pues también allí estaban más de trescientos hombres del Ejército.

Añade que los testigos no percibieron directamente las supuestas retenciones, pues declararon lo que les comentaron sobre las mismas, y la mayoría coincide en afirmar que fue M.P. quien realizó los comentarios sobre el particular, sin que ella hubiera identificado a quienes realizaron las retenciones ilegales y tanto menos pudo señalar a C.G. como ejecutor de las mismas.

Precisa que si en efecto se retuvo a algún ciudadano, según lo expresó el mismo F.C., lo cierto es que tal procedimiento se realizó para que fuera guía de operaciones del grupo, según se encuentra permitido, es decir, no es ilegal, amén de que no guarda relación con los sucesos que dieron lugar a este proceso.

Cuestiona que se haya tenido como acreditada la participación de su asistido en las retenciones ilegales, pues únicamente se tuvo en cuenta su pertenencia al Ejército, todo lo cual comporta una falsa motivación que debe ser conjurada con la invalidación del fallo.

De otra parte critica que los falladores hayan partido de reconocer que no hubo combate alguno, pues si las operaciones militares se prolongaron por varios días, ello no descarta la ocurrencia de enfrentamientos. Tampoco lo expuesto en la necropsia permite colegir que no medió combate alguno o que F.C. sea responsable de las muertes, pues la Fiscalía no acreditó quiénes dispararon y cuáles fueron las circunstancias de ello.

Se muestra inconforme con el testimonio del Agente del CTI que intervino en el levantamiento de los cadáveres, en cuanto no se conservó adecuadamente la cadena de custodia, motivo por el cual considera que carece de valor dicha declaración.

También estima falsamente motivado el fallo al ponderar lo declarado por el Soldado A.A.O., pues de su dicho no se colige la presencia o no de combates, mientras que la ocurrencia de enfrentamientos se encuentra acreditada con las declaraciones de miembros del Ejército, entre ellos, J.A.G., J.O.C.T., A.S.J. y O.M.R.

1.3. Con relación a la motivación anfibológica por no establecerse a qué título el procesado es responsable de los homicidios refiere, que si bien en la acusación se le imputa en la parte considerativa como coautor de los delitos contra la vida, en la sentencia de primer grado se le condena como responsable de cometer un concurso homogéneo de delitos de homicidio y el fallo del Tribunal se limita a confirmar la decisión del a quo.

Resalta que si en la sentencia se tiene a C.G. como copartícipe, se alude a la autoría, coautoría, determinación y complicidad, circunstancia ambigua, en cuanto cada figura corresponde a estructuras dogmáticas diversas y grados de responsabilidad también diferentes.

No se demostró, advera, que su asistido actuó mediante acuerdo con otros, división del trabajo y aporte importante para ocasionar la muerte a las víctimas, luego no es coautor; tampoco se acreditó que hubiese determinado a otros a cometer los homicidios, de manera que no fue determinador.

Concluye que sin plena prueba sobre la condición en la que se dice actuó su patrocinado respecto de las muertes investigadas, no hay lugar a declarar su responsabilidad.

2. Segundo reproche (subsidiario): Violación indirecta por falso juicio de legalidad.

Asevera el censor que en la sentencia confutada se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de necropsia del 19 de enero de 1993 correspondientes a los cuatro cadáveres, y también respecto del testimonio del estudiante de medicina F.M. que pretendía convalidarlos.

Explica que el yerro se produce porque se dio valor a las necropsias sin tener en cuenta las calidades de quien las elaboró y la falta de requisitos formales exigidos en la ley, pues no fueron suscritas por un médico titulado legalmente reconocido, de sus informes no se guardó la cadena de custodia (D. 786/90), y se trató de suplir tales falencias con la declaración de su autor.

Aduce que si quien practicó y suscribió las necropsias no era médico titulado, tampoco estaba en condiciones de rendir testimonio técnico sobre los procedimientos adelantados, motivo por el cual considera que tales pruebas son ilegales y por ello, no debieron ser apreciadas.

A partir de lo anterior concluye que no se consiguió la certeza requerida para condenar a su asistido, circunstancia que impone la casación del fallo.

3. Tercer y cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta por falso juicio de legalidad.

El casacionista deplora que la declaración de M.P., testigo presencial de los hechos, y del Soldado voluntario A.A.O.T. fueron aportadas por la Fiscalía una vez clausurado el ciclo probatorio del juicio al momento de intervenir para presentar sus alegatos finales, en abierta violación de los preceptos legales sobre oportunidad para allegar elementos probatorios.

Si bien el Tribunal no consideró ilegales tales pruebas, pues adujo que al ser aportadas por la Fiscalía al momento de intervenir en la audiencia los demás sujetos procesales pudieron valorarlas y controvertirlas, lo cierto es que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, si la prueba se aporta por fuera del término dispuesto para ello en la ley, se considera ilegal y se impone su exclusión, pues los referidos testimonios no fueron solicitados en la etapa de investigación ni en el periodo probatorio durante el juicio.

Es contradictorio, dice el censor, que el Tribunal se refiera al principio de legalidad de las pruebas y a la par considere que los citados testimonios no son ilegales, pese a ser aportados por la Fiscalía durante su intervención final en el juicio oral, máxime si la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogarlos ni aportar pruebas para desvirtuar sus declaraciones.

Señala como preceptos violados indirectamente los artículos 26, 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, y finalmente concluye que no se consiguió la plena prueba para condenar a F.C.G.

Con base en lo expuesto, el defensor solicita a la Corte casar el fallo, en el sentido de anularlo por violación del derecho al debido proceso, y en su lugar se dicte sentencia absolutoria, y de manera subsidiaria depreca reconocer la violación indirecta de la ley sustancial, casar el fallo y absolver a su asistido.

(...)

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Acerca del primer cargo, en el cual la defensa reclama la invalidación del fallo por violación del debido proceso por motivación anfibológica y falsa, impera señalar que la motivación de las sentencias era un postulado contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, no obstante, aunque tal norma no fue reproducida en la Carta Política de 1991, se ha reconocido que constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.

En efecto, la Carta Política (art. 29) eleva a la especial condición de derecho fundamental del procesado la impugnación del fallo de condena —salvo las excepciones legales, como ocurre con los asuntos de única instancia—.

Pese a lo anterior, el acceso a tal revisión por parte del superior se encuentra condicionada a la interposición oportuna del recurso y a su debida sustentación. En virtud de esta, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos de disentimiento, por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le impone abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir su modificación en alguno de los sentidos indicados.

Ahora, una vez satisfecho el requisito de la debida sustentación del desacuerdo, la identificación temática de la inconformidad viene a delimitar el preciso ámbito dentro del cual puede pronunciarse el ad quem (principio de limitación).

Tal estrecha e inescindible relación entre los fundamentos de la impugnación y las respuestas del superior, permite advertir que corresponde al funcionario de segundo grado ocuparse de los motivos de descontento planteados, habida cuenta que son ellos el soporte mismo de su órbita competencial; de lo contrario, se da paso a la arbitrariedad, al capricho y al decisionismo, en perjuicio de la legitimidad del proceso penal, además de hacer poco menos que imposible o por lo menos dificultosa, una ulterior impugnación casacional.

Es por lo expuesto, que el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura “la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión” y “la calificación jurídica de los hechos”, de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no solo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procesal penal constituye causal de invalidez de la actuación viciada.

Sobre la motivación de las sentencias de tiempo atrás ha precisado la Sala que puede ocurrir alguno de los siguientes vicios: (i) que el fallo carezca totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, sea dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación resulte incompleta; o (iv) que la motivación sea solamente aparente o sofística.

Al respecto tiene dicho la Corte:

La “ausencia absoluta de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y, será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo(1). La motivación es aparente o sofística, señaló la Sala en otra oportunidad, cuando se desconocen ‘pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas’, de modo que se socava la estructura fáctica y jurídica del fallo”(2) (subrayas fuera de texto).

Si es incuestionable la raigambre esencialmente constitucional del debido proceso, en cuanto límite al ejercicio de la función judicial, además de conformar una metodología dispuesta para asegurar las garantías de los sujetos procesales, entre las cuales se encuentra la motivación de las decisiones, tiene sentado la Sala(3) que la sentencia se encuentra afectada como acto procesal (error in procedendo) y por tanto es nula, cuando carece totalmente de motivación, ora cuando siendo motivada es dilógica o ambivalente, o bien, cuando su motivación es incompleta, caso en el cual el ataque casacional debe adelantarse conforme a la causal tercera.

Ahora, el otro vicio mencionado, que corresponde a la motivación sofística, falsa o aparente, conforma una falencia del fallo como decisión (error in iudicando), cuya impugnación en sede extraordinaria debe formularse al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, procede la Corporación a pronunciarse sobre cada una de las quejas del defensor, como sigue:

(a) En cuanto atañe a que la motivación del fallo es anfibológica porque está sustentado en pruebas ilegales, tales como cuatro documentos suscritos por un estudiante de medicina que realizó las diligencias de reconocimiento de los cadáveres de los occisos, sin contar con las calidades de funcionario idóneo, pues no era médico legalmente y los informes no cumplen los requisitos mínimos dispuestos en la ley para ser considerados necropsias, encuentra la Colegiatura que la queja del actor es inconsistente, pues olvida que en virtud del principio de libertad probatoria que regenta el sistema procesal penal colombiano (art. 237), según el cual, la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado pueden “demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”, es claro que el defensor denuncia supuestas ilegalidades inexistentes.

En efecto, en cuanto atañe a la materialidad de los delitos de homicidio resulta palmario que el reconocimiento de los cadáveres por parte del entonces practicante de medicina F.M.P., así como el levantamiento de los mismos realizado por el perito del CTI J.A.S., quienes ulteriormente concurrieron al diligenciamiento a declarar, dan cuenta diáfana de las heridas encontradas a quienes fueron identificados como L.H. y R.E.Q.R., N.E.S.V. y R.E.S.P., todo lo cual fue corroborado por la médica forense F.B.C. en la diligencia de exhumación realizada el 21 de mayo de 1993 al auscultar los restos de las víctimas.

A su vez, se dejó sentado que el cadáver del último de los nombrados presentaba dos heridas con presencia de tatuaje a nivel del segundo espacio intercostal izquierdo y del tercio distal del muslo derecho, de manera que de tales pruebas puede concluirse que las referidas personas fueron efectivamente heridas con armas de fuego, a causa de lo cual se produjo su deceso, sin que entonces importe establecer si el practicante de medicina que realizó los referidos reconocimientos tenía o no la condición de médico titulado para cuando realizó tales procedimientos.

Huelga señalar que si el ciudadano M.P., era o no médico para aquella época, ello en nada desdibuja las observaciones que dejó sentadas sobre las heridas de las víctimas, aspecto corroborado por J.A.S.

Desde luego, la queja del casacionista tendría algún sentido si su discurrir se encontrara orientado a cuestionar la causalidad en la muerte de las víctimas, esto es, si pretendiera demostrar que los occisos fallecieron como consecuencia de otras causas, por ejemplo, de una enfermedad letal o de traumatismos derivados de un accidente automovilístico, caso en el cual resultaría indeclinable ponderar las exigencias propias de las necropsias conforme a la normativa que se ocupa de regularlas.

Impera señalar que si desde su indagatoria hasta en lo expuesto en la audiencia pública, el procesado F.C.G., amén de los militares J.R.C., A.O.T., J.A.G., O.C.T., C.A.S.J. y O.M.R., han expuesto que medió un enfrentamiento entre la Compañía XXX y las personas que luego fueron reportadas como subversivos dados de baja, resulta irrelevante si los reconocimientos de los cadáveres por parte de F.M. tienen o no el carácter de necropsias, pues lo cierto es que cuatro ciudadanos murieron como consecuencia de disparos de armas de fuego por parte de miembros del Ejército Nacional al mando de C.G.

Se reitera, en virtud del principio de libertad probatoria, se encuentra acreditada la materialidad de los delitos, máxime si tratándose de homicidios, la necropsia o autopsia no se erige en documento ad probationem o tarifado legalmente para demostrar los decesos, ni tampoco tiene el carácter de condición de procedibilidad para dar curso al diligenciamiento.

Adicional a lo expuesto se constata, que tal como lo refiere el Procurador Segundo en su concepto, en estricto sentido no se practicaron diligencias de necropsia, pues el practicante de medicina M.P. únicamente realizó una inspección externa de los cadáveres, en la cual constató conforme a sus avanzados estudios universitarios, los orificios de entrada de los proyectiles, e inclusive encontró tatuaje en dos de ellos, todo lo cual fue corroborado luego con las actas de levantamiento firmadas por el investigador del CTI J.A.S., donde se describen las heridas externas que presentaron los cuerpos de las víctimas, producidas con proyectiles de armas de fuego, con mayor razón si en el fallo del a quo se afirma que las alusiones a las actas de levantamiento de los cadáveres, reconocimiento o necropsias, solo tendrán el alcance de pruebas testimoniales conforme a las reglas de la sana crítica, partiendo para ello de lo declarado por los referidos ciudadanos.

También se impone resaltar que si la pretensión del defensor apunta a conseguir se tengan como nulos de pleno derecho los documentos que dan cuenta del reconocimiento de los cadáveres por parte del practicante de medicina, todo ello para acreditar que sí hubo combate entre el Ejército y las víctimas, su objetivo está llamado a fracasar, pues con otras pruebas, en especial las ya señaladas testimoniales, se probó la existencia de tatuajes en uno de los cuerpos, lo cual acredita que se disparó a menos de un metro de distancia.

Conforme a lo expuesto, la denuncia del defensor no está llamada a prosperar.

(b) Como acerca de la falsa motivación respecto de los hechos supuestamente probados, asevera el impugnante se dio por acreditado sin estarlo, que durante los operativos de la Brigada Móvil XXX se produjo la retención ilegal de personas, entre quienes estaban las víctimas en este proceso, e igualmente se declaró que las muertes no se produjeron en combate, sino como ejecuciones, considera la Sala que el demandante se sustrae del recaudo probatorio obrante en la actuación.

En efecto, sobre la retención ilegal de varias personas por parte de miembros de la Brigada XXX, se cuenta, entre otras, con las declaraciones de J.A.Q.S., padre de L.H. y R.E., quien relató que estos fueron sacados de su finca el 15 de enero de 1993 por personal de la referida Brigada, según se lo informó M.P., esposa de L.H., la cual estuvo presente.

Precisó que el día de los hechos se encontró a las once de la mañana con unos soldados quienes lo agredieron, insultaron y obligaron a permanecer en su finca. Indicó que a L.H. le encontraron un revólver, mientras que a R.E. le hallaron en su poder una cuspuy o escopeta, y que su sombrero, la camisa y el machete fueron encontrados en la finca donde laboraba, previo a cuando se lo llevaron.

También obra la declaración de J.C.S.M., padre de N.E.S.V., en la cual expuso que su hijo laboraba para el 15 de febrero de 1993 con L.H.Q. cuando fue retenido, sin conocer más detalles sobre el particular.

Se cuenta con el testimonio de A.M.V.D., madre de N.E., quien refirió que su hijo laboraba con los hermanos Q.R. cuando fue retenido ilegalmente junto con aquellos.

Las pruebas recaudadas permiten colegir que el 15 de febrero de 1993, miembros del Ejército Nacional retuvieron sin orden judicial alguna, entre otros, a L.H. y R.E.Q.R., y N.E.S.V. y R.E.S.P., los cuales aparecieron muertos tres días después y se reportaron como subversivos que al atacar a la Compañía XXX, fueron dados de baja; en tal sentido, la inconformidad del demandante no cuenta con soporte probatorio.

Ahora, acerca de que en el fallo atacado se dio por sentado que no existió combate, advierte la Colegiatura que en particular la presencia de tatuaje alrededor de las heridas producidas por proyectiles de arma de fuego a una de las víctimas, descarta de plano la existencia de una contienda, en especial porque adujeron los militares junto con el procesado que luego de ser atacados por cinco hombres con armas cortas, procedieron a perseguirlos, dando de baja a cuatro, pues uno huyó.

En el informe de balística forense se puntualiza que los disparos a R.E.S.P. se “efectuaron a corta distancia, es decir, con la boca de fuego del arma a menos de un metro aproximadamente de las regiones anatómicas afectadas”, y por su parte, el Investigador del CTI encargado de la diligencia de levantamiento de los cadáveres declaró que los occisos no portaban armas y el material de guerra incautado (dos revólveres y una escopeta) se hallaba dispuesto de manera ordenada a orillas de la montaña.

De otra parte se encuentra que las víctimas eran labriegos, sin demostración de vínculo alguno con grupos subversivos.

A lo anterior se adiciona que los orificios de entrada a los cuerpos aparecen tanto en la parte anterior como en la posterior, todo lo cual descarta la existencia del alegado combate.

Aunque sobre la efectiva ocurrencia del enfrentamiento se cuenta con las declaraciones de miembros del Ejército, entre ellos, J.A.G., J.O.C.T., A.S.J. y O.M.R., sin dificultad se advierte que como ya se ha analizado, las pruebas que dan cuenta sobre los tatuajes hallados alrededor de los orificios de entrada de los proyectiles en el cuerpo de una de las víctimas, amén de la forma en que fueron retenidas en sus residencias y parcelas de trabajo, descarta el supuesto enfrentamiento.

En la supuesta ejecución de la orden de operaciones fragmentaria XXX emanada del Comando del Batallón de Contraguerrillas XXX, se cometieron evidentes irregularidades, pues resulta curioso, por decir lo menos, que para confrontar a cinco guerrilleros, se dice que fue enviado un grupo de sargentos, sin organizar sincrónicamente un grupo de apoyo y otro de reserva, como debe ser dispuesto conforme a los reglamentos y la doctrina castrense.

Tampoco el acusado C.G., pese a dirigir la Compañía XXX adscrita a la Brigada Móvil XXX, da cuenta de haber procedido a constatar la veracidad de la información recibida de “un viejo” sobre la presencia de cinco o diez guerrilleros en la parte alta del cañón de la quebrada XXX, es decir, no se efectuó ningún análisis de inteligencia, ni en el terreno, ni se estableció el poder relativo de combate del enemigo, todo lo cual permite descartar la existencia de un combate, pues se trató de un procedimiento más de los llamados falsos positivos.

En efecto, tal como lo señaló el Relator Especial de Naciones Unidas, los “falsos positivos” correspondieron a una práctica frecuente y generalizada en Colombia; en el Informe publicado el 27 de mayo de 2010 por Philip Alston, Relator Especial de Naciones Unidas para las Ejecuciones Extrajudiciales, luego de su visita a Colombia en junio de 2009, refirió que existe “un patrón de ejecuciones extrajudiciales”, y añadió: “Mis investigaciones encontraron que miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia perpetraron un número significativo de ejecuciones extrajudiciales en un patrón que se fue repitiendo a lo largo del país”. “Aunque estos asesinatos no fueron cometidos como parte de una política oficial, encontré muchas unidades militares comprometidas con los llamados ‘falsos positivos’, en los cuales las víctimas eran asesinadas por militares, a menudo por beneficio o ganancia personal de los soldados”, quienes luego reportaban que “habían muerto en combate y manipulaban la escena del crimen” (subrayas fuera de texto).

No hay duda que comportamientos como los aquí investigados deben ser apreciados en dicho contexto de generalización, y para ello resulta imperativo tener presente el patrón ya señalado, sin que sea procedente analizar el asunto como un hecho aislado y carente de explicación, en el cual miembros del Ejército Nacional privaron ilegalmente de su libertad a cuatro labriegos, no para que sirvieran de guías de la operación como lo adujo el acusado, sino para causarles la muerte, sin más, reportándolos como dados de baja en combate al pertenecer a grupos subversivos, y sin que sea viable tampoco avalar la pretendida legalidad de la operación a todas luces inconsistente, como lo ha procurado a lo largo de este averiguatorio F.C.

Ahora, si bien la responsabilidad penal es individual, sin que el comandante de una compañía esté llamado a responder por todos los comportamientos ilegales de los hombres bajo su mando, el cuadro conjunto observado por la Corte corresponde a la planeación que involucró al entonces Subteniente F.C.G. y los otros miembros del Ejército que realizaron la operación, unos ocupándose de dar visos de legalidad al procedimiento, otros coordinando las retenciones ilegales de inermes ciudadanos campesinos en sus parcelas o sitios de trabajo, para luego causarles la muerte y reportarlos como guerrilleros dados de baja en un enfrentamiento armado.

En tal contexto, no hay duda que C.G. sabía acerca de las retenciones ilegales, de las muertes, de la escenificación de la contienda y del falso reporte de bajas en las filas de la subversión, para lo cual, como Comandante de la Compañía XXX, debió coordinar cada una de las fases del cruento resultado, pues no de otra manera se explica que contrario a las pruebas recaudadas haya pretendido aducir la existencia de un combate en cuyo desarrollo se causó la muerte a L.H. y R.E.Q.R., y N.E.S.V. y R.E.S.P.

Como también el defensor manifiesta que en la zona se encontraban cerca de trescientos veinte militares, sin que se pueda sindicar a su asistido por el único hecho de estar allí presente, encuentra la Corte que es precisamente lo expuesto por el mismo C.G. en su injurada y en el juicio, lo que permite descartar su ajenidad con los hechos, pues él refirió que obtuvo información de “un viejo” acerca de la presencia de cinco o diez guerrilleros en la parte alta del cañón de la quebrada XXX, hacia donde se dirigió y tuvo lugar el enfrentamiento con quienes llama “bandoleros”.

Lo dicho por el procesado permite concluir que si había trescientos militares o más en la zona, ello es irrelevante, pues quienes efectivamente tuvieron contacto con las personas fallecidas fueron F.C. y sus hombres, pero no en el marco de un combate como lo reportaron, sino en desarrollo de un falso positivo, previa la retención ilegal de las víctimas y su conducción a donde se les causó la muerte.

De otra parte se tiene que si bien varios de los testigos son ex auditu, lo cierto es que, en primer lugar, bajo la égida de la Ley 600 de 2000 tal carácter de las declaraciones no basta para excluirlas o suponer ausencia de aporte a la investigación, y en segundo término, sus dichos son coincidentes en espacio y tiempo, y encuentran asidero en el ilegal procedimiento empleado por las fuerzas del orden, máxime si no hay una hipótesis diversa que tenga siquiera fuerza precaria sobre el devenir de los acontecimientos.

Ahora, si en el marco de las múltiples operaciones militares realizadas por la Brigada XXX durante los varios días que sus miembros permanecieron en la zona, se presentaron o no combates, ello no acredita que en este caso hubo enfrentamiento armado, pues lo demostrado es que cuatro humildes campesinos fueron retenidos ilegalmente y luego de ser conducidos sin rumbo conocido por sus familiares, se les causó la muerte y fueron reportados como guerrilleros dados de baja por la Compañía XXX al mando de F.C.G., quien todo el tiempo ha mantenido su coartada de que hubo un enfrentamiento bélico.

Asiste razón al demandante al afirmar que no se identificó a quienes dispararon contra las víctimas, no obstante, ello no desvirtúa la coautoría de C. en tales sucesos, pues resulta innegable colegir que si en su condición de Comandante de la referida compañía reportó una situación ajena a los hechos acreditados probatoriamente, es porque no solo acordó las retenciones, sino porque intervino activamente en los ilegales procedimientos ulteriores, y culminó con el falso reporte de tener a las víctimas como subversivos dados de baja en combate.

En otras palabras, si la contienda bélica no existió, carecería de sentido que F.C. mintiera sobre el particular al reportar las “bajas”, como no fuera para dar visos de legalidad al complejo proceder ilegal en el cual estaba involucrado.

Como de otra parte el defensor se muestra inconforme con el testimonio del Agente del CTI que intervino en el levantamiento de los cadáveres, en cuanto no se conservó adecuadamente la cadena de custodia, motivo por el cual considera que carece de valor dicha declaración, baste señalar que el real aporte de dichas diligencias se concreta, de un lado, en demostrar que las víctimas fueron heridas con proyectiles de arma de fuego, y de otro, que el cadáver de una de ellas presentaba dos heridas con tatuajes, lo cual permite concluir que recibió los disparos a menos de un metro de distancia, de manera que el tema de la cadena de custodia resulta irrelevante.

En tales condiciones, tal como lo sugiere el Procurador Delegado en su concepto, el reparo del casacionista no está llamado a prosperar.

(3) Con relación que no se estableció a qué título el procesado es responsable de los atentados contra la vida, advierte la Colegiatura que en la resolución de acusación de primer grado se imputó a F.C. la comisión de los homicidios agravados objeto de investigación en calidad de coautor por tener “a no dudarlo el dominio del hecho en cada caso particular”.

En la decisión de segundo grado se decidió sobre el particular “CONFIRMAR la resolución de acusación proferida contra F.C.G.”.

Por su parte el a quo condenó al mencionado ciudadano “por hallárselo responsable de cometer el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en concurso HOMOGÉNEO y sucesivo, en las personas de quienes respondieron a los nombres de L.H. y R.E.Q.R. (hermanos), N.E.S.V. y R.E.S.P., hechos ocurridos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el proceso”.

A su vez, el Tribunal decidió “Confirmar en todas sus partes la sentencia condenatoria de primer grado”.

De las citas precedentes se constata que tanto en la acusación de primero y segundo grado, como en el fallo, siempre se imputó a F.C. el concurso homogéneo de delitos de homicidio a título de coautor, sin que entonces la queja del defensor tenga asidero, como no sea tomar en forma descontextualizada y fragmentaria alguna palabra para ensayar infructuosamente el planteamiento de dudas sobre la imputación.

Ahora, como el defensor refiere que en el transcurso de la actuación se tuvo en ocasiones a su procurado como determinador y en otras como coautor, baste señalar que ya de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado sobre el particular de manera amplia, reiterada y pacífica(4), lo siguiente:

“En ese orden, por ejemplo, ninguna relevancia tiene, según lo ha sentado esta Colegiatura, que al procesado se lo haya acusado como determinador y condenado como autor, pues como lo tiene dicho la Corte (entre otras, CSJ AP, Jul. 27 2009, rad. 31111):

“Así, tiene precisado la Sala (cfr. sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372) que las variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando, claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la acusación.

“Lo anterior se explica porque ‘la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado’ (entre otras, sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372).

“Es lo que se verifica en el caso de la especie dado que, como fácil se observa, el sentenciador de segundo grado al cambiar el grado de participación de los procesados... de coautores a determinadores, no introdujo hechos o varió los declarados en la resolución de acusatoria, como para de ahí colegir, como lo hace erróneamente el libelista, quebranto alguno al derecho de defensa por sorprender con esa modificación.

“El Tribunal, en este caso, simplemente efectuó una precisión conceptual a partir de la misma realidad fáctica consignada en el proveído acusatorio según la cual la conducta de los procesados, consistente en pagar a un sujeto para que ejecutara el homicidio en la persona del periodista (...) —con lo cual se habría hecho nacer en el sujeto determinado la idea criminal— encasilla dogmáticamente en el instituto de la determinación y no en la coautoría, como se venía sosteniendo a lo largo del proceso, mutación desprovista de injerencia alguna en la pena y de socavar las posibilidades defensivas, porque, se insiste, el aspecto fáctico se mantiene.

“Como, entonces, sin dificultad se advierte que mientras que para el acusador y el fallador de primer grado la conducta de los procesados (...) hizo parte de la empresa criminal creada con el propósito de dar muerte a (...), para el juzgador de segundo grado se trató de un acto de determinación en el autor material, criterio dispar conceptual que lejos está de estructurar el pretextado vicio de incongruencia.

“Tal pretensión, además, evidencia un defecto de argumentación, en tanto el actor, dada la superficialidad de la propuesta, no rebate, como le era imperativo, este criterio jurisprudencial” (subrayas fuera de texto).

Como también advera el casacionista que no fue demostrada la intervención de su patrocinado mediante acuerdo con otros, división del trabajo y aporte importante para ocasionar la muerte a las víctimas, no es coautor, y tampoco se demostró que hubiese determinado a otros a cometer los homicidios, de manera que no fue determinador, luego no hay lugar a declarar su responsabilidad, encuentra la Sala que la defensa no se adentra a constatar la especie de delincuencia por la cual se procede, en cuanto es claro que se trata de la comisión de cuatro homicidios mediante la puesta en escena de todo un engranaje con definición de roles en procura, de un lado, de asegurar el resultado, y de otro, de mostrar como amparado por la ley un procedimiento manifiestamente delictivo, que no solo comporta la vulneración de bienes jurídicos como la vida, sino que evidencia grave violación de derechos humanos a cargo de agentes del Estado, específicamente del Ejército Nacional, al cual le es confiada la salvaguarda de las personas en su vida, honra, bienes, etc.

Impera puntualizar que por antonomasia la inteligencia de la figura de la coautoría material impropia, estructurada fundamentalmente a partir de la división de trabajo, supone que cada uno de los coautores desempeñe un rol específico, aunque en ocasiones la labor o aporte de uno o varios de ellos resulte objetivamente intrascendente al derecho penal cuando es apreciada en forma aislada y sin articularla con el todo, esto es, descontextualizada.

Es claro, que si contrario a la coartada esgrimida por F.C., referida a que las cuatro muertes se produjeron en desarrollo de un combate contra un grupo de subversivos, se acreditó que no hubo tal contienda y que las víctimas fueron sacadas ilegalmente por miembros del Ejército de su parcelas y residencias, para luego causarles la muerte y reportarlas como un éxito en la lucha contra la guerrilla, no hay duda que aquel intervino activamente en toda la planeación, ejecución y ulterior pretendida “legalización” de tal proceder.

Las razones expuestas bastan para, tal como lo depreca el Ministerio Público, no casar el fallo.

Con relación al segundo reproche, en el cual el impugnante plantea la violación indirecta por falso juicio de legalidad, pues considera que las diligencias de necropsia del 19 de enero de 1993 correspondientes a los cuatro cadáveres, así como el testimonio del estudiante de medicina F.M. sobre las mismas son ilegales, pues se les dio valor sin tener en cuenta que quien las suscribió no era médico titulado legalmente reconocido y tampoco estaba en condiciones de rendir testimonio técnico sobre los procedimientos adelantados, la Corte consigue establecer que una vez más en forma tozuda el defensor pretende dar valía en pro de sus pretensiones, a aspectos probatorios con poca o ninguna injerencia en el sustento de la decisión objeto del recurso.

Así pues, como ya se expuso en este proveído, en primer término, el practicante de medicina F.M. no realizó autopsias o necropsias a los cadáveres de las víctimas, pues únicamente, en atención a sus conocimientos universitarios y por estar realizando sus prácticas en el Hospital XXX de XXX, dejó sentadas sus observaciones sobre el aspecto externo de los cuerpos, en los cuales apreció los orificios de entrada de los proyectiles de arma de fuego, así como la presencia de tatuajes en las heridas provocadas a uno de los occisos.

En segundo lugar, aun sin tales medios de convicción se concluye con el resto de pruebas obrantes en la actuación, entre ellas lo expuesto por el mismo F.C. en su indagatoria y en el juicio oral, que miembros del Ejército Nacional dispararon contra cuatro individuos y les causaron la muerte. Asunto diverso es que el procesado alegue que tal procedimiento se realizó en el marco de una misión legal y constitucional por haberse suscitado un combate contra subversivos que los atacaron, todo lo cual resultó desvirtuado.

De conformidad con lo expuesto, el argumento del recurrente resulta inane e intrascendente. Además, el actor no explica, ni la Sala advierte, por qué el practicante de medicina que realizó el reconocimiento de los cadáveres estaba imposibilitado para concurrir al diligenciamiento en condición de testigo sobre los aspectos que directamente percibió en los cuerpos de los occisos.

La censura no prospera.

En punto del tercer y cuarto cargo, que la Corte considera pueden ser respondidos en forma conjunta dada su similitud, pues en ambos se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, uno, sobre la declaración de M.P., testigo presencial de los hechos, y el otro, con relación a la versión libre rendida en otro asunto por el Soldado Profesional A.A.O.T., en cuanto tales diligencias fueron aportadas por la Fiscalía una vez clausurado el ciclo probatorio del juicio al momento de intervenir para presentar sus alegatos finales, son pertinentes los siguientes razonamientos:

De conformidad con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que gobierna este diligenciamiento, “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”. A su vez, el artículo 401 se refiere a la audiencia preparatoria, en la cual “se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública (...). El juez podrá decretar pruebas de oficio” y se resolverá sobre pruebas que “deberán realizarse fuera de la sede del juzgado”.

Por su parte, el artículo 407 del mismo ordenamiento adjetivo dispone: “Intervención de las partes en audiencia. El juez concederá la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del Ministerio Público, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor”.

Sobre el particular, de tiempo atrás tiene sentado la Colegiatura(5) que el juicio, incluida la estructura reglada en la Ley 600 de 2000, cuenta con dos fases nítidas y preclusivas; son ellas, la etapa probatoria, en la cual se practican y aducen medios de prueba, dispuesta para que los intervinientes realicen los actos propios encaminados a defender desde sus posiciones los intereses que representan, por ejemplo, contrainterrogando a los testigos o aportando elementos probatorios para desvirtuar o menguar credibilidad a los obrantes en el diligenciamiento, que oportunamente fueron solicitados y decretados en la audiencia preparatoria.

La otra fase es la de alegaciones finales, orientada a que los sujetos procesales ofrezcan sus argumentaciones, precisamente sobre los medios de convicción practicados o aportados por cada uno y por los demás, y en últimas, formulen sus pretensiones al a quo.

En tal escenario, no se aviene con el carácter preclusivo de dichas etapas que, sin haber solicitado su práctica o aducción, la Fiscalía o cualquier sujeto procesal aproveche su alegación final para allegar medios de convicción, sorprendiendo de esta manera a los otros intervinientes, quienes no tendrán oportunidad de constatar su fiabilidad y vocación demostrativa, y tanto menos, de desvirtuar con pruebas la información suministrada en forma tardía y extemporánea, lo cual no únicamente comporta un quebranto del derecho al debido proceso en cuanto se desentiende de las oportunidades preclusivas dispuestas por el legislador para cada actividad de los sujetos procesales, sino que también deriva en lesión al derecho de defensa pues no se garantiza su ejercicio en tiempo real y suficiente para tenérsele como apto e idóneo.

Conforme a lo anterior, no es acertado lo expuesto por el Tribunal en el fallo de segundo grado al señalar sobre las referidas declaraciones de M.P. y A.A.O.T., lo siguiente:

“Así las cosas, las pruebas aportadas por la Fiscalía al momento de intervenir en audiencia, podían ser valoradas al momento de proferir el respectivo fallo, aspecto que tiene razón de ser, en la medida que fueron aportadas por la fiscalía al momento de intervenir en la vista pública, antes de que las demás partes hicieran lo propio, lo que permite advertir que contaron con la posibilidad de analizarlas y controvertirlas en sus correspondientes intervenciones. Por esta razón, la petición de nulidad que realiza la defensa con ocasión de las pruebas aportadas por la fiscalía al momento de intervenir en audiencia pública, no está llamada a prosperar”.

En efecto, el ad quem no explica de qué manera los demás sujetos procesales estaban en condiciones ciertas y reales de controvertir dichos medios de convicción aportados en forma tardía y extemporánea por la Fiscalía.

Ahora, situación diversa es que no tengan aptitud demostrativa suficiente para sustentar el fallo de condena, el cual se fundó en otros elementos de prueba, todo lo cual denota intrascendencia en su ponderación, o dicho de otra manera, sin esos medios probatorios la atribución de responsabilidad penal es la misma.

Al respecto debe resaltarse que en la declaración aportada extemporáneamente, M.P. refiere que convivía con L.H.Q.R. y que el 13 de enero de 1993 miembros del Ejército se lo llevaron de la casa en la que vivían, luego de golpearlo, maltratarlo y tirarlo al piso, y que en el sitio donde despegaron los helicópteros halló la camisa y las botas de L.H. Puntualizó que su compañero y R.E.Q.R. eran agricultores de café y plátano, y que en el Batallón XXX le informaron que aquel estaba muerto y había sido enterrado en una fosa común.

Como viene de verse, es claro que ninguno de los datos suministrados por M.P. es novedoso y desconocido en el acervo probatorio, pues sobre la retención ilegal de varias personas por parte de miembros de la Brigada XXX, se cuenta, entre otras, con las declaraciones de J.A.Q.S., padre de L.H. y R.E., quien relató que estos fueron sacados de su finca el 15 de enero de 1993 por personal de la referida Brigada, según se lo informó M.P., esposa de L.H., la cual estuvo presente. También informó que el día de los hechos se encontró a las once de la mañana con unos soldados quienes lo agredieron, insultaron y obligaron a permanecer en su finca. Indicó que a L.H. le encontraron un revólver, mientras que a R.E. le hallaron en su poder una cuspuy o escopeta, y que su sombrero, la camisa y el machete fueron encontrados en la finca donde laboraba.

Sobre el particular también se cuenta con los testimonios de J.C.S.M. y A.M.V.D., padres de N.E.S.V., en los cuales expusieron que su hijo laboraba para el 15 de febrero de 1993 con L.H.Q. cuando se los llevaron.

Las pruebas recaudadas permiten colegir que el 15 de febrero de 1993, miembros del Ejército Nacional retuvieron sin orden judicial alguna, entre otros, a L.H. y R.E.Q.R., y N.E.S.V. y R.E.S.P., los cuales aparecieron muertos tres días después y se reportaron como subversivos que al atacar a la Compañía XXX, fueron dados de baja.

En cuanto atañe a la valía del testigo de oídas o ex auditu se encuentra que si bien en la Ley 600 de 2000, procedimiento por el cual se regula este asunto, no existe restricción para su valoración, su apreciación debe sujetarse a las reglas que sobre el particular ha desarrollado la jurisprudencia.

Así, ha puntualizado la Colegiatura(6):

“En otras palabras, aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso; de ahí que en la apreciación del referido medio de persuasión sea menester establecer:

“Inicialmente, sí se trata de un testigo de referencia de primer grado o de segundo grado o grados sucesivos, entendiendo que aquel es quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, y este, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que esta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente. Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo(7).

“En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señas particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que este asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho(8).

“Y, finalmente, en tercer lugar, también la jurisprudencia ha señalado que es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de modo que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante exauditu es trasunto fiel de la información vertida a este por el cognoscente directo, siendo entonces fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como este lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración(9).

“En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, ‘aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo’(10), lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia” (subrayas fuera de texto).

Conforme a lo anterior, al apreciar el testimonio de J.A.Q.S., padre de L.H. y R.E., que da cuenta de la retención ilegal de las víctimas por parte de miembros de la Brigada XXX del Ejército, puede constatarse: (i) Se trata de testigo de primer grado, pues recibió la información de M.P. quien presenció directamente los hechos narrados; (ii) Señala la fuente de su conocimiento, es decir, al testigo directo del suceso, en este caso a M.P.; (iii) La información aparece corroborada o respaldada por otros medios de prueba, pues la misma exposición de F.C.G. en su indagatoria y en el juicio, referida a que su Compañía XXX entró en contacto con los occisos y les causó la muerte en un combate, cuya existencia fue probatoriamente desvirtuada, permite colegir que no de otra manera L.H. y R.E.Q.R., y N.E.S.V. y R.E.S.P. aparecieron muertos en la escenificación de una contienda, sino en cuanto fueron sacados ilegalmente de sus parcelas y residencias, patrón de conducta que conforme a las reglas de la experiencia se encuentra vinculado a la deplorable práctica de los falsos positivos.

Así las cosas, concluye la Sala que si bien el tardío aporte de la declaración de M.P. por parte de la Fiscalía al momento de exponer sus alegaciones finales comporta objetivamente un vicio por falso juicio de legalidad, sus informaciones carecen de trascendencia, en cuanto no fueron el fundamento del fallo de condena, entre otras razones, porque fueron suplidas con testimonios ex auditu consonantes con otros medios de convicción, circunstancia que impide la prosperidad del tercer reproche planteado por el defensor.

Ahora, con relación a la versión libre del Soldado voluntario A.A.O.T., también aportada por el ente acusador una vez finalizado el ciclo probatorio del juicio al momento de exponer sus alegaciones finales, la Corte encuentra, como ya fue advertido en precedencia, que objetivamente se incurrió en un falso juicio de legalidad dada la extemporaneidad con la que fue aducida al diligenciamiento, lo cual comportó una violación del derecho al debido proceso y a la defensa.

Pese a ello, establece la Colegiatura que dicha versión carece de trascendencia en la conformación del recaudo probatorio que dio pábulo a la sentencia de condena.

En efecto, en ella manifiesta A.A.O.T. que para enero de 1993 se desempeñaba como soldado profesional del Batallón Contraguerrillas XXX, adscrito a la Brigada Móvil XXX. Al preguntársele si para el 18 de enero participó en un operativo en el cual se afirma fueron dados de baja cuatro guerrilleros que atacaron a la Compañía dirigida por F.C.G., según lo declaró bajo juramento, contestó: “Como soldado se recibe órdenes, el expediente que se firma está firmado por mí, igualmente lo podía firmar cualquier soldado. Yo firmo la declaración no sabiendo las consecuencias, pero en ningún momento he tomado parte en los hechos que se citan. Yo estaba enfermo en el Batallón de XXX y yo como estaba enfermo firmo ese expediente, o sea la declaración porque llamaron al Juzgado y ahí un Juez Militar que era el que me dijo que firma esto o sea la declaración, yo firmé eso en la oficina del Juez (...). Es falso, porque yo no leí y no me lo preguntaron, lo firmé sin leer, prácticamente eso fue lo que pasó ahí por ser un triste soldado, que no medí las consecuencias de firmar un documento que no sabía qué contenía”.

Sin dificultad se verifica que los aportes de quien por la época de los hechos se desempeñaba como Soldado Profesional, resultan intrascendentes, pues con o sin su versión libre, el recaudo probatorio apunta a demostrar que las víctimas no atacaron a la Compañía XXX liderada por F.C., sino que, en su condición de campesinos fueron retenidos en sus parcelas y residencias, para luego ser conducidos a un sitio donde se les causó la muerte con proyectiles de armas de fuego, a uno de ellos a una distancia no superior a un metro, dejando tatuajes en dos heridas de su cuerpo, lo cual descarta la ocurrencia de la contienda de la cual da cuenta el reporte que con la pretensión de dotar de aparente legalidad tal procedimiento, fue realizado.

Es decir, no es a partir de la versión libre de O.T. que se descarta la ocurrencia de la contienda, sino que otras pruebas confluyen a ello, como, se reitera, los tatuajes encontrados en dos heridas causadas a uno de los occisos, amén de que los orificios de entrada a los cuerpos aparecen tanto en la parte anterior como en la posterior; unido a ello se probó que eran labriegos sin vínculos con la subversión y fueron días antes retenidos ilegalmente y conducidos a un lugar desconocido por sus familiares, hasta cuando fueron reportados como guerrilleros dados de baja en combate.

Conforme a lo anterior, tampoco está censura está llamada a prosperar.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado por el defensor de F.C.G., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

1 Auto del 28 de febrero de 2006. Rad. 24783.

2 Sentencia del 22 de mayo de 2003. Rad. 29756.

3 Sentencia del 31 de marzo de 2004. Rad. 17738.

4 Autos del 30 de abril de 2014. Rad. 43127 y del 11 de marzo de 2015. Rad. 45428, entre otros.

5 Sentencia del 22 de agosto de 2008. Rad. 15791 y auto de segunda instancia del 25 de febrero de 2004. Rad. 22692, entre otras decisiones.

6 Auto del 21 de mayo de 2009. Rad. 22825.

7 Cfr. Sentencias de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006. Rad. 15286 y 19561, respectivamente.

8 Cfr. En ambos sentidos: Climent Durán, CARLOS, “La prueba Penal” “Testigos de referencia”, págs. 174 a 177. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia (España) 1999. y López Barja Quiroga, JACOBO, “Tratado de Derecho Procesal Penal” “El testigo de referencia”, págs. 1326 a 1329. Thomson Aranzadi, Navarra (España) 2004.

9 Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.

10 Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de 2001. Rad. 15286 y 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.