Sentencia SP17064-2015 de diciembre 10 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP17064-2015

Radicación: 37345

Aprobado acta 437

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. La demanda

5. El censor propone cinco reproches cuyos fundamentos se resumen de la siguiente manera:

5.1. Como primera censura, con apoyo en el artículo 207, numeral 1º, cuerpo primero, del Código de Procedimiento Penal de 2000, alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida “que se origina por el juzgador al equivocarse al calificar jurídicamente los hechos”, dado que la procesada al contratar con COMFAORIENTE ARS, lo hizo en representación de la Droguería San Juan de Dios, es decir como particular y no como servidora pública.

Transcribe varios y extensos fragmentos de jurisprudencia de esta corporación y de la Corte constitucional en los que se ha analizado y concluido los eventos en los cuales por virtud de un contrato con el Estado un particular queda revestido de funciones oficiales y por lo tanto en la responsabilidad derivada de ese vínculo contractual se le asimila a servidor público.

Tras ello puntualiza que la Caja de Compensación Familiar COMFAORIENTE ARS es una persona jurídica de derecho privado de acuerdo con la Ley 21 de 1982, artículo 39, y el hecho de que, eventualmente, por la afiliación ocasional a ella de usuarios del plan obligatorio en salud subsidiado, administre algunos recursos Estatales destinados a su atención, ello no le cambia su naturaleza ni convierte a sus directivos en funcionarios públicos.

Concluye que como en el asunto analizado el contratante y la contratista son personas particulares, respecto de los contratos entre ellos celebrados no se configura la conducta punible de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, descrita en el artículo 408 del Código Penal, pues esa hipótesis delictiva exige la actuación de un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, perteneciente a una entidad Estatal, que en ejercicio de sus funciones desconozca o pretermita el régimen aludido, calidades y cualidades que no reúnen la acusada ni el director de COMFAORIENTE ARS.

Por lo anterior solicita casar la sentencia de segunda instancia, para en su lugar absolver a su representada por ausencia de tipicidad o adecuación de su comportamiento a los elementos estructurales del punible endilgado en la acusación.

5.2. En el segundo cargo, también con sustento en el artículo 207, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000, sostiene la violación directa de la ley, nuevamente, “por aplicación indebida que se origina en que el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos”.

Empieza por transcribir el contenido del artículo 408 del Código Penal, y luego, en esencia, repite el mismo argumento de la anterior queja, es decir que los contratos celebrados entre COMFAORIENTE ARS y la señora PARADA GARCÍA, como representante de la Droguería San Juan de Dios, lo fueron entre particulares y no entre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.

Agrega que si bien es cierto su prohijada era enfermera del Centro de Salud de Cucutilla, también es verdad que por virtud de ese cargo no tenía como función la de manejar, tramitar, conceder o celebrar contratos, ya que su profesión y las labores desarrolladas en la respectiva entidad son ajenas a cualquiera de esas actividades, y los contratos no los celebró como enfermera, sino como comerciante.

Reconoce que el artículo 127 de la Constitución Política prevé que “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”, y que aun cuando esa fue la inhabilidad predicada en la resolución de acusación, de todas maneras no por ello puede predicarse como materializada la conducta punible, pues la Constitución “no tipifica delitos, sólo se constituye en pensamiento fundamental del sistema penal”, y la norma imputada exige que el servidor oficial obre en ejercicio de sus funciones, reiterando que en el caso de su asistida ella no tenía facultad de celebrar contratos en representación de la entidad para la cual laboraba.

Solicita en consecuencia casar el fallo censurado y en su lugar absolver a su defendida por falta de tipicidad en su comportamiento.

5.3. Como tercer reproche arguye la “violación indirecta o mediata, por error que se origina en una equivocada apreciación de la prueba, o en una declaración desacertada de los hechos, y conduce a la aplicación indebida de una norma sustancial ajena a la solución del conflicto”.

Sin embargo, pese a esa postulación, en su desarrollo el actor asegura que se violó “la congruencia fáctica entre lo que se dice en la acusación y el fallo objeto de demanda”, pues el sentenciador de primer grado, al referirse a la denuncia que permitió iniciar la actuación, resaltó cómo en la misma se asegura que los hechos tienen que ver con los contratos que celebró José Diomedes Páez Ortega como alcalde de Cucutilla con su cónyuge, MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA, situación que si bien es cierto se afirmó en la queja, no fue la que determinó el pliego de cargos contra ésta, el cual está sustentado en que aquélla, siendo funcionaria pública, contrató con una persona privada que manejaba o administraba recursos públicos.

Agrega que el aludido principio de congruencia también fue vulnerado porque a pesar de que en la acusación se puntualizó que la inhabilidad o incompatibilidad para contratar de su prohijada tenía sustentó sólo en el artículo 127 de la Constitución Política, en el fallo de segunda instancia fue citado como soporte de la imputación de responsabilidad tanto el numeral 1º, literal f), como el numeral 2º, del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, relacionado este último con la condición de cónyuge o compañera permanente de la acusada con el burgomaestre de Cucutilla para la época de los sucesos, condición que no fue la determinante del delito endilgado.

Sostiene que las consideraciones del tribunal acerca de una supuesta triangulación entre el alcalde de entonces José Diomedes Páez Ortega, COMFAORIENTE ARS, y la acusada PARADA GARCÍA, no solo son conclusiones que carecen de sustento, sino que contradicen expresamente el análisis factico y jurídico expresado en el pliego de cargos, en el que se dejó en claro que los convenios entre el burgomaestre y la citada caja de compensación, fueron, además de lícitos, de forzosa celebración debido a que residentes de Cucutilla libre y voluntariamente tenían escogida la citada empresa para la prestación del servicio de salud subsidiado.

Reitera el censor su comprensión de los sucesos expuesto en los cargos primero y segundo, y concluye indicando que como “se encuentra debidamente fundado el yerro de las inferencias” hechas por los juzgadores, debe casarse la sentencia para adecuarla a los márgenes de la legalidad fáctica y probatoria, y absolver en consecuencia a la enjuiciada.

5.4. Sostiene en el cuarto cargo la “violación de la norma sustancial basada en error de hecho en la apreciación de las pruebas”, toda vez que la responsabilidad de su prohijada frente al delito atribuido se dedujo de manera objetiva desconociendo la prohibición contenida en el artículo 12 de la Ley 599 de 2000.

Para desarrollar la infracción propuesta indica que los juzgadores no analizaron las concretas circunstancias en que se efectuó la contratación entre COMFAORIENTE ARS y la acusada PARADA GARCÍA, pues dejaron de apreciar diversos testimonios y pruebas documentales los cuales permiten concluir que “una cosa es que se den los elementos del tipo penal, y otra la antijuridicidad y otra muy distinta la culpabilidad”.

Sostiene que los juzgadores no valoraron los elementos de conocimiento que demuestran la veracidad de lo esgrimido por su defendida en el sentido de que fue CAJASALUD ARS UT, a la que estaba asociada COMFAORIENTE ARS, a través de su gerente la que le extendió a la Droguería San Juan de Dios la invitación a para prestar el servicio de suministro de medicamentos del régimen subsidiado por la modalidad de capitación; que ello ocurrió porque en Cucutilla la droguería que lo venía haciendo tenía muchas quejas en la prestación de ese servicio y no quiso renovar el respectivo contrato, y que ella consultó con dos abogados acerca de si podía contratar, obteniendo de tales profesionales concepto favorable bajo el supuesto de que la respectiva contratación se efectuaba entre personas de derecho privado.

Consecuente con lo antes señalado el actor indica que los falladores no valoraron: (i) el testimonio de Juan Vianney Arias Sánchez, gerente de CAJASALUD ARS UT; (ii) la declaración de Edwin Alfonso Parada Montes, propietario y administrador de la Droguería Trujillo de Cucutilla, establecimiento de comercio que, antes del de la acusada, suministraba los medicamentos y se negó a seguir contratando con COMFAORIENTE ARS; (iii) el informe de Policía Judicial respecto de las labores adelantadas para verificar la cantidad de droguerías que funcionaban en Cucutilla y sus propietarios; y (iv) las declaraciones de Carlos Alfonso Bautista Lizcano, personero municipal de Cucutilla, y las vertidas por varios ciudadanos residentes en ese municipio (María Isabel Parada García, Pastor García Moncada, y otros) beneficiarios del régimen subsidiado en salud, todas las cuales confirman el deficiente servicio que prestaba la anterior droguería.

Luego de referirse al contenido de esos elementos de persuasión concluye que los mismos confirman la “falta de culpabilidad” en la conducta reprochada a su prohijada, porque con base en esas pruebas es palmario que ella “no maquinó la conducta, que no tenía conciencia que estuviera atentando contra el bien jurídico tutelado, es decir, que no sabía ni tenía la posibilidad siquiera de actualizar su comportamiento ya que no obró con el dolo requerido dentro del tipo penal”, razón por la que solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a la procesada por falta de imputación al tipo subjetivo en el delito endilgado.

5.5. Por último, como quinto cargo alega la “violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 11 y 22 de la Ley 599 de 2000, y aplicación indebida del artículo 408 de la misma obra”, queja que sustenta luego aduciendo que “en el evento de que la conducta atribuida” a su representada fuera típica del delito endilgado, también es requisito condición para su punibilidad que estén demostradas dos cosas: “que se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la ley penal, para el caso concreto la Administración Pública, y que lo fue sin justa causa”.

El demandante asegura que en los fallos no se hizo referencia a esos aspectos, y en la actuación no hay prueba que los acredite, pues, por el contrario, no puede predicarse lesión del bien jurídico cuando los contratos cuestionados no fueron suscritos entre entidades públicas o con la intervención de una de tal naturaleza, tampoco se demostró que fueron excluidas o dejadas de tener en cuenta otras droguerías interesas en contratar, y no hubo un provecho económico indebido; en apoyo de esas afirmaciones transcribe jurisprudencia de esta Sala acerca del principio de lesividad.

Sostiene que con sujeción a las concretas circunstancias fácticas en que se materializaron los contratos, existía una razón que justificaba su celebración, cual era prestar el servicio de suministro adecuado de medicamentos a la población menos favorecida de Cucutilla por las deficiencias del establecimiento de comercio que venía atendiendo esa labor, y por no haber otra droguería en el municipio interesada en contratar con COMFAORIENTE ARS, como así lo acreditan las pruebas pretermitidas.

Reproduce un fragmento de una decisión de esta Colegiatura relacionada con la “inculpabilidad por error sobre el tipo”, e indica que al analizar las condiciones personales de su representada, atendida su ingenuidad, su falta de instrucción y experiencia en temas jurídicos por su preparación académica en nivel apenas secundario, y su ocupación como una simple enfermera, no tenía la capacidad para entender y determinarse a contratar con COMFAORIENTE ARS a sabiendas de que tal relación fuera ilegal, máxime cuando obró amparada en la confianza que le infundieron los profesionales del derecho a los que consultó sobre sobre particular, circunstancias por las que concluye que la acusada no tuvo “capacidad mental o cognitiva de la típica antijuridicidad y de la culpabilidad de su comportamiento, por desconocimiento intelectivo de ello, puesto que obró convencida erróneamente de que su actuar se ajustaba a la ley”.

Finalmente indica que al extremar el análisis jurídico de la situación, así como el juicio de reproche, impera aceptar que su defendida erró por culpa al decidirse a contratar con la tantas veces citada caja de compensación, y puesto que el delito sólo admite la modalidad dolosa, necesariamente habría que eximirla de responsabilidad penal.

Con sujeción a ello solicita casar el fallo impugnado.

6. En el traslado de rigor la Procuradora Tercera Delegada Para la Casación Penal emitió concepto desfavorable a las cinco censuras formuladas por el demandante.

En cuanto al primer reproche, en esencia sostiene que es irrebatible la condición de servidora pública de la acusada por su vinculación como enfermera de un centro de salud adscrito a una empresa social del Estado como lo es el Hospital de Pamplona, como así lo acredita la prueba documental, calidad de la que no podía prescindir a voluntad la enjuiciada, ni siquiera al contratar a través de una persona jurídica privada de la que ella era representante legal, y que por lo tanto la acusada se hallaba sujeta a la causal de incompatibilidad deducida en el pliego de cargos, pues celebró contratos con una entidad que manejaba recurso públicos.

Frente al segundo cargo la agente del Ministerio Público asegura que en este se cuestiona la ausencia de culpabilidad de la procesada, y en respuesta puntualiza que los juzgadores dedujeron el conocimiento y conciencia de aquélla acerca de la circunstancia inhabilitante, por las consultas que elevó ante profesionales del derecho que supuestamente le aseguraron que no tendría inconvenientes, lo que indica que actualizó el conocimiento necesario de la ilicitud, más aún cuando llevaba veintiséis años al servicio del Estado.

Acerca de la tercera réplica señala la delegada de la procuraduría que la crítica por incongruencia se sustenta en una presentación descontextualizada de los fundamentos del fallo, al confundir el resumen de la actuación con las consideraciones.

Respecto del cuarto cargo indica que carece de acierto la propuesta del demandante sobre la ausencia de dolo de la acusada, ya que en la actuación se acreditó, y así se indicó en los fallos, que la idea de aquélla de abrir una droguería fue concomitante con la elección de su esposo como alcalde del municipio, y por ello, concluye la agente del Ministerio Público, desde entonces “se concibió la idea de obtener beneficios familiares” y ante la “falta de transparencia, claridad y ausencia de ética” en los contratos que se pretendía suscribir “hubo todo un periodo en que se discernió sobre su legalidad, lo cual incluyó consultas a profesionales del derecho”, es decir que la acusada “contó con las oportunidades para abstenerse de actuar antijurídicamente, luego no puede el recurrente plantear una tesis peregrina” como la expuesta en el reproche.

Por último, frente a la queja expuesta en la quinta censura advierte la delegada que el planteamiento de ausencia de antijuridicidad porque no se causó lesión al bien jurídico tutelado, no es afortunado pues en el respectivo tipo penal es suficiente con la suscripción de los contratos violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conociendo que así se procede, sin que sea necesario de otros resultados, como los extrañados por el recurrente, los cuales si se llegaren a producir serían valorables respecto de otras conductas penales eventualmente concurrentes.

III. Consideraciones

7. Como la demanda presentada por el apoderado de MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo estipula el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores, de suerte que se referirá a cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

Por lo tanto, pese a que el actor formuló cinco quejas en cargos separados y en un orden que no se aviene a las exigencias de este mecanismo de impugnación, la Corte abordará en primer lugar la inconformidad que emanada del tercer reproche, la cual, depurada de afirmaciones que desvían su auténtico sentido, se concreta en el presunto desconocimiento del principio de congruencia, planteado por el libelista con base en que los juzgadores de primero y segundo grado sustentaron la declaración de responsabilidad en circunstancias fácticas y jurídicas que no coinciden con las fijadas como hito vinculante en la acusación.

Luego, como el actor acepta el marco conceptual del pliego de cargos, la Sala se ocupará en un solo análisis de las dos primeras censuras, pues las mismas tienen idéntico fundamento el cual se reduce a que, por la vía de la violación directa, el censor arguyó la indebida aplicación del artículo 408 de la Ley 599 de 2000, pues considera que los hechos declarados no se acomodan a las exigencias condicionantes de ese tipo penal.

Finalmente despejará las críticas propuestas en los cargos cuarto y quinto, ya que aun cuando en éste adujo la violación directa de la ley, los planteamientos al respecto están amparados en la desatención de las circunstancias fácticas que alega fueron pretermitidas por la falta de apreciación de varios medios de prueba con los cuales se acreditaría la ausencia de antijuridicidad de la conducta (como lo pregonó en el cuarto reproche), o la falta de culpabilidad dolosa de la enjuiciada (según lo refirió en la quinta réplica).

Estos serán entonces los temas por tratar en los apartados que siguen.

8. Acerca del principio-garantía de congruencia impera precisar, como de manera reiterada y pacifica lo ha decantado la doctrina de esta corporación, que la resolución de acusación constituye en pieza fundamental del juicio. Así, conforme con los requisitos previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 398 de la Ley 600 de 200 bajo la cual se rituó el presente asunto, dicho acto ha de abarcar la atribución personal, fáctica y jurídica, lo cual impone detallar la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se refleje en la sentencia.

Al constituirse esas tres variables el marco conceptual de la pretensión punitiva del Estado, sobre el cual se soportarán el juicio y el fallo, es garantía para el derecho de defensa ya que el incriminado no podrá ser sorprendido con imputaciones que no haya tenido la ocasión de conocer y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso.

Por esa razón al juez le está vedado introducir hechos nuevos o agravantes no endilgadas, así como suprimir atenuantes reconocidas, o mutar la especie delictiva cuando con tales acciones hace más gravosa la situación al sujeto pasivo de la acción judicial penal, estableciéndose incluso en el mismo ordenamiento (art. 404), la posibilidad de variar la imputación jurídica, más no la fáctica ni la personal, en la fase del juicio, en aras de preservar las garantías del procesado, para que cuente con oportunidad de controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación.

8.1. La revisión del pliego de cargos que vincula a la procesada, integrado por las decisiones de primero y segundo grado al coincidir en el mismo sentido, permite advertir que la atribución fáctica y jurídica contra aquélla fue concretada de la siguiente manera en la respectiva decisión de segunda instancia, emitida el 22 de enero de 2008:

Por tanto la imputación por la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, no ha sido materializada conforme a la calidad de esposa del primer mandatario del municipio de Cucutilla, sino como veremos más adelante, tal y como lo expuso el a quo, por contratar con persona privada que maneja o administra recursos públicos.

Esa es precisamente la violación del régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, pues la inhabilidad constitucional del artículo 127 refiere que “los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos”.

Ese resulta ser el tema central que ocupa nuestra atención, pues en contra de los argumentos del defensor, tenemos que la ARS COMFAORIENTE, como cualquier ARS, recibe situados fiscales en virtud del artículo 356 de la Carta Política, así sea un “hecho circunstancial”, como la ha denominado el libelista, sin que con ello pierdan la virtud de ser “recursos públicos”. Por ello el principio de transparencia que protege la esencia de la norma constitucional ha sido transgredido en esa contratación de una servidora pública con una persona jurídica privada que maneja o administra recursos públicos.

(…).

Aquí hay que hacer claridad de cuál fue la modalidad de conducta que se demostró en la investigación. El cuestionamiento en si no deriva del simple hecho de contratar la ARS con la Droguería San Juan de Dios de Cucutilla, de propiedad de la servidora pública MARÍA FILOMENA PARADA, sino de contratar con una persona privada que maneja recursos públicos.

En tal situación es claro que cada uno de esos contratos llevados a cabo entre el director administrativo de la ARS y MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA, estuvieron rodeados de ilegalidad, pues a pesar de llenar la forma del contenido dogmático contractual, se soslayó el principio de transparencia protegido por la Constitución Política, sin que podamos aceptar los argumentos de quien impugna, conforme a su entendimiento por la selección objetiva que hiciera la empresa contratante, pues lo cierto es que ella [la contratista] como servidora pública, no podía contratar con la ARS, sin que el dolo suyo pueda irradiarse al contratante, a quien no se le pudo demostrar que sabía que la propietaria de la Droguería San Juan de Dios de Cucutilla, era servidora pública(6).

8.2. En la resolución de acusación los funcionarios de primero y segundo grado, explicaron de manera amplia y detallada cómo en lo inherente a la celebración de contratos entre el municipio de Cucutilla y CAJASALUD UT-COMFAORIENTE ARS, no hubo irregularidad alguna, en esencia, porque para ese ente territorial era forzoso suscribir con ésta convenios para permitirle administrar los recursos destinados al sostenimiento del plan obligatorio de salud subsidiado, al hallarse, con sujeción a las normas legales(7), esa empresa privada habilitada para ello, y por tener residentes del municipio libremente afiliados a la misma como población destinataria del respectivo programa(8).

En ello se sustentó justamente la preclusión de la investigación con la que fueron cobijados José Diomedes Páez Ortega (alcalde de Cucutilla y esposo de la aquí juzgada) y José Mauricio Duarte Mejía (gerente de COMFAORIENTE ARS), frente a la investigación que se les seguía por la conducta punible objeto de este proceso.

Sin embargo, tal y como lo pone de presente el censor, en el fallo de segunda instancia hay consideraciones de orden factico y jurídico que explícitamente aluden a tales supuestos de hecho, como circunstancias estructurales y determinantes de la configuración del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades atribuido a la acusada PARADA GARCÍA.

En efecto, en la sentencia de segunda instancia fueron consignadas una serie de valoraciones en las que se asevera que entre José Diomedes Páez Ortega, como alcalde de Cucutilla, José Mauricio Duarte Mejía, como “servidor público” atendida su condición de gerente de COMFAORIENTE ARS “empresa privada” que administraba recursos del plan obligatorio de salud subsidiado, y PARADA GARCÍA, representante legal de la “persona jurídica” Droguería San Juan de Dios, y a la vez esposa del citado burgomaestre y empleada oficial de una empresa estatal, idearon una “triangulación” para celebrar los reprochados contratos que, según el ad quem, tienen el “carácter de públicos”, de todo lo cual colige que fueron desconocidos en la “tramitación y aprobación” de éstos los criterios de “imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, y transparencia”(9).

En la reseñada decisión se invoca como fundamento normativo de la circunstancia que impedía a la procesada suscribir los aludidos actos, tanto el artículo 127 de la Constitución Política, como la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1º, literal f, y numeral 2º, literal c, norma última de acuerdo con la cual los “servidores públicos”, así como el “cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o control fiscal”, no pueden participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la respectiva una entidad pública(10).

No obstante la equivocidad de la disertación del fallo de segundo grado, y sin desconocer que en ella hay aserciones fácticas y jurídicas que resultan extrañas al marco conceptual establecido en el pliego de cargos, la Sala advierte que depurada esa estimación de los aspectos que fueron descartados en la acusación, queda vigente un reproche contra la procesada, como fundamento de la condena, por haber contratado, pese a su condición de servidora pública, con una empresa privada que administraba recursos del erario destinados a la atención de la población beneficiaria del plan obligatorio de salud subsidiado.

Tal proceder, con sujeción a las expresas consideraciones del tribunal, halla censura conforme a la descripción típica del delito previsto en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, dado que según el artículo 127 de la Constitución Política, los “servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

Ahora bien, esa atribución que emana de las consideraciones del fallo atacado, resulta fortalecida con el análisis plasmado en la sentencia de primera instancia, argumentación que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible, subsana las falencias del de segunda y se incorpora a esa providencia para corroborar que la condena proferida se halla armonizada con la respectiva acusación.

Contrario a lo sostenido por el casacionista, en el fallo de primer grado inicialmente se hace una recapitulación del contenido de los diversos medios probatorios, y tras ello consigna el a quo las siguientes precisiones, fruto del análisis del respectivo acervo:

Probado está, entonces, que MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA, para la época en que contrato con la ARS COMFAORIENTE, como lo evidencian los contratos y la prueba aportada a la investigación, era servidora del Estado en calidad de auxiliar de enfermería del Centro de Salud de Cucutilla, adscrito a la Empresa Social del Estado, ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona-Norte de Santander, y a su vez era propietaria de la Droguería “San Juan de Dios” de Cucutilla; y en calidad de representante legal es que contrata con la ARS COMFAORIENTE, que si bien es una entidad de derecho privado, estaba autorizada mediante la Resolución 1396 de diciembre 4 de 1996 de la Superintendencia de Salud, para administrar recursos del régimen subsidiado en salud en el departamento de Norte de Santander, circunstancia esta que no desdibuja el carácter de entidad privada sin ánimo de lucro, pero que ante esa especial circunstancia sí inhabilita a los servidores públicos para contratar con ella, dado el manejo de recursos públicos del Estado en este caso.

(…).

En ese orden de ideas, MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA contrató con una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro, no en condición de servidora pública en ejercicio de sus funciones, sino como persona natural, en representación legal de la Droguería “San Juan de Dios” de Cucutilla (contratista). Para atribuírsele la calidad de autora, como servidora pública se debe recurrir al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, donde ya ni siquiera, según la jurisprudencia, requiere endilgársele la calidad que ya poseen, sino que apenas tiene que considerar que actúan en ejercicio de sus funciones, para imputársele responsabilidad penal. Lógico y necesario resulta inferir que esa vinculación laboral con el Estado la inhabilitaba para celebrar esta clase de actos jurídicos, y la naturaleza privada de la entidad contratante la cual manejaba dineros estatales subsidiados en salud, para atención a afiliados en el nivel 1 de esa municipalidad, no la viene a exonerar de responsabilidad.

(…).

En interpretación sistema, las personas naturales que actúan como tal o en representación de personas jurídicas, que siendo servidores públicos contratan con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, incurren en la prohibición que tipifica como delito el artículo 408 de la Ley 599 de 2000(11).

En conclusión, como objetivamente permite constatarlo la confrontación del marco conceptual expresado en el pliego de cargos, frente a las consideraciones relevantes de la unidad jurídica inescindible compuesta por los fallos de primero y segundo grado, la queja por desconocimiento del principio y garantía de congruencia (cargo tercero) deviene carente de fundamento sólido, y por lo mismo no está llamada a prosperar.

9. Siendo claro, con sujeción a lo antes puntualizado, que el fallo condenatorio es consonante con la imputación fáctica y jurídica delimitada en la acusación, pasa la Sala a estudiar la inconformidad del memorialista acerca de la violación directa de la ley (cargos primero y segundo), según la cual lo hechos declarados en los fallos (de acuerdo con la reconstrucción que antecede), no se acomodan o no se ajustan a las exigencias condicionantes de la hipótesis punible de celebración indebida de contratos, en la modalidad de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

La conducta se halla descrita en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

El referido tipo tiene entre sus características las de ser de mera conducta, especial y propio, por cuanto el sujeto activo es cualificado, no tiene correspondencia con un tipo común, y se consuma con la simple intervención del agente en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato, a sabiendas de la existencia de alguna circunstancia prevista en la Constitución o la Ley que le impide o prohíbe obrar de conformidad.

Para el demandante la aludida figura delictiva fue ajustada artificiosamente por los falladores a los hechos debatidos, no obstante que estos reconocieron, y es indiscutible, que COMFAORIENTE ARS, en su calidad de contratante, es una persona jurídica de derecho privado, cuyos actos contractuales también están regidos por disposiciones comunes, y que la contratista, esto es, la Droguería San Juan de Dios de Cucutilla, representada por MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA, es igualmente una entidad particular, además que la últimamente citada no intervino en las relaciones contractuales reprochadas en cumplimiento de funciones inherentes al cargo público que de ordinario desempeñaba como auxiliar de enfermería en el centro de salud del aludido municipio, adscrito a la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Pamplona(12).

Frente a esa, que es en esencia la tesis del cargo, la Sala advierte, en primer lugar, que el recurrente soslaya un aspecto cardinal, igualmente destacado y considerado en la acusación y en las instancias, a saber: que la empresa contratante materializó los actos contractuales censurados con recursos públicos administrados (por autorización legal y convencional) para atender el plan obligatorio de salud subsidiado respecto de beneficiarios de ese programa residentes en Cucutilla.

En segundo lugar, es evidente que el argumento del memorialista se apoya en una intelección literal de la hipótesis delictiva, pues entiende que el sujeto activo de la misma únicamente puede de serlo el funcionario público que en cumplimiento de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato.

Tal comprensión reducida de la conducta prevista en la ley llevó al libelista a olvidar que dicho tipo es de los denominados abiertos o en blanco, en los cuales para la cabal e integral comprensión de la conducta que la norma ordena o prohíbe es preciso acudir a preceptos de carácter extrapenal(13), en el caso de estudio, a las disposiciones constitucionales y legales que totalizan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que gobiernan a los servidores públicos.

Por ello, aun cuando el censor reparó en el contenido del artículo 127 de la Constitución Política, no correlacionó dicho mandato superior con la hipótesis incriminante, amparado en la pretendida afirmación desdeñosa en el sentido de que la Carta Política “no tipifica delitos, [sino que] sólo se constituye en pensamiento fundamental del sistema penal”, cuando justamente tal aseveración lleva implícito que la voluntad constitucional orienta y fundamenta el sentido y alcance de las normas penales, y precisamente en aquélla se erigió como axioma o regla que los “servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” (art. 127).

Sobra decirlo, por ser de elemental comprensión, el citado mandato es, per se, causal de inhabilidad o impedimento conforme a su expreso tenor, y el mismo ha sido desarrollado por distintas leyes, entre ellas la de contratación administrativa (L. 80/93, art. 8º, lit. f) y las que se refieren al régimen disciplinario de los servidores estatales (L. 200/95 y la actual L. 734/2002), en las que están consagradas las circunstancias que enervan el ejercicio de la función pública con otras actividades, como la de carácter contractual. A su vez la referida norma constitucional es también justificación de las disposiciones que desde la esfera disciplinaria o penal proyectan sus efectos por el incumplimiento de tal mandato superior.

Consecuente con esas precisiones, no es difícil concluir que es sujeto activo del delito descrito en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, no solo es el servidor público que como contratante y encargado de tramitar, aprobar o suscribir un contrato, así procede, a pesar de conocer de la existencia alguna causal de inhabilidad o de impedimento que perturba o enturbia el legítimo ejercicio de la función; también será sujeto activo del delito el contratista particular que con plena conciencia de la causal inhibitoria para obrar de conformidad, interviene en la respectiva contratación con la entidad pública, pues el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, señala que para “efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

Y, por último, igual condición de sujeto activo del comportamiento reprimido en la ley (art. 408) lo tendrá el servidor oficial que, a pesar de esa condición, funja como contratista ante entidades públicas, o con personas privadas que manejen o administren recursos del fisco, salvo, claro está, las excepciones legales(14).

Las anteriores conclusiones no son en manera alguna una tesis novedosa, por el contrario corresponden a una doctrina jurisprudencial que, como bien lo recordó el a quo, de tiempo atrás tiene decantada esta corporación. Al respecto la Sala ha puntualizado:

[No] es cierto que el tribunal al considerar a … como autor de la conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980 [hoy, artículo 408, Ley 599 de 2000] haya violado el principio de no contradicción y que el servidor público que por fuera del ejercicio de sus funciones contrate con entidades públicas, no sea autor de tal punible, como quiera que una interpretación sistemática de dicha disposición, en concordancia con los artículos 127 de la Constitución Política, 63 del Código Penal de 1980, entonces vigente, y 8º y 56 de la Ley 80 de 1993(15), permiten llegar a la conclusión contraria. Así, es necesario distinguir entre el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante y la del servidor público que directamente, o por interpuesta persona, obra como contratista.

Para que la acción del primero se adecue a las previsiones del artículo 144, citado, se requiere que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades. En cambio, la conducta, en calidad de autor, del servidor público que actúa como contratista, no se subsume en dicho precepto, directamente, sino a través del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pues, por expreso mandato de ella se considera que obra en ejercicio de sus funciones [resaltados originales].

En otros términos, si al tenor del artículo 127 de la Constitución Política y 8º de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos tienen el deber constitucional de no contratar con entidades estatales, por lo que están inhabilitados para ello, el sentido del artículo 56, ibídem, es el de que comprende no sólo a los particulares sino, con mayor razón, a los servidores públicos que fungen como contratistas. A los primeros, para efectos de imputarles la calidad de autores, no sólo les atribuye la calidad de servidores públicos, sino que considera que actúan en ejercicio de sus funciones. A los segundos, ni siquiera tiene que endilgarles una calidad que ya poseen, sino que apenas tiene que considerar que actúan en ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, si ésta no fuera la inteligencia de ese precepto, se llegaría al absurdo de que al particular contratista que celebra un convenio con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, se le considera servidor público en ejercicio de sus funciones y, en cambio, al que ya es servidor público, no.

(…).

En lo que concierne el argumento del casacionista, en el sentido de que la sentencia asimila a la persona jurídica (contratista), con la persona natural, esto es, con su representante legal, tampoco le asiste razón, pues, como se sabe, aquellas no pueden actuar directamente sino a través de las personas naturales que las representan, quienes atraen toda la responsabilidad penal cuando violan el precepto constitucional que prohíbe a los servidores públicos celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales(16).

Frente a lo anterior, inocuas resultan las insistentes afirmaciones del demandante para hacer prevalecer su criterio respecto del alcance del artículo 408 de la Ley 599 de 2000 en el caso debatido, pues es lo cierto que la entidad privada COMFAORIENTE ARS administraba recursos del fisco destinados a solventar los programas de atención del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado en el municipio de Cucutilla, y con tales recursos contrató con PARADA GARCÍA el suministro de medicamentos para la población amparada, objeto contractual ejecutado por medio del establecimiento de comercio Droguería San Juan de Dios del citado municipio, de propiedad de la citada dama, quien ocultó su condición de servidora pública como auxiliar de enfermería del centro de salud de la misma localidad, adscrito a la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Pamplona.

Desde tal perspectiva la citada se hallaba cobijada por la causal de incapacidad establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, la cual prohíbe a los servidores oficiales suscribir contratos con entidades privadas que manejen o administren recursos estatales, sin que sobre destacar que aun cuando los celebrados en el presente asunto se hicieron figurar a nombre “Droguería San Juan de Dios de Cucutilla”(17), equiparándola a una “IPS”, sin serlo(18), lo cierto es que aquélla no es una persona jurídica, sino un bien mercantil de propiedad de una persona natural(19), es decir, de PARADA GARCÍA, quien por ser servidora pública no podía celebrar los convenios aludidos(20).

En conclusión, de acuerdo con lo puntualizado, los cargos (primero y segundo) en los que se postula la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 408 del Código Penal no prosperan.

10. Resta a la Sala por ocuparse de las críticas relacionadas con la ausencia de valoración de determinadas circunstancias fácticas pretermitidas, las cuales, en criterio del demandante, acreditarían, bien la ausencia de antijuridicidad de la conducta (como lo pregonó en el cuarto reproche), o ya la falta de culpabilidad dolosa de la enjuiciada (según lo refirió en la quinta réplica).

10.1. Como se indicó al inicio de estas consideraciones, el cuestionamiento en esencia deriva en la probable configuración de un falso juicio de existencia, por no haberse referido el ad quem a determinados medios de prueba que acreditarían que con los contratos no hubo vulneración del bien jurídico tutelado, ya que en Cucutilla no había otra droguería interesada en contratar con COMFAORIENTE ARS el suministro de medicamentos a la población destinataria del plan obligatorio en salud subsidiado, además que gracias a los contratos celebrados por la procesada con la citada empresa, se mejoró la prestación del respectivo servicio.

El reproche carece de trascendencia, porque así fuese cierto que sólo el establecimiento de comercio de propiedad de la acusada fue el que se interesó en contratar con la empresa privada que administraba recursos públicos, y que con los contratos de marras se mejoró el servicio subvencionado con tales fondos, el tipo penal atribuido a la acusada, con sujeción a decantado criterio jurisprudencial, se consuma con la sola intervención del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos.

Es que el objeto jurídico de la hipótesis delictiva está constituido por el interés del Estado en conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza y respetabilidad de la administración pública ante la comunidad, de ahí que no admita discusión el afirmar que “el desconocimiento de factores de inhabilidad por sí solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales, [pues] aunque se presumiera el reporte de un beneficio económico coyuntural para la administración por el contratista ilegalmente seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros”(21).

Y más recientemente la Corte indicó:

Tratándose del comportamiento punible de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, sin dificultad se comprende que no es el patrimonio estatal el bien jurídico tutelado el que resulta lesionado o comprometido como lo pareciera entender de manera equívoca el casacionista, sino que por el contrario, es el postulado de imparcialidad y el de limitación constitucional para contratar, los que se erigen como objeto de guarda y protección.

De lo anterior, se infiere que la ausencia de daño o peligro del mismo a la economía de las entidades territoriales o instituciones oficiales, como la ausencia de provecho ilícito por parte de los servidores públicos contratista y contratante se torna irrelevante para la estructura y materialización de ésta conducta delictiva.

Esas facticidades no hacen parte de su esencia normativa y, se incorporan más bien a otros comportamientos ajenos al aquí tratado como el peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y tráfico de influencias, entre otros, sin que pueda afirmarse como lo acusó el impugnante que por la sola concurrencia de la inhabilidad para celebrar contratos en los aquí procesados dada su calidad de funcionarios del Estado se los hubiese sancionado con criterios de responsabilidad objetiva, valga decir sin antijuridicidad material.

Al punto materia de censura casacional, olvidó el censor que el menoscabo al principio de la imparcialidad emana de la propia Constitución Política en el artículo 127 en la cual se consagra la prohibición para contratar, pues no es dable que en los servidores públicos dada su función y el cargo que desempeñan se puedan derivar las condiciones de contratante y contratista o de interviniente en cualquiera de las fases de los contratos(22).

Dicho de otra manera, en la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, son inadmisibles discusiones referentes al efectivo cumplimiento del contrato, su conveniencia, el beneficio reportado a la administración o la ausencia de afectación de los dineros oficiales, y de la misma manera la eventual concurrencia de estas circunstancias tampoco justifican la realización del comportamiento reprochado.

Lo protegido con el aludido tipo penal no es el patrimonio del estado (como sí lo hace el legislador a través de otras modalidades delictivas, por ejemplo con la de peculado) sino los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad, de suerte que este comportamiento, al lado de los demás constitutivos de celebración indebida de contratos que, a la vez, hacen parte de los delitos contra la administración pública, son de aquellas conductas que se entienden —según lo reseña un sector de la doctrina— como típicamente antijurídicas, es decir que la prohibición de su realización es inherente a su descripción típica, sin que ello signifique que por ello se pregone la responsabilidad objetiva, como equivocadamente lo entiende el demandante.

Por lo anterior la censura (cargo cuarto) relacionada con la ausencia de antijuridicidad está condenada al fracaso.

10.2. Finalmente, en lo referente a la ausencia de culpabilidad dolosa, los elementos de conocimiento que el censor alega como omitidos, en su contenido tampoco varían el análisis que acerca de ese aspecto fue hecho en los fallos de primero y segundo grado, razón por lo cual la queja también deviene intrascendente.

El enfoque que el libelista le confiere a esta replica consiste en que la acusada no era consciente de la circunstancia que la incapacitaba para contratar con COMFAORIENTE ARS, y que además consultó con dos profesionales del derecho, quienes conceptuaron que no había ninguna clase de inhabilidad o incompatibilidad.

A este respecto importa destacar que a esa última justificación esgrimida por la procesada desde su injurada, las instancias no le dieron crédito debido a que en la actuación el sujeto pasivo de la acción penal, o su asistencia técnica, no aportaron datos que permitieran individualizar y ubicar a alguno de los profesionales consultados, con el fin de escucharlo en declaración para que confirmara el concepto que supuestamente indujo en error a la sentenciada.

Y por otra parte los falladores tuvieron en cuenta la amplia experiencia —de más de 20 años— como servidora pública de la enjuiciada, y el hecho de que en forma casi concomitante a la elección de su esposo (apenas unos meses después) como Alcalde del municipio de Cucutilla inició los trámites para poner en funcionamiento el tantas veces citado establecimiento de comercio, circunstancias de las que dedujeron que PARADA GARCÍA conocía de la inhabilidad que en ella producía su condición de servidora pública para contratar con la administración municipal o con entidades que administraran recursos del ente territorial destinados al cubrimiento del plan obligatorio de salud subsidiado.

No reparó el demandante en que si bien es cierto con el fin de determinar las circunstancias que generan la eventual inhabilidad o la incompatibilidad, es necesario acudir a normas extrapenales y en el ámbito de lo jurídico valorar su contenido, tal situación no es obstáculo para advertir en el caso concreto que el sujeto activo tuvo conocimiento de la situación, y por lo tanto para mantener incólume la estructura del dolo, debido a que la enjuiciada realizó una valoración paralela de las circunstancias en que se hallaba, así fuera desde la perspectiva de una persona sin mayores conocimientos en temas jurídicos.

El dolo como elemento subjetivo del delito —y no un error vencible determinante de culpa, según lo sugiere el actor—, o como modalidad de la conducta objetiva imputada, surge patente no solo de los aspectos destacados en los fallos, sino también del hecho de que la acusada afirmó haber realizó consultas a profesionales del derecho para saber si tenía algún “inconveniente en firmar” los contratos, aseveración de la que es posible inferir que la acusada efectuó una evaluación del contenido del elemento normativo del delito en cuestión, y que la finalidad de tales asesorías —si es que las hubo— no era comprender su alcance jurídico, que ya conocía por su experiencia al servicio del Estado y el reciente nombramiento de su cónyuge como alcalde, sino la de llenarse de razones en orden a contratar con la entidad COMFAORIENTE ARS, a pesar de que no era ajena a que la inhabilidad constitucional del artículo 127 operaba de pleno derecho, pues en los contratos era explicito que los dineros respectivos eran del fisco.

En conclusión, el reproche analizado (cargo quinto) tampoco prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR, en razón del decaimiento de las cargos estudiados, la sentencia de 8 de abril de 2011 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (N. de S.), que confirmó la proferida contra MARÍA FILOMENA PARADA GARCÍA como autora responsable del delito consistente en violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

6 Cuaderno 2, folios 439 y 440. En términos semejantes se pronunció el instructor de primer grado, ídem, folios 379 y 380.

7 Ley 100 de 1993, y decretos reglamentarios 2357 de 1995 y 1804 de 1999.

8 Cuaderno 2, folios 370-379 y 434-438.

9 Cuaderno del tribunal, folio 23, último párrafo; folio 24, primer párrafo; y folio 26, segundo párrafo.

10 Cuaderno del tribunal, folio 24, último párrafo y folio 25, primer párrafo.

11 Cuaderno 2, folios 547 y 548.

12 Cuaderno 1, folio 296.

13 Cfr. CSJ. SP11235-2015, radicación 45927 y SP8786-2015, radicación 38464, de 26 de agosto y 8 de julio de 2015, respectivamente.

14 Ley 80 de 1993, artículo 10 “De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

15 Esta nota corresponde originalmente al fragmento transcrito: «Según el artículo 127 de la Constitución Política. “Los servidores público no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Al tenor del artículo 8º de la Ley 80 de 1993” son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos en las entidades estatales... f) Los servidores públicos...”.

Y conforme al artículo 56, ibídem: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”».

16 Cfr. CSJ. SP 25 de abril de 2002, radicación 16408. En términos semejantes: AP 16 de diciembre de 1997, radicación 8802, y reiterando el antecedente citado: SP 9 de marzo de 2006, radicación 23616; SP 6 de marzo de 2008, radicación 24606, y AP 26 de agosto de 2009, radicación 20370.

17 Cuaderno 1, folios 108-138.

18 Las droguerías, como establecimientos de comercio, de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de los hechos no se encontraban dentro de la clasificación de institución prestadora de servicios en salud, IPS, según los Decreto 2174 de 1996, 2240 de 1996, 2353 de 1997 y 2309 de 2002. La labor de las farmacias o droguerías, como establecimientos de comercio, se hallaba regulada en el Decreto 1950 de 1964, artículos 64 a 100, la leyes 47 de 1967 y 8ª de 1971, y Decreto 1070 de 1990.

19 Código de Comercio, artículos 515 y 516. La calidad de comerciante de la acusada y su condición de propietaria del citado establecimiento de comercio, está acreditada con los certificados de Matrícula Mercantil allegados a la actuación, cuaderno 1, folios 89-95.

20 Es más, el Código de Comercio, en su artículo 14 prevé que “Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: … 2) Los funcionarios de las entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones”.

21 Cfr. CSJ. SP 4 de septiembre de 2003, radicación 17257 y SP 19 de febrero de 2009, radicación 30365.

22 Cfr. CSJ. AP 3 de marzo de 2010, radicación 32729, y AP 17 de noviembre de 2010, radicación 34369.