Sentencia SP17352-2016 de noviembre 30 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP17352-2016

Radicación: 45589.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 387.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión preliminar.

Para la Sala, no tiene sentido aludir a las deficiencias de fundamentación que claramente se advierten en la demanda de casación presentada por el defensor de las procesadas G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V.G., pues, la previa admisión de la misma implica que se resuelva de fondo.

En esa medida, conviene reiterar que los defectos formales fueron superados, en tanto, a pesar de las impropiedades y las quejas indiscriminadas y profusas formuladas por el impugnante, es lo cierto que en algunos eventos, como se verá más adelante, insta a que efectivamente la corporación determine si en las condenas por los atentados contra la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia, se vulneraron o no garantías fundamentales.

Ahora bien, recuérdese que son cinco las censuras postuladas por el recurrente.

Las tres primeras las plantea por la vía de la violación directa, alegando que se condenó por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, a pesar de que no se configuraron los requisitos de antijuridicidad material (cargo primero) y tipicidad (cargo segundo), al tiempo que reclama que a dos de sus defendidas —G.V. y V.G.— se les haya condenado como coautoras, dejando de lado que procedía fijarles una responsabilidad menos gravosa (cargo tercero).

En las dos restantes, el censor reclama la nulidad de la actuación, no solo por el quebrantamiento del principio de congruencia, en la medida en que sus prohijadas fueron acusadas por la conducta punible de falso testimonio, pero se les condenó por la de falsedad en documento privado (cargo cuarto), sino también porque en la fijación de la pena de multa, se desconoció la garantía de prohibición de reforma peyorativa (cargo quinto).

Para responder las inquietudes del actor, la Corte no se ceñirá estrictamente al orden por él propuesto, no solo porque de manera deshilvanada lanza argumentos sin especificar a qué hipótesis delictual se refiere, sino también porque, tal cual lo advirtieron las representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público en la audiencia de argumentación oral, no es necesario abordar el estudio de cada uno de los cinco reproches, puesto que es evidente que el análisis y la solución de algunos puntos en concreto, relevará a la judicatura de asumir los demás.

Ambas funcionarias, avalando el planteamiento central del defensor, coincidieron en afirmar que el ilícito de fraude procesal no se estructuró, toda vez que a pesar del contenido espurio de las declaraciones notariales, es lo cierto que el XXX no fue inducido en error para adoptar una decisión contraria a la ley, ya que el hecho de que la sustitución pensional haya sido reclamada por dos personas con derecho a ella, determinaba su remisión a la justicia laboral. Luego, si el delito en comento no se consolidó en el presente evento, tampoco se configuró el de falsedad en documento privado, circunstancia que releva el examen de los demás reparos.

Claro está, la delegada de Procuraduría agregó que en este proceso, en efecto, también se vulneró el principio de congruencia, en los términos planteados por el casacionista.

Hechas las anteriores precisiones, la Corte procederá a contestar las inquietudes del demandante, atendiendo la siguiente metodología: (i) a pesar de que en este caso no se discute el fundamento fáctico y probatorio tenido en cuenta por los juzgadores para considerar configuradas las conductas punibles imputadas, lo traerá a colación para una mejor comprensión del asunto; seguidamente (ii) establecerá si se estructura o no la conducta punible de fraude procesal, para luego (iii) determinar si se violó el principio de congruencia, definiendo entonces si se tipifica el delito de falso testimonio por el que se acusó a las incriminadas, o el de falsedad en documento privado por el que finalmente fueron condenadas.

En cada uno de estos eventos, se aludirá, en lo pertinente, a los planteamientos esbozados por el memorialista en sus censuras.

2. El sustento fáctico y probatorio de las condenas por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado.

Ya quedó claro que en torno al fundamento fáctico y probatorio de las condenas por los ilícitos contra la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia, no existe discusión alguna, en la medida en que el debate se centra en aspectos dogmáticos, referidos a si se estructuran o no ambas hipótesis delictuales.

De todos modos, para la Corte es conveniente repasar qué fue lo acreditado probatoriamente en este proceso, porque ello ofrecerá una mejor comprensión del asunto y será de suma utilidad a la hora de definir qué delitos se consolidaron en este caso.

Así las cosas, se tiene que los hechos probados en el juicio oral, la gran mayoría objeto de estipulación probatoria, dan cuenta de lo siguiente:

C.H.A.M. y G.I.A.A. contrajeron matrimonio católico el 29 de abril de 1959, en la Parroquia de la XXX de la ciudad de XXX.

La pareja se separó de hecho a comienzos de la década de los sesenta. Nunca liquidaron la sociedad conyugal.

Desde esa época y por un lapso de 48 años, hasta el 1º de agosto de 2008, fecha de la muerte de A.M., el varón convivió permanente e ininterrumpidamente con la señora L.E.E.R.

Para el momento de su fallecimiento, A.M. disfrutaba de pensión de vejez concedida por el XXX.

El 8 de noviembre de 2008, tras el deceso de su pareja, E.R. presentó ante la Oficina Seccional XXX y Distrito Capital del XXX con sede en XXX, la solicitud de sustitución pensional.

Por su parte, el 22 de enero de 2009 A.A. elevó ante dicha entidad petición en idéntico sentido.

Con el fin de demostrar su derecho prestacional, la citada aportó tres declaraciones extrajudiciales rendidas bajo la gravedad del juramento por ella y por las ciudadanas M.C.G.V. y B.E.V.G., ante la Notaría Primera del Círculo de XXX (XXX), del 18 de diciembre de 2008, en las que depusieron, faltando a la verdad, que la primera había retomado la convivencia con su esposo, entre el 22 de junio de 2002 y el 1º de agosto de 2008, fecha de su muerte.

Ante la coexistencia de peticiones, la jefe del departamento XXX, mediante Resolución 11479 del 26 de marzo de 2009, dispuso la suspensión de la pensión, hasta que la justicia ordinaria laboral, competente para resolver el conflicto, definiera lo pertinente.

Llevada la contienda a la jurisdicción ordinaria, el Juzgado Once Laboral del Circuito de XXX dictó sentencia el 14 de diciembre de 2012, a través de la cual decidió:

CONDENAR a la demandada XXX a conceder el 100% de la pensión de sobrevivientes que se encuentra en suspenso a las señoras G.I.A.A. en porcentaje del 20% y L.E.E. en porcentaje de 80% respectivamente, a partir del 1º de agosto de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Para el juzgado de conocimiento, no cabía duda que a pesar de que los cónyuges A.M. y A.A. se encontraban separados de hecho desde hacía varios años, la segunda sí tenía derecho a una parte proporcional de la pensión, en la medida en que la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio, se encontraba vigente.

Descartó sí, que durante los últimos años de vida de A.M., haya existido una convivencia simultánea de él con su compañera permanente y su cónyuge, es decir, determinó que no era cierto lo que A.A. y las procesadas G.V. y V.G. declararon bajo la gravedad de juramento ante notario, en el sentido de que entre el 22 de junio de 2002 y el 1º de agosto de 2008, fecha del fallecimiento del varón, habían retomado la vida en común.

A su turno, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de segunda instancia del 18 de diciembre de 2013, confirmó la decisión del a quo.

Al efecto, consideró igualmente que no se había acreditado la convivencia simultánea alegada por A.A., avalando, por consiguiente, la determinación del juzgado, en el sentido de establecer dos proporciones, la mayor de las cuales, por el 80%, se la otorgó a E.R., con quien el fallecido compartió vida marital por un lapso de 48 años.

La decisión de la justicia laboral fue clara: ambas mujeres tenían derecho a la sustitución pensional. A.A., por haber convivido alrededor de 10 años desde la época en que se casó con A.M., habida cuenta que a pesar de la separación, nunca liquidaron la sociedad conyugal, y E.R., por haber compartido con el varón su vida de manera permanente e ininterrumpida durante más de cuatro décadas.

Con base en los anteriores hechos probados, la Fiscalía hizo las siguientes imputaciones:

Por la conducta punible de fraude procesal, circunscrita al hecho de que la incriminada A.A. haya presentado ante el XXX las tres declaraciones notariales con contenido falso, ya que en razón de las mismas y ante la coexistencia de solicitudes, esa entidad fue inducida a emitir la Resolución 11479 del 26 de marzo de 2009, por medio de la cual decidió remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria laboral.

Y, en lo concerniente a las declaraciones falsas rendidas ante notario, inicialmente atribuyó el delito de falso testimonio, si bien en el juicio oral, desde la presentación de la teoría del caso, manifestó que demostraría la comisión de ese ilícito, o del de falsedad en documento público, para en últimas decantarse por el de falsedad en documento privado, hipótesis respecto de la cual pidió que se condenara a las enjuiciadas, siendo atendida su petición por las instancias.

Clarificado lo anterior, la Sala procederá a analizar si en realidad se configuran los referidos comportamientos punibles.

3. El delito de fraude procesal.

En este capítulo, se ocupará la Sala de verificar si se estructura o no el ilícito de fraude procesal.

Esta conducta punible está definida en el artículo 453 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos:

El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de 6 a 12 años, multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.

La tipificación del ilícito de fraude procesal, lo ha dicho la Corte y ahora lo reitera, exige la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el uso de un medio fraudulento; (ii) la inducción en error a un servidor público a través de ese medio; (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; y, (iv) el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público.

En este delito, ha puntualizado la corporación(1):

El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto —no calificado— que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento.

Para soportar la idoneidad del medio fraudulento con capacidad de inducir en error, la fiscal del caso y los juzgadores de las instancias tuvieron en cuenta las declaraciones extrajudiciales rendidas por las tres procesadas, argumentando así que dado el contenido falso de las mismas, se indujo en error al servidor público adscrito al Seguro Social, quien por esa razón emitió un acto administrativo contrario a la ley.

Se trata de la Resolución 11479 del 26 de marzo de 2009, emitida por la jefe del departamento de atención al pensionado, a través de la cual se dispuso dejar en suspenso la sustitución pensional de las señoras G.I.A.A. y E.E.R., cónyuge supérstite y compañera permanente del causante C.H.A.M., respectivamente, «hasta que la justicia ordinaria decida mediante sentencia debidamente ejecutoriada a quién le corresponde el derecho de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído».

De acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de dicho acto administrativo, la decisión en ese sentido obedeció, no a que A.A. estuviese certificando —falsamente— dos épocas distintas de convivencia con su esposo, sino a que dos personas diferentes estaban reclamando la misma prestación en calidad de beneficiarias, pues, «conforme a lo establecido en el artículo 34 del Acuerdo 49 de 1990 (Aprobado por el D. 758/90), el cual determina que en caso de controversia de quién ostenta el mejor derecho para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del causante, es la justicia ordinaria la competente para conocer y dirimir el conflicto, quien mediante sentencia debidamente ejecutoriada decidirá a quién le corresponde el derecho, motivo por el cual se dejará en suspenso la sustitución pensional reclamada».

Por lo anterior es que el impugnante considera, en los dos primeros reproches, que las testificaciones notariales que acompañó la acusada A.A. a la solicitud de sustitución pensional, no tenían potencialidad de causar daño alguno, pero no, precisa la corporación, porque se tratase de una falsedad inocua —si el delito medio es falsedad documental o no, será objeto de análisis en el siguiente apartado—, sino porque el contenido falso inserto en esas exposiciones, referidos única y exclusivamente a que aquella y su cónyuge retomaron la convivencia antes de la muerte del varón, con el fin de obtener una mejor mesada pensional, no tenía virtualidad de incidir en la decisión adoptada por el XXX.

A dicha entidad, de todos modos, ante la concurrencia de peticiones de sustitución pensional, no le quedaba alternativa diferente a la de suspender la pensión, a la espera de que la jurisdicción ordinaria laboral resolviera a quién le asistía el derecho.

Vale decir, el acto administrativo proferido por la servidora pública adscrita a esa institución, no fue contrario a la ley, en la medida en que era la única actuación válida que podía adoptar, por el sólo hecho de que dos personas, ambas con derecho a ello, estaban reclamando la sustitución de la pensión de vejez del causante.

Así, como bien lo manifestaron las delegadas de Fiscalía y Procuraduría ante la Corte en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario de casación, bastaba verificar la coexistencia de solicitudes, sin necesidad de realizar examen probatorio alguno, para que el XXX procediera a dictar la resolución en los términos anotados.

En esa medida, el contenido falso de las declaraciones notariales no tenía incidencia en su decisión, puesto que el porcentaje de la mesada pensional, acorde con lo que cada una de las reclamantes demostrara, sería un asunto a resolver en el trámite laboral ordinario, como efectivamente ocurrió en este asunto.

De hecho, la justicia laboral determinó que la cónyuge, pese a la prolongada separación de hecho, sí tenía derecho a una parte proporcional de la mesada pensional, debido a que la sociedad conyugal nunca fue liquidada.

De esta manera, surge evidente el yerro en que incurrieron las instancias al emitir fallo de condena por el ilícito de fraude procesal, pues, el medio utilizado para hacer valer la pretensión de la solicitante no tenía ninguna virtualidad de afectar la decisión para tornarla contraria a la ley, en cuanto la mendacidad que se reprocha no podía ser objeto de consideración específica en el acto administrativo.

En consecuencia, la inidoneidad del medio frente al fin que contiene la decisión de la administración, rompe cualquier nexo causal entre la conducta y el resultado.

Bajo esta perspectiva, no puede de ninguna manera atribuirse responsabilidad penal, así exista voluntad de las procesadas para afectar a la administración en general, simplemente porque el medio del que se valieron no materializa esa voluntad en un resultado pasible de acontecer.

Sobra anotar, conforme lo resumido en precedencia, que la determinación de absolución de las acusadas reposa no en la ausencia de antijuridicidad material que se postula en el cargo primero de la demanda, sino en la atipicidad objetiva de la conducta denunciada en el cargo segundo de la misma.

En conclusión, no cabe duda alguna que los falladores violaron directamente la ley sustancial, por la interpretación errónea de los artículos 9º y 10 de la Ley 599 de 2000, que condujo a la aplicación indebida del artículo 453 ejusdem, como quiera que las incriminadas fueron condenadas por el referido proceder delictivo, a pesar de que es ostensiblemente atípico.

La atipicidad, vuelve a decirse, es indiscutible debido a la inexistencia del medio fraudulento idóneo al que se refiere la norma, pues, si la solicitud elevada por la procesada A.A. no puede calificarse de instrumento engañoso, mucho menos puede decirse que se hubiese utilizado para obtener un provecho (sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley), siendo éste el elemento necesario, como quedó visto en precedencia, para la estructuración del delito de fraude procesal.

Así las cosas, en lo que respecta a la mencionada hipótesis delictual, la Corte casará el fallo recurrido, para en su lugar absolver a las procesadas G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V.G. por la conducta punible de fraude procesal.

Determinado así que el delito contra la eficaz y recta impartición de justicia no se configuró, innecesario resulta analizar el grado de participación por el que fueron sentenciadas dos de las enjuiciadas, así como la forma en que se estableció la pena de multa, tal como se esboza, en ese orden, en los cargos tercero y quinto del libelo casacional.

4. Los delitos de falso testimonio y falsedad en documento privado.

En el cargo cuarto de la demanda de casación, el recurrente denuncia la violación del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, por cuanto a pesar de que a sus defendidas se les imputó y acusó por el delito de falso testimonio, finalmente se les condenó por el de falsedad en documento privado, que es de diferente género. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad desde el fallo de segundo grado, «para en su lugar absolver y no condenar a las procesadas, por el punible en comento».

i. Pues bien, planteado así el problema jurídico a resolver, la Sala determinará si se vulneró o no la citada prerrogativa, estableciendo si resulta válido que se condenara a las procesadas por un delito diferente al de la acusación. Antes, se repasará cómo operó la imputación jurídica en el curso del proceso, por el hecho de que las tres incriminadas hayan comparecido ante una notaría a declarar falsamente, bajo la gravedad del juramento, que una de ellas —A.A.—, retomó la convivencia marital con su cónyuge, antes de que éste falleciera.

En la audiencia preliminar de imputación, celebrada el 19 de mayo de 2010 ante un juzgado de garantías de la ciudad de Bogotá, ese episodio fue encuadrado por el fiscal del caso en la hipótesis delictual de falso testimonio, tipificada en el artículo 442 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 890 de 2004, en estos términos:

El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.

Posteriormente, en el escrito de acusación que allegara el ente instructor ante el juzgado de conocimiento el 17 de junio de ese año, ratificó el aludido cargo.

Lo propio ocurrió en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 16 de julio de 2010 ante el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual la Fiscalía formalizó la incriminación por la conducta punible de falso testimonio.

En el juicio oral, la representante del ente investigador comenzó a variar su postura.

Efectivamente, en la sesión del 18 de marzo de 2014, en la presentación de la teoría del caso, luego de narrar los hechos —tal cual venía haciéndolo hasta ese momento—, anunció que esa oficina «probará durante este juicio oral que las acusadas cometieron los delitos de falso testimonio o falsedad en documento público y fraude procesal»(2).

Es decir, planteó de manera alternativa que respecto de las declaraciones notariales, acreditaría la comisión, bien del ilícito de falso testimonio que venía atribuyendo, ora el de falsedad en documento público que mencionaba por primera vez.

Superada la fase probatoria de esa diligencia y concedido el uso de la palabra a la fiscal seccional para presentar su alegato de conclusión, partió por pedir condena en contra de las tres procesadas «como coautoras de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal»(3).

Ya en el desarrollo de su discurso, sostuvo que para la Fiscalía «el contenido de las declaraciones extrajuicio que fueron vertidas el 18 de diciembre de 2008 ante el Notario Primero del Círculo de XXX por las tres acusadas son falsas, su contenido es falso», ya que no era cierta la convivencia que declararon de una de ellas con el causante, quien en sus últimos años, se demostró, seguía compartiendo su vida con E.E.R., su compañera permanente.

Luego, indicó que a pesar de haber imputado y acusado por el ilícito de falso testimonio, la Fiscalía «revisando el tipo penal nos damos cuenta que las acusadas están incursas es en un delito de falsedad en documento público».

Acto seguido, la funcionaria procedió a dar lectura al artículo 289 de la Ley 599 de 2000, generando así una mayor confusión, toda vez que éste precepto alude es a la conducta punible de falsedad en documento privado y no a la de falsedad en documento público.

Ante semejante desafuero, fue necesario que la juez de la causa instara a la representante del ente instructor para que precisara, en últimas, por cuál delito impetraba la declaración de condena, circunstancia ante la cual la funcionaria reconoció su error y concretó que la deprecaba por el de falsedad en documento privado.

Dicha modificación, dijo que la hacía con base en la sentencia de casación 31848 del 21 de abril de 2010, concerniente a la naturaleza jurídica de los actos notariales, agregando simple y llanamente: «como quiera que el notario no cumple funciones jurisdiccionales, es claro que aquí se atentó contra la fe pública». Nada más aseveró la fiscal para sustentar su posición, añadiendo tan sólo que no se afectaba el principio de congruencia, puesto que se estaba degradando la conducta.

La petición de la Fiscalía fue acogida por los falladores de las instancias, quienes en últimas condenaron a las enjuiciadas por el delito de falsedad en documento privado, aduciendo también que los notarios no fungían como servidores públicos, ni cumplían funciones jurisdiccionales ni administrativas. De igual manera, atendieron el planteamiento según el cual no se vulneraba el principio de congruencia y podía condenarse por una conducta punible diferente, pues ésta había sido degradada y ello representaba una pena menor para las implicadas.

ii. La variación de la calificación jurídica deprecada por la Fiscalía durante los alegatos finales y admitida por el juez de conocimiento, de falso testimonio a falsedad en documento privado, no implicó una mutación de los hechos objeto de acusación porque las conductas desplegadas por G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V.G. en cuanto a falsear la realidad en sendas declaraciones extraprocesales ante notario y, luego, utilizarlas para impulsar un trámite administrativo de reconocimiento de sustitución pensional a favor de la primera, fueron las mismas por las cuales se profirió sentencia condenatoria. Cuestión distinta es que en la acusación la conducta de usar sólo tuvo significación en el delito de fraude procesal, lo que era obvio porque la tipicidad de un falso testimonio no lo requería, más ningún obstáculo legal impide que, alternativamente, adquiera relevancia para uno de falsedad documental dado que aquél y éste vulneran intereses jurídicos diferentes.

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual —Ley 600 de 2000—, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en el Código Penal, arts. 103 y 104.1), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»(4).

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (D. 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.

Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia. Sin embargo, las declaraciones falsas ante un notario, aun cuando se tenga en cuenta su uso posterior para un trámite administrativo o judicial, no encuadran en la descripción típica de la falsedad en documento privado, tal y como lo advirtió el demandante en el segundo cargo, razón por la cual habrá de casarse también esta parte de la sentencia debido a la violación directa por indebida aplicación del artículo 289 del Código Penal. Luego de ello, en ejercicio de la función unificadora de la jurisprudencia, se expondrán las razones por las cuales la Corte estima que el comportamiento referido tampoco se adecúa al supuesto de hecho de un delito de falso testimonio.

iii. El precitado artículo 289 describe la conducta de «falsedad en documento privado» en los siguientes términos: «El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de…».

Ahora bien, según el artículo 294 del Código Penal el documento es «toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria». Por su parte, el artículo 243 del Código General del Proceso, coincidiendo con el 251 del Código de Procedimiento Civil, luego de enunciar algunos ejemplos, define el documento como «todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo». Luego, describe los documentos públicos como los otorgados por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención, adicionando al prementado artículo 251 que también lo serán los otorgados por particulares en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. En ese orden, el documento será privado cuando no reúna tales condiciones, como expresamente lo preveía el estatuto procesal civil.

Los delitos de falsedad documental atentan contra la fe pública, entendida ésta como «la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes. Precisamente, con los documentos se acredita algo y facilitan las relaciones entre los asociados, por ello, a algunos se les da una connotación especial para garantizar tal crédito»(5). En cuanto a las modalidades de los distintos tipos de falsedad, incluida la que recae en documento privado, se distingue entre «la material, por creación integral del documento o por alteración de uno ya existente; y la ideológica, histórica o intelectual, por incorporación en el documento de datos que no corresponden a la verdad, por ejemplo, en general, cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos que son plasmados o vertidos en el objeto material»(6).

En el caso juzgado, ninguna de las censuras de la demanda de casación se dirigió a cuestionar la valoración probatoria efectuada en las instancias, por lo que en nada se discute el supuesto según el cual las señoras G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V. concurrieron el 18 de diciembre de 2008, ante la Notaría Primera del Círculo de XXX (XXX), a declarar un hecho falso: que la primera de ellas convivió con C.H.A.M. entre el 22 de junio de 2002 y el 1 de agosto de 2008. La calificación típica que de esa conducta se hizo en la sentencia —falsedad en documento privado—, supuso una violación directa, por indebida aplicación, del artículo 289 del C.P., dado que lo falseado no fue un documento sino un testimonio extraprocesal, tal y como se pasa a explicar.

Las declaraciones notariales fueron autorizadas por el Decreto 1557 de 1989 (art. 1º), en los siguientes términos:

Podrán presentarse ante notario, bajo la gravedad del juramento, declaraciones para fines extraprocesales, las cuales tendrán el alcance de las rendidas ante juez civil, sin perjuicio de la competencia asignada a este último funcionario.

La declaración se hará constar en acta que suscribirán el declarante y el respectivo notario.

El interesado podrá elaborar el acta y presentarla ante notario, quien constatará que cumple los siguientes requisitos: los generales de ley. La manifestación de que declara bajo la gravedad del juramento, la explicación de las razones de su testimonio y que este versa sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento. Si el acta reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, será suscrita por el declarante y el notario. En uno y otro caso, el acta se entregará al interesado para los fines pertinentes.

Obsérvese que el mismo legislador destacó la naturaleza testimonial del acto que autorizó cumplir ante los notarios y aun cuando no lo hubiese hecho, tal conclusión emerge nítida de su contenido en cuanto es un relato «sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento» que presupone la explicación de las razones de este último. En la disposición normativa también se aclara que el documento en que se consigna la declaración no es más que un acta de la narración histórica que deberá ser suscrita por el notario y por el particular interesado. Tal y como permite advertirlo, entre otros, el artículo 275 de la Ley 600 de 2000(7), no deben confundirse los testimonios con los medios en los cuales éstos se registran —un escrito o un audio, p. ej.— o, como bien lo manifestó el procesalista colombiano DEVIS ECHANDÍA: «…, la documentación del testimonio no altera su naturaleza oral y subjetiva, sino que apenas conserva o hace permanente el acto humano de la narración verbal,…»(8).

De igual forma, la recepción de la hipótesis normativa expuesta en los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro país, asigna a la declaración rendida ante notario (extraprocesal) para fines judiciales o no judiciales el carácter de prueba —sumaria— testimonial. Véase:

— El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 130, del Decreto 2282 de 1989, regula los «testimonios ante notarios y alcaldes» así: «Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin». Un ejemplo de estos últimos es el previsto en el artículo 424, parágrafo 1º, numeral 1º, que permite que la demanda de restitución del inmueble arrendado se acompañe de una «prueba testimonial siquiera sumaria» para acreditar la existencia del respectivo contrato.

— En el Código General del Proceso (L. 1564/2012), el artículo 188 ubicado en un capítulo denominado «pruebas extraprocesales», prevé, entre éstas, los «testimonios sin citación de la contraparte» para fines judiciales o no judiciales, incluidos aquéllos que «estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales» (inc. 2º) como es el previsto en el artículo 384-1 que reprodujo el supuesto de hecho del ya referido canon 424 del estatuto procesal civil. Dichos testimonios pueden practicarse ante notarios o alcaldes y, en todo caso, se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento, «circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración».

— El artículo 272 del Código de Procedimiento Penal de 2004 refrenda el carácter de declaración a aquélla que puede rendirse ante un alcalde, un inspector de policía o un notario, a solicitud de los titulares de la defensa, y su distinción con el medio que se utilice para registrarlo, que puede ser el escrito. En efecto, se afirma en el citado artículo que: «El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo».

No cabe duda, entonces, que la declaración rendida ante un notario es una prueba sumaria de carácter testimonial, cuyo registro y conservación se realiza en un documento escrito o acta por expreso mandato legal. De esa manera, los actos de prueba que fueron falseados por las señoras G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V. el 18 de diciembre de 2008 ante la Notaria Primera de XXX (XXX), no tenían el carácter de documentos sino de testimonios extrajudiciales. Así, mal puede pretenderse que un tipo penal cuyo objeto material sea aquella clase de medios de prueba, como son todos los que buscan proteger la fe pública, comprenda los supuestos de declaraciones mendaces, de allí la afirmación de aplicación indebida del artículo 289 sustantivo al presente asunto.

Tan cierta es la conclusión expuesta que si un testigo faltara a la verdad en diligencia judicial —o administrativa— que se registrara por escrito, como ocurría usualmente en los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, se adecuaría esa conducta, de manera indubitada, al delito de falso testimonio y no al de falsedad ideológica en documento público ni a ninguno otro de los previstos en el capítulo tercero del título IX del Código Penal «Delitos contra la fe pública».

Ahora bien, ¿será que la naturaleza testimonial de un medio de prueba muta a documental cuando el relato histórico se hace por fuera de un procedimiento judicial o administrativo? Evidentemente la respuesta es negativa porque esta circunstancia no se relaciona con la identidad de la prueba sino con el momento de su producción (extraprocesal) y con su eventual falta de contradicción (sumaria).

Es más, cuando una declaración ante notario es admisible como prueba en un proceso civil o penal es tenida como testimonial y nunca como documental. En el primero, ocurre cuando las partes de común acuerdo solicitan prescindir de la ratificación de aquélla y el juez no la considera necesaria, en actuaciones tramitadas conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil (art. 229). En el segundo, se tendrá como una prueba testimonial de referencia siempre que se refiera a uno de los elementos del delito y que se encuentre en una de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, se reitera, la falsificación de esas declaraciones no puede encuadrarse en las descripciones típicas que sancionan esa conducta cuando recae sobre documentos.

Siendo así, habrá de casarse la sentencia en la parte que condenó a las acusadas como autoras de falsedad en documento privado para, en su lugar, absolverlas. Esta solución no se opone a la que se adoptó en la sentencia de casación del 21 de abril de 2010, radicación 31848, citada por el demandante, en la que se impuso condena por aquél delito en una actuación realizada ante notario, pues en este evento se trató de la incorporación de datos falsos en sendos documentos: la solicitud del trámite de liquidación sucesoral y la escritura que protocolizó este acto(9), mientras que en el presente, como tantas veces se ha indicado, ese comportamiento recayó en un testimonio extraprocesal.

iv. Ahora bien, las variadas posturas que en el proceso se expusieron en torno a la calificación jurídico-penal de las declaraciones mentirosas rendidas, bajo la gravedad de juramento, ante notario para usarse en un trámite judicial o administrativo, denotan una profunda confusión, por lo que, solo para efectos de aclarar el punto desarrollando así la jurisprudencia, se analizará si aquel comportamiento configura un falso testimonio, delito éste que comete: «El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento, falte a la verdad o la calle total o parcialmente,…» (C.P., art. 442). Pues bien, como quiera que en el supuesto fáctico planteado se tienen como premisas: (i) que alguien depone sobre un hecho que percibió o le consta; (ii) que lo hace bajo la gravedad del juramento; y (iii) que esa narración incluye información falsa; el juicio positivo de tipicidad se completará, entonces, si se constata que cuando esa actuación se surte ante notario es judicial o administrativa.

El artículo 1º de la Ley 29 de 1973 prescribe que «El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial» y que esta última otorga plena autenticidad a las declaraciones que se emitan ante los notarios y a lo que éstos expresen en relación a los hechos que perciban en ejercicio de sus funciones. Por su parte, el Decreto-Ley 960 de 1970 (art. 9º) dispone que aquéllos «responden de la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados». Por último, el artículo 131 de la Constitución Política ratificó que el notariado es un servicio público, al igual que, luego, lo declaró la Ley 588 de 2000(10).

Esta corporación, al sustentar la posición según la cual en las actuaciones ante los notarios no puede cometerse el delito de fraude procesal y con fundamento en la jurisprudencia constitucional(11), en la prementada sentencia del 21 de abril de 2010 había manifestado que: «…, los notarios no están incluidos entre las autoridades con atribución natural para administrar justicia…» y que «…, si bien los particulares que ejercen la función notarial son autoridades estatales, en cuanto realizan una actividad de la cual es titular el Estado, aquellos no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, por cuya razón no ostentan la condición de autoridades administrativas. Con base en tales premisas se concluyó:

Como se observa, los notarios ni son funcionarios judiciales ni ostentan la condición de autoridades administrativas. Precisamente, por esto último tampoco se les puede facultar para administrar excepcionalmente justicia, con apoyo en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política.

Y aunque en calidad de particulares podrían, con fundamento en el citado artículo 116, ejercer funciones jurisdiccionales, no puede pasarse por alto que la autorización constitucional solamente se extiende para actuar como jurados en causas criminales, así como conciliadores o árbitros en virtud de habilitación por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada,…

Dicha tesis fue reiterada en la sentencia de casación del 16 de octubre de 2013, rad. 42258, en la que se aseveró: «…, dicho punible —fraude procesal— solo se materializa cuando la conducta se realiza en una actuación judicial o administrativa, no notarial; los notarios no administran justicia, ni siquiera en forma excepcional y menos tienen la calidad de autoridades administrativas». Luego, en el auto AP7641-2014, rad. 45113, también se afirmó que el notario no es un servidor público y, por ende, no ostenta la condición de autoridad administrativa.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-863 de 2012 refrendó una línea jurisprudencial, según la cual:

1. El notariado es un servicio público y, a la vez, una función pública, que es ejercida por particulares en virtud del principio de descentralización por colaboración;

2. No obstante los notarios cumplen una función pública y que su desempeño ofrece semejanzas objetivas con el de los empleados oficiales, aquéllos no ostentan la condición de servidores públicos.

3. La función fedante consiste en la facultad de dar fe, «de allí, el valor jurídico y al alcance probatorio que se le reconoce a los actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos de los cuales éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. Todo ello en razón a que está investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a tales actos y atestaciones, como depositario que es de la fe pública».

4. Entre la función jurisdiccional y la fedataria asignada a los notarios existen las siguientes diferencias: «(i) la potestad decisoria y de adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (ii) el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad».

5. Los notarios no son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, razón por la cual no puede entenderse que están incluidos en la hipótesis del inciso 3º del artículo 116 de la Constitución, según el cual: «Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades».

6. Finalmente, se aclaró que la potestad asignada a los notarios de recibir declaraciones extraproceso debe entenderse en el marco de la función fedataria, por ende «limitada a dar fe y autenticidad respecto de los actos que los particulares en ejercicio de su autonomía de la voluntad, registran en su presencia».

Con base en tales premisas, se declaró inexequible el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 en la parte que adscribía a los notarios la facultad de practicar pruebas extraprocesales destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la penal, con citación de la contraparte y con observancia de las reglas procesales sobre práctica y contradicción. Ello, por cuanto entendió el tribunal constitucional que esa facultad probatoria constituía función jurisdiccional y ésta desbordaba la potestad fedataria propia de la actividad notarial. En cambio, declaró exequible la atribución prevista en el último inciso de la norma legal demandada que facultó a los notarios para recibir declaraciones extraproceso con fines judiciales.

Entonces, son coincidentes las posturas de este tribunal de casación y del constitucional en el sentido de que los notarios no son autoridades administrativas, según el criterio subjetivo u orgánico, y no cumplen funciones jurisdiccionales. Pero también se comparte el criterio según el cual no ejecutan actuaciones judiciales o administrativas en las que se resuelvan conflictos intersubjetivos con potestad decisoria. Sobre esto último, desde 1998 la Corte Constitucional tiene definido que la función fedante, si bien es pública, es distinta a las estatales clásicas (legislativa, judicial y administrativa), pero además que la actividad notarial no reviste naturaleza procesal. Obsérvese:

En la Sentencia C-741 de 1998 se advirtió:

3. El servicio notarial implica, conforme lo señala una de las disposiciones acusadas, el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha podido percibir en el ejercicio de sus atribuciones.

Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. (…). (Resaltado fuera del texto original).

Mientras que, en la Sentencia C-093 de ese mismo año, enfatizó que:

… la función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida ésta como la potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia, luego de un proceso previamente establecido y con observancia de los requisitos, exigencias y garantías propias del debido proceso reconocidos en la Constitución Política (art. 29) y en la ley. Obsérvese que la posibilidad de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. (…). En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante.

En consecuencia, puede afirmarse que no existe propiamente proceso en las actuaciones que se cumplen ante notario, pues si bien la ley señala formalidades y requisitos para perfeccionar el instrumento notarial, las mismas no pueden calificarse como actos procesales, ya que, como se ha explicado, el notario carece de poder decisorio e impositivo, de manera que ante él no se plantean conflictos ni se esgrimen pretensiones y excepciones (resaltado fuera del texto original).

Se concluye, entonces, que la práctica de una declaración extraprocesal ante notario no constituye una actuación judicial o administrativa en la que deba salvaguardarse la «eficaz y recta impartición de justicia», por las siguientes razones fundamentales: (i) los notarios no son servidores públicos, (ii) no cumplen funciones jurisdiccionales, (iii) la función fedante que tienen asignada es pública, más es distinta a las clásicas estatales, y, por último, (iv) aquéllos no definen conflictos intersubjetivos, por lo que sus actuaciones no pueden entenderse como procesales —ni judiciales ni administrativas—.

Por contera, la declaración mentirosa rendida ante un notario no configura el delito de falso testimonio. Ahora bien, no debe olvidarse que en todo caso es una actuación fraudulenta que si se utiliza para iniciar, tramitar o continuar un procedimiento administrativo o judicial, con el propósito de obtener en éste una decisión ilegal, quedará cobijada por la tipicidad de un fraude procesal (C.P., art. 453). Así, por ejemplo, en el caso bajo examen, el uso que hiciera la acusada G.I.A.A. de unos testimonios extraprocesales falsos para promover un trámite de sustitución pensional ante el Instituto del Seguro Social, constituiría el último de tales delitos si no fuera porque, como ya se explicó antes, ese mecanismo fraudulento era inidóneo para obtener una resolución administrativa contraria a la ley.

5. Cuestión final.

Se casará la sentencia condenatoria demandada y, en consecuencia, se dictará fallo absolutorio por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado a favor de G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V. Tal decisión, se recuerda, se debió a la violación directa de la ley sustancial por la atipicidad de las referidas conductas, lo cual deja sin objeto el análisis de los cargos por falta de antijuridicidad de éstas o la infracción a la prohibición de reforma peyorativa en la tasación de la pena de multa, como en un principio se advirtió. Además, no sobra advertir que se adopta la decisión sugerida por los no recurrentes, pero por razones distintas.

Como quiera que en la sentencia impugnada se decretó la prisión domiciliaria de las acusadas, se ordenará su libertad incondicional y definitiva, así como la cancelación de cualquier otra medida restrictiva de carácter personal o real que se encuentre vigente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justica en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Casar la sentencia condenatoria de segunda instancia y, en su lugar, absolver a G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V., por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado.

Segundo: Ordenar la libertad incondicional y definitiva de G.I.A.A., M.C.G.V. y B.E.V., así como la cancelación de cualquier otra medida restrictiva personal o real que se encuentre vigente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»

1 CSJ SP, junio 18 de 2008, radicación 28562.

2 CD Nº 5 correspondiente al juicio oral, record 6:22.

3 CD Nº 6 correspondiente al juicio oral, record 43:17.

4 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), radicación 44288; del 8 de noviembre de 2011, radicación 34495, y del 14 de septiembre de 2011, radicación 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, radicación 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, radicación 23540, y del 2 de julio de 2008, radicación 25587.

5 Sentencia de casación del 16 de marzo de 2011, radicación 34718.

6 Sentencia de casación del 16 de marzo de 2005, radicación 22407. La tipicidad de la modalidad ideológica de la falsedad en documento privado ha sido refrendada, entre otros, en los fallos del 12 de marzo de 2008, radicación 25059; del 21 de abril de 2010, radicación 31848; y del 16 de octubre de 2013, radicación 42258.

7 «Los testimonios serán recogidos y conservados por el medio más idóneo, de tal manera que facilite su examen cuantas veces sea necesario, todo lo cual se hará constar en un acta».

8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, Tomo II. Edit. Temis, 5ª ed., Bogotá, 2002, pág. 145.

9 Así se manifestó en aquella oportunidad: «Es de advertir que esa manifestación fue efectuada tanto en el escrito donde se solicitó adelantar el trámite de la sucesión como en la escritura pública en la cual se protocolizó la respectiva liquidación, pues en ese último documento se insistió en afirmar bajo la gravedad del juramento que el causante “no dejó herederos diferentes a los hijos habidos dentro del matrimonio”, desfigurándose también la verdad en un acto notarial que, como lo señala el procurador delegado, es formalmente público pero sustancialmente privado, en cuanto su parte introductiva corresponde al notario mientras la narrativa al particular que acude al primero a otorgar la escritura pública, cuyas mentiras cuando se está en la obligación de decir la verdad configuran, por tanto, falsedad ideológica en documento privado.»

10 ART. 1º—«El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial».

11 Sentencias C-399-1999, C-1212-2001 y C-1159-2008.