Sentencia SP17407-2017/49590 de octubre 25 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP17407-2017

Rad. 49590

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

(Aprobado Acta Nº 359)

Bogotá, D.C., veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y los números de cédulas y teléfonos reemplazados por XXX con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Recurso de apelación

N. G. A. B. y su abogado mencionan aparentes motivos de nulidad; sin embargo, no formulan peticiones destinadas a invalidar la actuación y se limitan a solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia. Los argumentos en que se funda la apelación son:

1. Se presentaron vicios in procedendo porque se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. Al efecto:

b. El a quo violó el principio de congruencia, dado que en la sentencia se estimaron hechos que no se comunicaron en la indagatoria y que tampoco fueron incluidos en la resolución de acusación, tales como el aparente desconocimiento de la línea jurisprudencial relacionada con la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital(2) y la supuesta tergiversación de los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela.

Además, la resolución de acusación se fundó en que no se analizó de manera individual la situación de cada demandante y no se realizó valoración probatoria. No obstante, apartándose de la naturaleza omisiva de esas conductas, la condena fue por prevaricato por acción, el cual se fundó en que se concedió la tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordenó la reliquidación de las pensiones de manera indexada, retroactiva y sin prescripción.

b. La motivación de la sentencia fue deficiente y encaminada a perjudicar al acusado, puesto que no se valoró la extensa jurisprudencia que N. G. A. B. refirió durante toda la actuación para derrumbar la configuración del delito de prevaricato por acción, tanto en su aspecto objetivo como en el subjetivo.

2. El Tribunal incurrió en vicios in iudicando porque no observó la ausencia de prueba respecto de la tipicidad del delito de prevaricato por acción y del dolo del acusado. Obsérvese:

a. Se demostró que para la época en que se profirió el controvertido fallo no existía un criterio uniforme respecto de la procedencia de la acción de tutela para ordenar la reliquidación de pensiones.

El 17 de marzo de 2005 N. G. A. B. negó la protección constitucional en un asunto en que también se exigía la reliquidación de la pensión gracia, por estimar que existía otro medio de defensa y, además, no se habían aportado los actos administrativos en que aquella se reconoció, la parte actora interpuso impugnación y el 25 de mayo siguiente, una Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá, con ponencia del magistrado Juan Iván Almanza Latorre y con fundamento en la Sentencia T-174 de 2005, revocó el fallo de primera instancia, tuteló de manera definitiva los derechos fundamentales de los demandantes y ordenó a Cajanal que efectuara la reliquidación incluyendo todos los factores salariales, respetando la reglamentación especial y sin tener en cuenta las leyes 33 y 62 de 1985.

También se acreditó que de otras impugnaciones interpuestas contra fallos de tutela que sobre el mismo tema profirió N. G. A. B. se presentaron salvamentos de voto en la decisión de segunda instancia de revocar el amparo constitucional, de los cuales se pueden citar el de 27 de abril de 2006 del magistrado Lucas Quevedo Díaz y el de 9 de junio del mismo año de su homólogo Fernando Alberto Castro Caballero.

b. Se desconoció que con la indagatoria del acusado y las declaraciones del sustanciador Gonzalo Orlando Zambrano Pinto y el secretario Luis Facundo Ardila Quitián, se probó que cuando la acción de tutela ingresó al despacho para proferir el fallo la respuesta que otorgó Cajanal no se había anexado, por lo cual el Juez, al estimar de buena fe que la entidad no se oponía a la pretensiones de los demandantes, aplicó la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tomó como ciertos los hechos referidos en la demanda.

La ausencia en el expediente del oficio enviado por CAJANAL se ratifica con el hecho de que el informe secretarial con el que se ingresó la tutela al despacho se incluyó a la actuación antes que la respuesta de la entidad, pues esta aparece en el folio 25 mientras que aquel está en el 24, lo cual demuestra que la incorporación del oficio proveniente de la referida entidad se efectuó luego de la emisión del fallo.

Es falsa la afirmación de la primera instancia referente a que la Fiscalía obtuvo del archivo central el expediente de la tutela, ya que se probó que N. G. A. B., mediante el oficio 302 del 17 de febrero de 2009, solicitó su desarchivo y luego, con el oficio 842 del mismo año, informó al ente investigador que la actuación estaba en el Juzgado. Por lo tanto, es claro que el acusado tuvo la oportunidad de sustraer de las diligencias la respuesta de Cajanal, pero no lo hizo porque para él fue una sorpresa su existencia y su honestidad le impedía actuar de mala fe.

c. El proceder de N. G. A. B. fue legítimo y, por ende, no se puede calificar su fallo de tutela de arbitrario, caprichoso o corrupto, lo cual se hubiera presentado, por ejemplo, al no dar traslado de la demanda a Cajanal o conceder el amparo pese a saber previamente que alguno de los demandantes no era docente o no tenía derecho a la reliquidación de su pensión.

En el oficio de Cajanal se dice que, conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, los demandantes disfrutaban de la pensión gracia y que más del 50% de ellos no había radicado solicitud de reliquidación, por lo cual tácitamente se aceptó que eran docentes y que se había calculado el monto de la prestación con fundamento en normas que no aplicaban a los educadores. Por lo tanto, el fallo de tutela se ajustó a la legalidad, dado que los accionantes eran profesores pensionados y la entidad no tuvo en cuenta en la liquidación todos los factores salariales, pues desconoció el régimen especial e indebidamente aplicó las prenombradas normas.

Se demostró que Cajanal acató parcialmente la decisión, ya que efectuó la reliquidación, pero no reconoció la indexación, aplicó la prescripción trienal y omitió el mandato respecto de 69 maestros que no eran beneficiarios de la pensión gracia, lo cual demuestra que la sentencia no fue ilegal y que en su cumplimiento no se reconocieron prestaciones que fueran improcedentes.

No es cierto que el acusado desconociera la pretensión de reliquidación de la pensión gracia de los demandantes y se pronunciara indebidamente respecto de la pensión ordinaria, pues si bien mencionó en su fallo el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, lo hizo con el propósito de referirse a la forma de determinar el monto de la primera de las referidas prestaciones, dado que las leyes que la reglamentan(3) no precisan ese aspecto.

Además, es infundado que el Tribunal censure que se ordenara que la reliquidación de la pensión gracia fuera indexada, retroactiva y sin prescripción, pues tal decisión no constituye ninguna arbitrariedad y, conforme a la Sentencia T-310 de 1995, el juez de tutela puede proferir fallos ultra y extra petita. Se resalta que en el punto específico de la prescripción, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1073 de 2012 reconoció que se encontraba en un estado de indefinición jurídica.

d. El a quo no analizó ninguna de las sentencias de la Corte Constitucional que mencionó N. G. A. B. para exponer la aplicación de la presunción de veracidad, tales como la T-197 de 2008 y la T-214 de 2011. Se precisa que en la primera de ellas se trató un caso similar y se señaló:

“…el silencio de la entidad, su inactividad procesal y la falta de ejercicio del derecho de contradicción, dan certeza a los hechos descritos por el demandante y suponen la confesión de no reconocer dichos factores salariales”.

Tampoco consideró la jurisprudencia destinada a controvertir la tipicidad del delito de prevaricato por acción, de la cual se destacan las sentencias T-610 y T-762 de 2011. En la última de esas providencias se reconoció el derecho de solicitar la reliquidación de una pensión en cualquier tiempo, precisándose que no procedía la sanción de la prescripción, dado que los errores de las entidades no pueden ser asumidos por los trabajadores.

e. Se omitió que Cajanal interpuso acción de tutela para atacar el cuestionado fallo, una Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá negó el amparo y remitió la actuación a la Corte Constitucional, la cual la seleccionó para revisión y profirió la Sentencia T-449 de 2012, en la que se descartó que N. G. A. B. hubiera incurrido en alguna irregularidad.

Asimismo, en un caso idéntico, Cajanal también acudió a la acción de tutela para atacar el fallo de primer grado que el acusado emitió en la actuación 2005-238 y la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-951 de 2013 concluyó que no se había presentado ninguna vía de hecho y que se trataba de una discusión basaba en la interpretación de las normas de pensiones. Por lo tanto, se probó que N. G. A. B. aplicó el mismo criterio en varios fallos de tutela.

f. Respecto de la tipicidad subjetiva la primera instancia no realizó valoración de los elementos del dolo y este se dedujo de la experiencia y la formación profesional del acusado, sumado al hecho de que supuestamente desconoció las sentencias T-631 y T-634 de 2002, lo cual no hizo parte de la resolución de acusación; además, esa clase de decisiones produce efectos inter partes y, según la Sentencia C-335 de 2008, el prevaricato por acción que se funda en desconocimiento de los precedentes sentados por las Altas Cortes se da cuando se omite la jurisprudencia proferida en fallos de control de constitucionalidad de las leyes.

No se tuvo en cuenta que la Sala de Casación Penal, en sentencia del 19 de marzo de 2014, rad. 41537, señaló que la experiencia profesional del acusado no es determinante en la configuración del dolo, tampoco se estimó que para la época de los hechos N. G. A. B. llevaba aproximadamente 17 años de juez y 15 los laboró en provincia, no contaba con estudios especializados en derecho laboral o administrativo y el asunto objeto de la acción de tutela lo ubicaba en un campo ajeno al área penal.

También se desconoció la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que invocó N. G. A. B. relacionada con la demostración del dolo en el delito de prevaricato por acción(4) y la exigencia de verificar la presencia de actos de corrupción que hubieren motivado la emisión de la decisión manifiestamente ilegal con el propósito de favorecer intereses propios del funcionario judicial o de terceros.

No se demostró que N. G. A. B. hubiere incurrido en algún acto de corrupción encaminado a favorecer a los demandantes y ello quedó descartado desde la etapa del sumario cuando la Fiscalía negó varias pruebas solicitadas por la defensa con el argumento de que no estaba investigando los delitos de cohecho o concusión.

g. Se omitió el deber de analizar la totalidad de las pruebas allegadas y se dejaron de valorar los testimonios de G. G. P. y A. R. L., quienes coincidieron en resaltar las características de honestidad y trasparencia de N. G. A. B. durante el tiempo que se desempeñaron como empleados del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá.

Los no recurrentes

1. La Fiscalía no efectuó ninguna manifestación respecto de los recursos de apelación interpuestos por el acusado y su defensor contra la sentencia condenatoria de primera instancia.

2. El Delegado del Ministerio Público estima infundados los argumentos de los apelantes respecto de la supuesta vulneración del principio de congruencia y la atipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, dado que, en su criterio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá respetó el núcleo fáctico de la acusación y en la sentencia expuso detalladamente la manifiesta ilegalidad del fallo que profirió N. G. A. B. dentro de la acción de tutela 2004-00250.

Sin embargo, solicita la revocatoria de la condena, por considerar que no se probó a nivel de certeza el dolo del acusado en los términos del artículo 22 del Código Penal y la jurisprudencia de esta Sala(5). Al efecto, sustenta:

a. El Tribunal no separó los elementos objetivo y subjetivo del delito de prevaricato por acción, ya que indebidamente concluyó el dolo a partir de las mismas circunstancias en que cimentó la ilegalidad del fallo de tutela.

b. Es reprochable que un funcionario judicial de la trayectoria de N. G. A. B. cometiera tantos errores, pero no hay elementos para afirmar que la decisión equivocada fue consecuencia de un actuar doloso y lo que resulta evidente es que se adecúa a un comportamiento de carácter culposo.

c. Era necesario analizar las circunstancias históricas del momento en que se profirió el cuestionado fallo de tutela y tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que para estructurarse el delito de prevaricato por acción debe probarse que el funcionario judicial tenía la voluntad de ejecutar un acto de corrupción.

3. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, en condición de parte civil, pide que se confirme la sentencia condenatoria proferida contra N. G. A. B., toda vez que desconoció la existencia del medio ordinario de defensa y usurpó la competencia de los jueces administrativos, pues mediante un arbitrario fallo de tutela ordenó la reliquidación de las pensiones con indexación y sin prescripción de 1.242 docentes que no cumplían los respectivos requisitos legales, con lo cual causó al patrimonio del Estado un detrimento de $ 28.377.335815.

Expone que el acusado no tuvo en cuenta la respuesta que Cajanal otorgó a la demanda de tutela y tampoco valoró que la Corte Constitucional había declarado que esa entidad se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que le impedía atender oportunamente las solicitudes de temas pensionales o las acciones de tutela interpuestas en su contra, máxime cuando se presentaron muchos fallos judiciales manifiestamente contrarios a derecho que reconocían prestaciones a personas que no satisfacían las exigencias normativas.

Por otro lado, reclama que se observe que la Sala de Casación Penal ha condenado a varios funcionarios judiciales que de manera ilegal ordenaron la reliquidación de la pensión gracia, para lo cual cita las sentencias de 3 de septiembre y 25 de junio de 2014, radicados 41640 y 39901, respectivamente.

Consideraciones de la Corte

I. Competencia de la Sala

Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, tiene la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria que profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra el ex Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, N. G. A. B. En observancia del principio de limitación, solo se estudiarán los puntos en que se ataca el fallo de primera instancia y los que resulten inescindiblemente vinculados.

II. Ausencia de causales de nulidad

La actuación no presenta defectos de estructura o de garantía que afecten el derecho de defensa o el debido proceso en aspecto sustancial. De los supuestos vicios in procedendo que menciona la defensa se estima:

1. Congruencia.

Del tema, esta Sala ha explicado que:

…el principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia, de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos solo es subsanable por vía de nulidad.

Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena(6) (Resaltado ajeno al texto).

En el caso concreto, es inexistente la aparente vulneración del principio de congruencia que invoca el abogado defensor, dado que en la sentencia apelada no se incluyeron hechos que no estuvieran contenidos en la resolución de acusación. El núcleo fáctico del pliego de cargos son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que N. G. A. B., en condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, profirió el fallo de tutela de primera instancia de la actuación número 2004-00250 y el a quo no consideró situaciones ajenas a aquellas.

El supuesto vicio se basa en que la Sala de Decisión Penal señaló como fundamentos de la condena el desconocimiento de la jurisprudencia referente a la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital y la tergiversación de la demanda de tutela, tanto en sus hechos como en sus pretensiones. Tales situaciones no constituyen acontecimientos nuevos que desborden el marco fáctico de la acusación y son valoraciones legítimas del a quo respecto del contenido de la motivación del controvertido fallo de tutela.

Por otro lado, es infundado que el apelante, con el propósito de debatir la calificación jurídica de la conducta, delimite el componente fáctico de la acusación a la falta de análisis de la situación particular de cada uno de los demandantes y a la ausencia de valoración probatoria, puesto que esas y las otras omisiones en que incurrió N. G. A. B. no se deben apreciar de manera aislada sino como parte integral del acto ilegal que las agrupa, es decir, el fallo de tutela manifiestamente contrario a derecho, en el que la Fiscalía correctamente edificó el cargo de presunto autor del delito de prevaricato por acción.

2. Motivación de la sentencia.

Se observa que la sentencia apelada cumple con todos los elementos señalados por el artículo 170 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, el recurrente estima que se faltó al numeral 4º de dicha norma, referente “al análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, dado que, en su criterio, el a quo no se pronunció respecto de la jurisprudencia que N. G. A. B. invocó durante las diferentes etapas de la actuación con la finalidad de exponer la inexistencia del delito objeto de acusación y la ausencia de dolo.

Para sustentar la condena y desechar la petición de absolución no era necesario que la primera instancia efectuara un estudio individual respecto de cada una de las sentencias de la Corte Constitucional, de la Sala de Casación Penal y del Tribunal Superior de Bogotá, que se mencionaron como argumentos de defensa en los alegatos precalificatorios del sumario o los de cierre del juicio, toda vez que, como acertadamente lo realizó la Sala de Decisión Penal, era suficiente un análisis global de los temas tratados en esas providencias que fueran relevantes para determinar o descartar la materialidad del delito contra la administración pública que se atribuye al acusado.

El defensor simplemente calificó de deficiente la motivación de la sentencia de primer grado, no precisó la modalidad en la que se presentaba el supuesto vicio y su trascendencia respecto de la decisión de condena. Por lo tanto, es necesario ilustrar al abogado que:

Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.

La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada(7).

III. Mérito de la sentencia condenatoria

El principal sustento probatorio de la sentencia condenatoria de primera instancia, de los argumentos de la apelación y de los alegatos de los no recurrentes, es el fallo de tutela que el 9 de agosto de 2004 profirió N. G. A. B., en calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la actuación 2004-00250, el cual en su parte motiva se limita a:

La acción.

Aducen en esencia los accionantes, a través de su apoderada que Cajanal, les reconoció y liquidó las pensiones, pero excluyó o no tuvo en cuenta todos los factores salariales, como lo dispone la Ley 4ª de 1966, y el Decreto 546 de 1971, por cuya razón solicitan la protección tutelar respecto de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO e IGUALDAD, los que fueron vulnerados por la entidad accionada al incurrir en vías de hecho.

Traslado.

Mediante oficios Nº 02854 y 02855 del pasado 27 de julio, se corrió traslado de la acción de tutela a Cajanal, entidad que guardó silencio al respecto.

Consideraciones del despacho para decidir

Conforme a los artículos 86 de nuestra Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo de protección a los derechos de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, siempre y cuando no exista otra vía o recurso legal para hacerlos valer.

Para el caso concreto, del contexto de la acción de tutela, se desprende inconcusamente que como mecanismo, el mismo tiende a prosperar, en la medida en que se trata de poner fin a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o particulares en ciertos eventos, como por el que aquí se provee, que con su proceder ponen en peligro o conculcan garantías fundamentales previstas en la Constitución, al apartarse del orden jurídico establecido.

Si bien, la acción de tutela no es un mecanismo reconocido como vía alterna o paralela y adicional a los trámites previstos en un ordenamiento particular como lo es el contenciosos administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría improcedente la protección tutelar conforme lo consagra el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta imperioso recordar que el artículo 8º del citado Decreto, señala que “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo para un perjuicio irremediable”, aunado al inciso 3º de la norma en comento, la que contempla que esta acción puede ejercitarse conjuntamente con la de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción contenciosos administrativo; evento en el que el juez, si lo estima procedente, podrá ordenar que no se aplique al acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

Es claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podrían demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de sus pensiones, pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en que el contenciosos administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindando la protección sobre los derechos invocados por los accionantes, por lo que quedarían sometidos a las resultas de un proceso que en promedio dura aproximadamente 4 años, viéndose necesariamente afectados, máxime si se tiene en cuenta que son personas que pertenecen a la tercera edad.

Cabe anotar, que los accionantes laboraron como docentes, un tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, razón por la cual se hicieron acreedores a la pensión de jubilación, dentro de la cual no se les tuvo en cuenta los diferentes factores salariales, por lo que es deducible que se les está ocasionando un perjuicio, que no están obligados a soportar, siendo por ello, por lo que procede el estudio del amparo solicitado.

Por razón de casos similares al que es objeto de esta tutela, las altas cortes, han proferido múltiples fallos, protegiendo la vulneración sobre los derechos reclamados, ello frente al abierto desconocimiento de la entidad accionada en lo relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de los servidores del Estado, los que deben ser liquidados en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se estableció el régimen de transición, que dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el momento de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Debiendo tener en cuenta además, el régimen especial que los cobija, esto es, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966.

Se reitera, en casos similares la Corte Constitucional, ha amparado la vulneración de los derechos que aquí se reclaman, en sentencias como la 631 del 8 de agosto de 2002, dentro del radicado T-587434 con ponencia del doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

Es concluyente entonces, que los aquí demandantes, al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, estaban amparados por el régimen de transición, y por ende, Cajanal, al expedir las resoluciones, incurrió en vías de hecho atentando contra los Derechos Fundamentales de los accionantes, como el debido proceso, el reconocimiento a una pensión justa, igualdad y el derecho a vivir dignamente, entre otros, al no haber tenido en cuenta los factores salariales legales para dicho reconocimiento.

Todo lo anterior se constituye en principio de razón suficiente para tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social, toda vez que la liquidación efectuada por la entidad accionada, fue de manera caprichosa, al desconocer el régimen especial dentro del cual se hallan cobijados los tutelantes, errores que estos no están obligados a soportar, razón por la que se les protegerá los derechos reclamados, ordenando a dicha entidad, que en el término de sesenta (60) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya no lo hubiere hecho a reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes, conforme al artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho, incluso también por retiro del servicio (Resaltado ajeno al texto original).

Para la Sala es evidente la ausencia absoluta de motivación del precitado fallo de tutela, en la medida que no contiene valoraciones fácticas, jurídicas ni probatorias que sustenten la decisión de conceder el amparo exigido en la demanda, se contrae a manifestaciones genéricas de la acción constitucional y de su procedencia para lograr la reliquidación de pensiones, sin analizar la situación particular de cada demandante. La inexistencia de argumentos que cimienten la supuesta vulneración de derechos fundamentales demuestra la voluntad corrupta del acusado de contrariar el ordenamiento jurídico con el propósito de beneficiar de manera ilegal a 1.242 personas, sin importarle la grave afectación que causaba al patrimonio del Estado.

El postulado del debido proceso impone a los jueces la obligación de motivar sus decisiones mediante un ejercicio argumentativo que le permita exponer su interpretación respecto de los hechos jurídicamente relevantes, la normatividad aplicable y las pruebas recaudadas, con lo cual, en primer lugar, se garantiza que los sujetos procesales puedan ejercer el derecho de contradicción, y en segundo, se evita que la determinación obedezca a la arbitrariedad del funcionario judicial.

El fallo de N. G. A. B. fue totalmente despótico, dado que, desconoció el principio de subsidiaridad propio de la acción de tutela y, sin demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable, asumió de manera ilegal un asunto que competía a la jurisdicción contencioso administrativa; omitió la respuesta de Cajanal y aplicó indebidamente la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991; no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a establecer la situación específica de cada demandante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda; invocó una sentencia de la Corte Constitucional que no se adecua a las circunstancias particulares del caso concreto; y no realizó ninguna clase de exposición respecto de la pensión gracia, la manera de liquidar su valor y la forma en que operan para ella las figuras de indexación, retroactividad y prescripción.

Corolario de lo anotado, la Sala no advierte ningún error en las valoraciones efectuadas por el a quo, la sentencia condenatoria se motivó correctamente y los argumentos de la apelación no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de acierto y legalidad. De los reproches formulados por el acusado, su abogado y el delegado del Ministerio Público se estima:

1. La defensa no logró demostrar que para la época en que se profirió el controvertido fallo existiera una diversidad de criterios en las Altas Cortes y en el Tribunal Superior de Bogotá respecto de la procedencia de la acción de tutela para exigir la reliquidación de la pensión gracia y, contrario sensu, las decisiones judiciales que invoca ratifican la ilegalidad del otorgamiento del amparo constitucional, ya que en ninguna de ellas la decisión favorable a los demandantes se adoptó sin haberse probado que eran pensionados, que la prestación fue mal liquidada y que se había solicitado la corrección a la entidad. Nótese:

1.1. El a quo acertó en señalar que con la Sentencia SU-975 de 2003, la Corte Constitucional precisó que para configurar la vulneración de derechos fundamentales por la indebida liquidación de pensiones era necesario que se hubiere solicitado su reajuste a la entidad competente antes de acudir a la acción de tutela. En el caso concreto, no se probó que los demandantes pidieron a Cajanal la reliquidación de su pensión gracia y no era viable presumir el cumplimiento de ese requisito, toda vez que en la demanda no se efectuó ninguna afirmación en ese sentido y, además, en la respuesta de la entidad se informó que, por el escaso tiempo que se le otorgó para ejercer su derecho de defensa, no podía precisar la situación de cada demandante pero que más del 50% no había formulado ninguna solicitud destinada a que se reajustara el monto de dicha prestación.

Del tema, en la Sentencia T-174 de 2005, citada como fundamento de la apelación, se manifestó:

Ahora bien, en el presente caso no puede predicarse la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad o al mínimo vital porque no existe una decisión negativa por parte de Cajanalsobre la reliquidación solicitada por los accionantes, toda vez que la mayoría ni siquiera ha planteado su solicitud de reliquidación ante esta entidad o, en el caso de quienes lo han hecho, porque Cajanalaún no se ha pronunciado (Resaltado ajeno al texto original).

1.2. Es cierto que el 25 de mayo de 2005, una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado Juan Iván Almanza Latorre, revocó un fallo de tutela proferido por N. G. A. B., en el que negó la protección constitucional a unos docentes que también pretendían la reliquidación de su pensión gracia; sin embargo, esa actuación no se puede asimilar a la de los 1.242 demandantes, puesto que en esta no se tenía ningún medio probatorio y el fallo de primer grado presenta una absoluta ausencia de motivación, mientras que en aquella la parte actora allegó copia de los correspondientes actos administrativos, con ellos el ad quem estableció la veracidad de los hechos narrados en la demanda y argumentó con suficiencia que existía vulneración de los derechos fundamentales porque para la liquidación de la prestación Cajanal aplicó indebidamente las leyes 33 y 62 de 1985, omitiendo que la norma que regía el asunto era el artículo 4º de la Ley 4º de 1966, tal como lo había explicado la Corte Constitucional en la Sentencia T-174 de 2005.

Asimismo, en los salvamentos de voto de las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá que menciona el defensor, se trata el tema de la procedencia de la acción de tutela para controvertir la liquidación de pensiones, pero no se pueden equiparar a la actuación 2004-00250 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, dado que en esas diligencias se demostró la condición de pensionados de los demandantes y que se había cumplido la exigencia de solicitar previamente el reajuste de la prestación a Cajanal. Obsérvese:

En el de 27 de abril de 2006, del magistrado Lucas Quevedo Díaz, se manifestó:

La violación del debido proceso en sentido material, está acreditada en el expediente porque, en efecto a la actora mediante Resolución 1453 de 9 de abril de 1991, se le reconoció la pensión de jubilación, en un monto del 75% del salario promedio de 12 meses del último año, sin tener en cuenta todas las sumas que constituían factor salarial en el año anterior; con escrito de 24 de noviembre de 2004, la accionante a través de apoderado solicitó la reliquidación de la pensión, sin que a la fecha se le haya resuelto tal petición y, seguramente no reliquidará en la forma legal, si el juez de tutela no lo conmina a hacerlo, por virtud de una sentencia de amparo.

Y en el fechado 9 de junio de 2006, el magistrado Fernando Alberto Castro Caballero expresó:

En el presente caso la accionante solicitó la reliquidación de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución 7376 del 4 de mayo de 2001, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales a los que tenía derecho, sin que vencido ampliamente el término legal se le haya dado respuesta.

2. No procedía aplicar la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 porque se demostró que Cajanal contestó oportunamente la acción de tutela. El acusado y los empleados que para la época de los hechos se desempeñaron como sustanciador y secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá no lograron explicar a la fiscalía instructora por qué se omitió la respuesta de la entidad y, por el obvio interés que les asistía de evadir cualquier clase de responsabilidad, se limitaron a aceptar la irregularidad, pero cada uno resaltando que en su caso específico había cumplido cabalmente con sus obligaciones. Al efecto:

a. El secretario Luis Facundo Ardila Quitián manifestó:

Observando el cuaderno que se me facilita, pasé al despacho del sustanciador para el fallo el proceso el día 9 de agosto de 2004, (fl. 24) y al siguiente folio se encuentra la sentencia que resolvió la tutela, la cual tiene un sello de Cajanal el día 18 de agosto de 2004, notificándole personalmente esta a dicha entidad, y luego después del fallo aparece un número de foliatura 25 descorriendo el traslado de Cajanal ante la demanda instaurada en su contra, con recibido del 2 de agosto de 2004, es decir, que todavía no se había emitido el fallo porque este tiene fecha 9 de agosto de 2004, entonces está mal legajado, esta falencia no puedo entenderla notando que en mi entender entonces el señor juez no tuvo a su vista para la decisión este oficio de Cajanal, sin embargo existe una firma de recibido por el Juzgado.

De esa confusa exposición se extrae como información objetiva que el oficio de Cajanal llegó al Juzgado 7 días antes de la emisión del fallo, que se encontraba en el mismo cuaderno que contenía la demanda, su foliatura empieza en el número 25 y el dígito anterior corresponde al informe de secretaria que ingresa el expediente al despacho. Sin embargo, sin exponer ningún fundamento que cimiente su punto de vista, el declarante afirma que en su “entender” el Juez no tuvo a la vista el oficio de la entidad.

b. El sustanciador Gonzalo Orlando Zambrano Pinto expresó:

Si la respuesta hubiera sido allegada antes de sacar el fallo el despacho la hubiera tenido en cuenta luego yo que proyecté el fallo puedo afirmar que no la allegaron de manera oportuna al despacho, digo por parte de la secretaría, yo era de los que peleaba porque los procesos penales, las tutelas y los hábeas corpus estuvieran foliados pero la secretaría fue negligente en ese sentido y por esa misma razón esta respuesta muy seguramente fue incluida después del fallo, quiero decir entonces que el señor Juez ni yo teníamos conocimiento de esa respuesta, pues de haber sido así hubiéramos decretado la nulidad para volver a proyectar el fallo, luego si hubo alguna actuación anómala no fue por parte del despacho, el error fue de secretaría tengo la plena certeza que no la vimos, se hubiera decretado la nulidad el doctor es supremamente garantista.

(…) Yo reitero que en las acciones de tutelas múltiples el despacho siempre exigió los anexos como las resoluciones de pensión de los accionantes, los poderes y la solicitud de reliquidación ante Cajanal, por la misma razón yo estoy seguro que eso me los alcanzaron a mí con la demanda de tutela, máxime cuando eran como mil doscientos, tienen que estar en alguna parte bien sea en el juzgado o en archivo en algún lado, además que en cada expediente administrativo de esos docentes tendrán que haber copia de las peticiones que ellos han elevado o hecho allá en tal sentido, de otra manera el señor Juez y yo, hubiésemos sido objeto de engaño por parte de la secretaría porque por quién más, me consta que en un cuarto del Juzgado, como el archivo, habían cajas grandes con miles de resoluciones, de peticiones, de poderes, había mucho lo que había ahí, además en desorden (Resaltado ajeno al texto original).

Las manifestaciones de Zambrano Pinto se fundan en una suposición, pero aun así, con el propósito de justificar su actuar y sin ningún respaldo probatorio, atribuye al secretario la supuesta ausencia de la respuesta de la entidad.

Por lo anotado, es claro que, contrario a lo estimado por los apelantes, las declaraciones de Gonzalo Orlando Zambrano Pinto y Luis Facundo Ardila Quitián no tienen la capacidad de demostrar que antes de proferir el fallo N. G. A. B. desconocía que Cajanal había dado respuesta a la acción de tutela. Además, esa situación no es creíble porque:

• El Juzgado antes de avocar el conocimiento de la acción de tutela solicitó a la apoderada de los demandantes que allegara los poderes y anexos que había anunciado, estos últimos, según la demanda, eran copias de sentencias de tutela de casos similares en las que se había concedido el amparo, resoluciones de Cajanal que liquidaban la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales y copia de un oficio del Procurador General de la Nación dirigido al Director de Cajanal cuyo objeto era que no siguiera cometiendo fallas en la liquidación de pensiones. En el auto no se exige la entrega de los documentos relacionados con el reconocimiento de la pensión gracia a los demandantes y las respectivas solicitudes de reliquidación, pese a que el sustanciador Gonzalo Orlando Zambrano Pinto afirmó en su declaración que ese requerimiento siempre se hacía y aseguró que en el caso en concreto, por el gran número de accionantes, estaba seguro que esas pruebas se las entregaron con la demanda.

• La acción de tutela se avocó el 27 de julio de 2004, ese mismo día se libraron los respectivos oficios a Cajanal y esta respondió el 2 de agosto, el expediente ingresó al despacho el día 9 siguiente y en esa misma fecha se profirió el fallo. Es inverosímil que un funcionario judicial experimentado como N. G. A. B., ante un asunto que demandaba una atención especial, i) no verificara si en los anexos entregados al Juzgado se encontraban los documentos necesarios para establecer que los demandantes eran docentes beneficiados con la pensión gracia y que habían solicitado sin éxito su reliquidación; ii) no estuviera pendiente de la posible respuesta de la entidad y ante el aparente silencio de esta no desarrollara sus facultades probatorias oficiosas para recaudar elementos de convicción que le permitieran sustentar el fallo, máxime cuando era de público conocimiento que Cajanal sufría de graves problemas de funcionamiento, a tal punto que se había declarado un estado de cosas inconstitucional; iii) permitiera que la tutela ingresara al despacho en la fecha límite para tomar la decisión, sin importarle que se trataba de una acción con 1.242 demandantes y que debía analizar la situación particular de cada uno.

• La numeración del expediente no presenta tachones y por la particular forma de los dígitos se puede deducir que hasta la página 53 la realizó la misma persona, la respuesta de Cajanal está en los folios 25 al 53 y el fallo del 54 al 115. Por lo tanto, no es viable que el oficio de la entidad se hubiere legajado con posterioridad a la sentencia sin hacer cambios en la secuencia numérica de la actuación.

• Es infundado que la defensa pretenda demostrar la aparente honestidad de N. G. A. B. señalando que tuvo la oportunidad de sustraer del expediente la respuesta de Cajanal pero, al estar seguro de su inocencia, no tenía motivo para hacerlo, puesto que para ejecutar tal acción tenía que alterar la numeración de los folios de la actuación y no le serviría para nada porque la entidad podía probar que había radicado oportunamente su respuesta en el Juzgado; además, de haberlo hecho se exponía a otra investigación penal por el delito de destrucción u ocultamiento de documento público.

• Carece de objeto que la defensa discuta con insistencia que el a quo no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a la aplicación de la presunción de veracidad, ya que, como se explicó en precedencia, la entidad demandada respondió dentro del término de 48 horas que le concedió el Juzgado y, por ende, esa figura jurídica era totalmente improcedente.

3. Mediante el oficio SPE-TU-4819, fechado 2 de agosto de 2004, Cajanal contestó la acción de tutela y, con fundamento en las sentencias C-479 de 1998, T-204 de 1998 y T-1584 de 2000, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá que negara el amparo pretendido por los accionantes. De la liquidación de la pensión gracia expuso:

La pensión gracia consagrada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, constituye una prerrogativa gratuita que reconoce la nación a aquellos docentes con nombramiento del orden territorial (departamental, municipal o distrital), que cuenten con 50 años de edad y que hayan laborado en la docencia oficial un tiempo no menor de 20 años. Constituye un privilegio gratuito porque la nación hace el pago respectivo sin que el docente hubiese “trabajado” para ella, es decir que para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el Docente durante su vida laboral, nunca efectúa cotización u aporte alguno a la misma. Los aportes de Ley que les son practicados a dichos trabajadores son, en la actualidad, con destino al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, ente que les reconocerá al cumplir los requisitos de ley, la pensión ordinaria de jubilación.

Para el disfrute de la pensión gracia no es necesario que se acredite el retiro definitivo del servicio docente y la misma es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. Esta situación le dio una característica especial a dicha prestación como lo es, el recibir dos o inclusive tres asignaciones del tesoro nacional, una proveniente del desempeño de labores docentes, otro producto de la pensión gracia (a cargo de Cajanal) y otra producto de la pensión ordinaria de jubilación (a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio).

Inicialmente el artículo segundo de la Ley 114 de 1913, estableció que la cuantía de dicha prestación “será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios”, sin embargo, a raíz de la evolución normativa del Estado Colombiano, la forma para determinar la cuantía de la pensión gracia ha cambiado a través de la emisión de leyes y decretos que han regulado las prestaciones de los trabajadores del Estado, disposiciones legales que salvo que ellas mismas lo dispongan, rigen hacia el futuro, no siendo por tanto retroactivas, por lo cual no pueden cobijar situaciones que no estaban contempladas antes de su vigencia, y/o por lo usual terminan derogando todas las disposiciones que les sean contrarias, esto acontece con la Ley 4 de 1966, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1973. Ley 33 de 1985.

En razón de lo expuesto la Caja Nacional de Previsión Social, por principios de sentido normativo, acude al régimen común vigente de los Empleados Oficiales, de acuerdo a la fecha de consolidación del derecho (status pensional), esto es el Decreto 1045 de 1978 para quienes adquirieron su status pensional hasta el 28 de enero de 1985, por consiguiente a partir del 29 de enero de 1985 fecha de vigencia de la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, se toma como factores de salario los allí establecidos para quienes adquieren su derecho a partir de esa fecha. Es decir que para los docentes que adquirieron su status pensional hasta el 28 de enero de 1985, se les aplicará para efectos de liquidación pensional los factores salariales descritos en el Decreto 1045 de 1978 y para los docentes que adquirieron su status pensional con posterioridad al 28 de enero de 1985, se les aplicará para efectos de liquidación pensional los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985.

Se entiende por status pensional la fecha exacta en la cual un individuo cumple la totalidad de los requisitos básicos para acceder a una pensión.

De conformidad con lo expuesto considero que en ningún momento, la entidad al resolver la pensión gracia de los interesados de la forma en que lo hizo, vulneró ni el derecho al debido proceso ni el derecho a la igualdad, porque Cajanalaplica las directrices señaladas en el presente escrito y las establecidas en el C.C.A., a todas las personas que se encuentren en similar situación jurídica a la de cada uno de los quejosos, es preciso recordar que el principio de igualdad implica idéntico tratamiento para los iguales y tratamiento distinto para quienes no lo son, por lo que de acuerdo a lo expuesto Cajanalde manera alguna le está dando un tratamiento desigual o discriminatorio al conjunto de accionantes. 

Situación distinta acontece cuando esta entidad obra en cumplimiento de sentencias proferidas por la Justicia Contencioso Administrativa, más sin embargo es de recordar que las mismas ejercen efectos inter partes y no erga omnes. 

(…) Consecuencia de lo expuesto, se observa que Cajanal, no ha adoptado una interpretación arbitraria o irrazonable en lo referente a la forma como se debe calcular la cuantía de la prerrogativa reglamentada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, en consecuencia, de existir una controversia interpretativa la misma es competencia de los jueces ordinarios o de la jurisdicción contencioso administrativa, por tanto considero que el Juez de tutela excede sus facultades al determinar la manera cómo debe liquidarse dicha prestación.

(…) De conformidad con lo expuesto se observa que el mínimo vital de cada individuo es el resultado de la ejecución de una relación contractual, en la cual el empleado cumple las obligaciones y deberes que le corresponden, y a cambio y acorde a los cuales, recibirá una retribución monetaria. Para el caso de la pensión gracia, que se trata de una prerrogativa gratuita que concede la nación, no es dable que se tutele el mínimo vital, puesto que dicha prestación la nación la concede, a los docentes que cumplen los requisitos respectivos, sin que ellos hubieres efectuado aporte o cotización alguna.

Por último me permito informar que dentro del muy escaso tiempo concedido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá D.C., dada la magnitud del número de accionantes que intervienen en la presente acción de tutela, al consultar la base de datos de inventario de expedientes y prestaciones de CajanalE.I.C.E, se encontró que más del 50% de los representados ni siquiera han elevado derecho de petición a esta entidad tendientes a obtener lo pretendido en sede de tutela (Resaltado ajeno al texto original).

Observa la Sala que Cajanal explicó que el tiempo que se le otorgó para ejercer el derecho de defensa era insuficiente para establecer la situación individual de cada demandante; sin embargo, de manera general expuso con claridad la forma en que liquidaba la pensión gracia de jubilación, lo cual utilizó como sustento para oponerse al otorgamiento de la tutela señalando la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital. Además, precisó que se faltaba al principio de subsidiaridad, dado que la controversia planteada en la demanda era de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Es infundado que la defensa afirme que la respuesta de la demandada no era relevante para el sentido del fallo de tutela, toda vez que N. G. A. B. sabía que tenía que resolver los cuestionamientos efectuados por Cajanal y que ello, al exigirle una valoración fáctica, jurídica y probatoria de cada caso en particular, se oponía a su voluntad corrupta de conceder el amparo constitucional a todos los demandantes, para lo cual optó por ignorar el oficio de la entidad, fingir que no se le entregó y aplicar la presunción de veracidad.

4. El 15 de octubre de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso como prueba de carácter oficioso solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que informara cuáles fueron las consecuencias económicas ilegales del cumplimiento del controvertido fallo de tutela y el 4 de febrero de 2016 se le respondió:

Respecto de su solicitud la unidad realizó un análisis por cada beneficiario de la tutela 2004-250, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito der Bogotá, lo cual dio como resultado lo siguiente (se ajunta cuadro en Excel con el consolidado del análisis).

Se realizó un cruce de los beneficiarios del fallo de tutela para verificar los mismos lo que nos arrojó un total de 1242, ya realizando el cruce se observó beneficiarios duplicados.

Solo a 97 beneficiarios de la tutela 2004-250 no se les dio cumplimiento al fallo de tutela el cual ordenó reliquidar pensiones (Hoja 5 columna “o” del cuadro en excel), es decir, a 1145 se le dio cumplimiento a dicho fallo.

1. Pensiones reconocidas no obstante que por ley no tenían derecho.

De los 1242 beneficiarios del fallo de tutela 2004-050, 69 de ellos no tienen derecho a la prestación, ya que analizando la prestación de cada causante se observó que la mayoría de los causantes fueron docentes pensionados con gracia pero estos tenían vinculación de carácter NACIONAL y solo uno de los beneficiarios es AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, la señora P. M. R. con CC Nº XXX, el cual tampoco tienen derecho por no ser docente y por ende tampoco tenía derecho a la reliquidación.

2. Pensiones reconocidas en virtud de la reliquidación.

En cuanto al segundo punto se le aclara al despacho que no hubo reconocimientos posteriores al cumplimiento del fallo de tutela, por lo cual fue encaminada a reliquidar las pensiones inicialmente reconocidas, es importante aclarar al despacho que de las 1242 a 13 de los beneficiarios del fallo de tutela 2004-250, no se les reconoció ninguna clase de prestación.

3. Pensiones reconocidas sin aplicación de la prescripción.

Es absolutamente claro que las mesadas pensionales prescriben en 3 años, dicho término empieza a contabilizarse desde la fecha de exigibilidad del derecho (Art. 41 Decreto 3135 de 1968 y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969), motivo por el cual se identificaron los casos a los cuales se les reconoció las mesadas sin aplicación de prescripción así:

• Sin aplicación de prescripción 502 beneficiarios.

Así mismo, es claro que no es obligatorio para las AFP reconocedoras del régimen de prima media con prestación definida, como es el caso de la UGPP, ordenar la indexación de las pensiones de quienes adquirieron el status jurídico para pensionarse con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, motivo por el cual se identificaron los casos a los cuales se les aumentó la mesada sin tener derecho a la indexación así:

• No tiene derecho a la indexación: 722 beneficiarios.

El detalle de los beneficiarios se encuentra en cuadro anexo al presente escrito en CD.

4. Valores ilegales pagados en virtud del fallo.

Por otro lado, para verificar los valores pagados en cumplimiento al fallo de tutela 2004-250, se revisaron los expedientes nominales entregados por Cajanal de los beneficiarios de los cuales 362 beneficiarios no tienen expediente nominal, por lo que no se tuvieron en cuenta para el cómputo del valor total pagado, en cumplimiento del fallo de tutela.

Se anexa cuadro resumen de los valores pagados de más (sin derecho) a favor de los beneficiarios del fallo de tutela:

DescripciónValor pagadoPrescripciónIndexaciónInteresesTotal pagado
No tenían derecho20.037.647.598.25   20.037.647.598.25
Se les aplica prescripción  6.835.990.254.481.494.954.755.298.743.207.058.339.688.216.82
Totales por concepto20.037.647598.256.835.990.254.481.494.954.755.298.743.207.0528.377.335.815

En resumen se informa que con las salvedades anteriormente anotadas, el valor ilegal pagado en virtud del fallo de tutela 2004-250 asciende a la suma de $ 28.377.335.815(8).

Ante la evidente dificultad de analizar la situación individual de cada uno de los 1.242 accionantes el a quo acertó en utilizar su facultad de decretar pruebas de oficio y, con la finalidad de determinar las consecuencias patrimoniales del acatamiento del fallo de tutela, solicitó un informe preciso a la entidad encargada del reconocimiento, pago y reliquidación de la pensión gracia. No hay motivo para dudar de la veracidad de la información suministrada por S. R. L., en condición de subdirector jurídico pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, puesto que la defensa no la desmintió, se acompaña de cuadros en Excel que contienen los datos específicos de todas las personas favorecidas con la decisión manifiestamente contraria a derecho y explica en detalle cada una de las consecuencias patrimoniales generadas por el amparo indebidamente concedido, identificando los montos que corresponden a la reliquidación de la pensión gracia, su indexación, la prescripción trienal y los intereses causados.

En el numeral segundo de la parte resolutiva del ilegal fallo de tutela se ordenó a Cajanal que, en el término de 60 días, efectuara la reliquidación de la “pensión” de los accionantes, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores salariales, omitiendo la prescripción y aplicando indexación y retroactividad. Es innegable que tal mandato reconoció derechos prestacionales y, por ende, generó efectos económicos; en consecuencia, es infundado que la defensa afirme que N. G. A. B. no emitió ninguna orden de pago a la entidad y que esta era autónoma en el análisis de la situación particular de cada demandante, cuando el sustento de la indebida protección constitucional fue el aparente proceder arbitrario de la demandada en la tasación del valor de la pensión gracia.

5. El acusado y su abogado pretenden justificar de cualquier forma el grotesco fallo de tutela, no se puede confundir la legítima interpretación que los jueces pueden efectuar en virtud del postulado de autonomía judicial con un proceder autoritario de expedir una decisión inmotivada. Es cierto que en algunas sentencias de tutela de la Corte Constitucional se han reconocido los derechos a reliquidación de pensiones, indexación, irretroactividad y no aplicabilidad de la prescripción trienal, pero lo que se reprocha a N. G. A. B. es no sustentar su determinación y ordenar el reconocimiento de dichos beneficios sin recaudar un mínimo de prueba que le permitiera verificar los respectivos supuestos de hecho y de derecho.

El fallo de tutela fue ilegal y arbitrario; sin embargo, la defensa se opone a esa conclusión señalando que tales calificativos se podrían utilizar si, por ejemplo, no se corriera traslado a Cajanal de la demanda o se concediera el amparo pese a saber con antelación que algún demandante no era docente o no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia. Obviamente dichas situaciones serían irregulares, pero también lo son, en primer lugar, el omitir la respuesta de la entidad y aplicar indebidamente la presunción de veracidad; y en segundo, el proferir un fallo con total ausencia de prueba y partiendo de suposiciones.

Es insólito que uno de los argumentos defensivos sea la falta de respuesta de la demandada pero al mismo tiempo se utilice el oficio de Cajanal para sustentar la supuesta legalidad del fallo manifestando que la entidad aceptó que los accionantes eran docentes, tenían pensión gracia y para su liquidación se aplicaron las leyes 33 y 62 de 1985.

El que Cajanal cumpliera parcialmente el fallo de tutela tampoco demuestra su legalidad, pues la entidad simplemente acató en la medida de sus posibilidades lo dispuesto en la decisión judicial y ello de manera alguna justifica su absoluta ausencia de motivación fáctica, jurídica y probatoria.

6. En el cuerpo del fallo de tutela no se efectuó ningún análisis relacionado con la liquidación de la pensión gracia e inexplicablemente, desconociéndose los hechos y las pretensiones de la demanda, se cambió el objeto principal de la acción al estimarse aspectos referentes a las pensiones de vejez y/o jubilación. No es viable pensar que se trató de una confusión en la denominación de las citadas prestaciones, ya que la norma y la jurisprudencia que se señalan hacen referencia a la pensión de vejez(9).

7. El que la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-449 de 2012 confirmara la improcedencia de la acción de tutela que instauró Cajanal contra la controvertida decisión de N. G. A. B. no es una situación que tenga la capacidad de desvirtuar la materialidad del delito de prevaricato por acción, en la medida que esa determinación se fundó básicamente en que se trataba de un asunto de cosa juzgada constitucional, dado que el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá fechado 9 de agosto de 2004 no se había seleccionado para revisión, nótese:

4.3.1 En primer lugar, se trata de una sentencia de tutela del año 2004, que en su momento no fue contestada ni impugnada por Cajanal, tal y como lo ha reconocido la misma apoderada de la entidad. Por consiguiente, desde que se interpuso el incidente de desacato, Cajanal ha venido pagando la pensión de los accionantes de la sentencia que en el presente caso se acusa.

4.3.2 En segundo lugar, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 9 de agosto de 2004, no fue seleccionado en su momento por la Corte Constitucional. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia citada, la sentencia atacada hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y por consiguiente no es posible controvertirla. En efecto, admitir que los fallos de tutela excluidos de la revisión de la Corte, pudieran ser posteriormente seleccionados, sería igual a reconocer la existencia de un recurso adicional ante esta Corporación para insistir en la revisión de los casos no seleccionados en un primer momento, lo cual, como se dijo anteriormente, resulta contrario a la Constitución y a la ley, y no es acorde con las competencias propias de las Salas de Selección (Resaltado ajeno al texto).

En la Sentencia T-951 de 2013, que se utiliza como argumento de defensa y en la que también se discute la legalidad de un fallo de tutela emitido por el acusado, la Corte Constitucional explicó:

11. Por tanto, la tutela contra un proceso de la misma naturaleza no procede por regla general. Sin embargo, esta Corte en la Sentencia T-218 de 2012 aceptó su procedibilidad excepcional cuando concurren determinados elementos que requieren la actuación inmediata del juez constitucional para revertir o detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo. En aquella oportunidad, se expuso el principio “fraus omnia corrumpit”, según el cual el derecho no puede reconocer situaciones originadas en hechos fraudulentos, razón por la cual se dejó sin efectos una acción de tutela, sobre la cual se interpuso una solicitud de amparo.

En el referido proceso, tal acción fue declarada procedente en atención a los hechos concretos presentados en ese caso. Por tanto, se trata de una posibilidad excepcional que responde al cumplimiento de requisitos estrictos e implícitos en tal decisión, que la Sala considera pertinente delimitar por medio de la enunciación y caracterización de las reglas que subyacen a la misma.

12. En ese sentido, la Sala identifica que la ratio decidendi de la Sentencia T-218 de 2012, en la cual se declaró la procedencia excepcional de la acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza, implica el cumplimiento de los siguientes supuestos:

a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada.

b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Frausomniacorrumpit). 

c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual.

(…) Así las cosas, la Sala considera imperativo que la situación de fraude alegada, tenga soporte argumentativo en hechos objetivos, como la sentencia penal ejecutoriada contra el funcionario judicial que profirió la decisión objeto de controversia o en contra de personas condenadas por situaciones fraudulentas que dieron origen a la primera acción de tutela. De la misma manera, podrá presentarse la sanción ejecutoriada por parte de los organismos encargados de ejercer función disciplinaria para cada caso concreto y en contra de los implicados en la expedición de la sentencia espuria al derecho. No obstante, ninguno de estos elementos de juicio de naturaleza objetiva fueron probados o siquiera planteados por la UGPP, lo que obliga a concluir que no están comprobados los requisitos indispensables para la procedencia, en todo caso excepcional, de la acción de tutela contra fallos de amparo constitutivos de fraude (Resaltado ajeno al texto original).

De lo expuesto se extrae que por regla general no procede la acción de tutela contra un fallo de tutela, pero ese postulado tiene como excepción la demostración de situaciones fraudulentas que sean relevantes en el sentido de la decisión, lo cual ocurrió en el caso específico tratado en la Sentencia T-449 de 2012, pues la Corte Constitucional en el momento de proferirla no tenía conocimiento del comportamiento ilícito del entonces Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, a tal punto que se le engañó respecto que la demanda no había sido contestada por Cajanal y por eso se aplicó la presunción de veracidad, cuando lo cierto es que la entidad sí ejerció su derecho defensa, pero sus manifestaciones fueron ignoradas con la pueril excusa que el oficio no se anexó oportunamente a la actuación.

8. Es infundado que la defensa pretenda poner en duda el dolo del acusado con las simples manifestaciones de su supuesta honestidad expresadas por sus subalternos del extinto Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, la percepción subjetiva de G. G. P. y A. R. L. respecto de la aparente personalidad intachable de N. G. A. B. no tiene la capacidad de derrumbar la contundencia demostrativa de todos las situaciones objetivas que se han analizado en este fallo para exponer el conocimiento de la ilicitud de la conducta y la voluntad corrupta de ejecutarla.

9. Los recurrentes fundan la solicitud de absolución en decisiones judiciales que no hicieron parte del contenido del arbitrario fallo de tutela y, además, las descontextualizan al mencionar únicamente los apartes que les favorecen, sin precisar las semejanzas y las diferencias del precedente de sus superiores con el caso concreto. Es paradójico que la apelación se funde en varios pronunciamientos de revisión de tutelas de la Corte Constitucional, pero para controvertir el desconocimiento de las sentencias T-631 y T-634 de 2002, simplemente se diga que el prevaricato por acción por omitir la jurisprudencia solo se da respecto de fallos de control de constitucionalidad de las leyes, puesto que los otros producen efectos inter partes.

10. No es cierto que el a quo estableció el dolo de N. G. A. B. únicamente con su formación profesional de abogado y la experiencia de 17 años como funcionario judicial, toda vez que para determinar el elemento subjetivo del prevaricato por acción esas situaciones fueron valoradas en conjunto con todas las circunstancias objetivas que se presentaron en la actuación de tutela 2004-00250, tales como la inactividad probatoria del despacho, la inobservancia de la respuesta de Cajanal, la absoluta falta de motivación del fallo y el millonario beneficio económico para los 1.242 demandantes.

Para tomar una decisión ajustada a la ley no se requería tener estudios especializados en derecho laboral y administrativo, bastaba con cumplir los deberes inherentes al juez de tutela, recaudar los elementos de convicción que fueran necesarios y fundamentar el fallo conforme a los presupuestos de hecho o normativos que fueran aplicables. Es indiscutible que por su amplio recorrido judicial el acusado conocía con suficiencia la acción de tutela y, por ende, sabía que es un mecanismo establecido exclusivamente para la protección de derechos fundamentales, los que eventualmente pueden ser vulnerados por una indebida liquidación de la pensión gracia si se dan los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; sin embargo, tal análisis no se efectuó en el caso concreto y el amparo obedeció a la voluntad caprichosa del Juez.

La emisión de otros fallos similares por parte de N. G. A. B. no excusa su compromiso de responsabilidad penal, puesto que no se pueden calificar como criterio personal unas decisiones judiciales que no tienen ningún proceso de interpretación fáctica ni jurídica.

Es infundado que la defensa desconozca el principio de libertad probatoria y pretenda imponer una tarifa legal para la demostración del dolo señalando que el acusado debe ser absuelto porque en la etapa de instrucción no se probó la ocurrencia de los delitos de cohecho o concusión. El que la Fiscalía haya decidido no investigar esos supuestos delitos contra la administración pública es una situación irrelevante respecto de la configuración del prevaricato por acción, dado que es una conducta punible independiente que para su existencia no requiere de una relación de medio a fin.

La tesis de esta Sala referente a la exigencia de verificar la presencia de actos de corrupción como elemento del delito de prevaricato por acción no debe entenderse en el sentido de que tiene que existir una prueba que directamente informe un interés o móvil específico del funcionario judicial, como erradamente lo estiman la defensa y el Ministerio Público. Tal requisito se satisface cuando las pruebas recaudadas y las circunstancias objetivas relacionadas con la controvertida decisión judicial permiten concluir que el pronunciamiento ilegal obedeció a una finalidad corrupta del juez, lo cual se cumple en el caso concreto porque no existe otra explicación válida para que un profesional del derecho de las calidades de N. G. A. B. emitiera tan mediocre fallo de tutela sin importarle el costo económico que representaba para las arcas del Estado.

En un asunto similar, citado en el alegato de la parte civil en condición de no recurrente, esta Sala, aplicando el criterio expuesto en el párrafo anterior, ilustró el dolo del funcionario judicial así:

En el presente asunto el dolo al momento de la comisión del ilícito se encuentra demostrado por las particulares calidades del sindicado, quien al desempeñarse como Juez de la República con experiencia de varios años, se evidencia que tenía pleno conocimiento y manejo en el trámite de la acción constitucional, teniendo por demás acceso a la documentación e información en torno de las exigencias para conceder la pensión gracia y los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta, de modo que en virtud del conocimiento que tenía sobre la materia sabía que era necesario previamente a su concesión, examinar la situación particular de cada uno de los accionantes, lo cual desvirtúa que sus intenciones y pretensiones eran legales, al extremo que incluyó en la decisión a personas sin calidad de docentes que no tenían derecho a pensión de gracia.

Por el contrario, su actitud denota que aprovechando la perentoriedad del fallo de tutela, concedió a la entidad accionada el exiguo lapso de 48 horas para pronunciarse en torno a las pretensiones de los accionantes, que a la postre condujo a que se reconociera el pago de acreencias laborales a personas que no tenían derecho a las mismas, dirigiendo con ello equivocadamente su proceder a la emisión de un fallo manifiestamente contrario a la ley, por cuanto como se ha dicho, conocía no solo las normas aplicables al trámite de la acción constitucional, sino también las laborales, por lo cual sabía que antes de decidir a favor de los accionantes, debía analizar pormenorizadamente la situación particular de cada uno de ellos, pero aun así decidió fallar en contra de la entidad, disponiendo la cancelación de dineros con base en pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley, luego es claro que la conducta desplegada por el implicado fue a título de dolo, porque conocía su ilicitud y quiso el resultado que obtuvo.

No se trata en esta oportunidad de una valoración derivada del acierto o legalidad de las disposiciones aplicables al asunto, pues el dolo, validado como corresponde —ex ante—, se traduce en la manifiesta desatención de una normatividad clara, que no ofrecía aspectos oscuros o de interpretación que pudieran dar pábulo a un pronunciamiento diverso pero posible ante una eventual ambigüedad, de la cual tampoco se lograba hacer inferencia en la decisión del procesado, quien además desatendió las diversas manifestaciones de la Entidad accionada en torno a la improcedencia de la acción constitucional en tanto no se había agotado la vía gubernativa y examinado si los accionantes tenían o no derecho al reconocimiento de las sumas demandadas.

Implica lo anterior que a pesar de encontrarse L. E. B. F. en posibilidad real de adecuar su comportamiento a la normativa legal, circunstancia de la cual fue advertido no una sino en varias ocasiones por la demandada, decidió libre y voluntariamente fallar la acción de tutela soslayando las normas que regulan su trámite, aspecto que no conllevaba complejidad, ambigüedad o discrepancia que admitiera la interpretación dada por el acusado, en cuanto a que estaba en presencia de un asunto que se limita a reconocer el principio de igualdad a los accionantes, pues una simple lectura de las pretensiones dejan en claro que se encaminaban al reconocimiento de unas perrogativas, cuya real viabilidad correspondía acreditarse en las instancias correspondientes, esto es directamente ante la Caja Nacional de Previsión Social, o acudiendo a los procesos contenciosos que cada una de los casos ameritara.

Ahora bien, es importante precisar que no se trataba tampoco de un funcionario judicial confundido o errado, sino uno decidido a desconocer el tenor literal de la ley, como finalmente lo hizo; siendo persistente en el adelantamiento de la acción constitucional a pesar que no se había agotado la vía administrativa, cuestión respecto de la cual fue suficientemente enterado por los funcionarios de Cajanal, y aun así, decidió caprichosa y arbitrariamente continuar con el curso de la actuación, de manera que no se puede pregonar que la situación generada y que dio lugar a las decisiones que motivaron la vinculación del ex Juez al proceso cuya sentencia hoy se revisa por vía de impugnación, obedecieron a un simple yerro en que incurrió el procesado.

La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por el procesado en el trámite de la acción de tutela, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los accionantes pese a que no se estableció si tenían o no derecho, en detrimento de los recursos de Cajanal(10).

11. En conclusión, la Corte confirmará el fallo condenatorio de primer grado, por encontrar debidamente acreditadas la materialidad del delito y la responsabilidad dolosa del infractor.

Se precisa que el a quo otorgó a N. G. A. B. la prisión domiciliaria por cumplir los requisitos exigidos por el artículo 38 del Código Penal en su texto original. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2.000, cuando en la actuación no se impone medida de aseguramiento de detención preventiva, como ocurre en este caso, la privación de la libertad bien sea en establecimiento de reclusión o en el lugar de residencia, solo puede ordenarse cuando la sentencia quede en firme.

En razón de lo anterior, la Sala librará orden de captura contra N. G. A. B., el cual, como lo determinó la primera instancia, deberá prestar caución de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia de compromiso para hacer efectiva la prisión domiciliaria que se le concedió, sin que la Corte pueda abordar el estudio de dicho sustituto y menos revocarlo, debido a que el mismo no fue objeto de impugnación, y siendo el acusado y su defensor los únicos apelantes, la segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación conforme a la garantía fundamental consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política.

IV. Otra determinación

La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está prevista en el Código Penal con un tiempo determinado de duración, pero el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, le otorgó, para algunas situaciones específicas, carácter intemporal, cuando, entre otros, el delito objeto de condena afecta el patrimonio del Estado. Del tema, esta Sala ha explicado:

En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.

Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. 

La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije exactamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos —art. 40-7 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades estatales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública(11) (Resaltado ajeno al texto original).

Por lo anotado, la Sala aclarará que la inhabilitación de 77 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el a quo impuso a N. G. A. B. le representa la privación, por el referido lapso, de la facultad de elegir y de ejercer cualquier otro derecho político distinto al del numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, así como de la posibilidad de recibir dignidades y honores conferidos por entidades estatales.

Lo anterior, sin perjuicio de la coexistencia de la sanción de carácter intemporal prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, la cual lo inhabilita, de ahora en adelante, del derecho a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido y designado como servidor público y a contratar con el Estado, ya sea de manera directa o por interpuesta persona.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 30 de noviembre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, contra N. G. A. B. En consecuencia, librar inmediatamente la respectiva orden de captura.

2. Aclarar, en los términos anotados en la parte motiva, el alcance legal temporal y constitucional intemporal de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. Señalar que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 Sentencias de la Corte Constitucional T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU 062 de 1999, T-313 de 1998, T-351 de 1997, T-634 de 2002 y T-631 de 2002.

3 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

4 En efecto, citó las sentencias de 21 de septiembre de 2011, rad. 37205; 23 de octubre de 2014, rad. 39538; 1º de julio de 2015, rad. 45410; 16 de diciembre de 2015, rad. 4417; 20 de noviembre de 2016, rad. 47379.

5 Menciona las sentencias de 11 de noviembre de 2009, rad. 31190; 19 de marzo de 2014, rad. 41537; 23 de octubre de 2014, rad. 39538; y 1 de julio de 2015, rad. 45410.

6 CSJ AP, 30 mar. 2016, rad. 44337.

7 CSJ SP, 31 mar 2004, rad. 17738.

8 Folios 274 a 306 del cuaderno Nº 1 de la etapa de juicio.

9 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia T-631 de 2002.

10 CSJ SP- 11733, 3 sep. 2014, rad. 41640.

11 CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 36511.