Sentencia SP17444-2015/45321 de diciembre 16 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

SP17444-2015

Radicación 45321

Aprobado Acta 446

Bogotá D.C., diciembre dieciséis de dos mil quince.

Nota: (Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. La Corte es competente para desatar los recursos de apelación de acuerdo con lo establecido en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

2. Se ocupará la Sala, en primer lugar, de abordar el tema de las nulidades propuestas, por imponerlo así el principio de prioridad que regula tal instituto jurídico.

2.1. El primer aspecto, dice relación con una presunta violación del debido proceso, puesto que para cuando se profirió el fallo definitivo, se encontraba pendiente por resolver una petición de exclusión del postulado del proceso transicional, la cual había impetrado la Fiscalía, es decir, la inconformidad se centra en que para la representante acusadora, el juez de primer grado no podía emitir fallo estando en trámite un recurso contra una decisión en la que se establecería la permanencia R. P. en el proceso de justicia y paz.

Ciertamente, como lo advierte la Fiscal apelante, la constatación de los requisitos de elegibilidad del postulado al proceso de Justicia y Paz corresponde a un presupuesto trascendental, determinante de la admisión y de la permanencia del desmovilizado en el proceso transicional.

La dinámica del proceso, en cuanto comporta un compromiso permanente con sus fines (verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición), conlleva a un ejercicio que se desarrolla a lo largo del mismo y aún durante la ejecución de la sentencia, el cual implica verificar que el postulado ha venido cumpliendo las obligaciones que le demanda su inclusión dentro del trámite.

La constatación de los presupuestos de elegibilidad del desmovilizado es un deber del gobierno nacional o de sus agencias al momento de definir la postulación, posteriormente es una obligación de la Fiscalía y finalmente, corresponde a la judicatura verificar si efectivamente el postulado cumple o no las condiciones para ingresar y permanecer en el proceso de Justicia y Paz. Ello puede ocurrir en el curso de la actuación, en la sentencia o con posterioridad a la misma.

El tema en discusión ya fue resuelto por la Corporación (CSJ, AP 20 may. 2015, rad.45455) al decidir la apelación de la decisión que negó la solicitud de exclusión de R. P., que había elevado la Fiscalía antes de que se profiriera sentencia contra el postulado.

Al respecto oportuno resulta citar lo que sobre el particular indicó la Sala en la referida decisión:

Es necesario destacar la especial situación que se presenta en este caso, donde para el momento en que se incoa la solicitud de exclusión, el proceso se encontraba listo para dictar sentencia, y cuando se sustenta el recurso de apelación contra el auto que niega la exclusión, ya se había proferido la misma.

Sobra enfatizar que la sentencia condenatoria, supone la constatación de los presupuestos de elegibilidad del postulado, los cuales se han verificado igualmente en instancias procesales anteriores, particularmente en la audiencia de formulación de cargos, habiéndose impartido legalidad a los mismos y declarado el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad del postulado el 19 de mayo de 2014. Dado que en los distintos estancos procesales se constata la elegibilidad, de alguna forma se produce una especie de caducidad de la solicitud de exclusión, respecto de hechos anteriores, a una etapa procesal determinada, de manera que es dable entenderla como inoportuna, por encontrarse fuera de contexto la solicitud. De esta forma, no parece claro el proceder de la Fiscalía al demandar la exclusión cuando ya el proceso se encontraba para fallo y amparada en hechos de los cuales ese ente tenía conocimiento tiempo atrás.

En efecto, conforme se establece en autos, la Fiscalía tenía claro conocimiento de la vinculación del postulado R. P. con el predio XXX, como lo confirman las preguntas que le formulan los Fiscales que lo interrogan durante las versiones libres rendidas el 24 de enero de 2008 y el 3 de octubre de 2011, conforme lo hace constar la fiscal solicitante de la exclusión(2).

(…).

La actitud mostrada por el postulado R.P. en relación con las víctimas mayoritarias, en especial al denunciar otra multiplicidad de bienes para reparar los daños causados, devela su intención de seguir sometido al proceso de justicia y paz. Sin duda alguna, lo que la Fiscalía califica como faltas a la verdad del postulado en relación con el predio XXX, representa un valor mínimo frente al comportamiento observado por el mismo a lo largo del proceso, lo cual, en mayor grado, pone de presente la intención de sometimiento del postulado.

Ahora debe reiterar la Corte, que no se vislumbra anomalía por cuanto, como bien lo acepta la Fiscal, para cuando ésta presentó la solicitud de exclusión, ya el proceso se encontraba para dictar sentencia, ya el a quo había emitido un pronunciamiento avalando el cumplimiento de los requisitos para que R. P. continuara perteneciendo al proceso.

Además de aceptarse que el Tribunal no podía emitir fallo hasta tanto se decidiera en segunda instancia sobre la petición de exclusión del procesado, tal irregularidad se subsanó en tanto que mientras se surtía la apelación contra el fallo de primer grado, la Corte resolvió el recurso vertical contra el auto que negó la expulsión del R. P. de Justicia y Paz, es decir, que para este momento, cuando se está emitiendo la sentencia de segunda instancia, ya se encuentra definido que el postulado puede permanecer en el proceso transicional y que las razones aducidas en su momento por la Fiscalía para sostener lo contrario, no fueron acogidas por los jueces de instancia.

Así las cosas, la nulidad planteada no está llamada a prosperar.

2.2. En segundo lugar se plantea como causal de nulidad la incorporación de pruebas sin las formalidades del caso.

Sostiene la Fiscal que el Tribunal incluyó para la construcción del contexto pruebas presentadas por la Fiscalía en otros procesos, particularmente en el que se adelanta contra el denominado Bloque Cacique Nutibara, reproduciendo consideraciones hechas en la providencia del 4 de septiembre de 2013, decisión que fue declarada nula por la Corte Suprema de Justicia el 29 de julio de 2014 dentro del radicado 43005.

Ciertamente, el Tribunal señaló que para la construcción del contexto recurriría a «algunos apartes» de las consideraciones hechas en la providencia del 4 de septiembre de 2013, dentro del radicado adelantado contra el bloque Cacique Nutibara, a pesar que la decisión fue declarada nula por esta corporación. Esto fue lo que indicó el juez de primer grado:

El postulado Jesús Ignacio R. P., más conocido como «Monoleche», acompañó a los hermanos F., C. y V. C. G. desde 1998. No solo estuvo vinculado a ellos durante su trasegar por el departamento de Córdoba y Urabá y las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá y las Autodefensas Unidas de Colombia, sino que fue de su entera confianza. Eso significa que está ligado a la creación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en el país desde sus albores y la Sala debe dar cuenta de ese proceso de constitución y expansión de tales grupos para cumplir con la verdad que reclaman la sociedad y las víctimas y que constituye uno de los principios y fines de la ley de justicia y paz.

(…).

En esa tarea es preciso retomar algunos apartes dela decisión del 4 de septiembre de 2013, a través de la cual la Sala realizó el control de legalidad de los cargos de 7 postulados del Bloque Cacique Nutibara y los excluyó del proceso de justicia y paz. Aunque dicha decisión fue anulada por la Corte, la Sala cree que no se justifica desperdiciar ese ejercicio o quehacer intelectual y que la evidencia en que se funda conserva su valor, fue practicada ante la Sala, hace parte de su conocimiento y debe ser incorporada al descubrimiento y revelación de la verdad. (Páginas 10 y 11 del fallo de primera instancia).

Por su parte, en la decisión que decretó la nulidad del auto de 4 septiembre de 2013, cuyo contenido es parcialmente trascrito en la decisión que ahora se revisa, fueron dos las razones que dieron lugar a su invalidación por parte de la Corte. La primera porque el Tribunal de Justicia y Paz no podía motu proprio ordenar de oficio la exclusión de los postulados del proceso de justicia y paz; y la segunda, porque tampoco estaba facultado para disponer, por fuera de audiencia, la práctica de pruebas a través de un auto suscrito únicamente por el ponente.

Así se indicó en la referida decisión:

En ese orden, no le compete a la magistratura ejercer funciones netamente instructivas como ocurrió en el evento bajo examen donde se invadió el campo de acción de la Fiscalía y la Sala de Conocimiento se convirtió en instructor adicional, en tanto i) acumuló motu proprio diversos procesos y ii) excluyó oficiosamente a los postulados.

Adicionalmente, el magistrado ponente en el Tribunal, en autos proferidos fuera de audiencia, rubricados exclusivamente por él, decretó numerosas pruebas de oficio(3) para lo cual invocó facultades conferidas en la Ley 600 de 2000 y en el Decreto 2700 de 1991, normativa esta derogada y sin ninguna vigencia desde el 24 de julio de 2001. Incluso, decretó inspección judicial sobre las quejas de víctimas del punible de desplazamiento, instauradas en la Procuraduría Regional de Antioquia, diligencia que concretó sin que los compañeros de Sala suscribieran esa decisión y sin que las partes conocieran con anticipación su realización(4).

Ese proceder no se ajusta a la estructura propia de la Ley de Justicia y Paz, pues si bien la jurisprudencia de la Sala ha establecido la posibilidad de que la magistratura decrete pruebas de oficio(5) en aras de garantizar la construcción de la verdad, tal facultad se entiende orientada a complementar la información suministrada, aclarar temas controversiales o precisar aspectos específicos, pero no como la prerrogativa de realizar una nueva instrucción a partir de la cual construir un contexto contrario al planteado por la Fiscalía General de la Nación o para adoptar decisiones oficiosas que no han sido demandadas por las partes e intervinientes.

(…).

Entonces, no resulta acorde con el esquema diseñado en el ordenamiento transicional que las Salas de Conocimiento asuman funciones propias del ente investigador como construir contextos, priorizar investigaciones, acumular trámites, excluir postulados y terminar el proceso de Justicia y Paz sin previa solicitud del fiscal del caso, entre otras, pues estas funciones están deferidas en la normativa transicional a la Fiscalía General de la Nación.

Al verificar la Sala la exposición que sobre el contexto hizo la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación contra J. I. R. P. surtida en el mes de abril de 2011, se advierte que lo consignado por el Tribunal en el fallo sobre este tema, se extiende en una proporción desmedida frente a lo que informó el ente acusador en la audiencia preliminar, toda vez que el a quo referenció hechos sucedidos desde el año 1977, relatando todo lo concerniente al paramilitarismo en Colombia y en todas las zonas del país, datos que fueron el resultado de la propia labor investigativa que para tal propósito emprendió el Tribunal, lo cual fue justamente objeto de crítica por parte de la Corte en CSJ AP, 23 jul. 2014 rad. 43005, al señalarse allí que la construcción de contextos es una función propia del ente investigador.

El Tribunal de Medellín desconoció lo que ya se había decidido en torno al punto en cuestión, no obstante insistió en hacer uso de una información que en gran medida no fue la utilizada por la Fiscalía al referirse al contexto en el presente caso, y que sí integra más de 289 de las 512 páginas que componen la sentencia materia de impugnación.

Adicionalmente, si bien es cierto es legítimo que los jueces de justicia y paz al momento de citar el contexto en el fallo en orden a hacer efectivo el derecho a la verdad, pueden valerse de la narración que sobre el mismo suceso se ha hecho en otras sentencias, debe precisarse que tal ejercicio es posible:

Desde luego, si ya en otras sentencias que han cobrado ejecutoria se ha establecido un contexto, por ejemplo, respecto del proceder macrocriminal de determinado grupo armado al margen de la ley, no habría necesidad de construir otro, salvo que nuevos elementos de convicción no ponderados en aquellas decisiones, permitan arribar a otras apreciaciones capaces de afinar o robustecer el contexto ya elaborado. (CSJ SP, 25 nov 2015, rad. 45463)

No obstante la indebida e innecesaria alusión a abundante información para exponer en la sentencia el contexto en el que se desarrolló el fenómeno paramilitar en el país, tal referente fáctico en nada incidió en la conclusión acerca de la responsabilidad del postulado en los hechos particulares y concretos que le fueron atribuidos como miembro de un grupo paramilitar, de donde la irregularidad denunciada por la Fiscalía resulta intrascendente.

En el evento que nos ocupa, como ya se indicó, no se avizora que el Tribunal hubiera fundado la responsabilidad del acusado a partir de la narración que in extenso hace sobre el fenómeno del paramilitarismo en Colombia, puesto que en un capítulo separado se ocupó de analizar cada una de las conductas aceptadas por el postulado y los hechos en particular en que se soportaban, citando las pruebas para acreditar su ocurrencia a cargo de J. I. R. P., respecto de las cuáles las partes ejercieron la debida contradicción y controversia.

En efecto, como lo sostuvo en reciente decisión la Sala, CSJ SP 25 nov.2015 rad.45463, el contexto no es un medio de prueba, sino un método de análisis que se define de la siguiente forma:

Estas definiciones develan al contexto como un método de análisis orientado a establecer las causas y motivos del conflicto, el accionar del grupo delictivo, identificar su estructura y a los máximos responsables, así como las redes de apoyo y financiación.

De igual forma, señalan que la identificación del contexto corresponde a un objeto de la investigación, sin que pueda tenérsele como medio de acreditación autónomo.

En ese orden, el contexto corresponde a una herramienta que facilita el derecho a la verdad, del cual son titulares tanto la víctima como la sociedad, pues apunta a que se determine de manera precisa cómo tuvieron ocurrencia los hechos en general, sus autores, sus motivos, las prácticas utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones internacionales, estatales o particulares recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese acontecer soterrado que debe exponerse a la comunidad para que implementen los correctivos necesarios en orden a impedir la reiteración de tales sucesos, así como establecer dónde se encuentran los secuestrados y los forzosamente desparecidos, amén de integrar de la manera más fidedigna posible la memoria histórica.

El análisis de contexto tiene su origen en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentado en la flexibilización probatoria en favor de las víctimas, propuesta en procesos donde (i) no se sanciona a individuos sino a Estados, (ii) hay inversión de la carga de la prueba y (iii) corresponde al país demandado desvirtuar el contexto y, con ello, su responsabilidad internacional, aspectos todos que impiden trasladar, sin más, ese examen al derecho penal interno de índole individual. (Resaltado fuera del texto original).

En la citada decisión se indicó de manera expresa que el contexto no puede utilizarse como prueba para establecer responsabilidades individuales. Veamos:

Lo anterior implica que no se confunda el objetivo de la investigación, esto es la verdad, con su prueba. El contexto es un propósito, pues aún demostrado el cuadro conjunto de un proceder macrocriminal, de allí no se pueden establecer, sin más, responsabilidades, ni es en sí mismo un medio de acreditación, dado que, por el contrario, su conformación debe nutrirse de las fuentes que a la postre demuestran los otros objetivos del proceso, esto es, de las pruebas legal y válidamente aportadas, como por ejemplo, estudios de técnicos y peritos, declaraciones, etc.

En este orden de ideas y para el presente asunto, el contexto desarrollado por el sentenciador de primer grado, no deriva efectos probatorios a la hora de establecer la materialidad de los hechos imputados y la responsabilidad en los mismos a cargo del aquí postulado, de donde la irregularidad denunciada resulta intrascendente en la medida en que el tribunal desplegó el análisis probatorio necesario para soportar la condena a partir de la acreditación de los hechos concretos, debidamente circunstanciados por los cuales R. P. aceptó su compromiso penal.

No procede en consecuencia la nulidad solicitada.

3. Sobre la revocatoria de la pena alternativa.

En relación con este aspecto, insiste la Fiscalía en que a pesar de que el Tribunal legalizó los cargos formulados al postulado en mayo de 2014, evaluando los requisitos de elegibilidad, y que el auto no fue recurrido por ninguno de los sujetos procesales, con posterioridad a dicha decisión surgieron nuevos elementos y circunstancias que indicaban que el postulado R. P. faltó a las obligaciones propias del proceso transicional, pero sin clarificar qué situaciones sobrevinientes daban lugar a concluir el incumplimiento del postulado a los compromisos que le impone el proceso transicional.

Sin embargo, en un aparte de su escrito impugnatorio señala:

«…el hecho de presentarse situaciones que incidían en la valoración del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad surgieron con posterioridad al mencionado acto, los que se concretan en la solicitud presentada por la fiscalía tendiente a la expulsión del postulado del proceso transicional ante el incumplimiento de los compromisos establecidos en la ley…» (Resaltado fuera de texto)

Es decir, con base en los mismos motivos por los cuales ante el Tribunal y previamente a que se emitiera sentencia, solicitó la exclusión del postulado, la Fiscalía a través de la apelación de la sentencia y en forma subsidiaria a la petición de nulidad, está demandando la revocatoria de la pena alternativa al considerar que el postulado ha faltado a la verdad en la denuncia de los bienes que garantizarían la reparación a las víctimas y en la entrega de trescientos millones de pesos que ofreció para el mismo propósito, situaciones que se presentaron con posterioridad al 16 de mayo de 2014, fecha en la cual se legalizaron los cargos al postulado R. P.

El tema relativo al cumplimiento de los requisitos por parte de R. P. para permanecer en el proceso transicional, ya ha sido definido con suficiencia por esta corporación en las providencias que resolvieron la solicitud de exclusión y en la misma sentencia que se revisa (capítulo V, pag. 201); por tanto, resulta contrario a la economía procesal redundar sobre el punto, y baste agregar que con posterioridad a la sentencia el postulado aportó constancia de su colaboración en la exhumación de cadáveres y la consignación de un alto porcentaje de la suma que se comprometió a entregar, ($280.000.000 de los $300.000.000), ofreciendo una explicación razonable de por qué no entregaba la totalidad.

Y sobre el predio denominado «XXX», en el auto que resolvió la solicitud de exclusión elevada por la Fiscalía, cuyos motivos expone nuevamente para demandar en segunda instancia la revocatoria de la pena alternativa debido a que el citado auto se emitió con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la Corte tuvo la oportunidad de clarificar que la situación suscitada con ese bien no daba lugar a la exclusión del postulado, ni al incumplimiento de su deber de decir la verdad.

En el auto de 20 de mayo de 2015, rad.45455, sobre el particular se indicó:

Sin duda alguna, lo que la Fiscalía califica como faltas a la verdad del postulado en relación con el predio XXX, representa un valor mínimo frente al comportamiento observado por el mismo a lo largo del proceso, lo cual, en mayor grado, pone de presente la intención de sometimiento del postulado.

Su actuación, ciertamente, discreta y cautelosa cuando se le interroga sobre los hechos relacionados con el apoderamiento del predio XXX, bien pudiera ser entendida como el intento de proteger la responsabilidad de otras personas, entre ellas, la de la señora A. P., quien había sido su compañera permanente, pero también pudo obedecer a una estrategia defensiva, y tan sólo hasta cuando se enteró de que había sido absuelto por la justicia ordinaria, habló más ampliamente del hecho y de su vinculación con el mismo. No puede dejar de considerarse también, que el postulado ha afirmado que la señora A. P., fue desplazada del predio desde el año de 2009, y que, según él mismo lo explica, no había hecho mención del asunto, por cuanto había sido amenazado de muerte para que no pusiera en conocimiento de los fiscales de justicia y paz lo alusivo al inmueble referido.

7. Así las cosas, no aparece demostrado con suficiencia que el postulado al ocultar parcialmente la consabida situación relacionada con el inmueble XXX, hubiese actuado con la intención de marginarse del proceso transicional actuando de manera contraria a la finalidad del mismo, de donde es dable concluir el acierto del tribunal y la imperatividad de confirmar la decisión atacada.

8. Cabe observar que los hechos que señalan al postulado R. P. con la desposesión del predio XXX y con la falsedad en las escrituras del traspaso del derecho de dominio, corresponden a situaciones respecto de las cuales no se advierte de manera clara una relación con los fines y políticas del movimiento armado ilegal al cual pertenecía el postulado.

Tal como lo describe este último y así se confirma con las otras pruebas allegadas, todo se reduce a una vendeta privada desplegada por el paramilitar R. V. M. alias C. V. , quien según el postulado R. P. ordena la muerte de H. A. B. T. (propietario de la finca XXX) y de su hermano J., a quienes señalaba de haberle hurtado una “mercancía” (cocaína)(6). Posteriormente, R. P. pide autorización a sus jefes para quedarse con el predio XXX y allí ubica a su excompañera permanente A. P. R., a quien logra registrar como propietaria del inmueble merced a la falsificación de documentos, hechos que, como se advierte, corresponden a intereses privados. Posteriormente, se desarrollan distintos conflictos entre las excompañeras de B. T. , (Y. A. G. y Y. A. H. G. ), con el señor R. P. y con la señora P. R., lo cual se traduce en amenazas recíprocas y denuncias por desplazamiento.

De suerte que no surge de manera clara y precisa cómo estos hechos puedan quedar comprendidos como justiciables dentro del proceso transicional que se adelanta, y por el contrario, más parecen relacionados con situaciones de carácter personal del postulado no del grupo armado al que pertenecía, y por tanto el conocimiento de las mismas corresponde a la justicia ordinaria, como ha venido ocurriendo en multiplicidad de casos. Sobre tales aspectos debió ahondar la Fiscalía en la medida en que tratándose de hechos anteriores a la desmovilización, no necesariamente pueden quedar comprendidos en el proceso transicional(7).

Con tales actuaciones el postulado pone de manifiesto su colaboración, derrumbando los argumentos que sobre el incumplimiento de las obligaciones aduce la Fiscalía como soporte para demandar la revocatoria de la pena alternativa que en últimas no es una petición en ese sentido, sino que por esta vía y utilizando los mismos argumentos pretende la exclusión del postulado del proceso transicional, pues la revocatoria de la pena alternativa depende de que se declare lo primero.

Al respecto oportuno es recordar que la normativa sobre justicia y paz, concretamente el Decreto 1069 de 2015 en su artículo 2.2.5.1.2.2.23 establece las causales para la revocatoria de la pena alternativa, asunto que lógicamente corresponde al juez de ejecución de la sentencia y no al que emite el fallo y la impone, por tratarse de situaciones que tienen lugar con posterioridad a la sentencia.

Lo siguiente es lo que indica la norma en mención:

Artículo 2.2.5.1.2.2.23. Revocatoria del beneficio de la pena alternativa. El juez de supervisión de ejecución de sentencia competente revocará el beneficio de la pena alternativa en los siguientes casos:

1. Si durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba se establece que el beneficiario incurrió dolosamente en conductas delictivas con posterioridad a su desmovilización, o

2. Si durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba se establece que el postulado ha incumplido injustificadamente alguna de las obligaciones impuestas en la sentencia o previstas en la ley para el goce del beneficio.

3. Si durante la ejecución de la pena alternativa o del periodo de libertad a prueba se establece que el postulado no entregó, no ofreció o no denunció todos los bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley al que perteneció.

En los eventos señalados, se revocará la pena alternativa y en su lugar se harán efectivas las penas principales y accesorias ordinarias inicialmente determinadas en la sentencia, sin perjuicio de los subrogados previstos en el procedimiento penal que corresponda

Por lo anterior debe concluirse que la impugnación sobre este aspecto no está llamada a prosperar.

4. Modificación del monto de la pena alternativa.

Demanda la Fiscalía la imposición de la pena alternativa máxima, esto es, de 96 meses (8 años), en tanto considera que los 95 meses impuestos por el a-quo no corresponden a la gravedad de los delitos cometidos, al grado de participación del postulado, ni guardan consonancia con la imposición del máximo de la pena ordinaria impuesta.

Acusa de contradictorias las consideraciones del Tribunal, en tanto a pesar de reconocer la gravedad de los hechos no irroga la máxima pena alternativa.

Debe destacarse que para el Tribunal a quo la tasación de la pena alternativa no desconoce la gravedad de los crímenes cometidos por el postulado y su participación decisiva en los mismos, como tampoco pasó por alto el a quo los criterios establecidos en la Ley 975 de 2005 en su artículo 29 para la fijación de dicha sanción, referidos a la gravedad de las conductas y la colaboración efectiva del postulado en el esclarecimiento de las mismas.

Sin embargo aludió a criterios de tasación punitiva extraños a los que fija la Ley de Justicia y Paz, señalando que la pena máxima alternativa queda reservada para quienes dirigieron e idearon el proyecto paramilitar y no para los «instrumentos calificados» que como el aquí postulado eran los hombres de confianza de los máximos jefes a quienes éstos les encargaron la ejecución de sus decisiones.

Sobre los aspectos a tener en cuenta para determinar el monto de la pena alternativa, esto es lo que señala la norma en mención:

Artículo 29. Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos. (Resaltado fuera de texto original)

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en delitos, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia.

Es evidente que los hechos por los cuales el postulado está siendo responsabilizado, son de suma gravedad y comportan las más grandes ofensas a bienes jurídicos de especial relevancia por tratar en su mayoría de homicidios en persona protegida y desapariciones forzadas cometidos contra civiles que se encontraban en total condición de indefensión frente a un aparato armado que simplemente decidía quien sobrevivía y quién no.

Es cierto que R. P. aportó información importante para esclarecer las circunstancias en las que se cometieron los hurtos y homicidios, así como datos para ubicar los cuerpos de las personas que luego de ser asesinadas, fueron desaparecidos.

Sin embargo, tal colaboración no se compara con la gravedad, atrocidad y cantidad de los hechos ejecutados por el postulado, puesto que consistieron en once homicidios de civiles, muchos de ellos acompañados de desapariciones forzadas, en donde los cadáveres eran arrojados al río o enterrados en fosas comunes, circunstancias indicativas del total desprecio por parte del postulado hacia el ser humano y el derecho a la vida de sus semejantes; a ello se suma que tan deplorables conductas estuvieron motivadas por el mero señalamiento que hacían otras personas acerca de que las víctimas eran auxiliadoras de la guerrilla o simplemente porque la «organización» consideraba que no eran personas dignas de pertenecer a la sociedad, razones por las cuales se justifica la imposición de la pena máxima posible dado el mayúsculo reproche que merece la conducta R. P.

Los anteriores han sido los criterios que ha venido aplicando la Corte en temas relativos a Justicia y Paz, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 975 de 2005.

Así por ejemplo en CSJ SP, 19 mar 2014, rad. 39045 al respecto de indicó:

Conforme con dicha norma y a las orientaciones respecto de los elementos fundamentales de la pena alternativa, es necesario concluir que su concesión está supeditada al cumplimiento de los requisitos relacionados con la satisfacción de la verdad, la justicia, la reparación de sus víctimas, al cumplimiento de las garantías de no repetición y la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, mientras que su dosificación debe estar apoyada en el análisis de la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva del postulado en el esclarecimiento de los mismos.

Esta última fase, de naturaleza esencialmente valorativa, concede margen de maniobrabilidad al sentenciador, toda vez que constituye el ejercicio de ponderar, visto el caso concreto, aspectos relativos a la gravedad de la conducta y el daño creado.

Y en CSJ SP, 20 jul 2014, rad.42799, la Sala señaló que la colaboración para esclarecimiento de los hechos si bien es un criterio para dosificar la pena alternativa, también corresponde al cumplimiento de los postulados de contar la verdad como condición para pertenecer al proceso transicional y beneficiarse de éste. Veamos:

De tal forma que colaborar «con la justicia confesando en versión libre sus crímenes»(8) fue decisivo y factor evaluado al verificar si el postulado era merecedor de la pena alternativa cuya aplicación está condicionada al cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

(…).

Entonces, las revelaciones que el desmovilizado … cumplió durante las diversas sesiones de versión libre, no corresponden a su generosidad para con las víctimas y la sociedad, sino a su compromiso de confesar todos los hechos delictivos en los que participó durante su permanencia en el grupo armado, así como aquéllos de los cuales tenía conocimiento.

Así las cosas, estima la Sala que la sanción a imponer a J. I. R. P., debe ser la máxima posible dentro del trámite de justicia y paz, pues debe existir proporcionalidad entre la pena irrogada y la gravedad de la conducta.

Por lo anterior, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, cuyo tenor es como sigue: «2. Sustitúyase la anterior pena de prisión, por la pena alternativa de 95 meses de prisión, la cual estará sujeta al cumplimiento de las obligaciones y compromisos establecidos en la parte motiva de la presente decisión», para en su lugar declarar que la sanción alternativa a la que se hace merecedor R. P. es la de ocho (8) años de prisión.

5. Revocatoria de la libertad a prueba.

Solicita la Fiscal apelante, se revoque la concesión de la libertad a prueba para lo cual aduce que la misma Corte ha señalado que la pena alternativa no es de ejecución inmediata, pues está supeditada al cumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia.

Aduce que la concesión del subrogado de la libertad a prueba está condicionada al acatamiento de cada una de las obligaciones contenidas en el fallo, lo cual no ha sucedido en el presente caso. Finalmente, pone en entredicho la competencia del Tribunal para concederla, en tanto considera que esta es una función exclusiva de los jueces de ejecución de penas y que, además, debe hacerse en audiencia.

Por su parte el Tribunal decretó de oficio la procedencia del beneficio de libertad a prueba, al considerar que el postulado había cumplido en privación de libertad el tiempo correspondiente a la pena alternativa, motivo por el que resolvió «conceder la libertad a prueba por pena cumplida», teniendo en cuenta que R. P. ha estado privado de la libertad desde el 11 de octubre de 2006, por lo que a la fecha de la sentencia de primera instancia había descontado un total de 8 años, 1 mes y 28 días, los cuales superan el quantum irrogado como pena alternativa.

Lo primero que se impone acotar es que en relación con la competencia para decidir sobre la libertad a prueba ni el artículo 32 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 28 de la Ley 1592, ni el artículo 32 del decreto reglamentario 3011 de 2013, disponen de manera clara y expresa que la competencia para decidir sobre tal medida liberatoria radique exclusiva y excluyentemente en los Jueces de Ejecución de Penas de Justicia y Paz. El artículo 32 del citado decreto dispone:

Artículo 32. Jueces competentes para la supervisión de la ejecución de la sentencia. Los jueces con funciones de ejecución de sentencias estarán a cargo de vigilar el cumplimiento de las penas y de las obligaciones impuestas a los condenados y deberán realizar un estricto seguimiento sobre el cumplimiento de la pena alternativa, el proceso de resocialización de los postulados privados de la libertad, las obligaciones impuestas en la sentencia y las relativas al período de prueba. Las disposiciones consagradas en el artículo anterior son de competencia exclusiva de los jueces con funciones de ejecución de sentencias, una vez la sentencia condenatoria esté ejecutoriada.

Sin embargo, en el orden normal del decurso procesal habría que entender que la competencia siempre ha de radicar en los jueces encargados de la vigilancia y ejecución de la sentencia, puesto que no puede hablarse de la libertad a prueba hasta tanto no cobre ejecutoria el fallo que impone la pena alternativa y las obligaciones inherentes al proceso transicional cuya verificación da lugar justamente al mentado beneficio.

En el presente caso coinciden el cumplimiento del término de la pena alternativa con la expedición de la sentencia, lo cual le impone al funcionario judicial competente, esto es, al Tribunal analizar lo concerniente a la libertad del condenado.

No obstante, como bien lo advierte el magistrado que salvó su voto y la Fiscal apelante, la concesión de la libertad a prueba no se produce automáticamente por el simple transcurrir del tiempo en el que se ejecuta la pena impuesta en la sentencia, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal ordinario, ya que en el trámite transicional se involucra el cumplimiento de obligaciones específicas.

El parágrafo del artículo 44 de la ley de justicia y paz, denominado “actos de contribución a la reparación integral”, señala que:

PAR.—La libertad a prueba estará sujeta a la ejecución de los actos de contribución a la reparación integral que hayan sido ordenados en la sentencia.

Ciertamente, en el caso examinado se constata que el postulado ha superado en privación de la libertad el lapso señalado como pena alternativa, pero como se advirtió, ello no conduce per se a la libertad a prueba, como tampoco a la sustitución de la medida de aseguramiento, que sería lo procedente en esta instancia procesal por no haber adquirido firmeza el fallo, puesto que como se ha sostenido en múltiples oportunidades es preciso además constatar, en el caso de la sustitución, el cumplimiento de las obligaciones para con el proceso y, en tratándose de la libertad a prueba, es menester verificar el cumplimiento de los actos de contribución a la reparación integral ordenados en la sentencia y demás cargas impuestas en la misma.

En el evento que nos concierne, se observa que la Sala de Conocimiento del Tribunal se limitó a constatar el término de privación de libertad, el cual sin duda alguna satisface el monto de la condena impuesta en primera instancia; no obstante, el a quo no tuvo en cuenta otros aspectos determinantes de la libertad a prueba, los cuales dependen del cumplimiento de obligaciones impuestas en la misma sentencia para la reparación de la víctimas.

En ese orden de ideas, se procederá a revocar la decisión contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, que dispuso la concesión de la libertad a prueba del postulado, para en su lugar negar tal beneficio liberatorio.

6. Revocatoria del literal c) del numeral 6º de la parte resolutiva.

Este aparte del fallo contiene la orden al postulado para que presente una propuesta de creación de una asociación cuyo objeto sea el de proveer ayuda a las madres víctimas y a sus hijos para que tengan acceso a la educación. También para que preste colaboración en el proceso de recuperación de cuerpos de las víctimas de desaparición forzada.

Así se indicó en la parte resolutiva del fallo:

Numeral 6: « De conformidad al ofrecimiento, conciliación y aprobación realizadas en el incidente de reparación integral, ordénase al postulado J. I. R. P.:

(…).

c) Elaborar y presentar una propuesta de asociación ante la Sala de Conocimiento, la cual tiene como finalidad el apoyo preferentemente a las madres víctimas del conflicto, a los hijos para que tengan acceso a la educación y el proceso de recuperación de los cuerpos de las víctimas de desaparición forzada»

Sostiene la Fiscal apelante que los razonamientos del Tribunal desconocen la posición de muchas víctimas en el sentido de tener aún temor del postulado, motivo por el que relacionarse con una fundación creada precisamente por su victimario implicaría su re-victimización. Aduce, que al disponer la creación de una entidad cuya finalidad sea el apoyo a las víctimas y la búsqueda de los cuerpos de desaparecidos, contraría los fines de la ley y las obligaciones propias del Estado.

Al respecto considera la Sala que la argumentación del recurrente resulta sofística y contradictoria, en tanto, tal como lo reconoce la Fiscalía y así se expone con claridad en la motivación de la sentencia, la creación de la susodicha asociación es el resultado de acuerdos conciliatorios entre el postulado y las víctimas, «salvo las que manifestaron que no estaban interesadas en la solicitud de perdón del postulado» (pag. 359 de la sentencia).

De manera que si tal es el consenso al que concurren la mayoría de víctimas, no hay lugar a suponer que ello comporte el riesgo de re-victimización, puesto que como se ha indicado, el que deban interactuar víctimas y victimario, obedece a una necesidad derivada de un acuerdo entre ellos, en el escenario propio de un proceso de reconciliación.

El riesgo al que alude la Fiscal como sustento de su inconformidad debe apoyarse en estudios científicos, en experiencias generales o en la vivencia de la víctima particularmente considerada, que la lleve a indicar que el trato con el victimario le produce sentimientos adversos a su estabilidad emocional.

Tampoco surge oportuno el argumento relacionado con una supuesta usurpación de competencias que se estarían arrogando el Tribunal y los involucrados al disponer la creación de la asociación, por cuanto la creación de una fundación cuyo objeto social sea la ayuda a las víctimas de la violencia paramilitar en nada obstruye la función estatal, sobre todo si quienes la crean tienen la obligación de reparar el daño causado.

No comporta la labor de la fundación, la usurpación de competencias que corresponden a las autoridades públicas, particularmente las relacionadas con la búsqueda de personas desparecidas. Obsérvese que es la misma Ley 589 de 2000, citada por la apelante, es la que da cabida a que asociaciones privadas se ocupen de la búsqueda de personas desaparecidas.

La creación de ese tipo de organizaciones dimana de la libertad de asociación que consagra y garantiza el artículo 38 de la Carta Política, y sus actividades se encuentran completamente reguladas por la ley, de manera que infundados resultan los argumentos de la representante de la Fiscalía.

En consecuencia, no hay lugar a la revocatoria que solicita la delegada acusadora, por lo que habrá de confirmarse este acápite de la sentencia.

6.(sic) Revocatoria de la condena al Estado.

Demanda la Fiscalía, al igual que el Ministerio Público, la revocatoria de la decisión mediante la cual la sentencia declaró responsable al Estado Colombiano. Argumentan las recurrentes que el proceso transicional no fue concebido para declarar la responsabilidad del Estado, y mal podría condenársele cuando no ha sido oído y vencido en juicio.

Se indica además que la decisión del a quo contraría sentencias anteriores de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha declarado la improcedencia de la condena al Estado en este tipo de juicios.

Total razón asiste a las impugnantes, por cuanto como está definido en la Ley, la responsabilidad del Estado por actos cometidos por sus agentes o funcionarios se define en sede de la jurisdicción contencioso administrativa, de manera que deducir responsabilidad al Estado a través del proceso penal, implica no sólo el desconocimiento del principio del juez natural, sino también de la naturaleza de este excepcional trámite penal, el cual fue ideado para la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional, cuyo sustento esencial es la libre voluntad del desmovilizado de someterse al mismo, conforme lo define la Ley 975 de 2005 en su artículo segundo.

El proceso transicional bien pudiera señalarse, no tiene una concepción contenciosa, porque todo está dado a partir de la voluntad del procesado de formar parte de éste, confesando los crímenes y colaborando en el esclarecimiento de los mismos y en la reparación de las víctimas, como presupuesto de la pena alternativa.

Por su parte, la responsabilidad del Estado se sustenta en supuestos que comportan la demostración de un daño antijurídico, de manera que si se involucrara al estamento en el proceso transicional para definir su responsabilidad en los hechos cometidos por los grupos paramilitares, dicho trámite resultaría insostenible, puesto que en garantía del derecho de defensa habría que vincular al Estado y a sus agentes, confluyendo diversidad de intereses que tornarían demasiado vasta la discusión.

En el evento concreto que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto, que a través del análisis del contexto pueden encontrarse elementos de juicio indicativos de la responsabilidad del Estado en la materialización de los horrores del fenómeno paramilitar, ello no es suficiente para impartir condena en su contra, por las razones anotadas, esto es, por cuanto el proceso transicional no ha sido establecido para ello y, esencialmente, por cuanto el Estado no es sujeto procesal.

Ya en otras oportunidades la Corte se ha pronunciado al respecto, señalando:

Con independencia de la responsabilidad que pueda corresponder al Estado por el origen y desarrollo del atroz accionar delictivo de las AUC, este proceso, tramitado al amparo de la Ley 975 del 2005, no puede ser el escenario para juzgarlo e imponerle la carga que se pide, primero, porque respecto del Estado debe cumplirse el mismo lineamiento constitucional atinente a que, previo a condenarlo, se impone llamarlo y vencerlo en juicio, permitiéndole defenderse, y ello no sucedió, ni podía suceder, como que no es esta la jurisdicción en donde puede juzgarse al Estado por los errores cometidos por sus agentes.

Segundo, porque si bien en el marco de la justicia transicional el Estado acude a adoptar medidas de atención, asistencia y reparación a favor de las víctimas, ello en modo alguno implica reconocimiento ni presunción de su responsabilidad (artículo 9º de la ley 1448 del 2011), la cual evidentemente debe postularse y demostrarse ante la jurisdicción respectiva. Por lo mismo, cuando al Estado le corresponda acudir en forma subsidiaria a indemnizar, en atención a la imposibilidad del victimario o del grupo armado ilegal, tal actuación no comporta reconocimiento ni puede presumirse como acto de admisión de responsabilidad estatal (artículo 10 ídem). (CSJ SP. 6 jun. 2012, rad. 38508)

Corolario de lo anterior, se revocarán las decisiones contenidas en los literales l) y m), del numeral 10 de la parte resolutiva, acápite denominado medidas de satisfacción, los cuales fueron consignados así en la sentencia:

Numeral 10: «Ordénase las siguientes medidas de satisfacción: l) Declárese que el Estado es responsable por acción y omisión de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometidas por las autodefensas campesinas de Córdoba y los hechos en los cuales perdieron la vida las víctimas».

(…).

«m) Ordénase al Presidente de la República o, en su caso, al Ministro que éste delegue, para que de manera pública reconozca que el Estado es responsable, por acción y omisión, de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometidas por los grupos paramilitares y del daño y el dolor causado a las víctimas de tales hechos, y en nombre del Estado exprese su arrepentimiento por tales acciones y omisiones y su compromiso de adoptar las medidas dispuestas en esta sentencia y las demás que sean necesarias para que tales hechos no se repitan y le pida perdón a las víctimas de tales hechos por las acciones y omisiones en que incurrió el Estado»

7. Órdenes contenidas en el acápite de medidas de “no repetición”.

Coinciden en tal sentido las representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, al señalar que el fallador no podía expedir órdenes a otras autoridades, sino simplemente exhortaciones por lo que solicita por un lado el agente de la Procuraduría que se modifiquen los literales e), f), g) y j) del numeral 11 de la parte resolutiva del fallo, mientras que el delegado del ente acusador demanda la revocatoria de los literales e), f) y h) del mismo numeral, pero sin exponer los motivos que lo llevan a hacer esta solicitud.

Por su parte, el representante de la sociedad sostiene que el Tribunal desconoce los precedentes de esta Corte sobre el tema, pues el a quo impartió órdenes a otras ramas del poder público para que cumplan con tareas y obligaciones que son propias de sus funciones, desconociendo el principio de división de poderes.

El tema que se plantea ha sido suficientemente dilucidado por la Corte, como se deja evidenciar en las citas traídas a colación por el Ministerio Público en su alegato impugnatorio, de manera que basta con reiterar lo sostenido en oportunidades anteriores:

La Corte no desconoce que con la reparación judicial a las víctimas contemplada en la Ley 975 de 2005 la Sala de Conocimiento del Tribunal está revestida de facultades para ordenar en la sentencia medidas de restitución (art. 46), indemnización (art. 44), rehabilitación (art. 47), satisfacción y de no repetición (art. 48), así como medidas de reparación colectivas (inc. 8, art. 8º) en su favor, como taxativamente lo recoge el artículo 43 de la misma obra, cuando advierte que: “El Tribunal Superior de Distrito Judicial al proferir sentencia, ordenará la reparación a las víctimas y fijará las medidas pertinentes”.

(…).

Sin embargo, tales medidas, principalmente las de carácter colectivo, pueden comprometer en su materialización a entidades estatales. Así ocurre, por ejemplo, con algunas restitutivas dispuestas en la sentencia tendientes a garantizar el retorno en condiciones dignas al lugar de origen (construcción de vías, escuelas, redes eléctricas, etc.) y de rehabilitación asistencial (atención en salud, educación, capacitación laboral, etc.).

Ante esta realidad surge el interrogante de si la autoridad judicial dentro del proceso de justicia y paz puede “ordenar” a estas entidades su ejecución, tal como se dispuso en la sentencia impugnada.

Para la Sala la respuesta es negativa, porque tal proceder resquebraja el postulado de separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política(9), fundante y estructural del Estado Democrático de Derecho al que adscribe la misma Carta Fundamental en su artículo primero(10), por lo que no puede el juez, bajo ninguna circunstancia, arrogarse funciones que constitucionalmente no le son deferidas(11). (CSJ SP 11 abr. 2011, rad. 34547).

Con fundamento en lo considerado se revocarán los literales e), f), g), h) y j) del numeral 11 del acápite «medidas de no repetición» de la parte resolutiva del fallo, dado que comportan realmente la ejecución de una serie de acciones muy concretas que superan el ámbito de meras exhortaciones por lo que no es viable su mera modificación, y cuyo tenor literal es como sigue:

«Numeral 11: Ordenar las siguientes medidas de no repetición:

(…).

e) Ordénase al Fiscal General de la Nación que asuma públicamente su compromiso de investigar hasta su culminación los procesos contra los oficiales superiores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los civiles que fueron identificados o imputados como promotores, financiadores, organizadores, patrocinadores o colaboradores de los grupos paramilitares y las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometidos por éstos, o actuaron en connivencia o concierto con ellos.

f) Ordénase al Fiscal General de la Nación que presente informes públicos de las acciones y avances en la investigación de dichos responsables y delitos, incluidos los que vinculan a los funcionarios de dicha entidad que actuaron de manera negligente, sin perjuicio de la reserva de la investigación y sin que ello implique su violación. La rendición pública de cuentas en esa materia se hará cada tres meses y se enviará copia a la Sala que podrá publicar esa información.

Los fiscales a quienes correspondió el conocimiento de las copias expedidas por esta Sala, en éste y en otros casos, también deberán presentar informes periódicos en los mismos términos que den cuenta del estado en que se encuentran las investigaciones y las decisiones que se tomen en ella.»

g) Ordénese a las Procuradurías Delegadas para los Derechos Humanos y para la Rama Judicial que realicen el seguimiento a las funciones realizadas por la Fiscalía, con miras a ejercer todas las acciones y recursos necesarios para lograr el cumplimiento de las labores de investigación y persecución de los responsables de dichos delitos»

h) Conmínase al Fiscal General de la Nación para que ajuste y modifique los criterios de investigación de tal forma que le dé prioridad a las investigaciones por graves infracciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario y a las más graves violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos y oriente la cantidad necesaria de recursos y talento humano a ese propósito, de preferencia a los delitos menores o de menor impacto y mida la efectividad de su actuación por los resultados obtenidos en los delitos más graves y discriminando tales resultados por la gravedad y naturaleza de los delitos.

j) Ordénase al Procurador General de la Nación y/o el Director de la Unidad Nacional de Justicia Transicional a que rinda cuentas a la población que habita el Urabá Cordobés y Antioqueño y presenten informes en los que hagan públicos los resultados de sus labores de investigación y la efectividad de sus acciones, mínimo cada 6 meses».

8. Revocatoria de la declaratoria de crimen de lesa humanidad de los homicidios de A. C. y otros miembros de la Unión Patriótica.

Sostiene la delegada de la Fiscalía que el Tribunal dejo de exponer las razones que lo llevaron a declarar los homicidios de miembros de la Unión Patriótica como crímenes de lesa humanidad, aunado a que los homicidios referidos no fueron objeto de investigación, ni tampoco confesados por el postulado.

En primer lugar llama la atención la forma inmotivada como el Tribunal hace la declaración de crimen de lesa humanidad, la cual extiende no sólo a quienes menciona, sino que incluye una cláusula según la cual, “ el homicidio de los demás miembros de la Unión Patriótica constituyen delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra…”.

La declaratoria de crimen de lesa humanidad debe ser estudiada a la luz del «ius cogens» o del tratado de Roma, conforme quedó reseñado en la CSJ SP, 27 ene 2015, rad. 44312, de donde se desprende la necesidad de constatar la existencia de los presupuestos que definen el concepto de lesa humanidad, ejercicio totalmente pretermitido por el Tribunal.

Más allá de las consideraciones que puedan hacerse en torno a la declaratoria como crimen de lesa humanidad de los asesinatos de los miembros de la Unión Patriótica, muchos de los cuales han sido declarados como tales, es evidente que una afirmación de tal naturaleza debe hacerse al interior de cada proceso, a efecto de que las partes involucradas puedan ejercer el correspondiente derecho de contradicción, en cuanto ello implica la afectación de otros derechos, pues, por ejemplo, el crimen de lesa humanidad es imprescriptible.

En el caso sub examine se advierte que los homicidios de los miembros de la Unión Patriótica a que alude la decisión, esto es, A. C. A., C. A. F. P., B. F. Z.M., E. de J. P. F., F. de P. D. M., J. A. J. A., G. A. G. D., R. D. P., O. M. C. H. y F. E. T. D., no son objeto de juzgamiento en este proceso, no fueron imputados, mucho menos confesados como de autoría del postulado R. P. por lo que no puede emitirse ningún juicio de valor sobre esos hechos.

Además, ninguno de los homicidios que el postulado confesó como de su autoría, se relacionan con la militancia de las víctimas fatales al partido político de la Unión Patriótica.

Y a lo anterior agréguese que la decisión de incluir la declaratoria como crímenes de lesa humanidad de los homicidios de los miembros de la Unión Patriótica, no corresponde a una medida de satisfacción, entendida ésta como un componente del derecho a la reparación, conforme la definición que contiene la Ley 975 de 2005 en su artículo 8º, según el cual: «La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido». (En el mismo sentido artículo 139 de la Ley 1448 de 2011 y artículo 23 de la Ley 975, introducido por la Ley 1592 de 2012)(12).

En consecuencia de conformidad con lo señalado, se revocará el numeral 10, literal n) del fallo apelado, el cual señalaba:

«n) Declárese que los homicidios de A. C. A., C. A. F. P., B. F. Z.M., E. de J. P. F., F. de P. D. M., J. A. J. A., G. A. G. D., R. D. P., O. M. C. H. y F. E. T. D. y demás miembros de la Unión Patriótica constituyen delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra conforme al Derecho Internacional Humanitario».

9. Apelación presentada por la Defensora Pública E. A. S.:

9.1. El primer aspecto de inconformidad se presenta en relación con las víctimas indirectas de los hechos delictivos de los que fueron objeto J. S. M. L., L. F. C. E., J. A. E. H., J. E. T., A. M. S. C., A. A. R. G. y A. J. H. R.

Sostiene la impugnante que en la liquidación del lucro cesante de los herederos, al aplicar la fórmula correspondiente, el factor «n)», que según las reglas definidas en la misma providencia, «equivale al número de meses transcurridos entre la fecha del hecho y la sentencia», fue desconocido.

La revisión de la decisión arroja el desacierto de la recurrente en sus postulados y pretensiones, en la medida en que parte del desconocimiento de los conceptos de lucro cesante que se están aplicando.

En efecto, el lucro cesante pasado consolidado es aquel que la víctima ha dejado de percibir desde el momento en que ocurre el hecho y la liquidación o la sentencia. El lucro cesante futuro se refiere a lo que la víctima hubiere percibido desde que se produce la liquidación o la sentencia, y la finalización del periodo indemnizable, v. gr., la vida probable, o el cumplimiento de la edad hasta donde se presume la dependencia, esto último, frente a los hijos.

En el caso concreto de los hijos, el razonamiento es claro: Si la edad de veinticinco años ocurrió primero que la sentencia, no hay lugar a reconocimiento de lucro cesante futuro, por cuanto, habiendo cumplido la referida edad, la jurisprudencia, basada en ciertas analogías legales, ha presumido que ese hijo ya no dependerá del padre, de manera que no hay lugar a reconocimiento del lucro cesante futuro.

Véase, por ejemplo, cómo en el caso de la víctima J. T. C.(13) hijo de J. T., víctima directa de homicidio, la ecuación comprende los dos factores, aquel que va del hecho a la sentencia y el otro que va de la sentencia al cumplimiento de los 25 años, en tanto estos habrían de cumplirse en mayo de 2015.

La impugnación por tanto resulta improcedente y se impone mantener la decisión.

9.2. Sostiene la defensora pública que a los padres de E. H. V., víctima directa de homicidio, no se les reconoció concepto alguno por lucro cesante.

Tal afirmación no es cierta, según se advierte de los razonamientos consignados por el Tribunal en la sentencia (páginas 419 y 420), en donde se determinó, luego de fijar el monto del salario y el periodo indemnizable, que los padres de la víctima tendrían derecho a una suma equivalente a $5.741.951.65 por concepto de lucro cesante, lo cual se ratifica en la parte resolutiva del fallo, numeral 5, literal f).

No procede, por consiguiente, la modificación demandada.

9.3. Cuestiona la defensora pública el valor reconocido por concepto de daño moral, el cual en su opinión es inferior a las sumas que por el mismo concepto han reconocido organismos internacionales, tales como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, demanda que dada la gravedad de los hechos y el dolor padecido por las víctimas, se tase el daño moral en ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales.

Al respecto precisa la Sala que el perjuicio moral se define como la aflicción derivada de la lesión de un bien. El daño que dimana de la afectación de un determinado bien que se refleja en padecimientos de orden síquico o psicológico (tristeza, sufrimiento), es lo que en esencia constituye el perjuicio de orden moral.

Las dificultades surgen al momento de la determinación y cuantificación del perjuicio moral, por manera que en ese ejercicio se impone primariamente inferir su existencia a pesar de determinadas circunstancias, para lo cual sirve de sustento considerar que existen unas relaciones afectivas entre parientes y entre miembros de un conglomerado, de manera que en razón de esas relaciones las lesiones causadas a los bienes tutelados generan dolor y sufrimiento en la persona.

Sin embargo, en el proceso transicional se han establecido unas reglas probatorias mínimas para la demostración de los daños causados con ocasión de los delitos cometidos por los grupos armados ilegales que cobija la Ley 975 de 2005, que aunque más flexibles, de todas formas imponen una carga probatoria para quien reclama la indemnización del daño.

Así se sostuvo en CSJ SP, 23 sep 2015, rad. 45595

En ese sentido, importa reiterar que, como acertadamente lo coligió el a quo a partir del precedente de la Sala, el criterio de flexibilidad probatoria que se predica respecto de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos en el contexto del proceso de Justicia y Paz «no puede equipararse a ausencia de prueba», de tal suerte que «los aspectos pecuniarios que se pretende sean reconocidos deben estar acreditados con suficiencia»(14).

También la Corte Constitucional ha se ha pronunciado sobre el tema indicando que cuando se persigue la reparación por la vía judicial y no administrativa, como ocurre justamente en los procesos de Justicia y Paz, los reclamantes deben aportar prueba de la causación del perjuicio.

En reciente pronunciamiento dicha corporación ratificó la necesidad de probar en justicia transicional los perjuicios aducidos y, obviamente, la condición de víctima:

Desglosando la jurisprudencia de esta Corte, se tiene que existen importantes y decisivas diferencias entre la vía de reparación judicial y la administrativa: (i) Las reparaciones por vía judicial pueden ser por vía de la jurisdicción penal o contencioso administrativa. (ii) La reparación dentro del proceso penal se caracteriza porque (a) se desprende del incidente de reparación integral, que busca la investigación y sanción de los responsables del delito, a partir del establecimiento de la responsabilidad penal individual en cada caso en concreto; (b) tiene efecto solo para las víctimas que acuden al proceso penal; (c) debe demostrarse dentro del proceso la dimensión, cuantía y tipo del daño causado; (d); (e) la reparación que se concede en vía judicial penal está basada en el criterio de restituo in integrum, mediante el cual se pretende compensar a las víctimas en proporción al daño que han padecido; (f) los responsables patrimoniales primordiales de la reparación son los victimarios, y solo subsidiariamente, en caso de que el victimario no responda, o no alcance a responder totalmente, responde subsidiariamente el Estado; (g) la reparación por vía judicial que nos ocupa, en el marco de la justicia transicional, se puede dar en nuestro sistema jurídico, en el proceso penal de justicia y paz, a través de un incidente de reparación integral previsto dentro del proceso penal especial de justicia transicional, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 975 de 2005. (C-286 de 2014), (Subrayado fuera del texto original),

En el concreto aspecto que es materia de opugnación, el Tribunal decidió establecer unos montos para el pago del daño moral, con base en el grado de parentesco de las víctimas reclamantes, en su mayoría hijos y compañera permanente, la naturaleza del hecho y los medios de convicción aportados en el trámite incidental.

De la argumentación que expone la apelante, ningún criterio señala para justificar una condena mayor por concepto de perjuicio moral, diferente al ejercicio de comparación que emprende respecto de las condenas que por hechos similares han proferido las Cortes internacionales de justicia o el Consejo de Estado en el orden interno, lo cual evidencia su desconocimiento en torno a la diferencia que existe entre ambos procedimientos y los criterios tenidos en cuenta en cada trámite para condenar a los responsables, que en un caso son personas naturales y en otros el Estado.

No procede, por tanto, la revocatoria de la decisión.

9.4. Solicita la defensora pública que los herederos del señor J. E. H. R., hermano de la víctima directa de desaparición forzada, A. J. H. R., sean reconocidos como víctimas, dado que J. E. falleció con posterioridad a la muerte de A. J. y antes de que se llevara a cabo el incidente de reparación, habiendo sufrido en vida un perjuicio moral por la muerte de su hermano.

Verificando la Sala lo acontecido en la audiencia del incidente de reparación integral, llevada a cabo el 21 de mayo de 2014, se observa que a la misma concurrió una abogada de la defensoría pública, acreditando ser la representante de los hijos y hermanos de A. J. H. R.

Dicha profesional expuso que a la defensoría se había remitido la solicitud de cinco sobrinos del occiso para reclamar perjuicios a nombre de su padre fallecido, J. E. H. R., hermano de A. J.

En la fecha de la diligencia la abogada sostuvo que los poderes de los hijos y hermanos de A. J. H. R. ya reposaban en el expediente, a excepción del de J. E. H. R. (hermano), por haber fallecido con anterioridad a la fecha de la audiencia, manifestando la representante de estas víctimas que los poderes de los sobrinos de A. J. (hijos de Jorge Eliecer), se entregarían en la diligencia, es decir, los sobrinos de la víctima directa del delito acudieron al trámite incidental, reclamando el pago de los perjuicios morales que habrían de reconocerse a su padre si estuviera con vida, derivados del sufrimiento y dolor que le causó la desaparición forzada y el homicidio de su hermano A. J. H. R.

No obstante, en la sentencia el Tribunal solo reconoció indemnización por daño moral a los hermanos vivos e hijos de A. J. H. R., guardando silencio en torno a la pretensión de la sucesión de J. E. H. R.

Lo primero que debe advertir la Sala es que el daño moral en tratándose de los hermanos de la víctima directa no se presume como en el caso de los parientes dentro del primer grado de consanguinidad o la/el cónyuge o compañera/o permanente, sino que debe acreditarse.

Sobre el particular la Sala con base en el artículo segundo de la Ley 1592 de 2012, acerca de la definición de víctima, ha sostenido que la existencia del perjuicio moral se presume siempre que quien lo reclame sea el cónyuge, compañero/a permanente o parientes dentro del primer grado de consanguinidad (padres e hijos) de la víctima directa de los delitos de homicidio y desaparición forzada.

Y según el inciso segundo del citado canon, si la persona afectada es el cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en primer grado de consanguinidad de la víctima directa de los delitos de homicidio o desaparición forzada, esto es, padres o hijos, se presume la afectación moral y, por ello, con la prueba del parentesco puede acreditarse la calidad de víctima y el daño inmaterial dada la presunción legal establecida en su favor. (CSJ SP, 25 nov 2015, rad.45463)

Para la situación objeto de estudio concurrió a declarar uno de los hermanos de la víctima directa A. H., para informar sobre la afectación emocional que le ha generado el homicidio y desaparición de su pariente, precisando que siente tristeza y depresión, lo cual afectó también su salud física por padecer de diabetes e insuficiencia renal.

Como se observa, ningún otro hermano de A. H. aportó prueba del daño moral que les ocasionó el homicidio y la desaparición forzada de su familiar, pese a lo cual el a quo decretó en su favor una indemnización en dinero, sin tener en cuenta que la presunción sobre tal tipo de perjuicio solo cobija a los padres e hijos (primer grado de consanguinidad) y a la cónyuge o compañera permanente.

Adicional a lo anterior lo manifestado por uno solo de los hermanos reclamantes no acredita el daño sufrido por los demás, dado el carácter subjetivo de esa clase de perjuicio del que puede dar cuenta preferiblemente quien ha padecido el sufrimiento.

Sin embargo, la Corte no puede modificar el fallo en este particular aspecto, por cuanto frente al mismo solo manifestó inconformidad quien apodera los intereses de la sucesión de J. E. H. R., hermano de la víctima, persiguiendo no la revocatoria del perjuicio reconocido a los demás hermanos, sino su inclusión, en tal medida se debe mantener la decisión por cuanto la Sala no está facultada para modificar el fallo respecto de un tema que no fue materia de apelación.

Así las cosas no se accederá a la petición de la representante de la sucesión de J. E. H. R., habida cuenta que no se allegó prueba demostrativa del daño moral que este sufrió en vida por razón de la muerte y desaparición de su hermano A. J. H. R.

9.5. Finalmente solicita la abogada recurrente que en el caso de la heredera V. M. S., se disponga como medida de satisfacción, que sea registrada con los apellidos de su padre M. A. G. V.

Conforme la defensora lo desataca, la menor V. fue reconocida como víctima indirecta por ser hija del occiso y como tal le fueron reconocidos sus derechos patrimoniales en este proceso, provenientes de la indemnización de perjuicios.

El reconocimiento de la calidad de víctima de la menor Valentina hecho por el Tribunal, es consecuencia obligada de la aplicación del artículo 1º de la Ley 1060 de 2006, modificatorio del artículo 213 del Código Civil, según el cual, “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad.” por manera que si el Tribunal aceptó la existencia de la unión marital de hecho entre G. V. y A. V. S. M., lo propio era admitir como hija del inmolado (hecho ocurrido el 13 de noviembre de 1999), a V. S. M. nacida el 17 de mayo de 2000, por aplicación de la presunción de paternidad de que tratan los artículos 214 y 92 del Código Civil(15).

Sin embargo, no corresponde al Tribunal adoptar decisiones que son propias de un proceso de filiación natural, cuya competencia está asignada por ley a la jurisdicción civil, tema cuya discusión mal podría tenerse por superada a partir del reconocimiento como víctima de un delito al interior de un trámite penal, cuya finalidad es la consecuente reparación.

No procede entonces la petición demandada por la defensora, quedando en libertad la representante legal de la menor de acudir a la justicia civil para que allí se declare la filiación de su descendiente.

9.6. Apelación del apoderado de víctimas A. G. G. Conforme ya se reseñó pretende el recurrente que se modifique la sentencia en lo relativo al número de reses que le fueron hurtadas a H. J. F.A., que en su sentir fueron 150, y no 60 como lo concluyó el Tribunal. Impugna igualmente la decisión en la que se reconoció como víctima a C. J. N., de quien afirma que para la época de los hechos ya no hacía vida marital con F. A.

Como bien lo reconoce el apelante, el número de reses hurtadas al señor F. A., no pudo ser determinado en el curso de la actuación, habida cuenta que quienes declararon sobre el tema se manifestaron así:

El señor C. E. F. habló de 120 semovientes, E. J. P. G. mencionó 70, la señora C. J. refirió 40 y el postulado J. I. R. indicó que eran aproximadamente 80. Esta disparidad llevó a que el Tribunal decidiera promediar la suma y reconocer solo 60 cabezas de ganado como objeto material del abigeato.

No obstante, la conclusión del Tribunal a quo no parece corresponder a su propia razón, en tanto señala que la versión del postulado (80 reses) es la que más se aproxima al promedio, no obstante decidió fijar la cantidad de ganado vacuno hurtado en 60 unidades.

En ese orden, habrá que darle credibilidad a la versión del postulado, no solo por provenir del autor material del hecho, sino por aproximarse al promedio de las otras versiones.

Así las cosas, se modificará la sentencia en el sentido que la cantidad de reses hurtadas a la víctima H. J. F.A. fue de 80, y tomando el mismo valor unitario determinado en la sentencia, esto es, $ 700.000 por cada una, se obtiene un monto de $ 56.000.000, el que indexado corresponde a la suma de $116.385.185.18, como daño emergente derivado del delito de hurto.

A este guarismo se deberá adicionar el reconocido en la sentencia de primera instancia por concepto de lucro cesante, por razón del hurto del vehículo.

Por otra parte, aduce el recurrente que similar a lo anterior ocurre en el caso de la víctima F. A. L., quien tenía una relación comercial con F. J. D., de manera que de las 488 cabezas de ganado hurtadas, 130 le correspondían al primero en cita.

Añade que como prueba de ese negocio jurídico, se celebró un pacto entre la heredera de J. D. y la compañera permanente de L., consistente en que una de ellas reclamaba el valor total y luego entre ellas repartían según la correspondiente proporción. Solicita el apoderado se haga la aclaración del caso y la valoración de porcentajes, además demanda que se excluyan los hijos de L. por ser mayores de edad.

Al igual que en el caso del señor H. J. F.A., el abogado insiste en que se avalen acuerdos extraprocesales o que se desconozca la condición de víctimas ya reconocidas. En el primer caso, no es el proceso transicional el escenario competente para darle efectividad a los acuerdos celebrados entre las víctimas. Este tipo de situaciones deben ser ventiladas ante la justicia ordinaria civil o comercial, competente para dilucidar ese tipo de controversias.

En lo que tiene que ver con la solicitud encaminada a que no se tenga como víctima a una persona que fue reconocida como tal en el trámite del incidente de reparación integral, dicha petición además de carecer de fundamentación, resulta tardía, en tanto el proceso tuvo un estanco destinado a debatir la legitimidad de quienes pretendieron ser reconocidos como víctimas, sin que en ese momento se presentara oposición alguna en lo relativo a C. J. N.

Finalmente, debe advertirse que tal como lo señala el Tribunal a quo, el representante de las víctimas no demandó el reconocimiento del lucro cesante, de allí su no reconocimiento como tal.

Improcedentes son las reclamaciones del abogado, por lo tanto se mantendrán las decisiones impugnadas, salvo la modificación referida.

Cuestión final

Por último advierte la Corte que pese a que se imputó fácticamente el cargo de secuestro extorsivo por el hecho del que fue víctima M. A. G. V., y que frente a suceso relacionado con esta persona el procesado aceptó su responsabilidad, siendo condenado por el mismo según las consideraciones que se observan a folio 491 de la parte motiva de la sentencia, en la parte resolutiva se omitió mencionar tal conducta.

Por lo anterior, se adicionará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, incluyendo el cargo de secuestro extorsivo como objeto de la condena contra J. I. R. P.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1º. NEGAR las nulidades propuestas.

2º. Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, para en su lugar negar el beneficio de libertad a prueba al postulado J. I. R. P. En consecuencia deberá continuar privado de su libertad por cuenta de este proceso.

3º. REVOCAR los literales l), m) y n) del numeral 10 la parte resolutiva del fallo.

4º Revocar las condenas impuestas en el numeral 11 literales e), f), g), h) y j) de la parte resolutiva del fallo.

5º MODIFICAR parcialmente el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia y en consecuencia, imponer al postulado J. I. R. P. la pena alternativa de 8 años de prisión.

6º Modificar el valor del lucro cesante reconocido a H. J. F.A., para en su lugar tasarlo en $ 116.385.185.18. La suma total por lucro cesante se dividirá en la forma establecida en el literal m) del numeral 5 de la parte resolutiva del fallo impugnado.

7º ADICIONAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, a efecto de que se incluya el cargo de secuestro extorsivo como objeto, entre los demás delitos, de la condena contra J. I. R. P.

8º Confirmar en lo demás la sentencia objeto de impugnación.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Comuníquese y devuélvase al tribunal de origen».

1 Frente a este hecho el postulado solo aceptó haber participado en el hurto de ganado propiedad de Hilario Flórez Altamiranda

2 “ Confrontar audiencia de solicitud de exclusión del 3 de octubre de 2014 minutos 32 y 43”.

3 Cfr. Folio 110 del cuaderno No. 1 de la audiencia de legalización de cargos. Auto del 12 de diciembre de 2011.

4 Cfr. Folios 193 y 295 del cuaderno No. 2 de la audiencia de legalización de cargos. La diligencia se practicó el 10 de octubre de 2012.

5 Cfr. Providencia del 12 de mayo de 2009, Rad. No. 31150.

6 « En tal sentido puede revisarse la versión libre de R. V.».

7 « Véase en tal sentido y en particular en cuando se refiere al delito de tráfico de estupefacientes lo dispuesto en radicados CSJ AP, 12 feb. 2014, Rad. 42686 y CSJ AP, 21 mayo 2014, Rad. 39960 y AP 3135 11 de junio de 2014, Rad. 41052»

8 « Página 437 de la sentencia».

9 « ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

10 ARTICULO  1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

11 Sobre el principio de separación de poderes pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-141 de 2010, C-588 de 2009 y C-1040 de 2005».

12 En el orden internacional pueden consultarse entre otras la Resolución 56/83 del 12 de diciembre de 2001 de la ONU, en sus artículos 34 y 37 y la resolución 60/147 de diciembre 16 de 2006 artículo 18.

13 Página 432 sentencia.

14 CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38.508.

15 «ART. 14 (modificado art. 2º Ley 1060 de 2006). El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes».
«ART. 92.Presuncion de derecho sobre la concepcion. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento. (subrayado declarado inexequible C-04 1998)».