Sentencia SP17457-2015/44178 de diciembre 16 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 44178

(Aprobado Acta 446)

Magistrado ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá D.C., dieciséis de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la sentencia adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.

6.1 Del principio de congruencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable “por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Esto significa, precisó la Corte, que

…en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no demande expresamente la condena.

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación.

Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte recientemente ha tenido ocasión de reiterarlo(1):

“Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

“Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem.

“No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia(2), entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

De este modo, la Corte ha indicado que las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

Ahora bien, la Fiscalía, al sustentar el recurso de apelación, la atribuye a la acusada la infracción de un sinnúmero de normas que no fueron incluidas en la formulación de acusación, a la vez que agrega nuevos hechos.

En efecto, se tiene que, respecto al auto del 27 de junio de 2007, se acusó a la doctora Marzia Patricia Peña Hernández de haber violentado el artículo 516 del C.P.C., mientras que en la apelación indicó que vulneró, además, los artículos 305, 337-4, 327, 497, 521 y 523 del C.P.C.

Así mismo, adicionó en el recurso que la procesada, en autos del 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, transgredió el artículo 29 de la Constitución.

Y, finalmente, refirió, la juez no acató lo previsto en el artículo 9-4 del C.P.C., al no excluir de la lista de auxiliares de la justicia al secuestre, quien no rindió cuenta de su gestión, hecho que tampoco fue objeto de acusación.

De suerte que, en razón de la concreción manifestada en la acusación, la Corte no puede entrar a analizar la eventual comisión del delito de prevaricato de cara a otros hechos ni con relación a la posible infracción de otras normas, sino que se limitará a examinar las decisiones de la doctora Marzia Patricia Peña Hernández únicamente tomando como referencia los hechos contenidos en la acusación y las normas que en ésta se afirman violadas.

6.1. Del prevaricato por omisión 

El artículo 414 del Código Penal preceptúa:

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá (…)

El tipo objetivo de prevaricato por omisión, entonces, contempla (i) un sujeto activo calificado (“servidor público”), (ii) una pluralidad de acciones o de verbos rectores que pueden alternarse (“omita, retarde, rehúse o reniegue”) y (iii) un elemento normativo (“acto propio de las funciones”) como complemento directo de la conducta ejecutada. Es decir, se trata de una infracción al deber, pues la disposición le prohíbe al servidor público omitir, retardar, rehusar o denegar alguna función relativa al cargo que desempeña.

En cuanto a este último ingrediente, la Sala ha señalado que, para efectos de predicar la adecuación de la conducta al tipo, “es necesario establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento”(3):

“[…] para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o [sic] el plazo para hacerlo, al igual que su prexistencia al momento de realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo”(4).

En el presente caso, se le reprocha a la doctora Marzia Patricia Peña Hernández omitir responder la petición presentada el 15 de agosto de 2008 por un Agente del Ministerio Público, retardar la contestación de la interpuesta por María Teresa Vargas Paz el 21 de noviembre de 2008 y haber resuelto la nulidad planteada dentro del proceso hasta el 28 de enero de 2009, como atrás quedó reseñado.

Pues bien, en lo referente a la solicitud del 15 de agosto de 2008, importa destacar que, tal como lo anotó el a quo, en la formulación de acusación nada se dijo respecto a la omisión por parte de la acusada en suministrar dicha información, sino que la censura se limitó a la nulidad del secuestro, de manera que, en virtud del principio de congruencia, ningún reproche al respecto puede hacerse.

Cierto es que la susodicha petición, como lo admitiera en juicio oral la acusada, nunca fue contestada, por lo que la tipicidad objetiva se encuentra debidamente acreditada.

Ahora, según el artículo 22 del C.P., la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. Así, siendo el dolo el elemento subjetivo del tipo en las conductas examinadas, es claro que sin este no cabe predicar la tipicidad subjetiva en tratándose de delitos que solo admiten esa modalidad.

En consecuencia, procede la Corte a examinar si, desde el punto de vista subjetivo, las conductas son típicas o no.

Tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente tenga conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar, no de manera impensada(5), mientras que en este caso, según lo revela el acopio probatorio hecho por la Fiscalía, la juez no contestó la petición del 15 de agosto de 2008 en razón de la gigantesca carga laboral –hecho del que efectivamente dan fe los informes estadísticos-- y la prioridad que demandaban otros procesos.

Claro está, posiblemente, con un poco más de diligencia, habría resuelto la solicitud. Empero, a partir de tal premisa, a lo sumo, podría imputársele a ella un prevaricato por omisión culposo.

Sin embargo, no estando tipificada en el Código Penal Colombiano una tal modalidad delictiva, necesariamente hay que admitir que el hecho desencadenante de la presente actuación procesal luce claramente atípico, lo que conduce legalmente a confirmar la absolución.

Frente a la petición presentada el 21 de noviembre de 2008 por la demandada, advierte la Corte, los apelantes parten de una premisa fáctica equivocada, en la medida en que la solicitud sí fue contestada por la acusada mediante auto del 25 de noviembre de 2008, en el que dispuso “La memorialista del escrito anterior deberá estar (sic) a lo resuelto en auto de la misma fecha”.

Además, para la Corte, la conducta ni siquiera es típica objetivamente, toda vez que, a voces del artículo 124 del C.P.C., los jueces deberán dictar los autos de sustanciación en el término de tres días, lapso dentro del cual se emitió la respectiva providencia, por lo que innegablemente debe confirmarse la absolución.

En lo atiente a que la doctora Marzia Patricia Peña Hernández tardó más de 7 años en resolver la solicitud de nulidad de la diligencia de secuestro, cabe precisar que ello no es cierto, pues cada una de las peticiones en tal sentido fueron resueltas a través de autos del 22 de febrero, 23 de agosto, 2 de octubre, 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo y 28 de mayo de 2008 y, por último, del 28 de enero de 2009.

Situación distinta es que la juez no haya accedido a decretar la nulidad de la medida cautelar, cuyo cuestionamiento se analizará en el acápite de prevaricato por acción, habida consideración de que, como lo advirtió el Tribunal, una cosa es no resolver o retardar la decisión y otra muy distinta que la providencia sea manifiestamente contraria a derecho.

Ahora, respecto a la decisión del 28 de enero de 2009(6), yerra el ente investigador al considerar que la supuesta mora debe contabilizarse desde el momento en que se planteó dicha problemática, como quiera que tal providencia tiene su génesis en la petición del 28 de octubre de 2008, tras lo cual el 11 de noviembre de ese año la juez requirió a la peticionaria para que aportara copia de la escritura pública Nº 179 del 20 de mayo de 1996 y la del predio El naranjo, de lo que se sigue que tampoco existió la aludida demora.

En consecuencia, en lo concerniente a la absolución de Marzia Patricia Peña Herández por las conductas de prevaricato por omisión, la sentencia será confirmada.

6.2 Del prevaricato por acción

El artículo 413 del Código Penal establece:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”

El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la indagación contra Marzia Patricia Peña Hernández -quien fungió como Juez 22 Civil Municipal de Bogotá-, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna(7).

Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303(8) consideró:

Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”(9) , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”(10).

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. 23901(11) al señalar:

La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. –Subrayado y resaltado fuera de texto-.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. (Resaltado fuera de texto).

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Cuando se configura la conducta de prevaricato por acción se lesiona el bien jurídico de la administración pública, sintetizada en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de los servidores públicos deben ser resueltos con fundamento en el derecho que lo rige, para garantizar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados.

Pues bien, como quiera que a la acusada se le imputaron 10 prevaricatos por acción, la Corte, por razones metodológicas, procederá a analizar cada uno de ellos, sin perjuicio de que se agrupen en un mismo acápite los casos estrechamente relacionados entre sí.

6.2.1 Del auto del 22 de febrero de 2007

La doctora Marzia Patricia Peña Hernández, mediante auto del 22 de febrero de 2007, decidió: “Toda vez que el memorialista del escrito que antecede, no es parte debe estarse a lo resuelto en auto de fecha 24 de julio de 2002, visible a folio 63”.

Según la acusación, a través de dicha decisión la procesada infringió los artículos 34, 37-2 y 687-8 del C.P.C., 28 del Decreto 196 de 1991 y 29 de la Constitución, como quiera que se negó a resolver las solicitudes de nulidad presentadas por el señor Ernesto Gutiérrez Varela, con fundamento en que no actuó por medio de abogado, pese tratarse de un proceso ejecutivo de mínima cuantía.

Al respecto, cierto es que no se aportó el auto del 24 de julio de 2002 a la investigación penal, elemento importante para determinar la materialidad o no de la conducta. Sin embargo, de la providencia cuestionada, fácilmente se extrae que el motivo por el cual no se tramitó la solicitud fue que el peticionario no tenía la calidad de parte, no que éste hubiera actuado sin ser abogado, razón jurídica totalmente válida.

En efecto, no existe discusión alguna dentro del proceso con relación a que el señor Ernesto Gutiérrez Varela no era parte, sino que pretendía intervenir dentro del proceso, en su condición de presunto poseedor del inmueble El Naranjo, sobre el que, supuestamente, se practicó irregularmente el secuestro.

Por lo tanto, aquél promovió incidente de levantamiento del embargo y secuestro, tras lo cual el 27 de agosto de 2002 la juez fijó la respectiva caución, ajustada el 18 de octubre de ese año, que aquél no prestó, motivo por el cual el 4 de diciembre de 2002 se rechazó, conforme a lo previsto en el artículo 687-8 del C.P.C.

Así, a la funcionaria judicial no le quedaba opción jurídica distinta a la de no tramitar las peticiones del señor Ernesto Gutiérrez Varela, toda vez que éste no cumplió con la carga procesal que le correspondía para intervenir en calidad de poseedor.

6.2.2 Del auto del 27 de junio de 2007.

El cargo tiene su génesis en el auto del 27 de junio de 2007, en el que la ex Juez 22 Civil Municipal de Bogotá decidió:

“Conforme lo solicitado por el apoderado de la parte actora y por ser procedente, para llevar a cabo el avalúo del predio rural Altamira se comisiona al señor Juez Promiscuo De Pandi Cundinamarca, para que designe perito avaluador del citado bien”.

Tal providencia, según el ente investigador, transgredió el artículo 516 del C.P.C., conforme al cual para ordenar el avalúo de un bien debe estar perfeccionado su secuestro, lo que no había ocurrido, debido a que existía cuestionamientos por las partes e intervinientes respecto a los linderos del inmueble Altamira.

Dispone el artículo 516 del C.P.C. que, practicados el embargo y secuestro, el juez ordenará el avalúo de los bienes, y en la misma providencia designará los peritos y les fijará término para el dictamen.

De manera que, habiendose perfeccionado tales medidas cautelares dentro del proceso, indudablemente, la doctora Marzia Patricia Peña Hernández debía disponer el avalúo del bien Altamira.

Por supuesto, la referida norma tambien señala que cuando haya oposición al secuestro, se aplazará el avalúo hasta cuando ella sea resuelta. Empero, en el asunto en concreto, contrario a lo indicado por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, no había objeción pendiente al respecto. En efecto, de acuerdo con los elementos probatorios incorporados, hasta ese momento sólo se habían presentado solicitudes de nulidad por parte del señor Ernesto Gutiérrez Varela, las cuales fueron resueltas por medio de autos del 24 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2007.

6.2.3 De los autos del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007

En auto del 23 de agosto de 2007, la acusada dispuso:

El llamamiento exoficio en los términos del artículo 50 del C.P.C., se encuentra consagrado en el caso que haya lugar a citar a personas que pudieran resultar perjudicados con colusión o fraude en el proceso, lo que quiere decir, que el apoderado o mandatario en asunto judicial por cualquier medio fraudulento perjudique la gestión, hecho que no se da en el caso de autos si nos atenemos a que en vista de la reiterada inconformidad con la alinderación del inmueble que fuera embargado y secuestrado, la comisionada Juez promiscuo municipal de Pandi realizó nuevamente la práctica de la diligencia para constatar que la alinderación correspondía al inmueble objeto de secuestro, luego no se dan las circunstancias previstas en los artículos 58, 34 y 138 del C.P.C., por consiguiente, se denegará la nulidad presentada por la demandada María Teresa Vargas Paz”.

Dicha providencia, analizada conjuntamente con la decisión del 2 de octubre de 2007, por medio de la cual la procesada negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuesto contra el auto del 23 de agosto de 2007, con fundamento en que la demandada pretendía actuar en nombre de un tercero a quien ya se le había resuelto las solicitudes y el 20 de abril de 2007 se había practicado una diligencia en la que se confirmó que el bien secuestrado era Altamira, estando presentes el Agente del Ministerio Público y el señor Ernesto Gutiérrez Varela, quien tuvo la oportunidad de reclamar sus derechos, sin haber prestado la respectiva caución.

En esa decisión, a juicio de la Fiscalía, la procesada violentó los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C., en la medida en que aquélla no tuvo en cuenta las escrituras públicas que indicaban que se había secuestrado irregularmente el predio El Naranjo.

Con relación al artículo 34 del C.P.C., según el cual las partes pueden solicitar la nulidad de la audiencia de secuestro dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena anexar el despacho comisorio de tal diligencia al expediente, no existe controversia alguna sobre el hecho de que la acusada omitió tal actuación.

No obstante, tal descuido no constituye prevaricato por acción, lo cual impuso su absolución, sino a lo sumo sería por omisión, en la medida en que estando en el deber legal de ordenar la incorporación del despacho comisorio, no lo hizo.

De manera que, en virtud del principio de congruencia, según el cual, como ya se explicó, el acusado no puede ser condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, es claro que la Corte no puede entrar a efectuar el respectivo estudio, máxime cuando tampoco fue objeto de la acusación.

Respecto a la presunta vulneración de los artículos 174 y 187 del C.P.C., que obligan al funcionario judicial a emitir sus providencias con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, sostiene la Fiscalía que la juez no valoró las escrituras públicas que mostraban secuestrado el inmueble El Naranjo.

Sin embargo, como lo precisó el Tribunal, no existe ninguna prueba indicativa de que para esa época la juez haya contado con algún elemento de conocimiento que hubiese evidenciado esa incorrección de la medida cautelar.

Por el contrario, las peticiones del 25 y 28 de julio de 2007, elevadas por la señora María Teresa Vargas Paz, revelan que las escrituras públicas de los predios no habían sido incorporadas o, por lo menos, no en debida forma por la demandada, como quiera que, en la primera, en el acápite de pruebas, lo único que solicitó fue oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mientras en la segunda ningún elemento probatorio relacionó.

Adicionalmente, del auto del 11 de noviembre de 2008 se infiere que para esa fecha no se había anexado tales documentos, por cuanto en la decisión se requirió a la parte demandada para que allegara copia de las escrituras públicas de los predios Altamira y El Naranjo, como también de los folios de matrícula inmobiliaria.

Por supuesto, en el juicio oral se presentaron los folios de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de los inmuebles Altamira y El Naranjo, por parte de Sandra Liliana Prado Ríos, quien refirió que eran piezas procesales del proceso ejecutivo, de lo que también dieron cuenta María Teresa Vargas Paz, Ernesto Gutiérrez Varela y Sandra Liliana Prado Ríos, declaraciones que el Tribunal calificó como impertinentes.

Al respecto, importa destacar que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 refiere los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas y destaca la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”. En ese sentido, la Corte expresó(12):

“En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”

Con fundamento en lo anterior es claro que los aludidos testimonios no son impertinentes, habida cuenta de que sí se refirieron directamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya comprobación se pretendía, a saber, la incorporación de las escrituras públicas de los predios. Sin embargo, lo que sí es cuestionable es su credibilidad.

Así, siendo María Teresa Vargas Paz y Ernesto Gutiérrez Varela directamente interesados en que se decretara la nulidad de la diligencia de secuestro, mal puede predicarse objetividad de su dicho, al paso que la investigadora Sandra Liliana Prado Ríos simplemente efectuó una lectura de los documentos, sin referir cuándo fueron incorporados al expediente, circunstancia esencial para determinar si la juez tenía conocimiento de aquéllos antes de emitir las cuestionadas providencias.

Además, en realidad, al menos en lo que tiene que ver con los folios de matrícula inmobiliaria, es evidente que la procesada no tuvo acceso a ellos, como quiera que fueron impresos el 23 de marzo de 2010, cuando la decisión fue proferida de tiempo atrás.

Por lo tanto, no puede afirmarse que la doctora Marzi Patricia Peña Hernández, deliberadamente, haya decidido no valorarlos, en contravía de los artículos 174 y 187 del C.P.C.

En cuanto a la violación del artículo 303 del C.P.C., la juez, de forma breve y precisa, sí motivo las mencionadas providencias. Así, negó la nulidad solicitada, con fundamento en lo constatado en la diligencia de verificación de linderos efectuada por el Juez Promiscuo Municipal de Pandi el 20 de abril de 2007, de lo que concluyó que el bien secuestrado era Altamira.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de absolución, como quiera que la acusada, en providencias del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007, no transgredió manifiestamente los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C.

6.2.4 De los autos del 8 de noviembre, 12 de diciembre de ese año, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008

Por medio de los autos del 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, la doctora Marzia Patricia Peña Hernández se negó a tramitar las peticiones de nulidad de la diligencia de secuestro presentadas por el señor Ernesto Gutiérrez Varela, en los siguientes términos:

1. 8 de noviembre de 2007: “El memorialista del escrito visto a folios 266-269 no se oye por no ser parte dentro de este proceso”.

2. 12 de diciembre de 2007: “El memorialista del escrito visto a folio 284, deberá estar (sic) a lo resuelto en auto de fecha 8 de noviembre de 2007”.

3. 26 de marzo de 2008: “El memorialista del escrito anterior, no es parte ni apoderado, por consiguiente no se da trámite a la solicitud”.

4. Auto del 28 de mayo de 2008, “El memorialista del escrito obrante a los folios 305-308, no es parte ni apoderado, por consiguiente, no se da trámite a las solicitudes”.

En primer lugar, respecto a los autos del 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, el a quo indicó que la Fiscalía incurrió en omisiones probatorias que impiden analizar la materialidad de la conducta típica, sobre lo cual aquélla, en la apelación, indicó que de las providencias se podía inferir el contenido de los elementos probatorios faltantes, sin señalarlo.

Empero, independientemente de que no obren las peticiones que dieron origen a las referidas providencias, lo cierto es que de las mismas sí se puede observar que no se tramitaron las solicitudes del señor Ernesto Gutiérrez Varela por no ser parte en el proceso, decisiones que el ente investigador califica como prevaricadoras.

En lo relativo a la infracción del artículo 28 del Decreto 196 de 1971, es verdad, como lo expuso el Tribunal, que la Fiscalía estructuró la formulación de acusación en una premisa jurídica equivocada, ya que la norma aducida contempla que en los procesos de mínima cuantía se puede litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, mientras que la decisión del 8 de noviembre de 2007 de no escuchar al señor Ernesto Gutiérrez Varela se fundamentó en que éste no es parte en el proceso.

Con relación al artículo 37-8 del C.P.C., basta con indicar que, no siendo parte el señor Ernesto Gutiérrez Varela, mal puede reprochársele a la funcionaria judicial que no le haya dado tratamiento como si lo fuera. Tampoco como tercero poseedor, puesto que nunca cumplió con la carga de otorgar la caución impuesta, de acuerdo con el artículo 687-8 del C.P.C.

En punto de la imputada violación del artículo 34 del C.P.C., por la no incorporación del despacho comisorio al expediente, como ya se advirtió, se trata de un yerro que ameritaría un análisis por prevaricato por omisión, modalidad delictiva no atribuida a la acusada.

Frente al artículo 37-8 del C.P.C., entiende la Corte que lo que pretende la Fiscalía es argumentar que, si bien el señor Ernesto Gutiérrez Varela no cumplió con su carga procesal, la juez, en defensa de los derechos constitucionales fundamentales de aquél, debió oficiosamente decretar la nulidad.

No obstante, lo que pasa por alto el ente investigador es que al citado ciudadano ningún derecho constitucional fundamental le fue vulnerado. Contrariamente, se le garantizó el debido proceso. Sólo que no pudo ser oído por el motivo tantas veces referido, no por circunstancias atribuibles a la juez.

Desde luego, el artículo 145 del C.P.C. dispone que en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá decretar de oficio las nulidades insanables, siendo la falta de competencia, acorde con los artículos 34 y 140-3 del C.P.C, una de ellas. Sin embargo, como arriba se indicó, no se tiene certeza de que en el expediente se encontraran los elementos que hacían evidente la necesidad de proferir tal decisión.

Adicionalmente, se acusó a la doctora Marzia Patricia Hernández por no acatar lo previsto en el artículo 303 del C.P.C., como quiera que no motivó los autos del 12 de diciembre y 28 de mayo de 2008.

Sobre el primero, importa destacar que la juez le indicó al peticionario que debía estarse a lo resuelto en auto del 8 de noviembre de 2007, según el cual no se oiría por no ser parte en el proceso.

Acerca de la segunda providencia, señaló que su solicitud no se tramitaría por no ser parte ni apoderado.

De suerte que, de forma breve y precisa, la procesada sí motivó los referidos autos, en el sentido de que las peticiones del señor Ernesto Gutiérrez Varela no serían resueltas, dado que no era parte ni apoderado dentro del proceso ejecutivo, siguiendo lo previsto en el artículo 303 del C.P.C.

Por razón de las decisiones del 12 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2008 se le atribuyó a la procesada la infracción de los artículos 175 y 187 del C.P.C., como quiera que se negó a valorar los elementos probatorios aportados por el señor Ernesto Gutiérrez Varela en sus diferentes peticiones. Sobre el particular, se advierte que, no siendo aquél parte dentro del proceso y habiéndosele rechazado el incidente de levantamiento de embargo y secuestro, la juez no estaba obligada ni facultada legalmente para apreciar los documentos por él aportados.

Con todo, suponiendo que la enjuiciada hubiera tenido el deber de revisar las peticiones elevadas por el señor Ernesto Gutiérrez Varela el 19 de diciembre de 2006 y 13 de marzo, 14 de junio, 16 de octubre y 20 de noviembre de 2007, en ellas tampoco se observa que aquél haya aportado los documentos cuya valoración echa de menos la Fiscalía, a saber, los folios de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de los inmuebles Altamira y El Naranjo.

Desde luego, en el juicio oral se anexaron tales documentos. No obstante, como ya se indicó, esas pruebas fueron recopiladas para el proceso penal por la investigadora Sandra Liliana Prado Ríos, sin que se haya precisado el momento, cómo y por quién se incorporaron en el trámite civil. Por lo tanto, no es posible afirmar que los mismos estuvieran en el expediente examinado por la juez acusada para el momento de emitir las cuestionadas providencias.

De manera que, sumadas las anteriores valoraciones, resulta infundada la tesis según la cual la juez incurrió en prevaricato al no tramitar las peticiones instauradas por el señor Ernesto Gutiérrez Varela, toda vez que éste no era parte ni cumplió con su carga procesal para intervenir como presunto poseedor, por lo que se confirmará la decisión de absolución en relación con esas decisiones.

6.2.5 Del auto del 20 de octubre de 2008

El Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá, por medio de la sentencia de tutela del 16 de octubre de 2008, ordenó a la doctora Marzia Patricia Peña Hernández, en su condición de Juez 22 Civil Municipal:

“… que en el término de 48 horas contadas a partir de la comunicación, proceda a proferir las decisiones que conforme a derecho corresponden luego de agotada la actuación por comisionado, anule las que se profirieron sin cumplirse procedimiento establecido en la ley de ritualidad civil y atienda, como en derecho corresponda, las peticiones tanto del actor en la presente tutela como de las partes, que en tiempo se presentaron, encaminadas a dilucidar si existió o no, actuación del comisionado por fuera de los límites de la comisión conferida”.

En orden a cumplir lo dispuesto por el juez de tutela, la acusada, mediante auto del 20 de octubre de 2008, resolvió:

1. “El despacho comisorio diligenciado por el Juzgado Promiscuo Municipal de PANDI que aparece a folios 156 a 206 obre en el expediente para los efectos indicados en el art. 34 del CP.C. En el término de diez días el secuestre preste caución por la suma de $1.000.000. comuníquesele telegráficamente. Igualmente se le informará de la obligación que tiene de rendir los informes sobre la administración de los bienes, so pena de las sanciones legales a que haya lugar.

2. La actuación llevada a cabo con posterioridad al anexamiento del despacho comisorio se declara nula”.

Sin embargo, el señor Ernesto Gutiérrez Varela inició el respectivo incidente de desacato, con fundamento en que, a través de auto del 10 de noviembre de 2008, la procesada le comunicó que una vez resolviera el incidente de nulidad propuesto por la señora María Teresa Vargas Paz, el cual negó, daría respuesta a su peticiones.

Por lo tanto, el Juzgado 9º Civil del Circuito, previo a ordenar la apertura del incidente de desacato, por medio de auto del 19 de marzo de 2009, requirió a la doctora Marzia Patricia Peña Hernández para que informara las actuaciones adelantadas con el propósito de acatar el fallo de tutela.

Fue así como la procesada, a través de oficio 700 del 24 de marzo de 2009, informó al juez constitucional que ordenó la incorporación del despacho comisorio diligenciado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pandi para los efectos del artículo 34 del C.P.C., actuación a partir de la cual se decretó la nulidad de lo actuado. Posteriormente, indicó la juez, la señora María Teresa Vargas Paz promovió incidente contra la diligencia de secuestro, que le fue negado el 28 de enero de 2009, decisión contra la cual aquélla interpuesto recurso de reposición, por lo que para ese momento el expediente se encontraba en la secretaría a fin de correr el respectivo traslado.

Dicho trámite, continuó la juez, le había impedido darle curso a la oposición presentada por el señor Ernesto Gutiérrez Varela, a quien, mediante auto del 10 de noviembre de 2008, se le comunicó que, una vez decidida la nulidad solicitada por la demandada, se tramitaría sus peticiones, providencia en la que advirtió: “En conclusión, no se presenta la nulidad alegada por la demandada. Si se llegare a establecer que efectivamente se incluyó en la diligencia la totalidad o parte del lote El Naranjo, obviamente el juzgado tendrá que tomar las medidas correctivas respectivas. Esta situación bien puede establecerse al resolver las peticiones que existen por parte del señor Ernesto Gutiérrez”.

En virtud de la respuesta anterior, el Juzgado 9º Civil del Circuito de la ciudad se abstuvo de iniciar el incidente de desacato, tras considerar que la funcionaria demandada ya había resuelto el incidente de nulidad, al paso que aquélla precisó que una vez resuelto el recurso de reposición contra dicha decisión se contestarían las peticiones del señor Ernesto Gutiérrez Varela. De manera que, concluyó, la juez había tomado las medidas necesarias para acatar el fallo de tutela.

Con fundamento en la anterior decisión, el Tribunal sostuvo que la procesada no transgredió los artículos 303 del C.P.C. ni 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que, por medio del auto del 20 de octubre de 2008, había dado cumplimiento al fallo de tutela.

No obstante, el apelante considera que la juez no acató el fallo de tutela, como quiera que el auto del 20 de octubre de 2008 es confuso y no resolvió la oposición presentada por el señor Ernesto Gutiérrez Varela.

Al respecto, considera la Corte que la acusada sí acató integralmente la orden del Juez 9º Civil del Circuito de Bogotá. En efecto, anuló las decisiones proferidas con posterioridad a la incorporación del despacho comisorio diligenciado, lo cual no significa una nulidad a futuro, como lo entiende la Fiscalía.

Recuérdese que el despacho comisorio sí se encontraba materialmente dentro del expediente. La omisión consistió en no ordenar su incorporación acorde con el artículo 34 del C.P.C., con el propósito de habilitar a las partes y terceros la oposición a la diligencia, por lo que necesariamente debía decretarse la nulidad a partir de la devolución del mismo al expediente.

En segundo término, ordenó que se anexara el despacho comisorio al expediente.

En tercer orden, resolvió la nulidad pedida por la demandada, decisión contra la que la peticionaria presentó recurso de reposición, luego de lo cual, por medio de auto del 12 de mayo de 2009, tras señalar que “considera el juzgado de vital importancia para resolver el recurso, esclarecer de manera determinante, linderos, cabida, localización exacta y demás especificaciones de los predios Altamira y El Naranjo y ello solamente puede aclararse mediante una prueba pericial que de la certeza sobre los aspectos y circunstancias indicadas anteriormente”, ordenó la realización de peritaje por parte de un funcionario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el cual fue aportado hasta el 19 de enero de 2010, momento para el cual la procesada ya no presidía el Juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá.

En consecuencia, con relación a la petición del señor Ernesto Gutiérrez Varela, relacionada con la indebida identificación de los linderos de los predios Altamira y El Naranjo, habiendo la juez advertido que era necesario un peritaje para definir tal controversia, no le era viable resolver la solicitud hasta que no se allegara la prueba por ella ordenada, hecho que, como se dijo, ocurrió cuando la acusada ya no era Juez 22 Civil Municipal de la ciudad.

En ese orden de ideas, innegablemente, la doctora Marzi Patricia Peña Hernández acató a cabalidad el fallo de tutela en lo que le era posible en su momento, al tiempo que tomó las medidas necesarias para resolver la petición presentada por el señor Ernesto Gutiérrez Varela. Por lo tanto, se confirmará la sentencia en lo atinente a ese hecho.

6.2.6 Del auto del 28 de enero de 2009

Mediante la citada providencia, Marzia Patricia Peña Hernández negó la nulidad reclamada por María Teresa Vargas Paz, decisión que sustentó de la siguiente forma:

Ante las reclamaciones de que se había secuestrado otro predio diferente a Altamira, el Juzgado dispuso que el comisionado en diligencia que debía llevar a cabo en el mismo, determinara y verificara si efectivamente se incluyó Los Naranjos o solamente Altamira.

En la diligencia llevada a cabo por la señora Juez comisionada estuvo presente el Personero Municipal de Pandi y el señor Ernesto Gutierrrez. Dentro de la misma quedó establecido por el Agente del Ministerio Público que el inmueble “el Naranjo, es bastante confuso en identificación y linderos, no ocurre lo mismo con el predio Altamira, cuyos linderos me permito transcribir a la diligencia…” Es decir, que este último inmueble se encuentra claramente determinado.

Del plano obrante a folio 219 Instituto Geografico Agustín Codazzi, se verifica la ubicación del predio Altamira que se identifica con número catastral 52400010060062 y según el mismo tiene una forma longitudinal.

En conclusión, no se presenta la nulidad alegada por la demandada. Su se llegare a establecer que efectivamente se incluyó en la diligencia la totalidad o parte del lote Los Naranjos, obviamente el juzgado tendrá que tomar las medidas correctivas respectivas (sic) esta situación bien puede establecerse al resolver las peticiones que existes por parte del señor Ernesto Gutiérrez.

Así, lo primero que se advierte es que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, la decisión no se sustentó en el hecho de que el señor Ernesto Gutiérrez Varela no fuera parte, sino que la juez valoró la diligencia de verificación de linderos efectuada el 20 de abril de 2007 por la Juez Promiscuo Municipal de Pandi y un plano del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elementos a partir de los cuales concluyó que el bien Altamira se encontraba plenamente identificado.

Cierto es que la funcionaria que sucedió a la acusada, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, decretó la nulidad parcial de la diligencia de secuestro llevada a cabo el 10 de julio de 2002. Empero, tal providencia, a lo sumo indicaría que la decisión de la acusada fue desacertada, no que haya sido manifiestamente contraria a ley.

Por otro lado, como se ha reseñado en múltiples oportunidades, no existe certeza de que la juez haya tenido a la vista algún elemento probatorio indicativo de la tanta veces mencionada irregularidad en la diligencia de secuestro.

Además, importa destacar que, resuelta la nulidad por parte de aquélla, en auto del 12 de mayo de 2009, ordenó designar perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, con el propósito de verificar los linderos, cabida, localización exacta y demás especificaciones de los predios Altamira y El Naranjo.

El dictamen fue incorporado al proceso ejecutivo el 16 de agosto de 2011, con fundamento en el cual la nueva funcionaria decretó la aludida nulidad parcial, de donde se sigue que no es cierto, como lo sostienen la Fiscalía y el representante de la víctima, que ambas funcionarias hayan tenido en su poder los mismos elementos probatorios.

En lo atinente a la inspección de los predios efectuada por Doménica Marcela del Castillo Toro, ninguna relación guarda con el objeto de la acusación, pues lo que se debe determinar es la legalidad o no de la providencia que negó la nulidad, para lo cual únicamente deben tenerse en cuenta aquéllos medios probatorios con lo que la juez haya contado al momento de emitir su decisión.

Así, entonces, ni el auto del 28 de enero de 2009 fue manifiestamente ilegal ni se probó que la acusada haya contado con elementos probatorios que le permitieran evidenciar sin lugar a duda el secuestro equivocado sobre el predio El Naranjo, hechos que desvirtúan la posible comisión del delito de prevaricato por acción.

En consecuencia, la decisión que se impone es la confirmación de la sentencia apelada.

Por lo expuesto, la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia apelada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) CSJ SP 16/03/11, rad. 32.685.

(2) CSJ SP 27/07/07, rad. 28.649.

(3) CSJ SP 02/10/03, rad. 20.648; 27/10/04, rad. 22.639 y 05/10/11, rad. 30.592.

(4) CSJ SP 05/10/11, rad. 30.592.

(5) CSJ SP 23/02/05, rad. 19.762.

(6) Por la cual la acusada denegó la nulidad solicitada por la parte demandada.

(7) CSJ. AP. 29/07/15, rad. 44031.

(8) Pronunciamiento reiterado en SP 03/07/13, rad. 40226.

(9) Decisión del 24 de junio de 1986.

(10) Providencia del 24 de junio de 1986.

(11) Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28/02/07, rad. 22185; SP 18/06/08, rad. 29382; SP 22/08/08, rad. 29913; SP 03/06/09, rad. 31118; SP 26/05/10, rad. 32363; SP 31/08/12, rad. 35153; SP 10/04/13, rad. 39456; SP 26/02/14, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.

(12) CSJ AP 23/05/12, rad. 38.382.