Sentencia SP17466-2015/38957 de diciembre 16 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP17466-2015

Rad.: 38957

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

(Aprobado Acta Nº 446)

Bogotá, D. C., dieciséis de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Frente a las críticas formuladas por los no recurrentes, la Sala recuerda que al declarar ajustadas las demandas presentadas por el Ministerio Público y la defensa del acusado, parte del supuesto que los cargos propuestos en ellas reúnen los requisitos mínimos de técnica exigidos en esta sede y cumplen con los fines de la casación que permitan la emisión de un fallo de fondo.

De acuerdo con el principio de prioridad, inicialmente se estudiara los cargos relativos a las nulidades y luego los demás alegados en las demandas, lo cual se hará individual o conjuntamente siempre que sea pertinente en razón a su similitud, con el objeto de evitar repeticiones innecesarias y hacer comprensiva la decisión que se adopte.

1. NULIDADES

1.1 Cargos I, II, III, IV de la demanda a nombre del acusado XXX.

1.1.1 A juicio del demandante, la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de atribuir el conocimiento del proceso a la justicia ordinaria, violó los principios de legalidad-tipicidad, presunción de inocencia y de juez natural.

El casacionista no tiene razón en la proposición del reparo. Resulta indispensable tener en cuenta, que en este asunto la decisión cuestionada se produjo en el juicio como consecuencia de una solicitud de la defensa, en la cual pidió al Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, reclamar para sí su conocimiento.

En ese momento, existía una resolución de acusación en firme proferida por la Fiscalía General de la Nación, donde se le imputaba al Coronel (r) XXX, las conductas punibles de desaparición forzada y secuestro agravado, descritas en los artículos 165, 166.5, 269.1 y 270 del Código Penal respectivamente.

Según jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, en el procedimiento de la Ley 600 de 2000 bajo el cual se tramitó este proceso, la acusación se erige en el marco fáctico y jurídico en el que el juicio penal se desenvuelve, y a su vez constituye garantía de seguridad jurídica para los sujetos procesales, quienes dentro de los límites fijados en ella podrán a partir de sus intereses preparar sus propias estrategias.

Al decidir el conflicto positivo de competencia sometido a su consideración, bajo el argumento del juez militar que las pruebas no ofrecían certeza de la existencia del delito de desaparición forzada y que los hechos constituyeron actos relacionados con el servicio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenía como norte una resolución de acusación inmodificable, con mayor razón cuando no se cuestionaba la calificación jurídica de la conducta, la cual aun siendo provisional, podía variarse únicamente en la audiencia pública, a la conclusión de la práctica de pruebas, por solicitud del Fiscal o su Delegado o a iniciativa del juez, en los eventos señalados en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

De otro lado, la atribución de competencia por la autoridad legalmente encargada de determinarla es <ley del proceso> como de antaño ha sostenido esta corporación:

“... Conviene agregar que la Corte, no obstante patrocinar un criterio diferente al emitido por el Tribunal Disciplinario, tiene por doctrina permanente el que no es posible, cuando se ha definido la colisión de competencia por el organismo competente, invocar un criterio distinto al que se ha aplicado en el caso concreto para deducir de allí una posible nulidad...”(3).

La Sala luego moderó dicho criterio jurisprudencial, al aceptar el cuestionamiento de la competencia después de su definición, a condición de que con posterioridad surgieran hechos nuevos que llevaran a su modificación:

“Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia”(4)”.

Definida la competencia por el órgano a quien legalmente se le difiere tal atribución, la misma ha de acatarse sin reparo alguno, salvo que según el antecedente citado surjan hechos nuevos que lleven a modificarla, en el entendido que como cualquier otra ley, únicamente es aplicable a los eventos que puedan enmarcarse dentro de ella. Cuando los supuestos fácticos y jurídicos cambian en razón de ellos, se impone la variación de competencia, en cuyo caso obliga su remisión a la autoridad correspondiente, ya que al dejar de hacerlo se afectaría por esa vía el principio constitucional del juez natural.

Pero además se atentaría contra la seguridad jurídica, en la medida que las decisiones dictadas en la definición del conflicto con apego a la legalidad por la autoridad a la cual le ha sido entregada la facultad de asignar la competencia, no solo serían desconocidas sino que el problema jurídico se actualizaría nuevamente constituyendo un círculo vicioso al llevarlo al mismo punto de partida, con evidentes perjuicios para los sujetos procesales y la administración de justicia, que finalmente no sabrían a qué atenerse.

Ahora bien, ni uno ni lo otro propone el casacionista, en cuanto su discurso supone la violación del debido proceso a partir del desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad, que conduce a discutir la descripción previa de la conducta de desaparición forzada, la cual según lo visto era ajena al conflicto sometido a consideración de la autoridad encargada de resolverlo por ministerio de la ley.

La argumentación por este camino resulta equivocada, dado que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenía por marco fáctico y jurídico la acusación, cuya calificación jurídica provisional además de incontrovertible en esa sede no fue discutida por el juez colisionante, de modo que su intervención se encontraba limitada por lo determinado en ella.

Ni más ni menos, la pretensión del demandante busca invalidar la acusación a través de un discurso sin acogida alguna en el juicio, en tanto, la discusión no tiene que ver con el error en la calificación jurídica de la conducta, sino en la imputación de una que en su opinión no se hallaba tipificada en la fecha de comisión del hecho investigado en el Código Penal de 1980, ni en los Pactos o Convenios internacionales suscritos por nuestro país.

Desde esta perspectiva, la solución dada al caso por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se ajusta a lo expresado en la ley y lo indicado por la jurisprudencia. Con todo, la razón no depende exclusivamente de que lo haya dicho la Corporación en alusión, sino que por tratarse de un delito que constituye una grave violación a los derechos humanos, su conocimiento en ningún momento puede estar atribuido a la justicia penal militar, porque no guarda relación alguna con el servicio, esto es, el juez llamado a conocer del caso necesariamente tenía que ser perteneciente a la justicia ordinaria.

En ese sentido, la Corporación ha dicho:

“La alusión que hizo la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-358-97 a que los delitos de lesa humanidad cometidos por miembros de la fuerza pública no pueden tener ninguna relación con el servicio, no quiere decir a que sólo sean esa clase de infracciones las que pueden dar lugar al privilegio del fuero si son militares o policías en servicio activo y en actos relacionados con éste sus autores. Lo que quiso significar el Tribunal Constitucional con suma claridad es que esa especie de conductas punibles, por ser “manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la fuerza pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la fuerza pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria”(5).

En consecuencia, la adscripción del conocimiento de este asunto a la justicia ordinaria, no es ilegal ni vulnera los principios y garantías invocados en el reparo, cuando la autoridad competente en asignarla respeta los términos de la acusación y se halla impedida para estudiar la tipicidad, en razón a que el conflicto propuesto se origina en hechos distintos al error en la calificación jurídica de la conducta.

Por lo demás, el tema relacionado con la descripción previa de la conducta de desaparición forzada, esto es, si el 7 de noviembre de 1985 estaba consagrada como delito en el Código Penal Colombiano, que el casacionista considera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria estaba obligada a abordar, riñe con la naturaleza del conflicto sometido a su resolución, en la medida que no era un asunto vinculado con la competencia, sino del exclusivo resorte del juez al que le fuera asignado su conocimiento.

En esas condiciones, la decisión respeta el principio del juez natural al atribuirlo al que de acuerdo con las normas legales conoce esa clase de hechos punibles, que incluso por disposición expresa del Código Penal Militar escapa a la competencia restrictiva de los jueces militares.

Ahora bien, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria es el órgano del Consejo Superior de la Judicatura encargado de dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las distintas jurisdicciones y de éstas con las autoridades administrativas que legalmente tienen atribuidas funciones jurisdiccionales(6).

Pero además carece de funciones judiciales, ya que primordialmente su competencia se limita a investigar, juzgar y sancionar las conductas de los funcionarios señalados en el estatuto de la administración de Justicia y de los abogados por las faltas disciplinarias en que pudieren incurrir en el ejercicio de la función o la profesión, de modo que no es superior funcional de los jueces encargados de juzgar y sancionar a los presuntos infractores de la ley penal.

Por lo tanto, resulta inapropiado afirmar que la definición hecha por aquella corporación terminación de competencia constituyó un juicio ex ante sobre la responsabilidad penal del acusado, cuando en cumplimiento de esa función era imprescindible y necesario tener en cuenta los supuestos de hecho y de derecho de la acusación; luego, su análisis por la Sala Jurisdiccional ni es prejuzgamiento ni violación de la presunción de inocencia como lo da a entender el casacionista.

Para la prosperidad del reparo no resulta suficiente la enunciación de un catálogo de normas y de jurisprudencia relacionadas con el tema, sino que es deber del recurrente demostrar en concreto la existencia del error denunciado, lo cual no hizo porque finalmente la controversia planteada no era de incumbencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en tanto la calificación jurídica de la conducta punible es de competencia de la Fiscalía General de la Nación.

El reparo no prospera.

2. Se denuncia la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, en razón a que la sentencia vulnera el principio de legalidad-tipicidad, de acuerdo con el cual una persona no puede ser condenada con sustento en una ley posterior al acto imputado.

El discurso del casacionista constituye una reiteración de sus alegatos de instancia, en los cuales manifestó que la imputación al Coronel (r) XXX de la conducta de desaparición forzada actualmente descrita en el artículo 165 del Código Penal viola dicho principio, en la medida que en noviembre de 1985 no se hallaba tipificada como delito en la legislación penal interna, ni tampoco en los tratados internacionales públicos vinculantes para el país.

El aforismo <nullum crimen nulla poena sine lege previa>, de formulación claramente liberal atribuido a Feuerbach, fue la fuente de las legislaciones modernas, que en su sentido actual expresa el principio de legalidad, como garantía que exige que el delito por el cual se juzga a una persona y la pena prevista para él, se hallen previamente descritos en la ley penal.

La exigencia de ley previa al acto imputado, que alude a la prohibición de retroactividad de la ley penal, se halla contenida en los Pactos o Convenios Internacionales. Así, los artículos 11.2 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que <Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional>, y el 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos expresa que <Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable>.

También en nuestra legislación, en los artículos 29 de la Constitución Política al señalar que <Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa> y 6 del Decreto 100 de 1980 <Nadie podrá ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal al tiempo en que se cometió>.

Ahora bien, el principio de legalidad en su concepción tradicional fue y ha sido <flexibilizado>, a partir de los graves actos cometidos por el nazismo durante la segunda guerra mundial, con el propósito, no solo de llevar ante la justicia internacional a los culpables, sino de impedir en el futuro su repetición y la impunidad de hechos atroces que afecten gravemente a la humanidad.

El Tribunal de Núremberg establecido para juzgar a los dirigentes nazis por crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz, cuestionado por algunos al señalar que desconoció los principios de preexistencia y retroactividad de la ley penal, además de ser el primer intento real por construir una justicia penal internacional, condujo a una <flexibilización> del principio de legalidad de los delitos y de las penas en su aplicación frente a esa clase de hechos punibles.

Es decir, el citado postulado empieza a tener como fuente el derecho internacional consuetudinario, que permite a Glaser ir más allá cuando señala que <la regla de la legalidad de las penas que es una regla inherente al Derecho escrito, no tiene aquí relación alguna>, criticando a quienes veían en la constitución y función del Tribunal la violación de dicho principio.

La Sala en sentencia del 16 de diciembre de 2010, rad. 33039, expresa que <tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de San José y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, extienden el principio de legalidad al derecho internacional>.

La restricción a las garantías de seguridad jurídica y política que en la práctica surge de esa <flexibilización>, se justifica en que son actos atroces por lo general promovidos o cometidos por agentes estatales que corren el riesgo de quedar impunes, debido a la falta de interés en legislar para que sean tipificados y sancionados.

También así lo ha reconocido, al expresar:

“Tal flexibilización a la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada –o sistemáticamente cometida- por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían interesados en legislar tipificando sus propios actos.

La experiencia más temprana de la flexibilización o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en los procesos de Núremberg”(7).

Pero además entiende que el ámbito de protección del principio de legalidad del derecho penal internacional adquiere otra dimensión, en razón a que:

“La comunidad universal y la conciencia de la humanidad se convirtieron así en los destinatarios de la protección ofrecida por tal principio de legalidad internacional, de suerte que se modificó, tanto la dimensión a proteger (de lo local a lo global), como la fuente normativa del derecho a aplicar y su redactor.

Se replanteó, en función de la protección de la comunidad orbital, la dogmática del derecho penal internacional, y se redefinió el principio de legalidad”(8).

Sin embargo, la Sala ha precisado que la <flexibilización> del citado principio se circunscribe a un grupo de delitos, que por su naturaleza y gravedad merecen ser investigados y sancionados en cualquier tiempo aunque su tipificación en el orden internacional no corresponda a la técnica con la cual suele describirse los tipos penales en la codificación interna.

En la sentencia citada, advierte:

“Hay que ser enfáticos en señalar que dicha flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario.

La Sala recientemente se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley (sic) interna que los concrete y viabilice; y por tal razón, desde su entrada en vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico nacional”.

Así mismo, la naturaleza de derecho consuetudinario del derecho internacional humanitario, ha llevado a que sus normas sean parte integrante del ius cogens o derecho de gentes, el cual contrario a lo afirmado por el casacionista no crea inseguridad jurídica, pues conforme con la Convención de Viena son normas de carácter imperativo y se modifican por una ulterior de la misma categoría.

Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia C 225 de 1995 sostuvo:

“… ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacional. Esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario”.

Y respecto de la aplicación del Derecho de Gentes, la Constitución de 1886 en su artículo 121, preveía que en caso de guerra exterior o de conmoción interior podía el Presidente con la firma de sus Ministros declarar turbado el orden público y en estado de sitio la República o parte de ella, declaración que lo investía de las facultades conferidas por la ley <y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento>, o las que <conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones>, de acuerdo con la reforma de 1968(9).

Luego, el legislador había incorporado al régimen interno normas del derecho internacional humanitario, que eran de obligatorio acatamiento en situaciones excepcionales, las cuales de acuerdo con el constituyente del 91 pasaron a ser prevalentes y vinculantes en el orden jurídico interno en todo momento.

La Corte Constitucional en su Sentencia C 802 de 2002 manifiesta:

[las] “normas de derecho internacional han sido caracterizadas por la Carta Política como prevalentes al orden jurídico interno (Art. 93 y 214-2), lo que implica su obligatorio cumplimiento en cualquier situación. Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior”.

Establecido que las normas de derecho internacional humanitario son obligatorias, es preciso indicar que aun cuando para noviembre de 1985 la legislación penal interna no tipificaba el delito de desaparición forzada, según con razón lo manifiesta el demandante, no puede ignorarse que los organismos internacionales preocupados por hechos de esa naturaleza, habían pedido a los Estados partes su investigación y calificado la conducta como delito de lesa humanidad.

En la resolución 33/173 de 1978, la Asamblea de las Naciones Unidas en el caso de informes de desapariciones forzadas o voluntarias instó a los gobiernos a dedicar los recursos adecuados a la búsqueda de esas personas y a adelantar investigaciones rápidas e imparciales, la cual en febrero de 1980 da origen al Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la Comisión de Derechos Humanos, en respuesta clara y concreta de rechazo a esa clase de hechos, ya que comenzaron a adelantarse causas en organismos jurídicos internacionales, cuyas decisiones trazaron derroteros frente a esa conducta.

Por lo demás, la Asamblea General de la OEA en su resolución 666 de noviembre de 1983, en el numeral 4 declaró <que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad>, mientras que la resolución 742 de noviembre de 1984, la definió como un cruel e inhumano procedimiento con el fin de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal.

Aun cuando la sentencia no indica de modo específico la convención que contempla la desaparición forzada, y el casacionista echa de menos una descripción típica con la técnica propia de la dogmática tradicional, olvida que el ius cogens como normas de carácter inderogables e imperativas en el desarrollo de protección de los derechos humanos, ampara estos por el sólo hecho de pertenecer al género humano.

En esa medida, el Estatuto del Tribunal de Núremberg al contemplar como crimen contra la humanidad, <otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra>, no hace una enunciación taxativa de las acciones que lo configuran; en ellas caben los actos graves y de infracción a los derechos inherentes al ser humano, que eran desconocidos al momento en que fue caracterizada.

Baste recordar la condena del mariscal de la Wehrmarcht Wilhelm Keitel, firmante del decreto <Noche y Niebla> o <NN> cuya disposición calificada como <crimen de guerra>, consagraba la deportación oculta de todo prisionero de guerra a campos de concentración, sin conservación de testimonio o registro del hecho y circunstancias en que se produjo, como forma de desaparición forzada de personas, siendo el antecedente de esta clase de ilícitos, así no fuera sancionado bajo esa denominación.

Por ende, las conductas que constituyen ofensa grave a la humanidad interesan a toda la comunidad internacional, su persecución y sanción se justifica en que ellas vulneran valores humanos con contenido universal y su represión en ese sentido, representa una norma del ius cogens.

Es válido admitir que antes de la adopción en junio de 1994 por la Organización de Estados Americanos OEA de la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” ningún pacto o convención de los derechos humanos se refiere con ese nombre a dicha conducta, generalizada en los países del <cono sur> a partir de la década del 70, que motivó la intervención de organismos internacionales para que cesara dicha práctica sistemática calificada de <delito de lesa humanidad> desde 1983.

Ahora, un comportamiento de esa naturaleza constituye violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque lesiona gravemente la libertad personal, configura un acto de detención arbitraria y atenta contra la vida e integridad de la persona, derechos amparados en dichos instrumentos.

En este sentido, son numerosos los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los cuales ha señalado que:

“La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se expone a continuación”(10).

En esas circunstancias, no es cierto que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos la desaparición forzada de personas no estuviera consagrada como delito, su práctica considerada abominable y su persecución deber del Estado para garantizar los derechos reconocidos en los Pactos y Convenios suscritos por el país.

Conforme con ellas, la imputación del delito de desaparición forzada de personas no viola el principio de legalidad, su descripción en el derecho internacional de los derechos humanos no bajo los cánones del derecho interno y de la dogmática tradicional, se justifica por tratarse de un crimen grave que vulnera derechos fundamentales de la persona, en cuanto su ejecución conlleva la supresión de actos ligados a la vida jurídico social del desaparecido.

De otro lado, es pertinente recordar que el delito de desaparición forzada de personas es de conducta permanente, lo cual indica que continúa ejecutándose en el tiempo mientras dure la acción típica, esto es, hasta tanto persista el estado de ocultamiento de la víctima y ninguna razón se dé acerca de su paradero o de sus condiciones.

En este sentido tampoco tiene razón la Delegada para la Casación, cuando advierte que el principio de legalidad exige que aun tratándose de un delito permanente, para su imputación requiere la descripción previa de la conducta al inicio de su ejecución, ya que en 1985 la desaparición forzada de personas se hallaba contemplada en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual desde la Constitución de 1986 había sido incorporado al ámbito interno.

En esas circunstancias, el fallo acusado no vulnera el principio de legalidad. Tratándose de un acto grave que infringe los derechos humanos, su contemplación en los pactos o convenios protectores de esos derechos resuelve toda controversia sobre la imputación en la acusación al coronel (r) XXX del delito de desaparición forzada de personas y su condena por esta conducta, que es cuestionada en casación.

El reparo no prospera.

3. Violación del derecho de defensa material en razón a que al acusado se le impidió comparecer a la sesión de la audiencia pública, en la cual le correspondía el turno para alegar de conclusión.

Ninguna duda existe acerca del derecho que tanto los instrumentos internacionales de derechos humanos como la legislación interna, le otorgan a toda persona a ser oída en el juicio penal, a disponer del tiempo y medios necesarios para la preparación de la defensa y de llevarla a cabo durante su desarrollo.

Así en los artículos 14 del Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se consagra el derecho de toda persona a comparecer al proceso, a ser representado por un abogado y a presentar pruebas e interrogar a los testigos. Sin embargo, dicha garantía no es absoluta cuando se permite los juicios en ausencia o el acusado entra en rebeldía, en el entendido que no es su deseo concurrir al juicio público.

El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho de defensa, el cual de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 600 de 2000 debe ser integral e ininterrumpido en sus dos dimensiones, técnica y material, mientras el 408 de la misma ley previene que será obligatoria la asistencia del fiscal y la del defensor a la audiencia pública y necesaria la del acusado privado de la libertad.

La disposición legal es clara en señalar los sujetos procesales cuya asistencia a la vista pública resulta obligatoria, y en cuanto al procesado únicamente se refiere al privado de la libertad, para indicar que su presencia será necesaria. Respecto del inimputable, la autorización para comparecer o no la deja en manos del perito médico.

Conforme con ella, se ha entendido que la presencia del acusado es circunstancial porque contempla un acto de disposición, aun cuando lo necesario comprenda la idea de lo forzoso e inevitable, sin que pueda equipararse esta con el cumplimiento o la ejecución que nace de la imposición como efecto de lo obligatorio.

“Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aun hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la Ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria la presencia del procesado privado de la libertad(11).

El acto de disposición como facultad o poder del sujeto para decidir lo más conveniente a su situación, deja en sus manos la decisión de cumplir o ejecutar un propósito, luego finalmente la determinación de asistir o no a la audiencia pública es suya y no del juez que la preside, autorizado para reclamar e insistir en su presencia y no para obligarlo a estar en ella.

En este sentido, la Sala ha afirmado:

“la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.

Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana”(12).

Más adelante señaló:

“En conclusión, puede afirmarse que en los juicios adelantados en vigencia de los dos últimos estatutos procesales con tendencia acusatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), de acuerdo con la interpretación hecha por la jurisprudencia de las respectivas normas, una vez garantizado el conocimiento y la posibilidad de asistencia a la audiencia pública por los mecanismos legales, puede calificarse como no necesaria la presencia del acusado en esa diligencia: cuando estando privado de la libertad se muestra renuente a asistir o expresamente renuncia a ejercer su defensa material en ese acto, y cuando el procesado esté en libertad y resuelve no asistir al juicio oral o se hace presente sin la intención de participar en el mismo”(13).

De modo que, la decisión del procesado privado de la libertad de no estar presente desde la iniciación del acto de juzgamiento o dejar de hacerlo durante su desarrollo, no es un vicio de garantía invalidante de la actuación, cuando la misma es consecuencia de una manifestación voluntaria afincada en el poder de disposición emanado del precepto legal mencionado, que no puede ser causa perturbadora del normal desarrollo del juicio.

Ese acto voluntario desde luego apareja consecuencias que el procesado ha de asumir, tales como verse privado de la posibilidad de intervenir en el juicio donde podría ejercer la defensa material en la práctica de pruebas y haciendo alegaciones de fondo con el propósito de persuadir al juez para que adoptara una decisión favorable a su situación jurídica, frente a los cargos formulados en la acusación, además de que impide que el juzgador se forme un criterio acerca de su personalidad a través del interrogatorio que considerara pertinente formularle. En síntesis, los efectos de la inasistencia únicamente debe soportarlos quien voluntariamente decide marginarse de actuar en la audiencia pública de juzgamiento, más no así los otros sujetos procesales, o la administración de justicia que estuvo atenta a garantizar su presencia.

Es inadmisible, en principio, que un acto de esa índole conduzca a la paralización indefinida de la vista pública, cuya continuación quedaría supeditada al capricho del acusado y no a lo dispuesto por la ley, y que ahora el sujeto procesal que dio lugar a la supuesta falta de garantías, alegue que ello es producto de la arbitrariedad judicial y no del acto de disposición que le confiere la ley.

En el asunto sometido a consideración, el reparo se contrae a plantear la violación del derecho a la defensa material, porque el Coronel (r) XXX no asistió por recomendación de sus médicos a la sesión de la audiencia pública en la cual le fue otorgado el uso de la palabra, sin que la Juez encargada de presidirla la suspendiera y por el contrario decidiera su continuación.

Es preciso señalar que a la vista pública iniciada el 19 de noviembre de 2008, el Coronel (r) XXX se presentó junto con su defensor y luego de hacerle saber el derecho a guardar silencio, a no incriminar a sus parientes dentro de los grados señalados en la ley ni a autoincriminarse y a que su interrogatorio era libre de apremio, la juez lo interrogó por sus anotaciones personales, le puso de presente la acusación e indagó qué tenía que decir sobre ella.

Después del juicio de pertinencia y conducencia de algunas pruebas, la funcionaria continuó el interrogatorio y a su conclusión, la Fiscal, el Ministerio Público, la Defensa y el Representante de las Víctimas, hicieron uso de ese derecho.

La audiencia pública se desarrolló en varias sesiones, dejando el acusado de asistir a la misma a partir del 14 de abril de 2009. Adujo múltiples razones. En principio, la solicitud de aplazamiento elevada por su nuevo defensor, luego por enfermedad, después por haber solicitado a la juez declararse impedida y recusarla ante su negativa de separarse del conocimiento del proceso.

Posteriormente manifestó que el juicio adelantado a él era ilegal e inconstitucional, porque su juzgamiento por la justicia ordinaria desconocía su juez natural, insistió en que su enfermedad de tipo emocional le impedía asistir, el 15 de septiembre de 2009 agregó que <con el derecho que me asiste, que no acudiré. Debo recordarle además que Ud. No es mi juez natural>, y finalmente adujo <que no asistiré por estar hospitalizado>.

Ante la aseveración del acusado de no acudir al acto público por hallarse enfermo, la juez dispuso su valoración por un galeno de medicina legal, quien el 7 de agosto del mismo año dictaminó que el Coronel (r) XXX, presentaba <buenas condiciones físicas y con funciones mentales superiores conservadas. No presenta enfermedad grave.>.

Ordenado un nuevo reconocimiento, el perito oficial en comunicación del 26 de agosto informó al juzgado que la misma no fue posible realizarla, porque el coronel reaccionó de manera airada, agresiva y en actitud intimidatoria le hizo saber <su negativa rotunda a permitir que medicina legal le realice el examen, argumentado que éramos “cómplices” de la situación que se le había presentado en su contra>.

La funcionaria insistió en establecer si las condiciones médicas descritas en el examen psiquiátrico practicado al acusado el 14 de agosto habían variado y si las mismas le impedían comparecer al juicio, concluyendo el forense <que la situación clínica del examinado no configura una GRAVE ENFERMEDAD y no lo limita para la asistencia a la audiencia pública programada>.

El 11 de septiembre el perito médico al responder un requerimiento del juzgado, informa que el día anterior se trasladó al hospital Militar con el propósito de determinar el estado actual de salud física del procesado, quien <no da consentimiento para la práctica del examen>, ya que según él como su problema no es físico sino <emocional> debía ser valorado por un experto en psiquiatría. Además hace saber, que es la tercera vez que el acusado XXX no permite la valoración médica porque considera <que el Instituto de Medicina legal es una entidad que no le es garante de objetividad e imparcialidad>.

Del anterior recuento procesal se infiere que la juez encargada de presidir el debate público, no ejerció ningún acto que impidiera la presencia del acusado; acudió a los medios a su alcance para garantizar su traslado al recinto donde se iba a llevar a cabo la diligencia y procuró determinar si el estado de salud manifestado por él, le permitía o no estar presente en las sesiones a las cuales era oportunamente citado.

El Estado hizo posible su comparecencia al juicio, en la medida que agotó los medios legales para que asistiera a la audiencia pública, de ese modo acudió a las autoridades penitenciarias para su traslado a la sede del juzgado, solicitó las explicaciones cuando el mismo no se realizó, a los peritos de medicina legal les pidió establecer y constatar el estado de salud de aquel, al acusado y a su defensor les informó las fechas en que se llevaría a cabo el debate público y a la Defensoría Pública le pidió designarle un abogado cuando el de confianza renunció al poder otorgado.

Todas esas medidas razonables adoptadas por la juez para procurar la asistencia del Coronel (r) XXX, desde el momento en que éste a través de escritos manifestó distintas razones para dejar de asistir al acto público, no tenían otro fin que el de garantizar el derecho de defensa material del procesado, pero al mismo tiempo el de amparar los derechos de los demás sujetos procesales.

“Entiende la Corte que sólo en la medida que el Estado haya ofrecido cabalmente esas condiciones para que el procesado ejerza su derecho de defensa material en el juicio, frente a circunstancias excepcionales puede, con base en criterios de razonabilidad y racionalidad, calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado a la audiencia pública de juzgamiento, de manera tal que no vulnere los derechos que le asisten a éste, pero sin permitirle que su ejercicio se traduzca en abuso con perjuicio de los que le corresponde a los otros sujetos procesales, y teniendo siempre como norte la incolumidad de los principios de inmediación y oralidad inherentes al juzgamiento”(14).

Por el contrario, el acusado dejó de acudir a la audiencia pública y tampoco lo hizo el día en el que le correspondía el uso de la palabra. En esas circunstancias, la vulneración del derecho de defensa material no se estructura y si algún reproche cabe es a su actitud, quien tras recusar a la presidente de la audiencia y manifestar problemas de salud se negó a concurrir a varias sesiones, porque en su criterio el juicio además de inconstitucional e ilegal desconocía el principio del juez natural.

Detrás de esas manifestaciones, escondía su intención de no presentarse, reconociendo incluso que le asistía ese derecho. Al acusado el uso a la palabra no le fue negado, renunció a ella por causas atribuibles solo a él.

De otro lado, a los médicos oficiales les impidió que lo auscultaran para dictaminar su real estado de salud y les recriminó falta de objetividad e imparcialidad, por haber conceptuado a la juez que el estado emocional que padecía no constituía enfermedad grave ni le impedía concurrir a la audiencia pública.

Si su voluntad fue sustraerse al cumplimiento de las citaciones judiciales y se amparó en el acto de disposición, al agregar que no acudía por <el derecho que me asiste>, dicha ausencia y por consiguiente no uso de la palabra, no configura irregularidad alguna ni constituye violación del derecho de defensa material.

Es pertinente recordar, que el acusado se presentó sin problema al inicio de la audiencia pública, la juez lo interrogó ampliamente sobre la acusación, también lo hicieron los sujetos procesales, participó en varias sesiones en las cuales se practicaron pruebas y luego dejó de concurrir a ella, alegando los motivos ya reseñados.

Frente a dicha participación en el debate público, en el cual el procesado finalmente no hizo uso de la palabra, se agrega:

“[que] no encuentra la Sala cómo pudo haberse quebrantado ese derecho fundamental cuando el acusado, en el interrogatorio a que fue sometido, explicó, ampliamente y en forma detallada, los motivos por los cuales consideraba que no estaba probado que era el autor del delito imputado, cuando su defensor dio todas las razones por las cuales debía ser, a su entender, absuelto, cuando este mismo reconoce que por esa circunstancia ningún daño se causó al procesado y cuando ni el profesional que ahora reclama la nulidad ni aquél efectuaron protesta alguna, en el curso de la diligencia”(15).

La Sala advierte que el derecho de defensa material no resultó afectado con la actitud asumida por el acusado, la juez antes que impedirle su asistencia buscó que acudiera a las sesiones convocadas, respaldó en el concepto de los peritos oficiales la continuación del acto público sin su presencia y fue él, quien invocando su derecho no acudió a la sesión en la cual le correspondía hacer uso de la palabra.

Así las cosas y según lo ha sostenido la Sala:

“Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el casacionista ha debido demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su ausencia no se trató de un acto de disposición de la garantía, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa”(16).

En conclusión, la juez no le negó al Coronel (r) XXX la posibilidad de intervenir y que éste la persuadiera con sus alegatos según lo expresa el casacionista con la finalidad de demostrar la trascendencia del reparo; por el contrario, amparado en su poder de disponibilidad despreció la ocasión de hablar sin causa que justificara su rebeldía.

El reparo no prospera.

4. Violación del debido proceso por cuanto el acusado no contó con un juez imparcial en la segunda instancia.

El reproche consiste en la falta de imparcialidad del Magistrado Ponente del fallo de segunda instancia, en razón a que cuando aspiró a la Cámara de Representantes para el período 2002 a 2006, lo hizo en nombre de un movimiento de izquierda que tuvo relaciones con ex integrantes del M-19, organización de la cual hizo parte XXX.

Los impedimentos y recusaciones tienen fundamento constitucional en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, los cuales consagran que la administración de justicia es función pública, sus decisiones son independientes y los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

Principios reiterados en el artículo 12 de la Ley 600 de 2000, autonomía e independencia judicial, al disponer que las decisiones judiciales en el proceso penal serán expresión del ejercicio de la facultad constitucional de administrar justicia, mientras los funcionarios judiciales actuarán en forma independiente y autónoma.

El axioma de imparcialidad inmerso en el instituto de los impedimentos y recusaciones reglado en el capítulo VIII de la mencionada ley, trasciende la legislación interna al consagrarse en los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que toda persona tiene el derecho con las debidas garantías a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal o juez competente, independiente e imparcial.

En desarrollo del citado postulado que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto motivos de orden objetivo y subjetivo en virtud de los cuales el juez debe declararse impedido o puede ser recusado para conocer de un asunto, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la ecuanimidad y rectitud propias de la tarea de administrar justicia.

Por lo demás, la garantía del procesado a ser juzgado por un tribunal o juez imparcial, es una manifestación propia del derecho fundamental al debido proceso.

Ahora bien, el principio de imparcialidad en la doctrina y la jurisprudencia ha evolucionado, al distinguirse entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva. La primera se refiere a la inexistencia de cualquier vínculo del juez con las partes del proceso; la segunda a la ausencia de preconceptos que puedan surgir de la relación por razones funcionales con el tema sometido a su consideración.

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C 545 de 2008 al ocuparse de la instrucción y el juzgamiento de los Congresistas por esta Sala, expresa:

“La garantía del debido proceso o del juicio justo, referente al derecho a un juez imparcial, como actualmente es considerado, ha sido entonces adicionada, por paulatina evolución doctrinal foránea, para no circunscribirse ahora únicamente a la parcialidad intencional del funcionario, por tener o haber tenido un vínculo que le lleve hacia el favorecimiento o animadversión; también apunta hoy en día al apego competencial a preconceptos que humanamente vayan siendo asumidos y consolidados, llegando a percibirse externamente como inmodificables, que pudieran obstaculizar la confianza que deben inspirar los jueces, tribunales y, en general, toda la administración de justicia, en una sociedad democrática…”.

De igual modo, esta corporación también ha indicado:

“Tanto doctrina como jurisprudencia han distinguido entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera exige que el juez conozca de aquellos asuntos que le sean totalmente ajenos, es decir, en los que carezca de cualquier interés directo o indirecto, garantiza que no haya tenido relaciones con las partes. La segunda, pretende evitar que el juez haya tenido contacto con el tema a decidir desde el punto de vista funcional u orgánico que pueda generar duda razonable acerca de su rectitud, aspira que se acerque al objeto del proceso sin prevenciones en el ánimo”(17).

Tal distinción en modo alguno modifica el instituto de los impedimentos y las recusaciones, en tanto, las causales que dan lugar a ellos continúan siendo taxativas, esto es proceden por las situaciones previstas en la ley, en tal virtud no son de libre elaboración del juez para separarse de un asunto y eludir sus obligaciones, ni menos para que las partes por esa vía seleccionen al juzgador, y rechaza que en ella quepan la analogía o las interpretaciones subjetivas.

De ahí, que la Sala sea clara en ese sentido al precisar:

“como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial(18).

Ahora bien, el juez como ser humano no es ajeno a las realidades políticas, sociales, económicas, culturales, etc., de la sociedad de la cual hace parte, las considera y valora para asumir una visión general de vida que puede coincidir con la de la mayoría de los asociados o disentir de esta, sin que por esta única razón su imparcialidad se encuentre comprometida.

La vida anterior y la posición ideológica acerca del ideal de sociedad que desea, el sistema político que estima idóneo frente a las inequidades en su opinión creadas por el modelo de Estado, la participación activa en movimientos políticos opuestos al statu quo, la aspiración en busca de hacer realidad los sueños de una nación más justa, entre otras, no impiden luego hacer parte del establecimiento a quien no lo compartía.

Por el contrario, la ley prevé que la persona condenada por delitos políticos no se encuentra inhabilitada para ejercer cargos en la Rama Judicial(19). Examínese lo que la doctrina y la jurisprudencia entiende por delito político, para afirmar que la pertenencia a una agrupación o coalición legal, con independencia de su ideología, cuya participación política persigue obtener representación popular en el Congreso de la República, no constituye obstáculo para que quien hizo parte de ella pueda administrar justicia.

Quizás en la época del Frente Nacional, donde la distribución paritaria de los cargos públicos en las tres ramas, obligaba a la afiliación a alguno de los partidos que lo crearon, la posición política influía en la designación para ser juez, sin que por esta razón pueda concluirse que la justicia fuera partidista y que sus operadores no hayan sido imparciales.

En este sentido, la militancia pasada o actual en una organización política, sea la ideología que la oriente, no es una causa que impida el ejercicio de la función judicial ni tampoco el conocimiento de procesos adelantados contra acusados, cuya ideas acerca de la concepción del Estado y del Gobierno no coincidan con la del juez, o hagan parte de movimientos políticos disímiles en cuanto a la forma en que los problemas de una sociedad determinada deben ser abordados y solucionados.

En tanto la ideología no trascienda más allá de la convicción personal del juez y no tenga incidencia en el caso sometido a su consideración, mediante hechos o actos que hagan evidente su falta de imparcialidad, la pertenencia a una agrupación política y las aspiraciones electorales en nombre de ella, no pueden erigirse en obstáculo para conocer de las actuaciones seguidas contra quienes no le sean afines.

La ley en ningún evento prevé que las ideas políticas del juez, sean fundamento para atribuirle o separarlo del conocimiento de un proceso. Permitir por vía de la decisión judicial la tesis contraria, es prohijar el desvertebramiento de la administración de justicia, obligada en cada asunto a buscar un juez cuyo perfil ideológico o político se acomode a los intereses de las partes, con innegables perjuicios para la sociedad en general.

Este no es el sentido que la doctrina y jurisprudencia le otorgan a la imparcialidad objetiva. En el procedimiento de la Ley 600 de 2000, ella mira a los preconceptos formados cuando el juez de la causa ha intervenido en su instrucción, o al juzgador le están atribuidas ambas funciones (investigación y juicio), pero no a su formación ideológica o política como se plantea en el reparo.

De ese modo, es incorrecto señalar que el Magistrado encargado de redactar la sentencia de segunda instancia, al ser derrotado el proyecto original presentado por el Ponente, ha debido declararse impedido porque en el año 2002 aspiró a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila en representación de <un movimiento de izquierda a fin (sic) al partido político Polo Democrático>.

Para sustentar el reproche, se apoya en columnas de opinión publicadas en varios diarios del país, en las cuales sus autores cuestionan su militancia política y aspiraciones electorales pasadas a nombre de esa organización de <ideología izquierdista>, o a quienes antes o después del ejercicio judicial han participado activamente en campañas a cargos de elección popular.

El demandante advierte que a partir de esos artículos pudo establecer que en las elecciones de marzo de 2002, el doctor Alberto Poveda Perdomo fue candidato a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila en nombre de la coalición <El Frente Social y Político>, cuya lista fue integrada con personas que han tenido vínculos previos con sectores de la izquierda, como también su alianza con otras organizaciones de las cuales hacían parte ex militantes del M-19.

A pesar del recuento que hace de ese movimiento, para insistir en su inclinación hacia las ideas de izquierda, y cuál es el origen del Polo Democrático, en el reparo no se expresan los hechos de los que pueda inferirse que el Magistrado faltó a su imparcialidad, puesto que es de su actividad política pasada que se deriva no la certeza sino la duda sobre su neutralidad para emitir el juicio de valor en la construcción de la sentencia confirmatoria de la condena del Coronel (r) XXX.

La anterior es una presunción cargada de subjetivismo exacerbado hacia una posición política de un movimiento del cual años atrás hizo parte el doctor Poveda Perdomo, sin que exista prueba de su ideología y menos de la influencia de esta en su labor judicial. El calificativo de izquierda no lo hace parcial o imparcial, menos aun cuando se desconoce su real y actual militancia política, que tampoco tiene por qué hacerla pública.

Ya se advirtió que la inclinación política de la persona no lo inhabilita para el ejercicio de la función judicial, ni solo por razón de ella le impide conocer asuntos determinados. La ley tiene señalados de manera taxativa los motivos por los cuales el juez debe declararse impedido o puede ser recusado; los mismos son concretos e independientes de cualquier consideración subjetiva.

El censor no acreditó que el Magistrado hubiera faltado a su imparcialidad, se limitó a mostrar su presunta militancia de izquierda, concepto que no define o no explica en qué consiste, pues no todo demócrata es de izquierda, y a inferir que por esa postura ideológica ha debido separarse del conocimiento del asunto.

Pero además, de tiempo atrás se tiene dicho que la no manifestación de impedimento del funcionario no invalida la actuación, porque cuando no ha habido lugar a la recusación o el sujeto por cualquier motivo no ha acudido a este mecanismo, lo pertinente es recurrir a la autoridad para que adelante la investigación disciplinaria siempre que haya <causa fundada>.

Valga recordar en este sentido lo siguiente:

“El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art. 535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89), mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc.).

“En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar”(20)”.

El reparo no prospera.

1.2 Cargo 8 de la demanda del Ministerio Público

Violación del debido proceso porque el Tribunal adoptó determinaciones que no guardan relación alguna con lo discutido en el recurso de apelación. Artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

De acuerdo con la ley instrumental penal, los recursos ordinarios son potestativos de los sujetos procesales que tienen interés jurídico, esto es, de aquellos a quienes la decisión les ha irrogado perjuicio.

El recurso de apelación que procede contra la sentencia y las providencias de primera instancia, le otorga la competencia al superior por el factor funcional, la cual según el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, se extiende a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, cuando ha mencionado que:

“el art. 204 del C. de P. Penal establece en relación con la decisión del recurso de apelación, que la competencia del superior “se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”, valga decir, a todo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido. De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso”(21).

Dicha competencia es limitada, porque está dada por el contenido del recurso y los aspectos que guardan íntima relación con él, lo cual no le impide frente a la violación de las garantías fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales, repararlas mediante el mecanismo oficioso de la nulidad, que el deber constitucional y legal le impone.

Ese límite, se halla determinado por la obligación legal de sustentar el recurso, donde se exponen los motivos de inconformidad con la decisión impugnada:

“De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales pude (sic) extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia”(22).

De igual manera:

“la sustentación fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad, pues en consideración a lo anterior la providencia apelada y recurso, conforman una tensión dialéctica que debe resolver el superior; se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella, extensivos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto”(23).

Así mismo, la disposición legal al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia.

Por eso:

“atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.

Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”(24).

Si la competencia del superior se extiende sólo a los asuntos que están “inescindiblemente vinculados” al objeto de la impugnación, esto es, a aquellos que guardan vínculo directo con la materia de la apelación, su intervención en temas ajenos y que jamás le fueron planteados, desborda los límites de su competencia funcional y lesiona el debido proceso, al impedir el contradictorio sobre los mismos y la posibilidad de la segunda instancia, garantías establecidas a favor de los intervinientes en el proceso penal.

Cuando además del procesado otros sujetos procesales acuden a la apelación, trátese del Ministerio Público o la parte civil, el superior no se halla habilitado para ocuparse de cualquier tema sino de los abordados por cada uno de los impugnantes en la sustentación del recurso y de los que tengan un nexo necesario o sustancial con ella, ya que se reitera ese es el límite de su competencia, con excepción de eventuales violaciones de garantías que conduzcan a la anulación de la actuación afectada con ellas.

Tiene razón entonces el Delegado del Ministerio Público, al considerar que las medidas del Tribunal <con fines de reparación y con el propósito de satisfacer derechos de las victimas> adoptadas en los numerales 1, 2, 3 del numeral 7.5 de su fallo denominado <OTRAS DETERMINACIONES>, excede la competencia por el factor funcional y transgrede el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

En efecto, el defensor ni los demás recurrentes en la sustentación de la impugnación, discutieron o pidieron la imposición de medidas relacionadas con la reparación y los derechos de las víctimas.

El primero y el Ministerio Público no hacen ninguna consideración, en razón a que el fallo de primera instancia no las menciona. Por el contrario, en él se señala que las personas reconocidas como parte civil manifestaron <que persigue[n] únicamente la garantía de sus derechos a la verdad y a la justicia> y adicionalmente agregaron que < ya se han reparado a algunos de ellos dentro de procesos administrativos>.

Los representantes de la parte civil en la sustentación del recurso, tampoco solicitaron la imposición de medidas de esa naturaleza, abogaron por el incremento oficioso de la pena privativa de la libertad al considerarla <injusta>, por no corresponder a criterios de proporcionalidad en razón a la gravedad del delito y la confirmación del fallo de primera instancia, en sus demás aspectos.

Conforme con ello, tales determinaciones no guardan relación con el objeto de la impugnación.

En las circunstancias anteriores, las determinaciones adoptadas en la sentencia en los numerales acusados, no fueron objeto de discusión alguna en el fallo de primera instancia ni propuestas por los impugnantes, en cuyo caso el Tribunal excedió su competencia funcional, al incluir y decidir contra instituciones no vinculadas al proceso, negar el derecho a la segunda instancia a los que tuvieran interés jurídico en controvertir las decisiones y la posibilidad de su discusión en esa sede.

El reparo prospera.

2. Cargo 9 de la demanda del Ministerio Público por violación directa de la ley sustancial.

El Tribunal al declarar la nulidad parcial del proceso violó el numeral 2 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

No tiene razón el Ministerio Público en la proposición del cargo, porque en principio el Tribunal se encuentra habilitado en virtud de la impugnación para hacer un estudio del proceso, de modo que al detectar irregularidad capaz de invalidar total o parcialmente la actuación debe decretar su nulidad para corregirla.

La Sala en ese sentido ha expresado:

“En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala, cuando un proceso ingresa a un despacho que cumple funciones de segunda instancia, el ad quem imperativamente debe revisar la actuación y si en esa labor detecta alguna irregularidad de carácter sustancial con capacidad de afectar el derecho de defensa o el debido proceso, ostenta la facultad de decretar la nulidad de la actuación con el propósito de restaurar la estructura del proceso y las garantías de las partes.

Lo anterior por cuanto el juez de segunda instancia es el funcionario judicial legitimado para revisar las decisiones adoptadas por el juez de primer grado, por manera que si, previo a desatar la alzada por cuya razón ha llegado a conocer el proceso, constata la ausencia de competencia territorial del a quo, la inadecuada calificación jurídica de la conducta o cualquiera otra circunstancia capaz de afectar la legalidad de la actuación, es su deber decretar la nulidad, como superior funcional de quien emitió la decisión”(25).

Estricto sensu, la decisión de anulación parcial de la actuación no es por falta de prueba sobre la materialidad de la conducta como lo deja entrever el reparo, sino por las irregularidades y omisiones en el proceso de identificación de algunos restos, puestas de manifiesto en la sentencia, que han impedido establecer lo realmente ocurrido a las personas que se dice fueron desaparecidas con ocasión de la operación de recuperación del Palacio de Justicia.

El reparo no prospera.

3. Violación indirecta de la ley sustancial

3.1 Errores de derecho por falso juicio de legalidad. Cargos 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y V de las demandas del Ministerio Público y de la presentada a nombre del acusado, relacionados con la producción e incorporación de la declaración de XXX.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, las normas que regulan la manera legítima de producirlas e incorporarlas al proceso, el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

En la demanda a nombre del acusado XXX, se confunde el error de derecho que en caso de prosperar impide apreciar la prueba por falso juicio de legalidad, con el problema de la ilicitud de la misma relacionado con el debido proceso probatorio que conduce a su exclusión, a pesar de lo cual la Sala dará respuesta al reparo, donde además se plantean irregularidades que no se vinculan con la clase de vicio propuesto en él.

3.1.1. Ordenamiento de la prueba.

Alega como vicio que afecta la legalidad de la prueba, haber recibido testimonio a XXX sin previa resolución judicial que lo ordenara, según lo dispone el inciso 1º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

La norma en cita, contrario a lo indicado por los demandantes, no prevé expresamente la necesidad de una resolución o providencia mediante la cual se disponga la práctica de una prueba en particular, sino que sienta el principio general de acuerdo con el cual toda decisión en materia penal debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación; esto es, se refiere a los requisitos probatorios de las providencias pero no a los de las pruebas en particular.

En este sentido, la disposición está dirigida a preservar las garantías y derechos de los sujetos procesales, al exigir que las providencias dictadas en la actuación se sustenten únicamente en medios probatorios obtenidos de manera lícita, no se encuentren legalmente prohibidos y hayan sido aducidos al proceso dentro los términos previstos en la ley procesal penal.

La Corte no ignora que para hacer efectivo el principio de contradicción, la facultad de interrogar y contrainterrogar es una expresión del mismo, de ahí que el funcionario judicial al ordenar las pruebas de oficio o al decretar las solicitadas por los sujetos procesales, debe hacerlo mediante providencias, en tanto, la actuación no es secreta y la reserva legal opera respecto de quienes no tienen la calidad de intervinientes.

Así, el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, señala que el Fiscal mediante resolución de sustanciación dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas a vincular y las pruebas a practicar, como también el artículo 338 le impone ordenar las necesarias para verificar las citas del indagado, comprobar sus aseveraciones, las requeridas para definir su situación jurídica y las pedidas por las partes reconocidas.

La circunstancia de que esas al igual que otras disposiciones, cuya relación se considera innecesaria, prevean en el proceso penal el ordenamiento de la prueba a través de una determinación judicial, no impide que en virtud de ciertas potestades y en situaciones excepcionales, pueda el Fiscal sin la existencia de una providencia que la ordene, practicar una prueba cuando la misma se vincula con la realización de otra o surge de manera imprevista que no queda alternativa distinta a la de su recepción.

Ello es posible en el proceso regido por la Ley 600 de 2000, por el principio de investigación integral que obliga al funcionario judicial a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, a la permanencia de la prueba que posibilita su controversia por el sujeto procesal ausente en su práctica y por la oficiosidad en su aducción, en cuanto la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía.

Desde esta perspectiva, la realización de una prueba sin providencia previa que la decrete no contraviene su legalidad, cuando en su formación dicho requisito no es de su esencia, tal como sucede con la prueba testimonial, en ausencia de mandato legal expreso que la imponga, y menos, en virtud de la cláusula general consagrada en la resolución de apertura de instrucción, que habilita la práctica de todo medio probatorio que contribuya al esclarecimiento del hecho punible y a la responsabilidad de su autor o autores.

Sobre la exigencia reclamada por los casacionistas, la Sala ha tenido oportunidad de precisar lo siguiente:

“El señalamiento del día y la hora en que se llevará a cabo el diligenciamiento de la prueba testimonial en ejercicio del postulado de investigación integral, aunque puede corresponder a una previsión legal, no hace parte del rito propio de este medio de convicción ni es presupuesto para su validez como equivocadamente piensa el censor; al contrario, cuando los testimonios se recogen oficiosamente, aunque lo ideal es avisar anteladamente su práctica, no siempre es aconsejable hacerlo por auto o resolución específica y previa, pues ello multiplicaría el trámite y haría más engorrosa la instrucción en perjuicio de la dinámica de la actividad probatoria en una etapa como la de instrucción que debe caracterizarse por su agilidad y continuidad, pues para ello tales diligencias están precedidas de un decreto general de pruebas, que eso y no otra cosa significa la resolución de apertura de instrucción, en la cual, como en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, no sólo se dispuso en concreto la práctica de algunos testimonios sino que se ordenaron las demás pruebas “que sean pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos””(26).

La jurisprudencia ha sido invariable frente a tal tema y agrega:

“La predeterminación de la fecha en que será recepcionada una declaración no constituye per sé presupuesto de validez de la misma, como tampoco que se dé aviso de ello al procesado o a su defensor, pues compete a este permanecer atento al curso de la actuación para el mejor desempeño de su estrategia defensiva y del encargo profesional que le ha sido confiado, sin que resulte viable exigir a los funcionarios judiciales que asuman la diligencia que sólo a él le compete”(27).

Insistiendo en que no es presupuesto de la validez de la prueba testimonial señalar la fecha en que se llevará a cabo la declaración, como tampoco imperioso dar aviso a los sujetos procesales, por considerar que es una obligación de estos estar atentos al decurso procesal, sostuvo:

“La Corte quiere destacar, que la determinación de la fecha en que será recepcionada una declaración no constituye per sé un presupuesto de validez de la misma, como tampoco que se dé aviso de ello al procesado o a su defensor, pues compete a la bancada defensiva permanecer atenta al curso de la actuación, sin que resulte viable exigir a los funcionarios judiciales que asuman la diligencia que sólo a ellos compete”(28).

En esas condiciones, resulta intrascendente frente a la legalidad la recepción en este asunto de la declaración de XXX, al finalizar en las instalaciones de la Escuela de Caballería una de las labores de prospección, trabajo de campo y ubicación de lugares que pueden contener fosas individuales o colectivas, dispuesta el 22 de septiembre de 2006 a distintas guarniciones militares(29), en cuya resolución la Fiscal también ordenó practicar las pruebas que se derivaran de ellas.

En el desarrollo de dichas labores en las instalaciones de esa unidad militar, iniciadas el 19 de junio de 2007, el investigador del CTI Pablo Enrique Vásquez Herrera informó en julio 25 del ánimo de Edgar, con quien se entrevistó, de colaborar en el esclarecimiento de los hechos del Palacio de Justicia(30), razón por la cual la tarde del 1º de agosto, en que la Fiscal y el Ministerio Público presenciaban las mismas, se presentó XXX a rendir testimonio.

La decisión de la Fiscal de escucharlo de inmediato sin resolución previa que lo ordenara, ante la manifestación de su interés en suministrar <información respecto de las diligencias adelantadas por este despacho>, ni aviso a los demás sujetos procesales, de ningún modo la hace ilegal, en cuanto estos tenían conocimiento de las labores que se desarrollaban allí, basta con observar que a su inicio asistió uno de los procesados y la parte civil, y la declaración guardaba relación con el objeto de la diligencia, al manifestar el testigo que en las pesebreras <volvieron a abrir un hueco y sacaron un caballo que estaba muerto y ya estaba encima del encementado y ahí pusieron los cuerpos>.

En consecuencia, resultaba innecesaria la expedición de una resolución ordenando el testimonio, pues estaba autorizada desde la orden de prospección la práctica de las pruebas derivadas de ella, y la aparición del declarante días después de su entrevista con el investigador judicial a la hora en que concluía la diligencia, 4 pm., no daba lugar a otra cosa que a recibir su versión.

Las dificultades del investigador Vásquez Herrera para entrevistarse con XXX, dejan en evidencia las especiales circunstancias para oírlo en ese momento y no en otro, y la imposibilidad de la participación de los sujetos procesales en la diligencia, debida a su presencia repentina en la Escuela de Caballería.

3.1.2 Diferencias en el formato, tipo, tamaño de la letra y tinta, en las actas de prospección con la contentiva de la declaración del testigo.

Razón tuvo el Tribunal al calificar de intrascendentes las observaciones hechas por los demandantes, a las diferencias formales en su presentación entre el acta de prospección y la que recoge la declaración del testigo XXX, las cuales en realidad no constituyen reproche a la sentencia atendible en esta sede.

En efecto, mientras las formalidades señaladas en el inciso 2º artículo 147 de la Ley 600 de 2000 para las actas, atañen a aspectos distintos a los citados en los libelos, no existe ninguna norma o disposición legal que disponga que todas las actuaciones en el proceso penal, deban presentar un único formato, tipo, tamaño de letra y una misma tinta.

Al respecto, la ley únicamente dispone que las diligencias se adelantarán en idioma castellano y recogerán en el medio idóneo disponible, al momento de llevarse a cabo una de aquellas, sin exigir la uniformidad reclamada por los recurrentes.

Por lo demás el artículo 148 de dicha ley, contempla la utilización de medios mecánicos, electrónicos y técnicos, siempre que los mismos no atenten contra la dignidad humana y las garantías constitucionales, pero de ningún modo alude a las formalidades echadas de menos por los libelistas en sus escritos.

Y en materia de prueba testimonial, el artículo 276 de la Ley 600 de 2000, prevé la recepción y conservación de la declaración por el medio más apto, que facilite su examen cuantas veces sea necesario, todo lo cual se hará constar en un acta. Establece entonces dos condiciones: la idoneidad del medio y la elaboración del acta.

Conforme con las disposiciones citadas carecen de di importancia las diferencias cuestionadas, que a juicio del Ministerio Público afianzaban la duda sobre la presencia del testigo en esa diligencia y su identidad.

Igualmente, la ausencia de registro que acredite el ingreso de XXX a la diligencia de prospección efectuada en la Escuela de Caballería, no hace parte de los aspectos formales del acta de declaración ni incide en su legalidad, cuando lo importante son las constancias en la actuación de la realización de esas labores de campo en el momento que hizo su aparición.

3.1.3. Identificación del testigo.

A partir de un error en el apellido y de inexactitudes en los datos personales suministrados por el testigo, dudan los casacionistas de su identidad y postulan su posible suplantación por otra persona, incumpliéndose de ese modo con el mandato del artículo 276 de la Ley 600 de 2000.

La equivocación en el primer apellido, Villarreal en vez de XXX, la omisión del segundo, Espinel, como en el lugar de nacimiento, Pamplona en lugar de Cúcuta, sugiere que al testigo no se le exigió presentar la cédula y que éste tampoco la exhibió antes de iniciar su declaración.

En principio, la identificación del declarante se obtiene con su cédula de ciudadanía, pero su falta de presentación no torna ilegal su testimonio, en el entendido que la ley no exige para su validez la presentación de dicho documento.

La Corte en sentencia de casación de febrero 12 de 1991, radicación 4863, sostuvo que <La exhibición de la cédula de ciudadanía del testigo no es requisito esencial del testimonio y la falta de identificación, en esa forma, no torna inexistente la declaración>.

En la norma considerada vulnerada, se consagra que <presente e identificado el testigo> el funcionario le tomará juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar, sin indicar el medio con el cual considera que se encuentra debidamente identificada la persona obligada a rendir la declaración pedida.

La cédula de ciudadanía es uno de ellos para identificar a una persona, pero no el único; en sus diversas acepciones identificar es reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca, o <dar los datos personales necesarios para ser reconocido> e identidad <es el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás>, de manera que la identificación del testigo puede obtenerse por vías distintas a la simple tenencia y presentación del documento público.

Sobre el particular, tiene dicho la Sala:

“La ley exige verificar la identidad de la persona que va a declarar (artículos 292-1 y 276-1 del anterior y actual C.P.P.), pero de ahí a que el único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el demandante, es tesis que la Sala no puede admitir, pues tal exigencia puede satisfacerse en el proceso con datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un aspecto formal intrascendente”(31).

Tesis que ha mantenido invariable, al reiterar:

“Para la Sala por ese aspecto tampoco se halla afectada la legalidad de dicha prueba. La disposición citada señala que presente e “identificado el testigo” el funcionario le tomará juramento, sin que por parte alguna se indique que el único medio posible de identificación del declarante sea el documento de identidad expedido por las autoridades competentes del Estado, pues lo que se exige a partir de ella es que en ausencia del mismo se consignen en el testimonio -por lo menos- los datos que permitan su individualización, esto es, saber de qué persona se trata”(32).

Adviértase además que el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, consagra la regla general según la cual toda persona está en la obligación de rendir el testimonio solicitado en la actuación procesal, excluyendo únicamente del deber a las que en razón de las excepciones constitucionales y legales no se encuentran impelidas a hacerlo; la norma ninguna distinción traza entre la documentada y la indocumentada, de modo que ésta última se halla también habilitada para rendir la declaración pedida.

Entonces, la supuesta falta de exhibición de la cédula de ciudadanía es irrelevante frente a la legalidad del testimonio de XXX, obligado a rendirlo en ausencia de motivos constitucionales o legales que se lo impidieran.

De otro lado, tampoco constituye motivo de duda sobre su identidad, la indicación por él de un lugar de nacimiento distinto al de su origen, porque los datos suministrados en relación con su pertenencia al Ejército Nacional, su grado dentro del escalafón de suboficiales y la unidad militar a la cual se hallaba agregado en noviembre de 1985, son corroborados con la copia de su hoja de vida incorporada a la actuación.

Según lo anotara el Tribunal, el declarante por razones de seguridad modificó el dato relativo con su lugar de nacimiento y omitió señalar dirección alguna donde pudiera ser citado, actitud que no lo convierte en testigo con reserva de identidad conforme lo expresa el Ministerio Público, sino que obedece a la intranquilidad suya, mostrada desde un principio al investigador Vásquez Herrera, por el alcance de su conocimiento sobre los hechos que ofrecía narrar, las cuales por sí mismas no afectan la legalidad de la prueba.

Finalmente la constancia secretarial dejada al folio 75 del cuaderno original 21 por el Fiscal Auxiliar que asistió a la declaración de XXX, en el sentido de informar que un error de digitación llevó a que en el acta se consignara el apellido Villarreal en cambio de aquel, disipa la incertidumbre acerca de la identidad y asistencia del declarante a la diligencia desarrollada en las instalaciones de la Escuela de Caballería.

3.1.4 Contradicción

El testimonio recibido en esas circunstancias, habría imposibilitado su contradicción porque al negarse el testigo posteriormente a comparecer al juicio, birló la posibilidad de ser interrogado y contrainterrogado por los intervinientes en el proceso, lo cual a juicio de los demandantes afecta por igual su legalidad.

En las normas rectoras de la Ley 600 de 2000, en su artículo 13 se encuentra contemplada la contradicción, como derecho de los sujetos procesales a presentar pruebas y a controvertir las incorporadas a la actuación.

El contrainterrogatorio apenas es uno de los modos de controvertir la prueba, con el cual no se agota el derecho a la contradicción; en el proceso regido por la Ley 600, la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que dicho derecho tiene diversas manifestaciones, en la medida que la prueba puede ser discutida mediante otras, su valor suasorio refutado y su alcance probatorio impugnado a través de los recursos legales ordinarios.

Al respecto destacó:

“la Sala insiste en que el interrogatorio al testigo no es el único mecanismo con que cuenta el sujeto procesal para efectos de ejercer el aludido derecho, habida cuenta que éste se hace efectivo también a través de otros actos procesales -que en este caso fueron utilizados por la defensa del procesado- entre ellos la apreciación del medio de convicción antes del proferimiento de la decisión judicial (alegatos de conclusión), la interposición de recursos ordinarios encaminados a sugerir una nueva apreciación probatoria, o la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas encaminadas a reafirmar o desvirtuar aquello que al proceso trae el medio de convicción, cuya práctica no es posible repetir”(33).

Con esa premisa, se tiene dicho que la imposibilidad del sujeto procesal de interrogar o contrainterrogar a un testigo, no viola el derecho de contradicción por ser solo uno de los modos de ejercerlo, a menos que demostrara que las otras formas de agotarlo le fueron negadas.

Luego:

“Invocar, por tanto, violación al derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de una sola de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se le privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas posibles de ser procesalmente utilizadas”(34).

En tanto, los casacionistas circunscriben el reproche a señalar que fueron privados de la oportunidad de contrainterrogar al testigo, sin acreditar que se les impidió acudir a las demás formas de controvertirlo, el vicio carece de toda relevancia.

3.1.5 Inexistencia de videos o fotografías que han debido realizarse.

Ciertamente se trata de un asunto sin relación alguna con el proceso de formación y aducción de la prueba que ponga en duda su legalidad, sino del incumplimiento de los miembros del CTI de las órdenes de trabajo impartidas por la instructora al finalizar la diligencia.

La falta de la reseña fotográfica y del informe del CTI acerca de los señalamientos hechos por el testigo, son omisiones con incidencia en la apreciación del testimonio al impedir la corroboración de su versión en los aspectos que con ellos se pretendía comprobar o desvirtuar.

3.1.6 Refoliación del cuaderno 19.

El cuestionamiento tiene que ver con la numeración de los folios del cuaderno 19, a partir de la última página del acta de la declaración del testigo, considerada otra irregularidad que afecta la legalidad de la prueba.

Valga con advertir la inexistencia de disposición legal que señale como requisito de validez del testimonio y de la prueba en general, la ausencia de correcciones en la numeración de los folios integrantes de un cuaderno, a menos que con su alteración se busque modificar el medio probatorio al agregar o quitarle parte de su contenido, en cuyo caso el problema es de otra índole.

En este asunto, la enmendadura de la numeración aparece en la página siguiente a la terminación del acta que contiene la declaración de XXX, además no es la única porque en casi la totalidad de los cuadernos que conforman el expediente se observa refoliaciones, por lo cual no tiene importancia alguna para su legalidad. Aunque no es deseable, en la praxis judicial suele presentarse esta clase de hechos que el actor califica de irregulares.

3.1.7 Las firmas del testigo XXX tanto en su hoja de vida como en el acta de declaración, no dejan de causar inquietud por la forma en que aparecen impuestas.

Inicialmente es preciso señalar que no se trata de la falta de firma del acta, sino de la intranquilidad del actor en cuanto a su forma que podría apuntar a que el testigo fue suplantado en esa diligencia.

Tal afirmación más hipotética que real, tampoco guarda relación con la naturaleza del cargo planteado en la demanda, porque uno de los requisitos para su existencia y no para la validez de la prueba testimonial es la firma de la declaración por el testigo, la cual puede ser suplida por la impresión digital en los eventos en que por cualquier circunstancia no pueda firmar o cuando se niegue a hacerlo, debiendo en ambos supuestos firmar otra persona por ella o dejar constancia de tal hecho en el último caso.

Es evidente que la impresión del casacionista no está acompañada de concepto técnico que la avale, al parecer es producto de su comparación visual y no de su conocimiento o experiencia en la grafología, la cual no resulta juzgable en esta sede.

3.1.8 El conocimiento privado del juez, el hecho notorio.

Pretende el defensor del acusado, tener en cuenta las manifestaciones hechas en la Procuraduría por XXX, según las cuales nunca declaró en este proceso, y su testimonio rendido en la actuación seguida al coronel XXX con posterioridad a la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, el principio de verdad real y la institución del hecho notorio.

Obviamente una propuesta de tal naturaleza escapa a los supuestos del error denunciado, nada tiene que ver con la legalidad de la prueba testimonial, desconociendo que la impugnación extraordinaria no es una tercera instancia en la cual cabe toda clase de proposiciones, con la afirmación de constituir irregularidades que merecen alguna respuesta en esta sede.

Aun cuando la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal es de raigambre constitucional, artículo 29 de la Carta Política, y la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad real, el reconocimiento de tales principios no implica el resquebrajamiento del orden jurídico ni mucho menos de las ritualidades legales bajo las cuales debe adelantarse la actuación procesal, como tampoco autoriza la apreciación de aquellas pruebas o hechos que sin hacer parte del proceso, no fueron aducidas a él o se produjeron con posterioridad y en otros escenarios distintos al que se pretende hacer valer.

En este sentido, debe recordarse la regla de necesidad de la prueba contemplada en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, conforme con la cual las providencias deben fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, para considerar que la falta de apreciación de pruebas ajenas al proceso por no hacer parte de él, no torna ilícita la declaración del testigo.

Y en relación con el hecho notorio y el conocimiento privado del juez, es suficiente recordar lo dicho por la Sala en pretérita ocasión, cuando expresó:

“Se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad o no de aceptar la notoriedad como fundamento del derecho, a partir de la razonable disparidad de criterios surgida de la afirmación latina “notoria non egent probatoriem” -lo notorio no exige prueba-.

Una axiomática aceptación de dicho postulado, conduciría a considerar que le es dable al juez resolver simplemente a través de su conocimiento personal, al margen de aquello que se haya logrado establecer dentro del proceso.

Sobre este complejo tópico, tuvo oportunidad la Sala de pronunciarse en oportunidad anterior, precisando:

“Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez, esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción podría otorgársele.

La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios reglados por la ley”(35).

3.1.9 La omisión de la fecha en el acta de declaración.

Es un asunto que atañe a la formalidad antes que a la legalidad del medio probatorio, en la medida que no es un requisito sustancial para la validez de la prueba testimonial.

El artículo 276 de la Ley 600 de 2000, señala las reglas que gobiernan la recepción del testimonio, de suerte que consagra en su numeral 1, la identificación del testigo, el juramento y la imposición de las excepciones al deber de declarar.

Por el contrario, la fecha corresponde a un requisito formal del acta que contiene el testimonio, que según el artículo 147 de la citada ley empezará con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, día, mes y año en que se verifica y terminará con las firmas de quienes en ella intervinieron.

Por manera que, la ausencia de la fecha tendría que ver con la dificultad de establecer cuándo se llevó a cabo la diligencia y no con la presencia de quienes participaron, la cual quedará acreditada con la firma del acta respectiva.

Los datos consignados en el acta contentiva del testimonio de XXX, especialmente el que anuncia su presencia en el momento que la Fiscalía realiza labores de prospección en la zona denominada base de polígono de armas largas de la Escuela de Caballería, son suficientes para despejar la duda sobre la fecha de su realización, al parecer, el 1 de agosto de 2007, conforme al acta anterior a la inserción del documento en el expediente.

El reparo no prospera.

3.2 Cargo VII de la demanda del acusado, falso juicio de legalidad en la aducción de las interceptaciones de las comunicaciones hechas por radioaficionados.

3.2.1 El Tribunal considera que las grabaciones son legales, porque los agentes estatales en el ejercicio de la función tienen el derecho a la intimidad, al secreto de sus comunicaciones, siempre que sus funciones sean lícitas y los medios institucionales no se utilicen para la comisión de delitos de lesa humanidad.

El privilegio de la inviolabilidad de las comunicaciones de los mandos militares en el caso del Palacio de Justicia no es el mismo del que goza un particular frente a otro por no estar referidas a la intimidad, bajo el entendido que por ellas circulaba la información y órdenes militares de conducción de la operación, las cuales ninguna relación guardaban con la seguridad o secreto nacional, que justificara extender la reserva a ellas.

Al utilizar una señal en el espectro electromagnético asequible a cualquiera de los radioaficionados que tuviera su base en lugar próximo al sitio de emisión de la misma, el acto de grabación de las comunicaciones escuchadas no constituía un particular ámbito de reserva <porque no había una expectativa razonable de intimidad>.

3.2.2 Expresa el casacionista que al realizarse las interceptaciones sobre comunicaciones reservadas del ejército que pertenecían al ámbito de la seguridad nacional, se requería orden judicial, agregando que la decisión no tuvo en cuenta que el espectro está controlado por el Estado y la captación no fue incidental sino mediante escaneo.

3.2.3 La Constitución de 1886 vigente para la época, establecía la inviolabilidad de la correspondencia confiada a los telégrafos y correos, mientras que las cartas y papeles privados no podían ser interceptados ni registrados, sino por la autoridad en virtud de orden de funcionario competente y con el fin de buscar pruebas judiciales.

El Código Penal de 1980, en su artículo 288 tipificaba la violación ilícita de comunicaciones y el Decreto 409 de 1971 en el artículo 376, consagraba la interceptación de comunicaciones telefónicas con el único objeto de buscar pruebas judiciales.

Este era el conjunto normativo, a cuyo amparo corresponde examinar la legalidad de las grabaciones de las comunicaciones radiales de los militares en la operación de recuperación del Palacio de Justicia.

3.2.4 La captación según uno de quienes la realizó(36), fue hecha con un walkie talkie al sintonizar la frecuencia en la que se comunicaban los militares, porque <trasmitieron en una frecuencia comercial, muy fácil de encontrar en un escáner>, <imagino que esa frecuencia la tenían para intercomunicarse>, aclarando que se limitó a escuchar, que no monitoreó ni escaneó las frecuencias del Ejército <sino que era una curiosidad de (sic) escanear frecuencias>.

La misma frecuencia utilizada por el Ejército, también fue captada en el departamento técnico de Todelar Bogotá, debido a que <la información y las comunicaciones del Ejército no eran codificadas>(37), lo cual se logró <barriendo frecuencias, alguien tuvo la suerte de localizar esa transmisión>(38), al igual que por XXX, periodista que <muchas veces interceptaba la Policía, el Ejército, y jugaba con eso, eso es lo que hacen los radioaficionados>(39).

3.2.5 Aun cuando en la Constitución del 86, la intimidad no era considerada un derecho fundamental, la misma se hallaba protegida al garantizar la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que son expresión del derecho de cada individuo o familia a que ningún extraño se inmiscuya en hechos y situaciones que únicamente le conciernen a ellos, a menos que los mismos sean conocidos por terceros por voluntad de su titular o trasciendan al dominio de la opinión pública.

Desde esta perspectiva, tanto en el orden interno como en el de los tratados internacionales, ha existido ese ámbito o esfera reservada al que tiene derecho la persona, inmune a toda clase de perturbación sin consentimiento de ella.

3.2.6 De acuerdo con el Decreto 2427 de 1956, el Estado tenía el pleno dominio de los canales radioeléctricos que se utilizaban en el ramo de las telecomunicaciones, mientras que las estaciones de radioaficionados usadas por una persona licenciada, operaban <con fines de instrucción personal en técnica radioeléctrica sin ánimo de lucro>(40).

La licencia de radioperador aficionado para operar de acuerdo con su categoría estaciones en cualquiera de las bandas utilizadas para este servicio, no autorizaba transmitir comunicaciones emanadas de terceras personas o sin señales de identificación.

3.2.7 Del mismo modo, las estaciones de radiodifusión licenciadas por concesión debían tener en permanente funcionamiento durante las horas de servicio instrumentos de monitoría de frecuencia y modulación, pero no estaban autorizadas para poseer otra clase de aparatos rastreadores de señales radioeléctricas.

3.2.8 En esas circunstancias, los radioaficionados y los trabajadores de las emisoras, no se encontraban habilitados legalmente para captar señales incidentales.

3.2.9 La interceptación de las comunicaciones de los militares en este asunto, fue adelantada por particulares sin autorización alguna y fines judiciales; obedeció a otras razones: la facilidad de ubicar la frecuencia, la curiosidad de los oyentes y al propósito de informar con antelación a los demás medios de comunicación aquello que sucedía o iba a suceder en el desarrollo de la operación militar de rescate del Palacio de Justicia.

3.2.10 Así, resulta equivocada la cita jurisprudencial en la cual se respalda su licitud, porque en la decisión de única instancia de julio 10 de 2007 radicación 26118, la Sala considera actividad lícita de la inteligencia estatal la captación de señales incidentales reveladoras de riesgos para la seguridad ciudadana, siempre que el rastreo del espectro electromagnético además de indeterminado persiga evitar atentados contra la población y de inmediato se corra traslado de ellas a la autoridad judicial cuando muestren la comisión de un delito.

3.2.11 Sin embargo, se hace preciso tener en cuenta las circunstancias especiales que avalan su legalidad. La frecuencia utilizada por los radios militares de la época, además de no estar codificada, permitía su captación sin dificultad alguna por cualquier clase de receptor, en razón a que operaba por una <frecuencia comercial> como lo explicara el radioaficionado Pablo Montaña.

Esta es la razón por la cual otro de ellos, XXX, también captara las comunicaciones de los militares, y algunos integrantes del departamento técnico de la emisora Todelar Bogotá igualmente lo hicieran.

3.2.12 Desde esta óptica, habría una renuncia a esa zona o esfera personalísima del individuo protegida por la ley, en cuanto los militares que hablaban por ese medio lo hacían sin prevención por la reserva de su conversación, al utilizar otros canales o líneas distintas a las oídas por los particulares cuando consideraban necesario hacerlo, por lo cual no existía una <expectativa razonable de intimidad> que ameritara protección legal.

De ese modo permitieron que trascendiera a la opinión pública el contenido de sus conversaciones, su interés en el momento en que se encontraban no era el de preservar su intimidad, sino de llevar adelante una operación militar que de modo alguno comprometía datos o situaciones de la persona.

3.2.13 Las especiales circunstancias que abarcaron los acontecimientos del Palacio de Justicia, imponen un juicio positivo de legalidad de la captación y grabación de las conversaciones de los militares, adicionalmente porque el monitoreo de la frecuencia fue hecho mediante un rastreo aleatorio e indiscriminado del espectro, en el que las frecuencias comerciales resultaban entremezcladas con las usadas por los militares, al extremo que era posible oír las de tránsito, bomberos, almacenes y de la Policía Nacional, según lo informado por los testigos.

3.2.14 No comparte la Sala la tesis del Tribunal, según la cual justifica la interceptación de la comunicación del <servidor público [que] desborda el marco legal y utiliza medios institucionales para la comisión de delitos de lesa humanidad>(41), porque en ese caso no tiene derecho a su intimidad ni al secreto, ya que ningún hecho punible por reprochable que sea autoriza la comisión de otro en su persecución o averiguación.

El reparo no prospera.

3.3 Cargo 5.1 de la demanda del Ministerio Público.

El documento No 004288/BR13-ESCAB-S-3-375 de noviembre 11 de 1985, encontrado en la inspección judicial a la Escuela de Caballería, carece de firma y su autoría ha sido negada por el Coronel (r) XXX. En estas condiciones, el Tribunal no podía apreciarlo para destacar el papel y poder de mando del oficial en los sucesos del Palacio de Justicia, por falta de autenticidad.

La procedencia y contenido de un escrito sin firma no reconocido por el supuesto autor, no lo hace auténtico.

El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, prevé que un documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

De ese modo, el hallazgo del escrito relacionado con los hechos del Palacio de Justicia en el archivo de la Escuela de Caballería, no prueba que el autor del mismo haya sido el Coronel (r) XXX porque para esa época era el comandante de dicha unidad militar, ni menos cuando el documento carece de firma y siempre negó su autoría.

Desde un principio, el acusado advirtió que por el código pudo <ser un documento producido por la Escuela de Caballería en el S-3>, <es posible que el S-3 haya preparado algún amago de documento y de pronto por eso no aparece mi firma>,<aquí si me queda claro que este es un informe propuesto por el S-3 que yo no firmé>(42), motivo por el cual negó su autenticidad <[por]que no puedo darle validez a un documento sin mi firma>, sin que por otra parte dichas manifestaciones constituyan reconocimiento tácito de él, en los términos previstos en el artículo 262 de la Ley 600 de 2000.

En esas condiciones, se trataría de un escrito elaborado por alguien de la Sección 3 de la Escuela de Caballería, lo cual impedía considerarlo auténtico por falta de certeza sobre la persona que lo confeccionó. Su apreciación en la sentencia configura el error reprochado en la demanda.

La cita jurisprudencial en la que se apoya el Tribunal para darle validez es inaplicable a este asunto, resuelve el problema de la existencia de la diligencia judicial que carece de la firma de alguno de los intervinientes en ella y no el de la autenticidad del documento.

El reparo prospera.

4. Error de derecho por falso juicio de convicción

4.1 Cargo 5.2 de la demanda del Ministerio Público.

El Tribunal al reconocerle eficacia o valor probatorio a las grabaciones magnetofónicas contenidas en ocho casetes, aportados por los periodistas XXX y XXX, violó los artículos 232, 233 y 314 de la Ley 600 de 2000, sobre necesidad de la prueba, medios de prueba y labores previas de verificación.

El falso juicio de convicción es un error de derecho, el cual se configura cuando el juzgador en la ponderación de la prueba, le asigna a ésta un valor distinto al fijado en la ley sobre su eficacia probatoria, o sin que exista, le atribuye uno no previsto en la norma.

En el sistema de sana crítica o persuasión racional en la apreciación de la prueba que rige en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, no habría lugar a esta clase de error.

Sin embargo, el vicio relacionado con la tarifa legal se configura en la hipótesis de las exposiciones obtenidas por policía judicial en las labores previas de verificación, las cuales por mandato legal carecen de mérito probatorio, al prever el artículo 314 de la ley citada que no tienen valor de testimonio ni de indicios <y sólo podrán servir como criterios orientadores en la investigación>.

Las grabaciones aportadas por los periodistas fueron realizadas por particulares, su obtención sin participación de miembros de la policía judicial que se encontraran en labores previas de verificación, excluye la hipótesis prevista en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000. El problema es de legalidad y no de tarifa legal.

Así las cosas, no tiene razón el casacionista, porque los informes rendidos el 11 de febrero de 2008(43), constituyen prueba pericial conforme con lo dispuesto en la resolución del 24 de enero de 2008.

En esa oportunidad se ordenó a dos miembros de la Policía Nacional de acuerdo con el cuestionario propuesto, rendir un dictamen con el fin de establecer si el indicativo <Arcano 5> correspondía al acusado XXX y determinar el significado de algunas frases y expresiones de los militares en las conversaciones grabadas en los casetes aportados por Ramón Jimeno y las contenidas en el disco allegado por la defensa del Coronel.

Tratándose de una peritación que es un medio de prueba legal, cuya apreciación se rige de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal al valorarla no incurrió en el error reprochado en la demanda.

El reparo no prospera.

5. Errores de hecho por falsos juicios de identidad

5.1 Cargo VI subsidiario de la demanda del acusado.

Se aduce que el Tribunal al contemplar el testimonio de XXX, cercena o altera su contenido material con lo cual incurre en errores que inciden en el sentido de la sentencia.

La Sala encuentra que las equivocaciones reprochadas al juzgador, impidieron al recurrente advertir que el testigo no vio ni oyó lo atestiguado por dos razones fundamentales: una, no intervino en el operativo militar de recuperación del Palacio de Justicia emprendido por la fuerza pública; y dos, el 7 de noviembre de 1985 no pernoctó en la Escuela de Caballería ubicada en el norte de Bogotá.

Para mayor claridad en la exposición, no se seguirá el orden propuesto en la demanda pero se dará respuesta a los temas pertinentes, en tanto la prosperidad de unos hace innecesario el pronunciamiento sobre los demás errores enunciados en el reparo.

5.1.1 Finalidad de la agregación de tropas a la Brigada XIII durante los hechos del Palacio de Justicia.

Las conversaciones radiales de los militares grabadas por algunos periodistas, en las cuales se apoya el fallo para darle sustento probatorio a la versión del testigo XXX, muestran que la agregación de tropas de otras Brigadas a la XIII, encargada de conducir la operación militar surgida con ocasión de la toma del Palacio de Justicia el 6 de noviembre de 1985 por el M-19, tenía una finalidad: controlar las alteraciones de orden público que eventualmente pudieran producirse en la ciudad.

En principio, el general Luis XXX <Arcano 5> hace saber a <Arcano 6>, es decir al General XXX, que el Comandante del Ejército <Paladín 6 orquesta que si se necesitan más tropas no es sino comunicarle y está dispuesto a ubicarlas en nuestra jurisdicción>.

El general XXX <Arcano 6>, al entender que las tropas ofrecidas por el general XXX son para intervenir y reforzar el operativo que se lleva a cabo en el Palacio de Justicia, responde <No es necesario, no es necesario. Ya el problema que teníamos entre 1’ y 2’ piso fue ya liquidado, el individuo que había quedado en última instancia allí está muerto, estamos entonces tratando de romper entre 2’ y 3’ y posteriormente entre 3’ y 4’ que es donde tienen los rehenes>.

A continuación el General XXX le aclara:

<Arcano 5- Estoy QSL. Él se refiere es para refuerzo de la guarnición. Es la referencia de él. También acabo de hablar con Quinto y Quinto nos ha venido colaborando con el patrullaje que estableció desde anoche en Rionegro, Bonanza, Gaitán y sectores aledaños, cambio.

Arcano 6- No le copié porque en este momento tenía fuego acá y me interfirió completamente, siga.

Arcano 5- Paladín 6 se refiere es para reforzar el dispositivo de Arcano en forma total, el dispositivo total, cambio>(44).

Respondiendo el General XXX

<Arcano 6- QSL, si hay necesidad de poner en práctica una serie de planes a nivel urbano, no son suficientes los efectivos que tenemos, no son suficientes los efectivos que tenemos para controlar a nivel urbano en caso de que haya demostraciones o actividades de una mayor envergadura. … de manera que si podemos contar con algún apoyo de unas tres unidades fundamentales sería muy favorable para efectos de control de la localidad, cambio>(45).

El diálogo entre los mencionados oficiales es claro: si se requiere adelantar planes urbanos para enfrentar otro tipo de manifestaciones la tropa existente es insuficiente, de modo que las tres unidades fundamentales pretendidas como apoyo son para controlar la ciudad.

En esas circunstancias, XXX en el evento de haber hecho parte de las tropas agregadas a la Brigada XIII, no intervino ni participó en la operación del Palacio de Justicia según lo manifestado en su declaración, porque las mismas estaban destinadas a patrullar otros puntos de la capital, mediante el plan de ocupación y control de la ciudad, para evitar concentraciones y manifestaciones de apoyo y presión que obligaran al Gobierno a dialogar con el M-19(46).

5.1.2 La agregación de tropas adscritas a la Brigada VII, se produjo el jueves 7 de noviembre de 1985.

Tal aserto se infiere del diálogo omitido por el Tribunal en la sentencia, cuando los oficiales se refieren al apoyo que desde la noche anterior viene prestando <Quinto> o <Quito>, cuya unidad patrulla varios sectores de Bogotá, y al estado de las unidades militares que se encuentran dentro del Palacio de Justicia combatiendo.

Así lo expresa XXX <Arcano 5>: <También acabo de hablar con Quinto y Quinto nos ha venido colaborando con el patrullaje que estableció desde anoche en Rionegro, Bonanza, Gaitán y sectores aledaños, cambio… Que Quinto nos está colaborando desde anoche con patrullaje, de ocupación de áreas en los alrededores de Quinto: Rionegro, Gaitán, Bonanza, cambio>(47).

Y XXX: <fuera de eso el personal que está aquí desde anoche no ha comido y ni ha dormido, de manera que el personal está ya realmente con algo de agotamiento, de manera que si podemos contar con algún apoyo de unas tres unidades fundamentales sería muy favorable para efectos de control de la localidad, cambio>(48).

En tal virtud, la referencia temporal hecha por los citados militares, significa que la agregación de unidades de la Brigada VII se produce el jueves y no el día anterior; en esas condiciones XXX no podía haber arribado a Bogotá el 6 de noviembre y menos ingresado al Palacio de Justicia a combatir a las 2 pm, porque aún no estaba en esta ciudad de acuerdo con esas conversaciones radiales.

De ese modo, a las 7 de la mañana del jueves tampoco pudo escuchar la frase atribuida al Coronel (r) XXX, que solo oyó él porque nadie más en el proceso dice haberla oído, según la cual cuando alguien le preguntó que hacían con la gente respondió <cuelguen esos hijueputas>, porque ni siquiera la compañía de la Brigada I con sede en Tunja cuya agregación también se dispuso, había arribado a la ciudad, ya que apenas <está llegando y se la voy a marginar a Alguacil> conforme con la información del General XXX(49).

5.1.3 Las tropas de la Brigada VII se agregaron a la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá.

El Tribunal también omitió la parte de la conversación radial de los oficiales, a partir de la cual se infiere que las dos compañías de la Brigada VII cuya agregación se dispuso recibieron apoyo logístico en la Escuela de Artillería ubicada frente a la penitenciaría La Picota; luego, el testigo, durante los hechos del Palacio de Justicia, no estuvo alojado en la Escuela de Caballería, lo cual desvirtúa su versión sobre los supuestos hechos ocurridos en su presencia en los terrenos de dicha unidad militar.

La agregación implicaba coordinaciones en la parte administrativa, relativas al alojamiento y manutención de las unidades, que correspondían a la guarnición encargada de recibirlas.

Ahora bien, los códigos de identificación asignados en ese entonces a las Escuelas de Caballería y de Artillería eran <Azabache> y <Acero>, respectivamente.

Al hallarse la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá alojada en el batallón de Artillería(50), la agregación de las compañías de la Brigada VII a esa unidad militar, implicaba su alojamiento en la guarnición militar a la cual había sido agregada, al ordenarse que <las otra dos a la Inocencia Chincá y el Acero, el Acero para completar Inocencia (sic) Chincá>(51).

De otro lado, la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá al tener su sede en Melgar, ello explica que en su declaración XXX haya referido la presencia de unidades de esa población en la ciudad, cuando dice que hubo <apoyo de los diferentes grupos especiales, la más cercana (sic) era Melgar y Villavicencio>(52), lo cual de ningún modo prueba su supuesta estadía en la Escuela de Caballería.

5.1.4 El oficio del testigo en el ejército y su relación con la operación militar en el Palacio de Justicia.

XXX en noviembre de 1985 estaba agregado a la Brigada VII y su ocupación era la criptografía, que se relaciona con la actividad de escribir o descifrar documentos en clave.

Conforme con ella, no es comprensible su traslado de su sede habitual a esta ciudad para combatir al lado de los militares que participaban en la operación de recuperación del Palacio de Justicia y después asumir en la Escuela de Caballería la vigilancia de los retenidos mientras sus interrogadores descansaban, actividades sin relación alguna con su especialidad, además que no es razonable que al testigo se le traiga únicamente para labores de vigilancia de posibles torturas que supuestamente cometerían sus compañeros, según se infiere de su declaración.

Frente a la crítica en ese sentido formulada al fallo de primera instancia, el Tribunal dice que aunque inicialmente el testigo se ubica como un “combatiente común”, la labor de vigilar a las personas que sus compañeros trasladaron a la Escuela de Caballería para interrogarlos mediante torturas, da sentido a su traslado.

Ignora que las dos compañías de la Brigada VII cuya agregación se dispuso a la escuela de suboficiales, serían traídas para controlar las alteraciones en el orden público que pudiera presentarse en la ciudad, por lo cual no pudo cumplir la función que en su sentir justificaba su traslado, y de otro lado, no existe la más mínima evidencia acerca de la necesidad de la fuerza pública, en particular de la militar, durante el operativo del Palacio de Justicia de interpretar o analizar documentos de la organización subversiva M-19 relacionados con su ocupación, ya que ni antes o durante su ejecución se encontró escrito cifrado que hubiera requerido la presencia de criptógrafos.

5.1.5 La versión del testigo es insular.

Señala el apoderado del acusado que en el expediente obran las declaraciones de los militares XXX y XXX, el primero orgánico del Batallón Pantano de Vargas y el segundo Comandante de la guarnición militar, de acuerdo con las cuales los días 5, 6 y 7 de noviembre de 1985, XXX permaneció en esa unidad militar ubicada en el municipio de Granada (Meta).

Sin embargo, es preciso indicar que por tratarse de declaraciones extrajuicio, la Juez en auto de noviembre 20 de 2009 dispuso su devolución(53), <dado que [la primera] no fue solicitada por los sujetos procesales interesados en la etapa procesal pertinente> y la segunda fue aportada por <el Secretario Jurídico de la Presidencia [quien] carece de legitimación para actuar dentro de la presente causa>, razones por las cuales el Tribunal al dejar de apreciarlas no incurre en el error reprochado en la demanda.

5.1.6 En relación con el nombre del comandante del CIAES, grupo al que dijo pertenecer XXX.

Mientras el Tribunal cita al testigo en el aparte en el que “manifiesta el mayor XXX, que qué asadero de pollos tan hijueputa”, el demandante expresa que según un derecho de petición elevado al Ministerio de Defensa, un oficial con ese nombre no ha existido en el ejército nacional.

No obstante, es preciso indicar que la prueba citada por la defensa fue aportada en el juicio luego de precluida la oportunidad para solicitarla y ordenar su incorporación, ni tampoco tenía el carácter de prueba sobreviniente, razón por la cual al ser excluida no podía ser apreciada.

5.1.7 El testigo señaló que el 5 de noviembre de 1985 a las 11 de la mañana, el mayor ordenó alistamiento de primer grado, “porque se iba a haber alteración del orden público en Bogotá”.

El Tribunal considera que lo expresado por XXX no es absurdo, porque en el proceso existe prueba abundante indicativa de que los organismos de seguridad del Estado tenían información sobre la toma del Palacio de Justicia por el M-19, tal como el Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 1995 lo declarara.

Tiene razón el casacionista cuando observa que el fallo referido es “distorsionado”, toda vez que en ninguna de sus partes expresa que la fuerza pública tuviera conocimiento de la fecha y la hora exactas en las que el M-19 pensaba tomarse las instalaciones del Palacio de Justicia, sino simplemente que había informaciones en ese sentido.

La autoridad contenciosa con fundamento en pruebas concluyó que el hecho constituyó “una toma anunciada”, para señalar que sucedió aquello que se sabía iría a acontecer.

De otro lado, en el proceso no existe elemento de juicio alguno distinto a las versiones de los Magistrados, informaciones periodísticas y rumores públicos acerca de la posibilidad de su ocurrencia, de modo que aunque resulta reprochable a la Policía Nacional el abandono de la vigilancia del Palacio de Justicia, a pesar de ello, la versión del testigo acerca de su alistamiento el día anterior carece de respaldo probatorio.

La justificación a la cual acude el Tribunal, asentada en la probabilidad que su condición de cabo le impedía al testigo conocer el motivo del alistamiento, mientras que los altos mandos tenían razones para disponer de personal que reaccionara a todo ataque de la subversión, no significa que se conociera con certeza la fecha del asalto, menos cuando el General XXX Comandante del Ejército había asistido la mañana del 6 y minutos antes del inicio de la operación subversiva a una diligencia en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

5.1.8 Agregación de unidades militares de la Brigada VII a las fuerzas que intervinieron en el Palacio de Justicia.

Para el recurrente, la manifestación del testigo XXX de haber sido transportado el día 6 a las 11 a.m. de Apiay a la Escuela de Caballería en helicóptero junto con el grupo especial CIAES del cual hacía parte, está en contravía de las grabaciones de las conversaciones sostenidas por los militares con los indicativos <Arcano 6> y <Arcano 5>.

En primer lugar, porque las pláticas entre los dos militares se producen la tarde del miércoles 6 de noviembre; luego, en esas condiciones el declarante no puede manifestar que la agregación se había ejecutado en horas de la mañana de ese día.

El Tribunal considera indiferente el aspecto temporal, al insistir que de todos modos fueron traídas tropas de Villavicencio, porque lo dice el testigo y se desprende de las conversaciones militares.

No obstante, es preciso aclarar que de acuerdo con las mismas, la agregación de tropas de la Brigada VII en ese momento no se había producido, porque aun cuando se requiere la misma, el general XXX manifiesta que en la parte administrativa debe hacerse las coordinaciones pertinentes para ver <dónde se van a alojar y para efectos de que tan pronto lleguen los comodines se presenten allá y reciban una información breve sobre la situación>(54).

Para el demandante la agregación dispuesta no fue de un grupo especial sino de dos compañías, las cuales por su número de integrantes resultaba imposible transportar en helicópteros de la época, cuya capacidad máxima era de 6 pasajeros.

A pesar de algunas diferencias entre las grabaciones aportadas, con fundamento en lo dicho por XXX y XXX en sus declaraciones, el Tribunal manifiesta que la del primero le merece mayor atención, porque los contenidos de ambas no pueden ser iguales, por el tiempo de grabación, 10 y 1.5 horas, las interrupciones que obedecen a la duración de la operación, la transcripción literal y porque las conserva desde 1986, mientras que las de Hoyos pasadas del formato original al digital llegaron a su poder en el 2005, para con apoyo en ellas concluir que la mención de <Arpón> a dos helicópteros torna <probable> la versión del testigo.

Sin embargo, es preciso observar que si <Arpón> por su indicativo era una unidad de la Brigada XIII, la comunicación en la cual <Arcano 5> le dice a <Arcano 6> que <Arpón despachó un grupo en dos helicópteros>, ninguna relación guarda con el supuesto transporte de XXX en uno de ellos, en razón a que siendo éste orgánico del Batallón Vargas y agregado a la Brigada VII con sede en Villavicencio, no hay prueba del envío por parte de <Arpón> de un helicóptero a esa ciudad, para traer al grupo especial del cual habla el testigo.

Además, ninguno de los militares que declararon en este proceso alude a la intervención en el operativo del Palacio de Justicia de un grupo especial denominado CIAES, con lo cual su versión se ofrece insular, ya que en su hoja de vida no aparece anotación en ese sentido, como tampoco existe prueba documental indicativa de su traslado a esta ciudad los días 6 y 7 de noviembre de 1985.

Establecer como regla que es práctica ocasional de los organismos de seguridad del Estado omitir anotaciones o rendir informes inexactos, para con fundamento en ella afirmar que no es el medio adecuado para controvertir al testigo, es una afirmación que atenta contra la presunción de autenticidad de los documentos públicos emanados de las autoridades militares, cuando no han sido tachados de falsos, y del principio de libertad probatoria, al restringir los medios de convicción con los cuales se puede probar o controvertir un hecho o una acusación.

De otro lado, aunque el General XXX, comandante de la Brigada VII en noviembre de 1985, haya declarado que ninguna de las unidades tácticas o grupos especiales pertenecientes a ese estamento militar, fue agregado a la Brigada XIII, o intervino en la recuperación del Palacio de Justicia, su omisión por parte del Tribunal en la sentencia carece de trascendencia, ya que las conversaciones radiales de los oficiales, contrario a lo dicho por el declarante, revelan que la agregación de tropas se produjo el día siguiente a la toma y no desde el principio como lo asegura XXX.

5.1.9 El testigo afirma haber pasado la noche del 6 en la Escuela de Caballería descansando, lo cual el Tribunal admite como <probable> debido a que hubo tropas de relevo, con fundamento en lo dicho por los militares y en el incendio de las instalaciones del Palacio de Justicia, que redujo la intensidad bélica.

En la transcripción en la cual se apoya, sin duda, se habla del relevo de personal y algunos miembros de la Escuela de Artillería admitieron haber regresado a su base a descansar, pero ese hecho no prueba su permanencia en la Escuela de Caballería sino en aquella, dado que las tropas de Villavicencio al ser agregadas a la Escuela de Suboficiales, pernoctaron en ese lugar de acuerdo con el reglamento militar sobre la materia.

Además, el coronel XXX en su condición de oficial de inspección(55), dijo que los integrantes de la Escuela de Caballería que apoyaron la operación militar, regresaron a sus instalaciones la tarde del jueves 7 y no antes.

El Tribunal aduce para concederle mérito que el testigo no iba a exponerse a resultar eventualmente responsable, prácticamente no se incriminaría con las consecuencias propias de tal acto.

No obstante, es suficiente leer su testimonio, para comprender que este declarante se ubica más como un espectador indirecto o accidental de posibles torturas en contra de algunas personas, pero en el fondo no reconoce participación en ninguna de ellas, de modo que el argumento del Tribunal emerge poco o nada consistente.

Los reparos prosperan.

5.2 Cargo 2.1 de la demanda del Ministerio Público.

5.2.1 El Tribunal cercena la declaración del General XXX, en la parte que manifiesta que el Ejército Nacional desconocía la fecha de la toma del Palacio de Justicia por el M-19, con el fin de darle credibilidad a la afirmación de XXX, según la cual desde el día anterior a la misma había recibido orden de alistamiento.

El citado oficial, preguntado por el momento en que se enteró de la toma del Palacio de Justicia, respondió <Yo quiero decirle o decirle que yo estuve dentro del Palacio de Justicia aproximadamente a las diez de la mañana y salí a las diez y media, once menos veinte y estuve en la sección tercera del Consejo de Estado, en una diligencia judicial, no sabía en ese momento de que se pretendiera por el M-19 o por algún grupo, asaltar esas dependencias>(56).

El Tribunal, para apoyar la versión del alistamiento de XXX antes de producirse la toma del Palacio de Justicia por el M-19, acude a la sentencia del Consejo de Estado de febrero 2 de 1995(57) que declaró la responsabilidad del Estado por la desaparición de una persona en los hechos del Palacio, para concluir que <es razonable que un cabo del Ejército Nacional no tenía como saber el motivo del alistamiento temprano>(58).

Así las cosas, si hubiera tenido en cuenta la parte de la declaración citada en la demanda, no era razonable tal conclusión, dado que el Comandante del Ejército tampoco sabía cuándo ocurriría la <toma anunciada>, luego lo más lógico era tener por desacreditada la afirmación del testigo.

Basta agregar lo dicho por el mencionado oficial: <Cualquiera entendería que yo no iba a cometer esa torpeza, esa temeridad o ese suicidio, máxime cuando quince días antes el M-19 había cometido un atentado contra mí>(59), para comprender que la afirmación del testigo no encuentra respaldo probatorio alguno y por ende no es creíble.

El reparo prospera.

5.3 Cargo 2.2 de la demanda del Ministerio Público

5.3.1 El Tribunal adiciona el acta de la declaración de XXX, cuando afirma que el citado <exhibió su cédula de ciudadanía>, porque en su encabezado aparece el número de su documento.

El recurrente considera que con dicha adición, el ad quem afianza el argumento de confiabilidad acerca de la identidad del testigo, frente a la duda sobre su eventual suplantación.

Más que un falseamiento del contenido material de la prueba por adición, se trata de una inferencia del juzgador a partir de un hecho indicador probado; en el fallo se afirma que <en el encabezado del acta de su declaración>(60) consta el número de su cédula de identificación(61), lo cual se verifica con vista en ella.

En ausencia del error reprochado a la sentencia, el cargo se desestima.

5.4 Cargo 2.3 de la demanda del Ministerio Público.

5.4.1 La declaración de XXX es mutilada, porque en la sentencia se omite su manifestación según la cual <cuando se nos agota la munición nosotros regresamos hacia el Museo del 20 de Julio a aprovisionarnos de más munición y tomar agua>(62), importante en el juicio valorativo de su credibilidad.

Ciertamente la afirmación se presenta insular porque la prueba, en especial la testimonial referida en el libelo, muestra que esa edificación se destinó a la conducción, auxilio e identificación de las personas rescatadas, labor en cabeza del coronel XXX, y no como lo dice el testigo al aprovisionamiento de municiones de la tropa.

Las transcripciones efectuadas en la demanda de las versiones de los Generales XXX, XXX y coronel XXX, evidencian el error.

A consecuencia de él, el Tribunal le reconoció eficacia probatoria a su versión, cuando por el contrario la desacreditaba.

El reparo prospera.

5.5 Cargo 2.4 de la demanda del Ministerio Público.

5.5.1 El Tribunal alteró el sentido de la frase <cuelguen esos hijueputas>, atribuida al Coronel (r) XXX por el testigo XXX, al restringir su significado a los miembros del M-19 y a quienes eran considerados sus colaboradores.

Textualmente el testigo aseveró:

“Alguien le pregunta al coronel XXX que hacemos con la gente y es donde manifiesta abiertamente “cuelguen esos hijueputas”.

Razón tiene el casacionista al calificar de genérica la expresión, por dos razones fundamentales: una, la pregunta proviene de <alguien>, no se sabe si de un particular o un militar, porque no lo especifica; dos, se refiere a <la gente> pero no dice a cuál.

Ahora en qué lugar la dijo? Tampoco se sabe porque el testigo da a entender que a las 7 de la mañana regresa al Palacio de Justicia, en el sector del LEY puede sentir el calor del incendio que trataban de apagar <y el totiar de vidrios y botellas> e inmediatamente escucha la frase, de modo que su contexto no parece claro. ¿De quién escuchó la pregunta y a quiénes hay que colgar?

Una precisión más inadvertida por el Tribunal: el jueves a la hora que dice haberla escuchado el testigo, no se había liberado rehén alguno de las instalaciones del Palacio de Justicia, excepción hecha de los rescatados la tarde y noche del día miércoles. ¿Entonces a qué personas alude la supuesta frase del acusado?

Por lo demás, como lo advierte el demandante, si la sentencia da por probado que XXX y XXX salieron del Palacio en horas de la tarde del jueves, su conclusión resulta hipotética y por fuera del contexto al que acude para dar veracidad a la declaración del testigo, porque es claro entender que la expresión no se refería a los desaparecidos, en el caso de que fuera cierta, tampoco aludiría a ningún otro liberado como quiera que para ese momento no se tenía a nadie en el sitio, para indagar qué debería hacerse.

En esas condiciones, la alteración de la literalidad de la expresión condujo al Tribunal a señalar que el acusado <tenía una posición directiva, al punto que los demás demandan su orientación>(63).

El reparo prospera.

5.6 Cargo 2.4.1 de la demanda del Ministerio Público.

5.6.1 El Tribunal altera el contenido de la prueba para señalar que los días 6 y 7 de noviembre de 1985, XXX no prestó servicios en la unidad militar a la cual se hallaba agregado en Villavicencio.

El recurrente dice que el error se evidencia cuando en la sentencia se da a <entender que el militar que no está de servicio es porque no está laborando>, inferencia que a su juicio es contraria a las reglas de la experiencia, porque en la vida castrense <el militar [que] no está de servicio, no lo está en ninguna parte>.

La manifestación hecha en el fallo, según la cual <recibe servicio el día domingo 3 de noviembre de 1985 y como no aparece anotación de él en los días de la toma, se infiere que no prestó servicio en el Batallón>(64), no tergiversa la prueba documental(65).

En esas condiciones, termina por proponer dos modalidades de error en el mismo reparo, sin demostrar que la prueba documental haya sido alterada ni que la inferencia del Tribunal en la sentencia traicione la regla de la experiencia enunciada; en este último evento, su actividad la limita a expresar su opinión sobre la situación administrativa del militar que no se encuentra en servicio en determinado día, pero no muestra el vicio propuesto en la demanda.

5.7 Cargo 3.1 de la demanda del Ministerio Público por falso juicio de existencia por omisión.

5.7.1 El Tribunal para dar fortaleza probatoria a la declaración de XXX, considera indefinida e inverificable por la existencia de relevos y la reducción de la intensidad del combate ocasionada por el incendio, la afirmación de que los militares la noche del 6 de noviembre no regresaron a sus guarniciones.

5.7.2 La trascripción de las versiones de XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, miembros de la Escuela de Caballería, deja claro que esta unidad táctica regresó a su sede al otro día, en horas de la tarde.

5.7.3 Sin embargo, el cargo no ha sido demostrado. En primer lugar, las dos compañías provenientes de la Brigada VII fueron agregadas a la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá, luego, XXX eventualmente no correspondía a la Escuela de Caballería; y segundo, el sitio de alojamiento de aquella era la Escuela de Artillería.

Entonces resulta indiferente que los integrantes de la Escuela de Caballería que declararon hayan permanecido en los alrededores del Palacio de Justicia durante la noche del miércoles, con mayor razón si unidades de la Escuela de Artillería regresaron a su sede.

Así lo señaló el cabo segundo XXX, que dijo haber permanecido hasta las ocho de la noche al lado del Palacio de Justicia, <a esta hora se nos ordenó una formación otra vez hacia el sitio de donde partimos primero y de ahí nos embarcaron y fuimos hacia la Escuela de Artillería. Regresamos al Palacio a las cinco y treinta de la mañana del jueves siete>(66), luego, la omisión material de la prueba testimonial relacionada en la demanda carece de toda trascendencia.

El reparo no prospera.

6. Cargo VIII de la demanda a nombre del acusado.

6.1 Tergiversación del testimonio de XXX, quién no integró ninguna de las unidades participantes en la operación del Palacio de Justicia, ni condujo blindados de la Escuela de Caballería.

6.1.2 En la sentencia se señala que XXX <tuvo una posición privilegiada> para conocer lo ocurrido con los vehículos de la Escuela de Caballería, al dar por probado que en la operación del Palacio de Justicia manejó uno de ellos. Afirma que aun cuando no aparece mencionado en los documentos oficiales que relacionan los tripulantes de los mismos, como se trata de ocultar la verdad, la información militar no puede ser tenida en cuenta.

6.1.3 La Sala reitera que la regla enunciada es inadmisible, peligrosa y contraria a derecho. Como cualquier medio de prueba, el documento no solo debe ser apreciado junto con las demás pruebas, sino sometido en su valoración a las reglas de la sana crítica o de la persuasión racional.

Recuérdese que el instrumento público se encuentra amparado por una presunción legal de autenticidad en relación con el funcionario público que lo expide y su contenido, la cual queda desvirtuada con su falsedad. De modo, que cuando un militar en ejercicio de su cargo emite un documento, este es público en el entendido que aquel es servidor público y por consiguiente lo consignado en él se presume cierto.

En consecuencia, los documentos provenientes de los militares mientras no sean desvirtuados por prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, deben ser apreciados como cualquier otro medio de prueba; en ese sentido, la presunción de mendacidad establecida en el fallo carece de justificación alguna.

6.1.4 El Tribunal no contrapone razón o argumento a la decisión del a quo de negarle credibilidad al testigo que él sí le otorga, bajo la presunción que se rechaza en este asunto.

De acuerdo con la relación de personal de la Escuela de Caballería que intervino en la operación del Palacio de Justicia(67), los cabos XXX, XXX, XXX, y XXX citados por XXX, ni éste(68), aparecen haciendo parte de la tripulación de los vehículos Cascabel que integraban el escuadrón B de dicha unidad táctica.

6.1.5 Tal hecho encuentra ratificación en las declaraciones de los tripulantes de los blindados adscritos a la Escuela, XXX(69), XXX(70) y XXX XXX(71) ignoradas por el Tribunal, quienes ninguna mención hacen de XXX, ni de los otros suboficiales, las cuales de haber sido tenidas en cuenta lo habrían llevado a inferir que la versión del testigo, según la cual la tarde del 6 de noviembre el escuadrón regresó a la Escuela de Caballería, en donde, de un vehículo Cascabel, luego manifiesta que de un urutú, bajaron seis civiles, entre ellos, una mujer, para ser llevados a las caballerizas, no contaba con respaldo probatorio.

6.1.6 De otro lado y según la prueba documental descartada por el Tribunal, la Escuela de Caballería no utilizó vehículos urutú y el único de esta clase que participó en la operación del Palacio de Justicia, pertenecía a los blindados del Grupo Mecanizado No. 13 Rincón Quiñonez(72) y fue conducido por el cabo XXX(73), bajo el mando del capitán XXX(74).

6.1.7 En esas precisas circunstancias, el testigo no pudo ver ni escuchar lo narrado en su declaración: los días del asalto del M-19 al Palacio de Justicia el Coronel (r) XXX no tenía mando sobre él; no condujo ningún blindado de la Escuela de Caballería ni el cabo XXX hacía parte de su tripulación; el blindado arribó el día 6 a la una de la tarde a la Plaza de Bolívar y regresó a las siete de la noche del siguiente día a las instalaciones de esa unidad militar.

6.1.8 Aun cuando es cierto que en razón de una condena, el declarante, en noviembre de 1985, permanecía en la Escuela de Caballería despojado de sus funciones y atribuciones, las contradicciones advertidas con sustento en la prueba resultaban suficientes para negarle valor probatorio a su dicho, las cuales el Tribunal pasa por alto al omitir en su contemplación material partes de ella e ignorar el interés del testigo en obtener beneficios judiciales por colaboración, mencionados por los miembros del Das que lo visitaron en su lugar de detención y por sus actuales compañeros de reclusión.

El reparo prospera.

6.2 Cargo 3.2 de la demanda del Ministerio Público por falso juicio de existencia por omisión.

6.2.1 El Tribunal, a pesar de la inconsistencia de XXX <que sale como a las 9:00 am hacia la Plaza de Bolívar, que se devuelve junto con los demás vehículos el primer día cuando ya había acabado todo>(75), le otorga mérito suasorio al desconocer la prueba testimonial de los integrantes de la Escuela de Caballería.

6.2.2 El recurrente cita las declaraciones de XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, tripulantes de los vehículos blindados, quienes respectivamente advierten su regreso a la sede de la Escuela el día jueves, después de haber pasado la noche en las inmediaciones del Palacio de Justicia.

6.2.3 La reproducción literal de los declarantes citados se opone diametralmente a lo manifestado por el testigo, de modo que si el Tribunal los hubiera apreciado, no lo habría destacado como prueba relevante de haber visto <personas [que] fueron llevadas hasta la Escuela de Caballería en un rodante acorazado>(76).

El reparo prospera.

7. Cargos IX y X de la demanda a nombre del acusado.

El exceso y el mando de la operación del Palacio de Justicia por parte del acusado.

7.1 Expresa el casacionista que el Tribunal incurre en falso raciocinio al elaborar las reglas mediante las cuales establece que el Coronel (r) XXX tuvo el mando de la operación de recuperación del Palacio de Justicia, porque en la vida militar este no depende de las relaciones familiares ni de las declaraciones a los medios de comunicación, como se afirma en la sentencia.

Aceptando los hechos que sustentan las reglas construidas por el Tribunal, considera el recurrente que la línea de mando es sagrada, respetada en lo castrense sin objeción por el grado y la antigüedad, mientras que en las relaciones civiles o comerciales el parentesco por lo general suele ser un factor determinante.

7.1.2 Destaca el Tribunal lo expresado por el Mayor General XXX, el señor XXX, Director de la Cruz Roja, el suboficial XXX, el coronel XXX, y el sargento XXX, para concluir que a pesar de la participación de oficiales de más alta graduación, a los cuales no les impartió órdenes, XXX irrumpió con sus unidades en el Palacio de Justicia, coordinó acciones de guerra, determinó cómo se evacuaban los rehenes, los acompañó hasta la casa del Florero, interrogó a algunos de ellos y estuvo al tanto de lo que pasaba en dicho lugar.

7.1.3 Inicialmente las conversaciones de los militares, grabadas por periodistas, a las cuales se acude en otras partes de la sentencia, contrario a lo indicado en el fallo no dejan equivocación alguna que el mando estuvo en cabeza del Comandante de la Brigada XIII, General XXX, porque la información que le pedía el General XXX, Comandante del Ejército, sobre la operación y el contenido de las comunicaciones, así lo demuestra.

7.1.4 Ante las dificultades de comunicación por problemas de una batería, se produce el siguiente diálogo:

<Paladín 6> Haga de nuevo un recuento.

Arcano 6: Sótano primer piso fueron totalmente registrados (…) por el personal de Acorazado, 2’ piso fue totalmente liberado, igualmente en el 3’ un último grupo de unos 25 rebeldes ya estamos ubicando la identidad, en el 4’ no fue posible porque el Goes (sic) que tenía esa misión se fute (…) tuvo cuatro bajas.>(77).

Más adelante:

<Paladín 6: Dígame como sigue la situación.

Arcano 6: Atención a la situación de incendio, de proporciones mayúsculas entonces es necesario actuar, se mantiene un dispositivo, en la parte externa y en el sector que no está afectado todavía por el fuego, que es el área sur-occidental, de ahí se ha recibido fuego con alguna intermitencia…>(78).

En la mañana del 7 de noviembre:

<General XXX Arcano 5: Por favor, cuál es la situación, es que tengo acá a Paladín en la línea de microondas, cambio.

Arcano 6: R. La situación se penetró con dos vehículos cascabel para cubrir el área del descanso que han fortificado…>(79).

Luego:

<Paladín 6: R. Arcano 6, hágame un resumen de la situación operacional en el momento.

Arcano 6: resumen de la situación: ocupado, ocupado nuevamente el primer piso, ocupado también 2’ piso, 2’ piso, ocupado 3’ piso, 3’ piso ocupado, 4’ parcialmente en razón a las condiciones de la conflagración que no permiten…

Paladín 6: Cuando usted me habla de controlados esos pisos, es que ya han sido también registrados y tiene la seguridad de que no hay nadie? Siga.

Arcano 6: Afirmativo, afirmativo(80)>.

Después:

<Paladín 6: Cual es la situación actualmente, Arcano 6.

Arcano 6: La situación: entre primero y 2’ piso dominado, hay un individuo muerto, el resto de personal parece que se replegó; el segundo piso también el acceso controlado. Estamos en este momento rompiendo entre 3’ y 4’ porque el mezaninie que nos habían dicho donde estaban los rehenes entre 2’ y 3’ resultó ser entre 3’ y 4’…>(81).

7.1.5 De acuerdo con las transcripciones anteriores, al solicitar el General XXX <Paladín 6> únicamente al General XXX <Arcano 6> información sobre cómo avanzaba la operación y sus resultados, la línea de mando establecida fue respetada, ya que el Comandante de la Brigada XIII, fue quien coordinó y dirigió personalmente la operación militar de rescate del Palacio de Justicia.

7.1.6 Por el contrario, en las conversaciones de los oficiales interviene esporádicamente el Coronel (r) XXX con el indicativo <Azabache 6>; el informe pericial del 18 de febrero de 2008 lo concluye así(82), pues pide un radio, trasmite una recomendación consistente en no disparar más desde el exterior del Palacio porque había gente dentro del mismo, informa la ubicación de tropas bajo su mando en un sector de Bogotá y solicita instrucciones porque tiene restringido un tipo de disparo.

En ninguna parte de las mismas imparte órdenes a otras unidades militares que no fuera la suya, ni informa, propone, sugiere al Comandante del Ejército o al Ministro de Defensa estrategias relativas al operativo con quienes dicho sea de paso no mantuvo comunicación, lo cual indica en principio que actuó con sujeción a su rol de comandante de la Escuela de Caballería, sin aprovechamiento de la afinidad existente con el Ministro para imponer decisiones por encima de oficiales de mayor graduación.

7.1.7 Sus entrevistas a los medios de comunicación en las cuales suministra información sobre la operación, cuando de acuerdo con el Manual de Inteligencia de Combate MIC era atribución del Comandante de la Brigada, la imagen de los blindados derribando la puerta e ingresando al Palacio de Justicia, la frase <Mantener la democracia maestro> pronunciada la noche del miércoles, y la falta de sanción disciplinaria al desatender la orden del Comandante del Ejército, impartida la tarde del jueves al terminar el operativo, para que nadie hablara con los periodistas porque el único autorizado era él, lo muestran como protagonista del operativo militar ante el común de la gente, pero no su comandante.

En desarrollo de las citadas entrevistas expresó: <el Comandante de la Brigada XIII está adentro dirigiendo las operaciones>, <Sí, yo entré con los carros al Palacio, fue la primera unidad que entró porque fue la orden que me dieron>, <el Comandante de la Brigada entró a la operación y guío la operación y continúa dirigiendo la operación desde adentro>.

Las anteriores manifestaciones destacadas en el fallo de primera instancia(83), permiten concluir que no obstante la información proporcionada a los comunicadores, ellas no lo convertían ipso facto en el director de la operación.

7.1.8 La omisión parcial del peritaje, en el que los peritos XXX y XXX, luego de escuchar los archivos de audio entregados por XXX y la defensa del Coronel (r) XXX, analizar e interpretar el significado de las frases relacionadas en el cuestionario formulado por la fiscal y de aquellas que pudieran orientar la interpretación del contenido de las comunicaciones, indicativos y códigos, concluyen <que los indicativos utilizados durante el operativo militar individualizados como ARCANO CINCO, ARCANO SEIS y ARCANO DOS, tuvieron mayor protagonismo y fueron los comandantes de la operación>(84), contribuyó a dicho error (negrilla en texto).

7.1.9 Además, aun cuando los militares utilizaron varios canales de comunicación, el 77, la línea 500, dejaron <la frecuencia objeto de este peritaje, para uso exclusivo de los oficiales de mayor graduación para las coordinaciones y mensajes de tipo estratégico>(85), siendo esta la vía usada por el acusado para comunicarse con sus superiores, de cuyo contenido no se infiere que hubiera excedido el mando que le correspondía.

7.1.10 De otro lado, la línea de mando se establece entre el Comandante de la Brigada y las unidades tácticas adscritas a ella. La Brigada cuenta con un Estado Mayor integrado por el B-1 personal, B-2 inteligencia, B-3 operaciones, B-4 logística y B-5 asuntos civiles. Los integrantes del Estado Mayor de una Brigada no ejercen entonces mando sobre las unidades tácticas; su función es responder las órdenes del Comandante de la Brigada y asesorarlo en los asuntos que este les pida(86).

7.1.11 Siendo ello así, el Coronel (r) XXX en su calidad de comandante de la Escuela de Caballería recibía órdenes del General XXX; los miembros del Estado Mayor de la Brigada XIII, a la cual se hallaba adscrita esa unidad militar, no podían impartirle órdenes ni él a ellos a su vez, sin que exista prueba en contrario.

El reparo prospera.

7.2 Cercenamiento de la prueba testimonial que atribuye al General XXX el mando de la operación militar en el Palacio de Justicia.

El casacionista expresa que la conclusión del Tribunal atribuyendo el mando al acusado XXX, soportada en las declaraciones del entonces Presidente de la República Belisario Betancur, Director Nacional de la Cruz Roja XXX, de los coroneles XXX, XXX y los sargentos XXX y XXX, se explica en el cercenamiento de la prueba.

7.2.1 Inicialmente, aun cuando el recurrente no lo advirtiera, el Tribunal ignora la ampliación de la declaración rendida el 3 de marzo de 1987 por el ex Presidente Betancur Cuartas, en la cual manifiesta no recordar <exactamente en qué momento fui informado que el operativo lo comandaba el General XXX, pero creo que fue aproximadamente a esa hora, es decir a las cuatro de la tarde>(87), agregando que el Ministro de Defensa y los altos mandos militares le asignaron esa responsabilidad.

A pesar de su cercanía a los hechos, el Tribunal acude a la rendida el 17 de enero de 2006, donde dijo: <Sí, se me informó que el Coronel XXX del Ejército, coronel o mayor XXX, no preciso>; no obstante cuando se le pregunta <Supo usted quién dirigía el batallón de Artillería del Ejército dentro del operativo del Palacio? Contestó: La recuperación del Palacio, puntualmente se me informó que correspondía al General XXX>(88), incoherencia frente a la cual ninguna reflexión hizo para justificarla como prueba de cargo, siendo obvio que por la omisión observada no se encontrara explicación a por qué descartó la primera.

Sin embargo, es pertinente aclarar que a pesar de los años, el ex Presidente en su memoria recordaba al General XXX como el oficial que comandó la operación; no de otra manera puede explicarse esa respuesta inconexa con lo preguntado casi 19 años después.

7.2.2 Tiene razón el recurrente, cuando acusa a la sentencia de cercenar los testimonios de los militares XXX, XXX, XXX, XXX y del periodista XXX, pues la prueba en la cual apoya la demostración del mando en cabeza del acusado, no la confronta con sus manifestaciones sobre el tema y menos señala las razones por las cuales acoge aquellas y éstas no.

7.2.2.1 XXX, Teniente Coronel del Batallón Charry Solano, segundo comandante del Comando Operativo de Inteligencia COICI, destinado por el Coronel XXX a ayudar en el reconocimiento y suministro de antecedentes del personal que salía del Palacio bajo la coordinación de XXX, labor que cumplió en la Casa del Florero, dijo que <las operaciones estaban comandadas por el señor General XXX>(89).

7.2.2.2 El mismo Coronel XXX había manifestado que como integrante de la operación no tenía poder de decisión <ese poder de decisión lo tiene es el comandante que estaba encargado de la operación o sea el Comandante de la Décima Tercera Brigada>(90); “en tal circunstancia actúe por órdenes especiales de la Brigada como miembro del Estado Mayor de la misma>(91) y tampoco relación de mando con los comandantes de batallón <en cuanto información se refiere porque el comandante del operativo era mi general XXX y por tal motivo él era quien impartía las órdenes correspondientes a las diferentes unidades tácticas>(92).

7.2.2.3 Por su parte, el General XXX explicaba que <El Sr. Brigadier XXX como Comandante de la Brigada tenía que cumplir una misión y lo hizo sujeto a la cadena de mando y conducto regular”>, de modo que <tenía el mando de sus Unidades orgánicas, el mando operacional de las unidades de las otras Fuerzas (armada y Fuerza Aérea) y el control operacional de la Policía y el departamento Administrativo de Seguridad>(93), y reiteraba que <El Sr. General (r) XXX, ejecutó la operación por cuanto era el Comandante de la Brigada 13 y los hechos se sucedían en el territorio de su jurisdicción> y <al Sr. Presidente de la República simplemente le debieron recordar que este oficial era el Director del Operativo Militar>(94). En audiencia pública, al insistirse sobre el mismo punto contestó: <Era el comandante de la guarnición de Bogotá el general XXX, comandante de la Brigada Trece>(95).

7.2.2.4 También lo reconoció el propio General XXX, al precisar que después de las actuaciones independientes de miembros de los diferentes organismos, producto de la situación sorpresiva, <se fue extendiendo la autoridad del manejo de la crisis en cabeza del Comandante de la Brigada, bajo el principio reglamentario de “control operacional” por parte del mando militar en la zona o área de acción, cuando confluyen integrantes de otras fuerzas u organismos de seguridad>(96) y <Durante las operaciones orientada a rescate de los secuestrados en el Palacio de Justicia se mantuvo la línea jerárquica de mando>(97).

7.2.2.5 Finalmente, el periodista XXX quien estuvo dentro de la Casa del Florero y después afuera en la esquina de dicha edificación, a una pregunta formulada por el representante de la parte civil y luego de serle aclarado el sentido de la misma respondió: <indiscutiblemente todos los que estaban ahí obedecían las órdenes del General XXX, que era el comandante de la operación>(98).

7.2.3 De otro lado, omitió lo expresado por el General XXX, quien preguntado acerca de la posibilidad de suspender el operativo en la terraza conforme lo manifestado por el doctor XXX, respondió que <En ningún momento se habló o se llegó a tomar determinación alguna sobre suspensión del operativo que estaba llevando a cabo bajo el mando directo del señor Brigadier General XXX Comandante de la XIII Brigada>, <el mando de las operaciones lo asumió el Comando de la décima Tercera Brigada del Ejército quien coordinó todas las acciones>(99).

7.2.4 Por lo menos, correspondía al Tribunal sopesar las versiones anteriores ante las afirmaciones que tuvo en cuenta para inferir <que impartió órdenes a los miembros de la fuerza pública que reaccionaron frente a la acción del grupo insurgente>, con mayor razón frente a la observación hecha al testimonio del ex Presidente Betancur Cuartas y las críticas que cabe hacer a lo declarado por el coronel XXX, el Director de la Cruz Roja XXX y los sargentos XXX y XXX, lo cual se hará en la parte atinente a la trascendencia de los errores reprochados a la sentencia, cuyo estudio conjunto se emprenderá más adelante.

El reparo prospera.

7.3 El Tribunal incurrió en error por falso juicio de existencia al omitir la declaración del XXX.

El fallo ninguna mención hace del testigo, a pesar que en su declaración manifestara que al Coronel (r) XXX se le tiene como comandante del operativo, cuando <él lo único que hizo fue tirarse por allá el Palacio de Justicia con un tanque>, y precisara al ser interrogado por la razón de su dicho, que <como militar activo en esa época, sé que quien dirigió la operación de todo fue mi General XXX, por eso es que yo, lo único que digo que hizo mi coronel XXX fue eso>(100).

Apreciaciones como la del citado oficial, dejaron de ser valoradas en la sentencia, como con acierto lo menciona el demandante.

El reparo prospera.

7.4 El Tribunal deduce del testimonio del sargento XXX una regla de la experiencia equivocada.

El fallo infiere que el acusado impartió órdenes a integrantes de otras unidades tácticas que las acataron.

Para el recurrente, al no tenerse en cuenta que la Escuela de Caballería cumple su función con vehículos blindados y que quién recibe la orden forma parte de la tripulación del vehículo, se incurre en el error reprochado.

El Tribunal no acude a regla alguna en el aparte citado en la demanda; por el contrario, al apreciar el testimonio hace una afirmación que evidentemente el demandante no comparte y de manera confusa efectúa <una construcción indiciaria> con la pretensión de mostrar el error enunciado, el cual no se patentiza en la sentencia.

7.5 Las versiones del coronel XXX, de acuerdo con la cual en la operación del Palacio de Justicia el Grupo Mecanizado No. 13 Rincón Quiñonez como unidad no intervino pero pudo apoyar a la Escuela de Caballería <agregándole alguna unidad>(101), y las del subteniente XXX(102), capitán XXX(103) y soldado XXX(104), permitían explicar que la orden impartida por el acusado al sargento Carabalí, se enmarcaba dentro del apoyo prestado por ese destacamento militar a la Escuela de Caballería.

En esas circunstancias, el vicio se relacionaba con la omisión o tergiversación de los citados testimonios, los que al no ser confrontados con el de Carabalí condujeron al Tribunal a afirmar que <impartió órdenes a miembros de la fuerza pública> y derivar un mando, cuando la prueba lo único que mostraba era el apoyo que recibió el acusado de una unidad que estaba allí para prestárselo.

8. Cargo XI de la demanda a nombre del acusado.

Por cercenamiento de prueba documental, testimonial e inferencias erróneas.

El Tribunal identifica dos momentos en el manejo de las personas rescatadas en la operación del Palacio de Justicia, fueran sospechosas o no de integrar o de apoyar al M-19: la evacuación de los rehenes y su posterior traslado a la Casa del Florero, en los cuales participó el acusado.

8.1 En relación con la declaración del doctor XXX, en su contemplación material no se encuentra tergiversación por parte del Tribunal, porque en principio en la sentencia no existe afirmación alguna en la cual se diga que él fue entrevistado por el acusado, mientras es éste quien reconoce haberlo sido. Carece de fundamento el reproche así planteado.

8.2 Respecto del Plan de Operaciones de Inteligencia No. 002 de 1980, que en su anexo A asignaba labores de inteligencia a la Escuela de Caballería frente a siete (7) miembros del M- 19, el error denunciado no se estructura.

Esto por cuanto el casacionista omite reproducir la parte pertinente del fallo, en la cual expresa que <La Escuela de Caballería, al igual que las demás unidades tácticas de la Brigada XIII, tenía asignada labores de inteligencia no sólo en el documento mencionado No. 002/80>(105), luego la inferencia según la cual el S-2 de las mismas contribuyó con la labor cumplida por el B-2, comprende a todas las unidades militares adscritas a la Brigada y no únicamente a la Escuela de Caballería, conforme se sostiene en el libelo.

8.3 El demandante acusa al Tribunal de incurrir en un falso raciocinio, cuando de los testimonios de XXX, XXX, XXX y XXX, infiere la <complementación y armonía> entre las unidades militares sobre qué debía hacerse con las personas rescatadas y calificadas de sospechosas.

8.3.1 A su juicio, el Tribunal aplica la regla de la experiencia equivocada, según la cual <el militar que se preocupa por la suerte de las personas liberadas en un operativo realiza labores de inteligencia>. No obstante, dicha regla no parece haber sido formulada en la sentencia sino enunciada en la demanda.

Esta construcción sustentada en la prueba testimonial relacionada carece de fundamento, porque mientras el doctor XXX observó <que estaba muy atento a la suerte de todos los magistrados y empleados que estaban allí en la Casa del Florero> y XXX lo vio indiferente frente a los soldados, a quienes <no le (sic) paró bolas> cuando le decían <tenemos a unos>, XXX no precisa que directrices impartió, como más adelante se explicará.

Es decir, los testigos refieren haber visto al acusado en distintas actitudes frente a los rehenes, sin que de estas pueda aseverarse que se encontrara adelantando labores de inteligencia.

El reparo no prospera.

9. Cargo XII de la demanda a nombre del acusado.

Tergiversación de la prueba cuando la sentencia estima que los conducidos a la Escuela de Caballería, luego fueron desaparecidos.

El Tribunal considera la existencia o no del <área de coordinación reservada> como irrelevante, en la medida que la responsabilidad del acusado no se identifica con el mando que pudiera tener en ese lugar, sino por haber hecho parte de una estructura organizada de poder.

9.1 Aun cuando en la sentencia menciona la anotación oficial dejada sobre el ingreso de los 7 conductores, omite la parte de la inspección judicial practicada el 4 de febrero de 1986 por la Procuraduría General de la Nación a la Escuela de Caballería, en la cual se determina que ellos ingresaron el día jueves 7 de noviembre de 1985 por <orden de la BR13, al sector de coordinación “reservado” al mando del señor SS ESTUPIÑAN> y no a esa unidad táctica.

En este sentido tiene razón el recurrente, en la medida que el desconocimiento parcial del acta de inspección, lleva a indicar que los conductores fueron remitidos a la Escuela de Caballería, cuando tal afirmación no se infiere de ese documento ni de la prueba en particular, si adicionalmente en otras anotaciones consta el ingreso al <área de coordinación reservada> de <6 saboteadores de acuerdo a informaciones del SS ESTUPIÑÁN> y su salida ese mismo día, a las 17:00 horas <con destino a la Policía Judicial 6 detenidos de acuerdo orden del SS ESTUPIÑAN suboficial de reseña del BR13>(106).

9.2 Las anotaciones en el libro de comandante de guardia muestran que la Brigada XIII por orden del coronel XXX dispuso su traslado, como lo dice el capitán XXX(107), mientras que la persona que los recibió y procedió a reseñarlos, era miembro de esa unidad operativa; luego, el Tribunal se equivoca al señalar que como el <área de coordinación reservada> estaba localizada dentro de las instalaciones de la Escuela de Caballería, los retenidos llevados a ese lugar siempre quedaban a órdenes de esta unidad y sus miembros también sabían lo que ocurría allí.

9.3 Así mismo, los capturados en Zipaquirá por el capitán XXX, orgánico de la Escuela de Infantería, permanecieron retenidos y a órdenes del B-2(108) en el <área de coordinación reservada>.

9.4 En tal virtud, el acusado no tenía por qué saber del traslado de XXX y XXX, a la sede de la Brigada o Cantón Norte y luego a dicha área, después de ser rescatados del Palacio de Justicia la tarde del miércoles, momento en el que el procesado permanecía dentro del edificio dirigiendo desde el vehículo Cascabel, el esfuerzo principal de la operación militar encomendado a su unidad blindada.

9.5 Por idéntico motivo tampoco tuvo conocimiento del de Patricio Torroledo Chaparro, aprehendido a las 4 pm cerca de la biblioteca Luis Ángel Arango y luego conducido a la Casa del Florero, quien junto con 5 detenidos más, fuera llevado a la Brigada más tarde.

9.6 De igual modo no pudo conocer del maltrato infligido a los estudiantes XXX y XXX en la Casa del Florero, quienes, dicho sea de paso, fueron interrogados por una testigo antes de salir del Palacio, en razón a su extremado nerviosismo, confusión y desconfianza que generaron por no explicar su presencia en el segundo piso del Palacio(109), porque, se insiste, el Coronel (r) XXX se encontraba comprometido en la acción militar, y de otro lado, en razón de tal compromiso sólo hasta después de las ocho de la noche llegó a ese lugar.

9.7 Así las cosas, por más esfuerzos argumentativos que haga el Tribunal, difícil resulta relacionar lo acaecido a esas personas en el <área de coordinación reservada> ubicada dentro de las instalaciones de la Escuela de Caballería, con el conocimiento del procesado de una estrategia diseñada por inteligencia para trasladar a unidades militares a personas rescatadas con la intención de desaparecerlos, bajo el pretexto que las dificultades en la identificación exigían su verificación o por la sospecha de pertenecer al M-19.

Si esta hubiera sido la finalidad, en los libros de la Brigada XIII y de la Escuela de Caballería no habría registro de su entrada y salida, ni mención de la autoridad a la cual quedaban a cargo, con excepción de los estudiantes citados remitidos a la Policía Nacional para que les fuera practicada la prueba del <guantelete>, dejados finalmente en libertad ante su resultado negativo y la comprobación de sus vínculos estudiantiles y familiares, relatados desde el principio en la Casa del Florero a sus interrogadores.

9.8 El <área de coordinación reservada> puesta en duda por el coronel XXX, a quien de alguna forma le convenía no aceptarla porque era el Jefe del B-2 que la tenía a su cargo, según el Coronel (r) XXX existía desde 1978 en el sector de las caballerizas, como centro de interrogatorios realizados por la Brigada de Institutos Militares, BIM, hoy Brigada XIII, y lugar de detención con ocasión del robo de las armas del Cantón Norte(110); lugar en el que permanecieron detenidos en 1980 XXX 19 días(111), y en octubre de 1985 XXX 4 días(112).

A esa zona también se refieren los oficiales XXX(113) y XXX(114). De igual manera los capitanes XXX de la Escuela de Infantería(115), y XXX(116), integrante del B-2, hablan de su existencia.

Este último advierte que en general <cuando había retenidos de cualquier naturaleza, se llevaban a la escuela de Caballería, porque allá existían las celdas o calabozos para tener a esos retenidos, en las instalaciones del Cuartel General, no existía ninguna celda, ni calabozos, ni piezas de retenidos>; y agrega que <cuando yo hice una operación que era de mi blanco contra el grupo Ricardo Franco, los retenidos después de los allanamientos se llevaron a la Escuela de Caballería y como eso sí era de mi blanco, allí estuve yo, dirigiendo los interrogatorios>(117).

Lo anterior contribuye a demostrar que a pesar de ser el Coronel XXX el comandante de la Escuela de Caballería, no por ello tenía incidencia en el área de que se viene hablando, pues cada quien era autónomo, lo único que la ligaba con la unidad en referencia era el espacio físico según se ha dicho.

9.9 Por eso, aun cuando inicialmente el General XXX había manifestado que <si existía el área nunca la conoció ni dispuso que se adecuara un área con tal fin> y reconocido que por razones de espacio físico, la contraguerrilla urbana se alojaba en la Escuela de Caballería, pero que operacional y administrativamente dependía de la Brigada(118), <eso era lo que se nombraba o a lo que se hacía referencia con área reservada>(119) termina por aclarar <que existía cuando recibí el comando de la Brigada y así debió continuar>, <operaba dentro del sector de la escuela de Caballería y estaba bajo la responsabilidad del B-2 de la Brigada>(120).

El reparo prospera.

10. Cargos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 y XIII de las demandas del Ministerio Público y a nombre del acusado.

Falso juicio de identidad por tergiversación de la declaración de XXX, la cual se cercena en lo que constituye motivo de descrédito.

El Tribunal concluye que su testimonio es relevante para determinar la responsabilidad del acusado en los hechos investigados.

10.1 Los demandantes consideran que el fallo no estudia las contradicciones existentes entre las versiones del testigo rendidas en enero y febrero de 1986 con la del 19 de septiembre de 2007, acerca del nombre del Alcalde de la ciudad al que acompañó al Palacio de Justicia al siguiente día de la conclusión de la operación militar, vínculo con el administrador de la cafetería y nombre de la mujer de éste, y en la que además, niega que con antelación hubiera declarado ante autoridad judicial sobre los hechos del Palacio de Justicia.

Así mismo, respecto de la supuesta salida de XXX del edificio y su ingreso a la Casa del Florero, las labores emprendidas para averiguar por su suerte, las visitas a las guarniciones militares, el nombre del oficial que lo recibió, la ubicación de la oficina en la que se entrevistó con él, la colaboración ofrecida para localizarlo, la naturaleza de las amenazas y contra quién iban dirigidas.

10.2 Tienen razón los recurrentes cuando advierten las omisiones y alteraciones en la apreciación material de la declaración del testigo, las cuales afectan su valor suasorio en cuanto se relacionan con los aspectos sustanciales de la prueba cuestionada.

10.3 En la sentencia se da por probado que XXX se entrevistó con el Coronel (r) XXX, a pesar que desde el principio mencionó que lo había recibido un <coronel o mayor XXX>; y ubicó el lugar de reunión en el <costado occidental de la carrera 7ª>, <en unas instalaciones que quedan cerca de la Iglesia>, donde funciona la Brigada XIII y tiene su oficina el B-2.

Si el Tribunal no hubiera omitido la ubicación del sitio de la entrevista ni el nombre del entrevistador, habría concluido que el testigo habló con un oficial distinto al acusado, pues la Escuela de Caballería siempre ha estado ubicada sobre el costado oriental de la carrera séptima y en 1986 mencionó al <coronel o mayor XXX>, sin que se trate de un error mecanográfico o fonético.

10.4 De igual manera, pasó por alto que en su segunda declaración el testigo refirió que <a finales del mes de noviembre y durante el mes de diciembre, en diferentes dependencias de la Alcaldía Mayor se recibieron amenazas> en las que personas que decían ser miembros del M-19 advertían <que lo que había pasado con el palacio era poco para lo que iban a hacer con la Alcaldía>(121).

Sin embargo, en su versión de 2007(122) esas amenazas las convierte en personales, al señalar que desde el mismo momento en que en la Brigada preguntó por la suerte del administrador de la cafetería, <he recibido una serie de amenazas y una serie de problemas y he visto que me ha estado buscando gente del ejército en mi sitio de trabajo, en la alcaldía>.

10.5 Además, la sentencia omite referirse a la actitud del militar que lo recibiera en la Brigada. Mientras en la primera exposición(123), el testigo asegura que el oficial se mostró receptivo, < me dijo que me prestaría la mayor colaboración posible para indagar sobre la existencia o el acontecer de Carlos y resto de los empleados>, en la última afirma que le pareció receloso y desconfiado <me sugería como amigo, y como funcionario público que dejara de indagar sobre cosas que no eran de mi incumbencia y que tratara de evitarme problemas posteriores>.

10.6 El Tribunal tampoco menciona la equivocación del testigo en el nombre del Alcalde al cual acompañó en su visita a las ruinas del Palacio, ya que inicialmente señala a XXX y luego a XXX.

10.7 El conjunto de inexactitudes observadas en aspectos sustanciales de la versión de XXX, al igual que la omisión en informar a los allegados de XXX que lo vio ingresar a la Casa del Florero, que por esta razón merecían su ponderación en el fallo atacado, incide necesariamente en el juicio valorativo del testimonio, el cual no puede ser salvado con el argumento de la existencia de <un hilo conductor que no se puede desconocer para valorar positivamente la información que aporta al proceso: desde el 8 de noviembre de 1985 empezó a indagar por el desaparecido, con la certeza de quien sabe que salió con vida del palacio de Justicia>(124), como se verá al resolver la trascendencia del error en él.

El reparo prospera.

11.1 Cargo 5.3 de la demanda a nombre del Ministerio Público, por error de hecho por falso juicio de identidad.

11.1.1 El Tribunal adiciona las comunicaciones radiales de los militares, cuando en la sentencia, para destacar el poder de mando atribuido al acusado, dice <que en alguna comunicación se le escucha disponiendo del desplazamiento de personas a unidades militares, evento en el cual los detenidos llegaron a la Escuela de Caballería>.

Aun cuando se admitiera en gracia a discusión que el Coronel (r) XXX en algún momento dispuso el traslado de retenidos, de tal orden no puede deducirse que el propósito fuera desaparecerlos, porque no existe probatoriamente el más mínimo indicio que permita la inferencia hecha en tal sentido en la sentencia cuestionada, que entre otras cosas se refiere a “alguna comunicación” pero no precisa nada al respecto.

Con todo, debe señalarse que quienes disponían esos traslados eran oficiales diferentes al acusado, esto es, el Comandante de la Brigada XIII y el coronel XXX jefe del B.2 de la misma, según más adelante se volverá sobre el tema.

11.1.2 El recurrente acude al dictamen pericial de febrero 15 de 2008, en el cual se concluye que el indicativo <Azabache 6> corresponde a la voz del Coronel (r) XXX, para advertir que en ninguna de las comunicaciones radiales o transcripciones de ellas, aparece la afirmación hecha en la sentencia.

11.1.3 Con vista en la transcripción de las conversaciones tiene fundamento el reparo, en la medida que en ninguna de las comunicaciones radiales en las cuales intervine <Azabache 6>, ordena el traslado de rehenes a guarniciones militares, ni de las personas que según lo visto fueron llevadas al <área de coordinación reservada>.

En ellas se limita a pedir que <Azabache 5> le haga llegar una batería para el radio, a informar a <Arcano 5> la disposición de tropas para patrullar la ciudad, fuera de las que permanecían en el Hotel Tequendama custodiando un evento, a solicitar instrucciones a <Arcano 6> para realizar un tipo de disparo que tenía restringido y a transmitir a <Arcano 3> la recomendación de <Acero 6> de no disparar desde el exterior del Palacio, porque había mucha gente dentro del mismo. Por supuesto, si el acusado solicitaba instrucciones para ejecutar algún tipo de acción militar, no puede decirse válidamente que actuó sin control alguno, o llevándose de calle el mando militar jerarquizado, según se aduce en la sentencia recurrida.

11.1.4 De ese modo, en la sentencia no puede tenerse en cuenta la afirmación hecha con sustento <en alguna comunicación>, para demostrar el poder del mando del acusado.

El reparo prospera.

12.1 Cargo 6.1 de la demanda del Ministerio Público por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba del hecho indicador.

12.1.1 El Tribunal acoge la valoración probatoria del fallo de primera instancia, para dar por demostrado que el acusado excedió su mando al asumir facultades de otras unidades militares y comandar maniobras tácticas y de inteligencia desde una posición relevante, con fundamento en las declaraciones de Belisario Betancur Cuartas, XXX, y los militares XXX, XXX, XXX y XXX.

12.1.2 El Ministerio Público expresa que tal conclusión es posible mediante la tergiversación de la prueba, porque los declarantes, al contrario de esa conclusión, afianzaron o dieron a entender que el mando de la operación militar de recuperación del Palacio de Justicia lo tuvo el General XXX; sin embargo, no reproduce literalmente la prueba ni precisa la modalidad del error denunciado, omisión que no puede suplir con la sola transcripción de los apartes de la sentencia precisamente objeto de ataque.

En estas condiciones el reparo, por no haber sido desarrollado, será desestimado.

12.1.3 En el mismo cargo, el Ministerio Público manifiesta que las referencias puntuales de los oficiales XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, atribuyendo al General XXX el mando de la operación o las relacionadas con la línea de mando, son omitidas por cercenamiento de sus respectivas versiones.

12.1.3.1 Transcribe literalmente lo dicho por cada uno de ellos sobre el comandante del operativo militar y el concepto de línea de mando en la vida castrense, para concluir que el Tribunal asignó al procesado un poder superior al que tuvo, gracias a la tergiversación de la prueba testimonial citada.

12.1.3.2 En el acápite 7.3.7.2 del fallo, relacionado con el mando del Coronel (r) XXX, el Tribunal ninguna mención hace a la prueba relacionada en la demanda, no obstante que el entonces mayor Fernando Blanco XXX, destinado en la Casa del Florero a colaborar con el B-2 en el reconocimiento de los rehenes liberados del Palacio de Justicia, declarara que <las operaciones estaban comandadas por el señor General XXX”>(125).

Tampoco cita al coronel XXX, en las partes que admite actúo <por órdenes especiales del Comando de la Brigada como miembro del Estado Mayor>(126), precisa que no existía relación de mando con el acusado y señala que el superior común de ambos era <el comandante de la Brigada General XXX, quien era jerárquicamente era (sic) el superior de ambos>(127).

Error que también se evidencia frente a lo manifestado por el Comandante del Ejército de la época, general XXX, quien sobre el particular expresó que <El Sr. Brigadier XXX como Comandante de la Brigada tenía que cumplir una misión y lo hizo sujeto a la cadena de mando y conducto regular>(128).

El mismo defecto tiene la sentencia, cuando pasa por alto la explicación del general XXX sobre la línea de mando y agrega que la misma <se respeta estrictamente en el ejército, hay cosas que son sagradas, el mando es sagrado>(129), aun en el caso de guerra irregular <es inflexible, el mando no tiene esguince de ninguna naturaleza>(130), la cual merecía ser valorada con los testimonios que le atribuyen al Coronel el mando de la operación militar del Palacio de Justicia.

Gráficas son las expresiones de XXX, oficial experto en explosivos que participó en la operación del Palacio de Justicia la tarde y noche del miércoles 6 de noviembre de 1985, al indicar que <como militar activo en esa época, sé que quien dirigió la operación de todo fue mi General XXX, por eso es que yo, lo único que digo que hizo mi coronel XXX fue eso>(131).

De otro lado, los generales XXX y XXX, interrogados sobre la línea de mando y su cumplimiento, expresaron en su orden que <los Comandantes de las unidades tácticas dependen directamente del Comandante de la Brigada, no hay ninguna relación de mando entre el estado Mayor y los Comandantes de las unidades>, <que no hay ninguna relación de mando entre los miembros del Estado Mayor de la Brigada y de los Comandantes, no hay ninguna relación de mando>(132); y <los Comandantes de Batallón no pueden darles órdenes a los miembros del Estado Mayor, en absoluto sería un exabrupto desde el punto de vista militar, no puede darle órdenes, tampoco pueden recibir órdenes del Estado Mayor de la Brigada>(133).

Establecido que la sentencia guarda silencio frente a los temas abordados por los testigos en su declaración, el cargo en este punto prospera. La trascendencia del error de juicio, se determinará en conjunto con los reparos que han tenido vocación de éxito.

12.2 Cargo 6.2 de la demanda del Ministerio Público, por falso juicio de identidad por tergiversación de las entrevistas entregadas a los medios de comunicación por el acusado, en el transcurso de la operación militar.

12.2.1 En el reproche, se sostiene que para sustentar el hecho indicador del poder de mando atribuido al acusado, el Tribunal omite el contenido integral de las entrevistas al ignorar las partes en las que mencionó al General XXX como comandante del operativo militar que se ejecutaba en el Palacio de Justicia.

12.2.2 En su desarrollo agrega que los aspectos mutilados por el ad quem, son citados puntualmente en la sentencia de primera instancia.

12.2.3 Dada la unidad jurídica inescindible del fallo atacado por la identidad de sentido entre las sentencias de primera y segunda instancia, el cargo será desestimado en tanto el error es de valoración de la prueba y no de omisión.

13. Trascendencia de los errores reprochados en las demandas del Ministerio Público y a nombre del acusado, que prosperaron y su incidencia en el sentido del fallo.

13.1 En punto de la trascendencia de los errores propuestos en la demanda en materia de valoración de la prueba, la Sala encuentra suficientes razones para modificar el sentido de la sentencia, dado que en virtud de los mismos no se alcanza el grado de convicción que se exige para condenar al procesado por la desaparición de XXX e XXX, ni a título de autor mediato en estructuras organizadas de poder, tampoco a través de la figura de posición de garante o como coautor.

13.2 En orden a atribuir responsabilidad penal al acusado, el Tribunal acoge la autoría mediata por dominio de un aparato de poder organizado, tal como en su origen fuera formulada por Roxin, la cual se configura siempre que la “estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico”.

En la sentencia, acerca de dicha exigencia se hace la siguiente consideración:

“Sobre la exclusión del aparato de poder del orden legal, como la comisión de delitos no puede ser, válidamente, política de una organización ajustada a la Constitución Política del país, sino en cuanto ella esté al margen de la legalidad, solo en este caso funciona la teoría. En eventos diferentes, como en organizaciones propias de un Estado de Derecho (las Fuerzas Armadas, por ejemplo), una política de comisión sectorizada o generalizada de delitos no puede poner la organización en movimiento, pues así no se actúa con la organización sino en contra de ella.

No obstante, es factible que paralelamente a la estructura de la organización legal se active la estructura de una organización ilegal, que inclusive use sus mismas personas, jerarquías, competencias y medios lícitos para satisfacer los .fines ilícitos que la motivan, amparándose en ella para emplearla como fuente de impunidad, solapando de apariencia de legalidad sus actos ilegales. Pero en este caso lo relevante para la aplicación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder es que al lado o adentro de la organización lícita, subyace la organización ilícita, de modo que aquella es un referente para estructurarla”(134).

13.3 Al margen de la discusión doctrinal sobre el significado de la desvinculación del derecho(135) o del ordenamiento jurídico del órgano estatal, y si es o no necesaria para fundamentar la autoría mediata por dominio de organización, el ad quem da por probada la existencia de una estructura ilegal paralela a la fuerza pública, al indicar que la desaparición de XXX y XXX, “ocurrió en cumplimiento de una instrucción dada y transmitida dentro de la jerarquía de las fuerzas del Estado, y solo dentro del aparato de poder que se conformó para esa operación”(136).

13.4 Es posible que dentro de la fuerza pública un superior imparta una orden ilegal que sea ejecutada por un subordinado. En este sentido, su acatamiento no significa que la fuerza pública en general se haya puesto al margen de la ley o que por esa razón, coexistan dos organizaciones: una que actúa legalmente y otra por fuera del orden jurídico, que aprovecha las jerarquías, personas y competencias de aquella para cometer delitos.

13.5 El hecho de que una organización legal, sea el medio a través del cual, quienes la dirigen cometan delitos valiéndose de su estructura, per se no la convierte en ilegal.

13.6. De modo que cuando se investigan conductas punibles ejecutadas por miembros de la fuerza pública, no puede simplemente presumirse la existencia de una estructura ilegal paralela a ella o que aquella actúa al margen del derecho; por el contrario, debe establecerse probatoriamente que sus dirigentes se han valido de su jerarquía y control sobre sus subordinados para cometer delitos.

13.7 En la sentencia, el Tribunal luego de hacer la exposición teórica de la autoría mediata en una estructura de poder organizada y precisar que el General XXX impartió una instrucción, la cual fue trasmitida por el acusado, señala que éste lideró al interior de la fuerza pública una organización ilegal paralela a ella, que dentro del palacio de justicia cometió homicidios y fuera de la edificación desaparición forzada.

13.8 Tal conclusión con el objeto de atribuir al coronel (r) XXX responsabilidad penal, es una conjetura carente de soporte probatorio, la cual da por establecida la autoría mediata, forma de participación que busca determinar cómo uno de los superiores al mando de la organización legal se vale de su jerarquía para ejecutar los delitos a través de un inferior fungible o intercambiable, esto por cuanto no hay ninguna evidencia indicativa con certeza de que el procesado haya trasmitido, impartido o prohijado alguna instrucción encaminada a la desaparición de alguno de los integrantes del comando subversivo causante de los hechos o de quienes se afirma fueron sus colaboradores.

13.9 La estructura ilegal paralela a la fuerza pública que intervino en la operación militar de recuperación del palacio de justicia, es una presunción del Tribunal ajena a la realidad procesal, carece de sustento probatorio, su justificación teórica no encuentra respaldo en los medios de convicción ni tampoco en los desafueros y excesos de la fuerza pública, sorprendida por la acción subversiva.

13.10 En conclusión, no existe indicio que permita determinar que para la operación de recuperación del Palacio de Justicia, se haya conformado una organización ilegal paralela al Ejército de la cual hiciera parte el Coronel (r) XXX, con el propósito de eliminar o desaparecer a miembros del M-19, en razón a la improvisación y la desorganización iniciales de la respuesta militar al sorpresivo asalto.

13.11 El que supuestamente algunos miembros de la institución citada, hubiesen obrado por fuera de los deberes que les imponía la Constitución y la ley, ello no permite sostener que el Ejército era un aparato organizado de poder, orientado a vulnerar el orden jurídico como lo sostiene el Tribunal con la inaceptable tesis que sentó en el fallo.

En conclusión, al acusado no puede imputársele responsabilidad bajo el supuesto de hacer parte de una estructura organizada de poder, menos según se ha sugerido porque el ingreso al <área de coordinación reservada> se hiciera por la entrada general de la Escuela de Caballería, de la cual era su comandante.

14.1 De otro lado, resulta pertinente aclarar que la toma del Palacio de Justicia por un comando del M-19 el 6 de noviembre de 1985, y la operación de recuperación de la edificación y rescate de rehenes por la fuerza pública al mando de la Brigada XIII, no son objeto de juzgamiento y de decisión en este fallo, relacionado únicamente con la desaparición forzada de dos personas atribuidas al coronel XXX; sin embargo, su mención resulta indispensable para comprender las acciones realizadas por el acusado.

14.2 Era rumor público la posible toma del Palacio de Justicia por el M-19; el 16 de octubre de 1985, los organismos de inteligencia del Estado conocieron que la misma se llevaría a cabo el día siguiente durante la visita del Presidente de Francia al país, según el memorando 2789 de esa fecha del Comando General Fuerzas Militares Jefatura D2 EMC dirigido al DINTE, M2, A2, DIJIN, CENTRAL INT. DAS(137), hecho que finalmente no se produjo. Sin embargo, su ejecución continuaba siendo inminente ante los anuncios de dicho movimiento sobre la proximidad de un acontecimiento que conmovería a la opinión nacional.

14.3 A pesar de ello, para la fuerza pública continuaba siendo incierto el momento en el cual se produciría; de ahí, que el miércoles 6 de noviembre de 1985 cuando se llevó a cabo, el Comandante del Ejército XXX acudiera a una diligencia judicial a la Sección Tercera del Consejo de Estado, y el capitán de la Policía Nacional XXX estuviera en el despacho del doctor Alfonso Reyes Echandía, coordinando lo relacionado con la seguridad de la familia del Magistrado que en los días siguientes viajaría a Europa, lo cual deja entrever por razones obvias que la fecha de la rumorada toma era apenas una especulación, no de otra forma se explica la presencia de estos Oficiales de alto rango en la sede del Palacio de Justicia.

14.4 Desde el nacimiento del M-19 sus acciones armadas además de audaces, robo de armas del Cantón Norte en diciembre de 1978 y toma de la embajada de la República Dominicana en febrero de 1980, entre otras, desafiaron y pusieron en grave riesgo la institucionalidad del país. Para contrarrestarlas, el Gobierno hizo uso de las facultades otorgadas con la implantación del estado de sitio y expidió el controvertido Estatuto de Seguridad(138), que confería funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares, lo cual explica la existencia en ese entonces del Plan 002 de Operaciones Especiales de 1980, encaminado a la persecución y neutralización de las actividades de dicha organización subversiva.

La polarización social, la crisis de derechos humanos, la confrontación armada y las denuncias internacionales, llevaron a la derogatoria del Estatuto de Seguridad, en junio de 1982, meses antes de la asunción a la presidencia de la república de Belisario Betancur Cuartas.

Las nuevas realidades políticas, surgidas del propósito de adelantar conversaciones sobre la reforma política y la paz, de buscar el diálogo con la guerrilla para encontrar una solución negociada al conflicto armado, dan lugar a que la fuerza pública diseñe en 1983 el Plan Tricolor, instrumento este puesto en ejecución durante la operación de recuperación del Palacio de Justicia.

14.5 Con él, el Ejército Nacional buscaba la aplicación del poder militar directo y eficaz contra la amenaza subversiva interna, con el propósito de neutralizarla o eliminarla del territorio nacional; en relación con la misión <El ejército con el mando operacional de otras fuerzas institucionales y el control operacional de organismos de seguridad del Estado, conducen (sic) operaciones antisubversivas en su jurisdicción para destruir los grupos alzados en armas con el propósito de mantener el orden interno, garantizar la soberanía nacional y las instituciones patrias>, al mismo tiempo como criterio básico que orientaba su actuación preveía <Un aspecto decisivo para el éxito en la lucha contra los grupos subversivos es el empleo adecuado de ex guerrilleros capturados o que se entreguen y que voluntariamente desean colaborar con el ejército>(139).

14.6 Se da por probado, sin estarlo, tomando como marco teórico la doctrina de la <seguridad nacional> aplicada en los países del cono sur, cuyas realidades políticas propiciaron la imposición y asunción al poder de dictaduras militares, que los instrumentos diseñados por el Ejército Nacional para combatir a los grupos armados y en especial al M-19 correspondían a ella y sobre dicha base construir la estructura organizada de poder que actuaba al margen de la ley.

14.7 En principio, se desconoce que las realidades políticas eran otras. Desde la llegada a la Presidencia de la República de Belisario Betancur Cuartas, se priorizó el diálogo con los grupos armados sobre la acción militar, así lo enseña la derogatoria en junio de 1982 del Estatuto de Seguridad, el Pacto de la Uribe con las Farc el 28 de mayo de 1984 y los Acuerdos de Corinto con el M-19, EPL y ADO el 24 de agosto de ese mismo año. El propósito del Gobierno Nacional era el camino de la paz y no el de la guerra.

14.8 De otro lado, la expedición de planes o documentos secretos para combatir las causas perturbadoras del orden público interno, fue una actividad normal propia de la fuerza pública en la época en que son originados, el estado de sitio permanente en el que vivía el país otorgaba funciones de policía judicial a los militares y atribuía a la justicia penal militar el juzgamiento de civiles, de modo que lo previsto en ellos no eran actos ilegales ni las unidades encargadas de ejecutarlos estaban cometiendo acciones criminales.

14.9 En esas circunstancias, el Plan Tricolor de 1983 a pesar de contemplar la acción militar para combatir a los grupos subversivos que operaban en el territorio nacional, se activaba frente a eventos de inusitada ocurrencia, sin otra finalidad que la de establecer la actuación unificada de las fuerzas institucionales mediante el mando operacional encargado al Ejército.

Así lo explica el Comandante del Ejército, General XXX, al señalar que <los planes de operaciones, obedecen al cumplimiento de la Ley de Defensa Nacional y de los decretos que la reglamentan y desarrollan y en el caso de los ejecutados específicamente el 6 y 7 de noviembre de 1985 en la guarnición de Bogotá por la posible materialización de la Hipótesis X-1 (insurrección generalizada) que se atiende con el Plan comúnmente denominado “TRICOLOR”>, que al hallarse vigente fue activado por el General XXX.

14.10 Sin embargo en la sentencia se da por probado que la fuerza pública aplicó El Plan de Operaciones de Inteligencia 002 de 1980 y no el Plan Tricolor, no obstante que desde el principio los Generales XXX y XXX, hayan sido enfáticos en señalar que fue el instrumento activado para contrarrestar la toma del Palacio de Justicia, y a él se refieran los oficiales a quienes se les interrogó sobre ese tema.

14.11 El Plan de Operaciones de Inteligencia 002 de marzo 8 de 1980 contra el autodenominado M-19(140), de otro lado describía su situación, composición, fuerza, refuerzos, apoyos, dispositivos urbano y rural y actividades recientes; atribuía a la Brigada de Institutos Militares BIM, en coordinación con el Batallón de Inteligencia Brigadier General Charry Solano, conducir las operaciones de inteligencia y contra guerrilla en el área de su jurisdicción para capturar a integrantes de la red urbana; y establecía su ejecución en tres fases.

El mismo contemplaba que las unidades tácticas en coordinación con el B-2, en la fase I identifican, establecen ubicación y vigilancia de los elementos; en la fase II y III efectúan capturas y allanamientos basados en la inteligencia producida en las fases I y II, por sus organismos de inteligencia y la producida por el batallón Brigadier General Charry Solano.

En su anexo A, a la Escuela de Caballería, unidad táctica de la Brigada de Institutos Militares BIM, se le asignó la misión de identificar, ubicar y recopilar datos de inteligencia de XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, todos miembros del M-19.

14.12 El Plan diseñado en vigencia del Estatuto de Seguridad, tenía un objeto indiscutible; sin embargo, las labores de inteligencia que él les atribuía a las unidades tácticas de la Brigada XIII, a través de la Sección Segunda o S-2 de la Plana Mayor de cada una de ellas, corresponden a las funciones normalmente asignadas al Ejército Nacional. De ello no se infiere la aplicación de ese instrumento en la operación del Palacio de Justicia, ni que las unidades que intervinieron en ella cumplieran dicho rol, que también les imponía el Manual de Inteligencia de Combate MIC.

De modo que las labores de inteligencia para identificar, ubicar y vigilar a sus miembros, efectuar capturas y allanamientos con la finalidad de desarticular al M-19 en vigencia del Estatuto de Seguridad, eran legales ya que las Fuerzas Militares se encontraban facultadas para desarrollarlas.

14.13 Ambos documentos abordaban temas diferentes: el primero, la acción militar en general contra toda clase de movimientos subversivos; el segundo, fijaba las operaciones de inteligencia en particular contra el grupo M-19, pues obedecen a contextos diferentes dentro de los cuales fueron expedidos.

14.14 A pesar de ello, los dos escritos sirven a la sentencia, especialmente el segundo, para señalar la existencia paralela al Ejército Nacional de una estructura organizada de poder, que habría decidido ejecutar acciones ilegales tendientes a torturar y desaparecer a miembros del M-19, integrada por oficiales y de la cual hacía parte el coronel (r) XXX. Así, se le atribuye responsabilidad en la desaparición de XXX y de XXX, como autor mediato.

14.15 El Plan de Operaciones de Inteligencia 002 de 1980, el Manual de Inteligencia de Combate MIC y el Plan Tricolor de 1983, eran documentos legítimos de la fuerza pública diseñados para enfrentar los fenómenos de alteración del orden público interno propiciados por las organizaciones armadas ilegales, en cuanto se limitaban a fijar la competencia, los criterios y las pautas en la lucha antisubversiva, sin prever la ejecución de actos atentatorios contra la dignidad y los derechos de sus integrantes.

14.16 Tratándose de una operación de inteligencia y no de una estrategia militar, la circunstancia de que el Plan de Operaciones 002 de 1980 atribuyera tal labor a la sección segunda o S-2 de las unidades tácticas integrantes de la Brigada, y no únicamente a la Escuela de Caballería como se insinúa en la sentencia, no es un indicio del compromiso del Coronel (r) XXX en la desaparición de XXX y XXX, cuando su objeto no correspondía a la naturaleza de la acción militar emprendida.

Esta es la razón por la cual los miembros de la Sección Segunda S-2 de las unidades tácticas de la Brigada XIII comprometidas en la operación militar, entre ellos los de la Escuela de Caballería, no participaron en las labores a cargo del Coronel XXX.

El estudio de los documentos y de la prueba en particular, permite concluir que no existe elemento de juicio alguno demostrativo que el S-2 de la Escuela de Caballería haya intervenido en labores de inteligencia durante la toma del Palacio de Justicia.

14.17 Ahora bien, el 6 de noviembre de 1985 ante la toma del Palacio de Justicia por miembros del M-19, el Plan Tricolor(141) fue activado.

En su ejecución, por tratarse de un hecho cometido en su jurisdicción, correspondió a la Brigada XIII en cabeza de su comandante General XXX, asumir el mando operacional de la acción de recuperación de la edificación, el rescate de las personas que se encontraban dentro de ella y la neutralización del grupo subversivo que la llevó a cabo, con el propósito de mantener el orden interno y preservar las instituciones patrias.

En su desarrollo participaron las Escuelas de Caballería, Artillería y de Ingenieros, el Grupo Mecanizado No. 13 Rincón Quiñonez, los Batallones de Policía Militar No.1 y Guardia Presidencial, la Compañía de Operaciones Especiales o Contraguerrilla Urbana, unidades tácticas orgánicas de la Brigada XIII, el Comando del Departamento de Policía Bogotá, el Curso de Operaciones Especiales COPES de la Policía Nacional y miembros del Das.

El General XXX ordenó el desplazamiento de los miembros del Estado Mayor de la Brigada XIII, los coroneles XXX de inteligencia y XXX de operaciones.

14.18 La prueba indica que el Plan Tricolor y no el Plan de Operaciones 002 de 1980 fue implementado en la operación del Palacio, lo cual explica que en cumplimiento del principio reglamentario de <control operacional> establecido en él, el General XXX dispusiera en la Casa del Florero un puesto de verificación para identificar a las personas rescatadas del Palacio, retener a los sospechosos de pertenecer al grupo terrorista, labor que encomendó al Oficial Jefe de la Sección Segunda del Estado Mayor de la Brigada (B-2), coronel XXX, con la colaboración de personal de Inteligencia del Comando del Ejército, de organismos similares de la Policía Nacional (SIJIN), del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y de empleados del Palacio de Justicia, con el fin de producir inteligencia de combate.

14.19 Advirtió el General XXX que <Simplemente se delegó en el B-2 de la Brigada por corresponder a sus funciones, como elemento del estado Mayor la actividad de recibir, investigar de manera rápida de quiénes se trataba y si era del caso obtener de ellos alguna versión que pudiera ser de utilidad inmediata para las operaciones>, <La orden provino del Comando de la Brigada a mi cargo en ese momento para ser ejecutada por el B-2 y su personal auxiliar>.

14.20 Ante la imposibilidad de la tropa de a pie de ingresar a la edificación por la resistencia que ofrecía el grupo armado ilegal, el General XXX dispuso que la Escuela de Caballería que operaba con vehículos blindados, llevara el <esfuerzo principal> de la operación, razón por la cual su comandante el Coronel (r) XXX ordenó a una de sus unidades, el Cascabel 2007, derribar la puerta, para enseguida disponer el ingreso de otras dos y su ubicación en el patio del Palacio de Justicia, con el objeto de proteger a los miembros de la Escuela de Artillería, quienes de ese modo alcanzaron las primeras liberaciones de empleados, abogados y visitantes.

Es preciso advertir que el hecho de haber atribuido a la Escuela de Caballería el <esfuerzo principal> la tarde del miércoles, no significaba que el coronel XXX asumiera el mando de la operación militar encabezada por el General XXX, sino que correspondía a esa unidad militar en razón a su especialidad, la iniciativa de la misma tendiente a asegurar el ingreso al Palacio de Justicia de las fuerzas de a pie que participaban en su recuperación.

14.21 En la sentencia se admite que la Casa del Florero, desde el inicio de la respuesta institucional al asalto del M-19, fue acondicionada por la Policía Nacional, utilizada por el Ejército Nacional como punto de concentración de los rehenes rescatados y por el DAS para la coordinación de su personal.

En ese lugar se estableció un puesto de verificación de identidad y de retención de sospechosos de pertenecer al grupo subversivo, para lo cual el General XXX ordenó a las unidades tácticas conducir a ese sitio a las personas rescatadas del Palacio y permitir su traslado a las residencias una vez cumplido el procedimiento, tarea encargada al oficial Jefe de la sección Segunda del Estado Mayor de la Brigada B-2 coronel XXX, puesto que se buscaba <producir inteligencia de combate>(142).

14.22 La función de inteligencia, ejecutada por el B-2, a cargo del Coronel XXX, tuvo como propósito ubicar a posibles miembros del M-19 o colaboradores en la toma, para lo cual las personas rescatadas del Palacio de Justicia eran trasladadas a dicho lugar y sometidas a interrogatorio.

14.23 Al promediar la tarde del miércoles 6 de noviembre de 1985, a la Casa del Florero empezaron a ser conducidas las personas liberadas, siendo recibidas por los miembros del B-2, que el coronel XXX llevó para cumplir su misión, DAS y SIJIN que se hallaban allí. Al segundo piso fueron conducidos los rehenes que eran considerados sospechosos de pertenecer al M-19 y aquellos cuya identificación no era posible establecer.

14.24 Está probado que esa misma tarde se remitió a dicho piso a los estudiantes XXX y XXX, al empleado XXX, y a los abogados XXX y XXX, a quien por la mediación de XXX, después de suministrar sus datos personales, se le permitió salir de ese lugar, suerte que no corrieron los demás.

Así mismo, que en ese sitio los citados estudiantes fueron sometidos a malos tratos, luego remitidos a la SIJIN para que se les practicara la prueba del guantelete, después conducidos al batallón de inteligencia Brigadier Charry Solano, ubicado en la localidad de San Cristóbal, y por último, a la medianoche, dejados en libertad en la carrera 10, tras verificar sus interrogadores la información que desde un principio suministraron en la casa del Florero.

14.25 Por su parte, XXX y XXX, junto con otros tres retenidos en sectores aledaños al Palacio de Justicia, considerados sospechosos, terminaron trasladados a la Brigada XIII o Cantón Norte; en la noche permanecieron en un sector de la Escuela de Caballería y al siguiente día, el capitán XXX, Jefe de la Sección Segunda encargado de aquella unidad operativa, los puso a disposición del oficial de vigilancia de la estación Sexta de Policía(143).

14.26 Los conductores del Consejo de Estado XXX, XXX, XXX, XXX, rescatados junto con dos compañeros más la mañana del jueves por miembros del ejército en el sótano de la edificación, a quienes se les informó que serían llevados a un centro médico para atenderlos por su estado calamitoso, fueron transportados en una ambulancia de la Cruz Roja a la Brigada XIII y en el área reservada de esta unidad en la Escuela de Caballería, interrogados y reseñados por el sargento segundo XXX, siendo dejados en libertad horas después.

14.27 En un operativo adelantado en Zipaquirá por miembros de la Escuela de Artillería al mando del capitán XXX, también a disposición de la Brigada y en las mismas instalaciones, fueron retenidos los ciudadanos XXX(144), XXX, XXX y XXX por encontrarse unas armas de fuego en el vehículo que viajaban, quienes luego serían dejados a disposición de un juzgado penal militar para la investigación correspondiente.

14.28 Se afirma que el traslado de rehenes durante los dos días se hizo por orden del Coronel (r) XXX, sin tenerse en cuenta según lo dicho que al haber recaído en su unidad táctica <el esfuerzo principal>, estuvo dirigiendo la operación hasta las horas de la noche dentro del Palacio, razón por la cual ninguna participación tuvo en la calificación de <especiales> dada a algunos de los rehenes, en el traslado y los maltratos infligidos a los estudiantes XXX y XXX, al abogado XXX y al empleado XXX.

En ese sentido, la sentencia hace una relación de las personas encargadas de registrar e interrogar a los rehenes, de conducir al 2º piso a los sospechosos y de ordenar la remisión de los conductores a la Brigada, entre las cuales no aparece mencionado el procesado, ni ordenando alguna de tales medidas.

14.29 En el último grupo de rehenes del Palacio de Justicia, que permaneció en el baño entre el 3º y 4º piso de la edificación y salió en horas de la tarde del jueves, se encontraba XXX, identificada por algunos de los liberados(145) como integrante del grupo asaltante, quien fuera subida al segundo piso de la Casa del Florero, al igual que XXX, empleada de la cafetería, acusada también de ser guerrillera.

Mientras que a la última, después de indagaciones se le permitió bajar al primer piso, XXX continuó retenida en ese lugar, vigilada durante dos horas por el soldado XXX; entre las 6 y 7 de la noche, 5 hombres vestidos de civil, al parecer detectives, la sacaron y subieron a un jeep, <era como un campero parecido a una Toyota o a un Nissan> o a un <Nissan Patrol de color verde, cabinado>, estacionado en reversa frente a la puerta de entrada del Museo con ese propósito(146), desconociéndose por quiénes y el lugar al cual fue trasladada, ya que desde ese momento su rastro se perdió sin que se tenga noticia actual de su paradero.

14.30 Así las cosas, ¿cuál fue la intervención y la conducta del acusado frente a los actos irregulares de retención de los rehenes liberados o las personas aprehendidas cerca del Palacio de Justicia, para examinar si de ese comportamiento existen indicios sobre su participación en la desaparición de XXX y de XXX, administrador de la cafetería, que le ha sido atribuida?

14.31 En principio, la prueba es clara que frente a la retención y el maltrato dado a los estudiantes, a XXX y a XXX, el acusado es ajeno a los mismos, porque la tarde del miércoles al haberle sido encomendado a su unidad blindada el <esfuerzo principal> de la operación militar, permaneció dentro de su vehículo de mando en el patio o zaguán del Palacio de Justicia dirigiéndolo(147), hasta que las condiciones creadas por el incendio de la edificación obligaron a su replegamiento.

Esta es la razón por la cual, la primera aparición del acusado se produce en horas de la noche, cuando al bajar del vehículo, suelta a los periodistas la frase que desde entonces lo hizo visible ante la opinión pública: <Mantener la democracia maestro >.

En consecuencia, la versión reciente en la que XXX afirma haberlo visto en la Casa del Florero <impartiendo instrucciones> carece de fundamento probatorio, deja entrever su interés en señalar al acusado, quien en el momento en que ella es mantenida, golpeada e interrogada en el 2º Piso de la Casa del Florero, se encontraba en un lugar distinto al que lo ubica la testigo.

14.32 De acuerdo con lo visto, XXX la tarde del miércoles no estuvo en la Casa del Florero, y como tal, no intervino en el traslado de los rehenes rescatados, de ahí que la iniciativa de clasificar a los <especiales> o <sospechosos> no proviniera de una instrucción u orden impartida por él, a las unidades de la Escuela de Artillería que habían ingresado de a pie y a la Policía Nacional, ni menos a XXX, conocido como el <rambo criollo> que actuó, a pesar de ser un civil, por autorización del Comandante de dicha escuela y del Departamento de Policía Bogotá(148).

Tampoco dispuso que el grupo especial y la compañía de contraguerrillas bajo el <mando operacional del B-2> ingresaran al Palacio de Justicia, porque su comandante dio la orden de ingresar y apoyar a las unidades del Guardia Presidencial y la Policía Nacional que ya se encontraban allí, según lo relata el capitán XXX(149).

14.33 Cabe explorar entonces la intervención del Coronel (r) XXX en la situación en la cual se vieron envueltos los 6 conductores del Consejo de Estado. La circunstancia explicada por el acusado de haber suministrado el nombre de algunos de ellos a los medios, no lo muestra decidiendo su traslado a instalaciones militares según se afirma en la sentencia, por ser claro que la orden fue impartida por el comandante del B-2, coronel XXX, como hubo de reconocerlo éste y se desprende de las conversaciones radiales de los militares.

14.34 Y en lo que tiene que ver con la suerte de XXX, no existe indicio alguno que lo muestre con ella, participando en su identificación, interrogándola o decidiendo su traslado a un lugar desconocido.

14.35 La Sala reconoce, al igual que lo hace el Tribunal, que en este tipo de casos es difícil hallar prueba directa contra los autores o partícipes de actos graves que atentan contra la humanidad, pero esta dificultad no puede ser solventada con la conjetura o la sospecha, sino con los medios probatorios ordinarios que conduzcan a establecer la identidad e intervención de los autores, trátese o no de agentes estatales.

En materia probatoria, suele acudirse a los estándares internacionales y a veces confundirse la responsabilidad del Estado en esta clase de hechos con la responsabilidad penal de los investigados, sin tenerse en cuenta que en el primer caso la prueba no es objeto de confrontación, mientras en el segundo, esta constituye una garantía mínima a la cual tiene derecho todo acusado de un delito por más grave que él sea.

14.36 Ahora bien, es preciso indicar que el acusado no llevó el <esfuerzo principal> en el final de la operación militar; en la mañana del jueves su actividad se limitó a ordenar el ingreso de dos unidades blindadas al Palacio de Justicia y apoyar desde el primer piso los repetidos intentos de los miembros de la Escuela de Artillería, al mando del mayor XXX, por eliminar la resistencia del último reducto del M-19, sin que hubiera estado en el 4º piso, participara y dispusiera la salida de los rehenes que se encontraban allí y el orden en que debían hacerlo.

Sus intervenciones se circunscribieron a transmitir la ubicación del sitio en el cual se encontraba el último foco de resistencia del M-19, a dialogar con el consejero XXX, según las conversaciones radiales, y a acompañar al Director Nacional de la Cruz Roja, XXX, deliberadamente demorado por el mando militar, en cuya decisión ninguna intervención tuvo, en el intento de buscar la entrega de los miembros del grupo asaltante que aún vivían y la liberación de los rehenes que estos mantenían.

14.37 Es cierto que estuvo en la Casa del Florero, lo cual no niega, ofreciéndole un vaso de agua al Consejero XXX, con quien también dialogó en horas de la noche del miércoles, esto es, antes de que XXX, el jueves en la tarde, fuera llevada al segundo piso de ese lugar.

Allí también fue visto por XXX, quien dijo que le causó impresión el uniforme militar que vestía el Coronel (r) XXX y supo que se trataba de él, porque los soldados lo llamaban y le decían <Mi Coronel XXX tenemos a unos, y el Coronel no le (sic) paró bolas>(150).

14.38 ¿La indiferencia frente a lo dicho por los soldados, constituye prueba de su interés por conocer la identidad de quiénes eran conducidos a la Casa del Florero? ¿Alguna relación guarda con la suerte de XXX y de XXX? Todo indica que no.

Al mismo tiempo, la prueba muestra que dialogó sólo con los dos Consejeros citados, acto que para la sentencia resulta demostrativo de su participación en el manejo de rehenes y parte del plan para llevar a cabo la conducta reprochada, por obedecer al concepto de inteligencia de combate.

14.39 Los testimonios de los Consejeros XXX y XXX, sirven a ese fin, sin tener en cuenta que al último lo preguntado por el Coronel le pareció <elemental no era un interrogatorio propiamente dicho> y que su atención era la <suerte de todos los magistrados y empleados que estaban allí en la Casa del Florero>, mientras que el Coronel XXX expresa haberlo visto desplazarse con <rehenes él iba charlando pero no tengo idea de qué>, comportamientos que no tienen los alcances fijados en la sentencia.

14.40 Nadie más da razón de ser abordado por el acusado y sometido a interrogatorio; preguntar el nombre, apellidos y cargo al doctor XXX o hablar con los rehenes, no pueden considerarse actividades ilegales, ni menos prueba suficiente para atribuirle la coordinación y dirección en el manejo de los liberados.

Por lo demás, se encuentra establecido que durante toda la tarde y parte de la noche del miércoles, el acusado estuvo en el interior o en el zaguán del Palacio conduciendo el <esfuerzo principal> de la operación desde un blindado, de acuerdo con lo expresado por su tripulante XXX y XXX, amunicionador del Cascabel 2012, corroborando lo manifestado por él en su declaración de septiembre 15 de 2006(151).

Es pertinente manifestar, que la credibilidad de estos testigos no se encuentra afectada por el interés en favorecer a su antiguo comandante como pudiera pensarse, por una razón muy obvia: sus declaraciones fueron rendidas en fecha remota, enero de 1986, cuando aún no se insinuaba investigación penal alguna en contra del Coronel (r) XXX.

14.41 No puede aseverarse lo mismo, en relación con lo dicho por la estudiante XXX en febrero 20 de 2007, cuando advierte que en la Casa del Florero vio a XXX <impartiendo directrices>. Primero, en sus salidas anteriores no lo había dicho; segundo, recuérdese que la estudiante fue rescatada la tarde del miércoles; y tercero, el acusado se encontraba dentro del Palacio de Justicia en el blindado en el que permaneció hasta entrada la noche; luego, no podía ser visto en el lugar mencionado por la testigo.

En este sentido, es conveniente reiterar que los únicos rescatados con los que el acusado habló, los consejeros XXX y XXX, salieron del Palacio después de las once de la noche del miércoles y el jueves en la mañana, lo cual refuerza la tesis según la cual la tarde del miércoles no participó en el traslado de rehenes ni menos de quienes fueron llevados a guarniciones militares o de policía.

14.42 En tales condiciones, era imperioso que el Tribunal concluyera que el acusado nada tuvo que ver con <los desaparecidos forzosamente por ser sospechosos de ser guerrilleros> o <sabía de los rehenes especiales y del trato diferente que se les prodigaba>, porque no hay prueba que hubiera impartido una orden o instrucción en ese sentido, o integrara una organización ilegal que actuando de manera paralela al Ejército Nacional, buscara la eliminación o desaparición de los miembros del M-19 que asaltaron el Palacio de Justicia.

14.43 Por la naturaleza de la unidad táctica a su cargo, no hay duda que al acusado le correspondió la tarea de ordenar a uno de los blindados derrumbar la puerta de acceso al Palacio de Justicia, imagen repetida en todos los aniversarios de la toma, que muestra la desmedida reacción militar a la acción emprendida por la organización subversiva.

14.44 Pero por ella, o por su frase y sus entrevistas a los medios, no es válido afirmar que <asumió facultades inherentes a otras jefaturas militares, comandando desde una posición relevante las maniobras tácticas y de inteligencia>, esto es, la comandancia de la operación, conforme se estima probado en la sentencia.

A tal conclusión se llegó mediante la tergiversación de la prueba. La primigenia declaración del expresidente Betancur Cuartas en la que menciona al General XXX como comandante de la operación militar impide atribuirle el mando de la operación, sin que la afinidad del acusado con el Ministro de Defensa demuestre lo contrario.

Igualmente, la omisión parcial de los testimonios de los oficiales XXX, XXX, XXX, XXX y del periodista XXX, contribuyó a ese error, al no tenerse en cuenta que claramente señalan al militar que condujo la operación, lo cual imponía su confrontación con los del Coronel XXX, el suboficial XXX, el oficial XXX y del sargento XXX, traídos a colación por el Tribunal.

14.45 Con mayor razón, cuando el oficial XXX no participó en la operación militar, él mismo lo admite, y asoma en su dicho resentimiento, porque tal aseveración la hace después de las declaraciones del Coronel (r) XXX a un medio de comunicación, en las cuales expresó que <el COICI mató [a] IRMA FRANCO>, organismo del cual el citado militar era su Comandante, sin que de otro lado el Tribunal tuviera en cuenta este aspecto que incidía en la valoración de su testimonio.

14.46 Acoge los de XXX, quien al preguntársele qué entendía por dirigir la retoma respondió: <Era el comandante de la escuela de Caballería y actuó con los carros blindados>, y del Coronel XXX, según el cual <como comandante de la escuela de Caballería, cuya responsabilidad era la del manejo (sic) de las tropas dentro y fuera del Palacio, en varias oportunidades él organizó ahí, en la puerta del Palacio la recepción de los liberados y la conducción hasta la Casa del Florero>, citas que trae la sentencia y de las cuales no surge diáfano que el acusado haya sido el Comandante de la operación militar.

Debe agregarse, que XXX en su declaración de octubre 12 de 2006(152) fue enfático en señalar que <el mando lo ejercía el General XXX>, <XXX ejercía el mando operacional>, afirmaciones respecto de las cuales guarda silencio el Tribunal.

14.47 La respalda también en la versión del sargento XXX, orgánico del grupo Mecanizado No. 13 Rincón Quiñonez, que dijo haber recibido el jueves en la mañana la orden de XXX de entrar al Palacio de Justicia con el blindado, a cuya tripulación se integró el teniente Guerrero de la Escuela de Caballería, como si ese comportamiento irregular de impartir órdenes a un miembro que no pertenecía a su unidad táctica, lo erigiera ipso facto al mando de la operación.

Desde luego, si esa orden se dio, no fue por querer usurpar la línea de mando, sino porque el destinatario de la misma integraba la tripulación y en esas condiciones cualquier instrucción de XXX a cargo del esfuerzo principal, era a ese grupo en particular exclusivamente, pero se insiste, no equivalía a invadir esferas que no le correspondían.

14.48 El Tribunal además de limitarse a hacer el recuento de la prueba, sin criticarla, que era su obligación, para sopesar su valor probatorio, cercenó también las entrevistas dadas por el acusado a los medios, en las cuales reconocía que al mando de la operación se encontraba el General XXX, las comunicaciones radiales de las que se deduce este mismo hecho y el peritaje en el que se concluye que los protagonistas y los comandantes de la operación fueron <ARCANO 6>, <ARCANO 5> y <ARCANO 2>, esto es, los Generales XXX y XXX y el Coronel XXX, respectivamente.

14.49 Ahora, que el comportamiento del acusado ante los medios no le hubiera acarreado una investigación y sanción disciplinaria por contrariar el MIC y la orden impartida por <Paladín 6> al concluir el operativo, de acuerdo con la cual el único autorizado para conceder entrevistas era el Comandante de la Brigada XIII o él, no tiene la importancia que le otorga la sentencia, para colegir que el procesado comandaba todo el operativo.

14.50 No hay duda, que la prueba muestra que quien dirigió la operación militar y tuvo el mando de la misma, fue el General XXX en su condición de Comandante de la Brigada XIII, en pleno acatamiento a lo dispuesto en el Plan tricolor activado, y no el acusado como se concluyó en el fallo cuestionado.

14.51 El Tribunal aborda el manejo de rehenes a partir del documento No. 00204288 BR13-ESCAB-S-3-375, que por falta de autenticidad no podía apreciar, y en la violación a lo dispuesto por el MIC, para indicar que durante los dos días, el operativo de salida del Palacio de aquellos, estuvo bajo el control y la responsabilidad del procesado.

Tal conclusión no es posible por la falencia del primero y porque la ausencia de sanción disciplinaria no significa el desconocimiento de la línea de mando.

14.52 Se afirma que lo sucedido en la Casa del Florero fue resultado de una compenetración y coordinación total de las diferentes unidades militares y policiales, porque en ese sitio se reunían los oficiales, entre ellos, XXX, la cual sustenta en las versiones de XXX, XXX, XXX y el coronel XXX.

El Tribunal según ya se había advertido, cree cumplir su cometido con enunciar la prueba y reproducir partes de ella, sin analizarla con el conjunto probatorio, que como se ha visto permite conclusiones muy distintas a las de la sentencia.

14.53 Basta reiterar las reflexiones anteriores frente a las manifestaciones de XXX, XXX y XXX, para insistir que ningún comportamiento irregular le es atribuible, porque la primera no pudo verlo impartir instrucciones por las razones dichas y participar en su traslado ni en su clasificación como <especial o sospechosa>, mientras que al doctor Caballero su comportamiento le pareció normal y XXX lo vio hablando, el fallo dice que interrogando, con rehenes, sin tener conocimiento de qué hablaban.

14.54 A la Sala le causa desconcierto que al Tribunal no le mereciera atención la indiferencia del acusado frente a los rehenes, cuando en cita que reproduce el fallo, el testigo XXX afirma que por los soldados supo que se trataba del Coronel (r) XXX, a quien le decían <Mi CO. XXX tenemos a unos, y el CO. no le paró bolas, luego le volvió a decir otro cuando a mí me estaban tomando los datos, él pasó por ahí y volvió uno de ellos y le dijo mi CO. XXX, pero ya pasó solo preguntando algo>(153) y su presencia en el lugar, la tenga como evidencia de su nivel de participación en las irregularidades allí cometidas.

14.55 En relación con el traslado de rehenes a unidades militares, concluye que como la Escuela de Caballería tenía asignadas labores de inteligencia que le permitían capturar personas sospechosas de pertenecer al M-19 y trasladarlas a sus instalaciones, este procedimiento se siguió contra varios de los rehenes.

El sustento probatorio de dicha conclusión, lo constituye el Plan de Operaciones de Inteligencia 002 de 1980, documento secreto que atribuía a la Brigada de Institutos Militares BIM, hoy XIII, en coordinación con el Batallón Charry Solano, la conducción de operaciones enderezadas a capturar a miembros del M-19.

14.56 El Tribunal considera irrelevante la existencia del <área de coordinación reservada> en predios de la Escuela de Caballería; sin embargo, por tener una entrada común, entiende que todo lo ocurrido en ella era de conocimiento de su Comandante, encargado de permitir el ingreso y salida del personal que ejecutaba sus labores allí, lo cual ratifica la coordinación entre las unidades para el cumplimiento de actividades ilegales.

Da por supuesto que en ella se inhumaban cadáveres de torturados, no obstante los resultados negativos de las diligencias de prospección llevadas a cabo en ese lugar durante varios meses(154), y la falta de fundamento probatorio que respaldara la versión de XXX.

La comunidad de espacio físico, sin otro medio de conocimiento, es suficiente para dar por establecida la complacencia en las actividades ilegales que se realizaban desde antes que XXX asumiera el mando de esa unidad; recuérdese que XXX estuvo detenido allí en 1980, pero lo que esto y los documentos demuestran, es que las personas conducidas a ese lugar siempre figuraban a órdenes del B-2 y nunca de la Escuela de Caballería.

Aquí debe reiterarse que tal espacio estaba a cargo del B2 de la Brigada XIII, ninguna injerencia tenían los Comandantes de la Escuela de Caballería y así quedó establecido párrafos atrás, de modo que deducir responsabilidad al acusado por la circunstancia de utilizarse el espacio físico de la unidad militar que comandaba francamente es un desatino.

14.57 Ahora bien, no se discute el maltrato a los estudiantes, los lugares a los cuales fueron conducidos, y el traslado de XXX a la Brigada por miembros de la inteligencia militar, sin dejar registro de su ingreso a la Casa del Florero, que para el Tribunal constituyen indicios del propósito que animaba a los oficiales, entre ellos, a XXX.

¿Qué intervención pudo tener el acusado en esa conducta reprochable, cuando se reitera no tuvo contacto con ninguno de los tres ni se hallaba en la Casa del Florero, porque en el momento que fueron liberados, trasladados a ese lugar y luego llevados a otros sitios, se encontraba dentro de su vehículo de mando dirigiendo la unidad táctica a la cual se le había asignado <el esfuerzo principal>? Ninguna. Por esta razón, no se menciona un solo medio de prueba en el cual pueda sustentarse tal afirmación.

14.58 El fallo se apoya en los testimonios de XXX, XXX y XXX, en relación con los cuales las glosas formuladas en la demanda resultan suficientes para modificar su sentido, como también aquellas relacionadas con la apreciación de la prueba documental acogida por el Tribunal, en tanto, les da un alcance que no tiene o les niega el mismo con el evidente propósito de dar por demostrada una responsabilidad carente del sustento probatorio capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En efecto, la tergiversación de los medios de convicción y su apreciación contrariando los principios de la sana crítica o de la persuasión racional, a través de un esforzado ejercicio argumentativo por mostrar aquello que en realidad no revela la prueba, apoyado a veces en la conjetura o la sospecha y en la necesidad, no por ello loable, de hallar culpable a quien para desgracia suya los medios de comunicación convirtieron en héroe de una operación, en la cual si pudo haber excesos esos no son objeto de investigación en este proceso, incide en la sentencia.

14.59 El Coronel (r) XXX, ciertamente fue el más visto en la televisión y el más oído de los militares durante los dos días de la toma, pero ese protagonismo mediático convertido en prueba de hechos reprobables, inaceptables y que atentan contra la dignidad humana, lejos está de ser el fundamento de una condena.

14.60 El Tribunal estima creíble el testimonio de XXX al considerar que tiene una estructura lógica, descriptiva y coherente, con el argumento que el grupo del cual hacía parte cumplía funciones de inteligencia, porque oyó la frase pronunciada por el acusado y la acompañó de detalles espontáneos.

Aun cuando está establecido que éste hacía parte de las Fuerzas Militares, en calidad de suboficial adscrito al Batallón Vargas Silva de Granada (Meta), agregado a la Brigada VII como criptógrafo y miembro del Comando Antiextorsión y Secuestro CAES, datos relacionados con las actividades desempeñadas en noviembre de 1985, estos son insuficientes para afirmar su participación en el operativo de recuperación del Palacio de Justicia tomado por el M-19 el día 6 de ese mes y año.

En principio, no se ignora que se dispusieron algunas agregaciones de unidades militares, entre ellas, la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá con sede en Melgar, una compañía de Policía Militar de la Brigada I de Tunja y dos compañías de la Brigada VII de Villavicencio, que buscaban prestar apoyo a la Brigada XIII en la ejecución del plan de control de la ciudad, implementado para evitar concentraciones o manifestaciones de apoyo al M-19.

Agregaciones que al ser ordenadas al amanecer del jueves, con excepción de la escuela Inocencio Chincá, que desde la noche anterior se encontraba patrullando la ciudad con el propósito mencionado, desvirtúan el relato de XXX y deja sin sustento probatorio la frase <cuelguen esos hijueputas>, supuestamente pronunciada por el Coronel (r) XXX a las 7 de la mañana del jueves, hora en la cual el testigo no se encontraba en el lugar donde dijo haberla escuchado.

14.61 El Tribunal no examinó en las conversaciones de los militares el factor temporal ni la finalidad de las agregaciones, porque en su afán de fortalecer la versión del declarante consideró inocuo el orden de la transcripción, sin reparar que en el diálogo sostenido entre los Generales XXX y XXX, <Arcano 6> y <Arcano 5> respectivamente, quedan establecidos con claridad dichos aspectos que dan al traste con lo relatado por aquél.

Estima decisiva la mención de dos helicópteros en las conversaciones radiales de los militares y asevera que ésa torna probable su dicho, para dar por cierto que el testigo fue trasladado el día miércoles de Villavicencio a esta ciudad vía aérea, al pasar por alto el diálogo de los oficiales, mientras ninguna prueba respalda la llegada de un grupo especial de la Brigada VII o de otra unidad militar agregada, para combatir y luego torturar a sospechosos de integrar o apoyar al grupo subversivo que ocupó el Palacio de Justicia.

14.62 Ahora bien, aunque el testigo hiciera parte de las dos compañías de la Brigada VII agregadas a la Brigada XIII, no estuvo alojado en la Escuela de Caballería, ya que su agregación se dispuso a la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá alojada en la Escuela de Artillería, cuya sede está ubicada frente a la penitenciaría La Picota, motivo por el cual XXX debió descansar y dormir la noche del jueves en una unidad militar distinta a la señalada en su declaración.

Adicionalmente, ningún medio probatorio permite señalar que a la Escuela de Caballería, durante la operación militar, le fueron agregadas otras unidades, para afirmar que en razón de ellas el testigo tuvo la posibilidad de pernoctar allí, ver y oír lo relatado en su versión.

En consecuencia, si el Tribunal no hubiera cercenado las conversaciones radiales de los militares, aportadas al proceso por XXX y XXX, habría concluido que XXX no participó en la operación militar de recuperación del Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985 ni durmió en la Escuela de Caballería, y por consiguiente, no es testigo del supuesto traslado de XXX y de XXX a sus instalaciones y de las torturas infligidas allí por sus compañeros, hasta presuntamente causarle la muerte al último mencionado.

En esa medida, su relato no puede ser fundamento de la sentencia. Las circunstancias que rodearon su declaración y su renuencia a comparecer invocando motivos de seguridad, esconden los verdaderos intereses que lo guiaron a ofrecer una versión respecto de hechos que no presenció, porque admitiendo su estadía en Bogotá durante el último día de la toma, su tarea fue la de patrullar la ciudad al igual que las demás unidades militares, cuya agregación según lo dicho tenía un fin específico: evitar concentraciones y manifestaciones de apoyo a la toma del Palacio de Justicia por parte del M-19.

14.63 De otro lado, la sentencia califica el testimonio de XXX digno de credibilidad. La presunción de mendacidad de los documentos militares establecida en ella y rechazada en esta sede por inadmisible, sería suficiente para descartar su valor probatorio.

No obstante, la ausencia de contra argumentos tendientes a controvertir las razones por las cuales la a quo la descartó, además de evidente, también deja sin respuesta la siguiente pregunta pertinente: ¿Acaso en enero de 1986, el comandante del Grupo Mecanizado No 13 Rincón Quiñonez, sabía que XXX iba a declarar en 2007 los hechos que dice haber visto como tripulante de un blindado, para excluirlo de la relación del personal y ocultar su participación en la operación militar del Palacio de Justicia?

Al Tribunal no le importó que el testigo en noviembre de 1985 se encontrara suspendido de sus funciones en virtud de una condena impuesta por hurto y asignado a lavandería, como tampoco el interés en obtener beneficios judiciales por hallarse actualmente purgando una pena por el delito de homicidio, en su declaración hace mención a ellos, ni menos las numerosas contradicciones en su dicho, para acoger la parte de la versión que aparentemente compromete al acusado.

Por eso, la hora y el día en que a falta de tripulantes se le ordenó conducir un blindado a un lugar aledaño al Palacio de Justicia, en el cual permaneció sin hacer nada, y su regreso a las instalaciones de la unidad militar el mismo día, contrarias a lo probado en el proceso, son suficientes para que con fundamento en su declaración mendaz, el Tribunal fortaleciera la tesis de que a la Escuela de Caballería fueron llevados algunos de los retenidos en la Casa del Florero en un urutú o en un cascabel, no se sabe al fin en cual clase de vehículo, para ser conducidos a las caballerizas y luego ser desaparecidos.

14.64 Bajo esa misma línea argumentativa, en la cual la prueba es parcelada para mostrar lo que no revela, se asume la apreciación del testimonio de XXX, calificado por el Tribunal de relevante en la determinación de la responsabilidad penal del procesado.

Por eso, se afirma que él tiene una mejor memoria 20 años después de su primera declaración, porque teniendo la certeza de que XXX salió vivo del Palacio de Justicia, el recuerdo perdura en el tiempo.

Para llegar a esa conclusión el Tribunal intenta toda suerte de razonamientos. Sin embargo, no explica por qué el testigo en enero de 1986, dos meses después de los sucesos del Palacio de Justicia, dijo haber indagado por la suerte del administrador de la cafetería en la Brigada <con un coronel o mayor XXX> y veintiún años después, septiembre de 2007, diga haberlo hecho <con el coronel XXX>, cuya diferencia en los apellidos es sustancial.

14.65 En la sentencia no se propone argumento alguno para justificar la evidente contradicción en aspecto trascendental del testimonio, se opta por la elusión, como si no existiera, pues, de enfrentarla debía reconocer que la primera versión resulta creíble en detrimento de la última, con la obvia consecuencia de tener que admitirse que XXX no fue llevado al <área de coordinación reservada> a cargo de la Brigada en la Escuela de Caballería, para ser torturado y morir allí a causa del trato inhumano al que supuestamente era sometido, según lo manifestado por XXX.

14.66 Se rehuye la ponderación, la mesura y el buen juicio frente a la prueba, sin generar inquietud el comportamiento del testigo de guardar silencio y ocultar al padre y a la esposa del administrador durante tantos años el hecho de haberlo visto salir con vida del Palacio, a pesar de acompañarlos en su búsqueda, evitándoles el dolor y el sufrimiento causados con la incertidumbre de su paradero.

14.67 El Tribunal tampoco se preguntó por qué acompañó el día 8 a la esposa del administrador de la cafetería a las ruinas del Palacio en su búsqueda y frente al hallazgo de su carnet nada dijera, si tenía conocimiento de su salida con vida desde la tarde anterior. Por qué calló este hecho ante el juez noveno de instrucción criminal ambulante el 16 de enero de 1986? Por qué las amenazas institucionales ahora son personales? Ninguno de los interrogantes tiene respuesta en la sentencia.

Se prefirió el análisis plano sobre el crítico para acoger la versión lejana a los hechos, porque en ella se menciona a XXX, sin percatarse que la memoria del testigo es frágil, pues señala a XXX como alcalde de la ciudad en vez de XXX, con quien trabajaba como asesor jurídico el día de la toma del Palacio de Justicia, no obstante el <hilo conductor> que según el Tribunal le permitía mantener vivos los recuerdos.

No bastaba con citar las fechas en las cuales XXX rindió declaración, era necesario ponderarlas a través de un juicio analítico que le permitiera auscultar las razones por las cuales existían discrepancias sustanciales entre ellas; sin embargo, optó por eludirlas y acudió a las amenazas institucionales que el testigo convirtió en personales para darle crédito, cuando el buen juicio obligaba a preferir la rendida en enero de 1986, en la cual no menciona a XXX sino al <coronel o mayor XXX> ni tampoco relata haber visto salir a XXX del Palacio de Justicia y entrar a la Casa del Florero.

14.68 Esta versión ni siquiera encuentra respaldo en el testimonio de Ariel Serrano XXX, porque mientras el padre del administrador de la cafetería, asegura que este testigo le dijo que la tarde del miércoles había visto a su hijo, cuando era llevado al segundo piso de la Casa del Florero por algunos militares, XXX manifiesta haberlo reconocido haciendo parte del último grupo de rehenes que el jueves después del mediodía salió del Palacio de Justicia.

14.69 Algo en común tienen los citados testigos: nadie da razón de su presencia en el lugar desde el cual vieron lo narrado: no existe prueba que indique la presencia de XXX en el Palacio de Justicia y la Escuela de Caballería, de XXX tripulando el blindado y de XXX en la esquina cerca de la Casa del Florero.

Así las cosas, si en razón de los errores reprochados en la demanda, los testigos no participaron en la operación militar del Palacio de Justicia, o en sus distintas salidas al proceso son contradictorios, el sentido de la sentencia debe ser otro, en la medida que son soporte de la condena impuesta al acusado.

15. A pesar de los errores reprochados a la sentencia cuya prosperidad fue puesta de manifiesto, en el curso de los debates se hicieron algunas críticas que por su trascendencia obligan a su réplica a través de una respuesta puntual, así eventualmente implique la reiteración de argumentos consignados en el cuerpo de este fallo:

15.1 Versión de XXX.

Contrario a lo dicho en párrafos anteriores, se afirma que a su testimonio debe reconocérsele mérito, en la medida que algunos de los disidentes sostienen que: a) el proyecto se equivoca al considerarlo parte de las agregaciones cuando no fue así; b) se afirma que como no fue reportado en servicio durante los días de la toma en Villavicencio, entonces se encontraba en las operaciones del Palacio de Justicia; c) es creíble porque lo afirmado en su declaración es coherente, ofrece datos específicos y espontáneos de un testigo presencial y un criptógrafo sí puede intervenir en labores de inteligencia de combate; d) el acuartelamiento el día anterior a la toma del Palacio se considera lógico y por ende atendible; y e) la frase “cuelguen esos hijueputas” atribuida al acusado es creíble.

Del mismo se manifiesta que el Tribunal le otorgó mérito por: (i) lo consideró un protagonista y por ende responsable; (ii) lo ubica como uno de los ejecutores pues menciona que lo dejaron de seguridad cuidando a las personas que llevaron; (iii) el agredido dijo que era el de la cafetería; (iv) la tortura con electricidad no es insular ya que otros hablan de eso como José Vicente Rubiano Galvis. Igualmente, se hace énfasis en que si bien en la inspección judicial no se halló ningún cadáver, el sitio tiene las mismas características referidas por el testigo.

16. A esos planteamientos se responde:

16.1 No hizo parte de las agregaciones sino de un grupo especial.

Como premisa para refutar este argumento debe partirse de la necesidad expuesta por los Comandantes del operativo de recuperación del Palacio de Justicia, toda vez que eso es definitivo.

Del diálogo sostenido entre los generales XXX (Arcano 6) y XXX (Arcano 5), que hacen parte de esta providencia en su transcripción literal a los folios 148 y 149, surge claro que si se requiere adelantar planes urbanos para enfrentar otro tipo de manifestaciones la tropa existente es insuficiente, de modo que las tres unidades fundamentales demandadas como apoyo son para controlar la ciudad.

En esas circunstancias, XXX en el evento de haber hecho parte de las tropas agregadas a la Brigada XIII, no intervino ni participó en la operación del Palacio de Justicia según lo manifestado en su declaración, porque las mismas estaban destinadas a patrullar otros puntos de la capital, mediante el plan de ocupación y control de la ciudad, para evitar concentraciones y manifestaciones de apoyo y presión que obligaran al Gobierno a dialogar con el M-19.

Por ningún lado se alude a grupos especiales y menos según se ha dicho para adelantar labores de inteligencia de combate, porque estas eran de incumbencia del B-2 a cargo del coronel XXX y así lo dejó claramente establecido el general XXX y más adelante se especificará ese punto.

En ese sentido, afirmar que es inútil la argumentación del proyecto para desvirtuar al testigo es inaceptable. En cambio sí es vano el esfuerzo encaminado a demostrar que hizo parte del Grupo CIAES o CAES, porque ninguno de los militares que declararon en este proceso aludió a la intervención en la toma del Palacio de ese grupo, los únicos que lo mencionan son el Tribunal como una forma de justificar la presencia de XXX en Bogotá y el mismo testigo.

Lo anterior cobra más fuerza si se tiene en cuenta que las unidades que intervinieron en el palacio fueron (i) Grupo Especial de la Brigada dirigido por el Capitán XXX, quien dijo haber recibido la orden del coronel XXX de desplazarse con su grupo al Palacio (fl. 73 cd. anexo 52 copias), (ii) Grupo Mecanizado No 13 Rincón Quiñonez, cuyo capitán orgánico era el oficial XXX (fl. 30 cd. anexo 51 copias; fl. 32 cd. anexo 52 copias; fl. 21 cdno. 59 copias); (iii) Escuela de Artillería cuyo comandante era el Teniente Coronel XXX; (iv) Escuela de Caballería comandada por el coronel XXX ; (v) Escuela de Ingenieros –Explosivistas-; (vi) Batallón Guardia Presidencial; (vii) Batallón No 1 de Policía Militar; (vii) Curso de Operaciones Especiales COPES; (viii) Policía Nacional; (ix) B2 a cargo del coronel XXX; (ix) DAS y (x) Defensa Civil.

Según se observa, para nada se menciona en el operativo al Grupo CIAES o CAES de antiextorsión secuestro, de suerte que lo manifestado en contrario emerge sin ninguna consistencia.

Pero es más, la versión del testigo XXX contradice abiertamente lo dicho acerca de que su labor fue inteligencia de combate y por eso se justificaba la presencia de un criptógrafo según lo dice el fallo de instancia y lo acepta la postura disidente, pues su función estaba relacionada con interrogatorios a prisioneros, insurgentes, sospechosos e informantes.

No obstante, de su declaración se colige que llegó a combatir al palacio, pues expresa que les dieron la orden que tocaba “entrar con toda” (fl. 248, cdno. 19 original), luego cuál labor de inteligencia de combate es esa? En qué se corresponde eso con las funciones que mencionó el Tribunal? Quien para desarrollar actividades de inteligencia de combate está provisto de fusiles G3, A4, subametralladoras MP5 y pistolas? Eso está desvirtuado en el proceso, porque está probado que quienes desarrollaron labores de inteligencia lo hicieron vestidos de civil y desprovistos de armas de fuego, según lo declararon los oficiales Fernando Blanco (fl. 2, cdno. 1 prueba trasladada de la Fiscalía) y XXX.

Lo aducido por el testigo riñe abiertamente con lo que se ha manifestado y con la necesidad del apoyo que se aludió en un comienzo. No se necesitaban hombres para combatir en el Palacio sino para controlar la ciudad, menos de inteligencia que estaba a cargo del Coronel XXX. Desatender eso es inconcebible.

Además, dado el número de Unidades de las FF.MM que el general XXX dispuso se alistaran vr. gr: Escuela de Artillería, Escuela de Caballería, Grupo Rincón Quiñonez, Batallón de Policía Militar No 1, Compañía de Operaciones Especiales de la Brigada, etc. (Declaración de enero 23 de 2001, fl. 260 cdno. Anexo 66), era lógico traer 15 personas del grupo antiextorsión y secuestro para apoyar a los combatientes? De ninguna manera, por eso las agregaciones se solicitaron para controlar el orden público urbano.

Ahora: la necesidad de tropas de apoyo surgió en la madrugada del siete de noviembre, luego el testigo no pudo haberse desplazado el día anterior según lo dijo, en tanto que por lo expuesto surge en extremo dudoso que se trajera un criptógrafo a cumplir actividades de acometimiento para la recuperación del Palacio.

El general XXX en su diálogo con XXX expresa:

“… fuera de eso el personal que está aquí desde anoche no ha comido y ni ha dormido…de manera que si podemos contar con algún apoyo de unas tres unidades fundamentales sería muy favorable para efectos de control de la localidad, cambio…” (fls. 59, 60, cdno. Anexo 97; 84 cdno. Anexo 98).

16.2 Como no aparece de servicio en Villavicencio los días de la toma, eso indica que se hallaba en Bogotá interviniendo en los operativos del Palacio de Justicia.

Un análisis lógico de esa situación permite una inferencia bien distinta a la que se expuso en la discusión por la postura contraria a la ponencia. Riñe contra la lógica que si se hallaba interviniendo en el Palacio de Justicia, lo cual era propio del servicio, no se mencione que fue trasladado a esa labor. Por ende, lo que se extrae de esa circunstancia es que no estaba en servicio y no que se encontraba en Bogotá en combate.

Fácil resulta entender que en las que se denominan órdenes del día que se elaboran en las guarniciones militares no se haga mención de todo el personal que presta sus labores allí, porque ello sería muy dispendioso, sino que se relacionen quienes están de servicio, con las actividades a desarrollar.

Con todo y esto es definitivo, es obvio que si una persona está en servicio en un lugar determinado y es trasladado temporalmente de un Batallón a cumplir un operativo en otro sitio, así debe quedar consignado en las órdenes del día, pero si no se relaciona la deducción es la opuesta. No es lógico según se afirma, que como no hay registros de servicio ello demuestra que estaba en Bogotá combatiendo en el Palacio de Justicia.

Por manera que, es válida la argumentación para poner en duda la credibilidad del testigo, pues de una parte no está clara su presencia en Bogotá toda vez que no se justificaba de ninguna manera traer un criptógrafo a la operación militar llevada a cabo en el Palacio de Justicia, máxime si las agregaciones requeridas tenían la finalidad de controlar el orden público urbano, en tanto que de otra parte, no hay prueba diferente al propio testimonio de XXX que confirme su aparición en la capital en las operaciones militares del Palacio.

16.3 Coherencia del testimonio, autoincriminación, reconocimiento del administrador de la cafetería.

El protagonismo que se le atribuye por el Tribunal para afirmar que alguien que se incrimina no falta a la verdad, no es categórico.

XXX refiere actos constitutivos de tortura ejecutados por terceros pero se cuida de marginarse, simplemente menciona haber escuchado gritos y presenciado algunos vejámenes pero no acepta participación activa ni compromiso suyo.

Es más, cuando dice que le provocó matar a XXX en el momento en que golpeaba a alguno de los capturados, eso indica que no asume ninguna responsabilidad, pues es lógico afirmar que si todo correspondía a un plan preconcebido asumido por él, no tendría por qué reaccionar eventualmente en contra de su compañero de delincuencia, ya que de alguna forma obraba según lo convenido.

Del mismo modo, en relación con este mismo de quien dice torturaba a un retenido y afirma murió como consecuencia de ello, le atribuye haber dicho “se me fue este hijueputa” no dijo “se nos fue” porque eso si lo podría comprometer.

Igualmente, al manifestar que XXX dijo que la había “cagado”, por haber dado muerte a una “vieja”, si estuviera aceptando un protagonismo le habría preguntado “en qué la cagamos” pero al contrario su manifestación fue “por qué la cagó” es decir, el hecho fue del otro no mío; luego entonces de qué aceptación de responsabilidad puede hablarse con absoluta contundencia? Tan cierto es esto que la propia Fiscal que recaudó su versión no dispuso en ningún momento que fuera judicializado.

En cuanto a la coherencia y espontaneidad del relato se tiene lo siguiente:

Especial importancia se otorga a la descripción que hizo Edgar XXX de XXX, e inclusive en desarrollo del debate se ilustró la argumentación con una foto del últimamente aludido.

Al referirse al torturado, al parecer XXX, contrario a lo que constituye una descripción confiable, en la declaración XXX afirma: “… Me acuerdo que se peinaba por la mitad, y se veía que el tipo tenía el cabello bien cuidadito, era más cortico que el que tenía XXX cuando jugaba en la selección, la cara no era muy robusta tampoco muy acuerpada…” (fl. 250, cdno. original 19).

La anterior no es una descripción confiable, menos cuando menciona al ex futbolista como modelo, lo cual tampoco demuestra nada porque de todos es conocido que tal jugador llevaba el cabello de manera notoriamente larga, luego decir simplemente que era más corto tomando ese referente no es convincente, porque eso es predicable de un alto porcentaje de Colombianos.

Por supuesto, no deja de extrañar que hable que se peinaba por la mitad, sobre todo cuando mencionó que había sido sometido a intensas torturas por espacio de casi 40 o 45 minutos, luego será que su peinado se iba a mantener en esas condiciones para ser apreciado cabalmente?

Sin embargo, un simple detalle pero muy significativo en una descripción, emerge de una particularidad que no es propia de todas las personas y por lo mismo atrae la atención de los demás: el bigote.

Tan cierto es lo anterior que el testigo XXX según cita que de él se hace en la acusación, destaca que XXX como rasgos que lo caracterizaban tenía cejas gruesas y bigote, e igualmente lo dice la esposa de éste XXX.

A ese respecto el testigo dijo: “No era un bigote, estilo Pancho Villa, pero si un bozo que digo yo quiebra novias” (fl. 250, cdno. original 19) Eso es opuesto a lo manifestado por los atrás citados. Pero además, todo lo contrario a lo aducido por XXX demuestra la foto que se exhibió, porque el bigote de quien se dijo era el administrador de la cafetería, no se corresponde con el concepto de bozo esgrimido por el testigo, ya que este en el lenguaje común y corriente implica algo escaso, incipiente, y lo que se aprecia en la fotografía es un bigote poblado, de modo que la confianza que sobre esa base se concede al deponente es muy frágil, en últimas no se sabe si en verdad se refiere al administrador de la cafetería toda vez que su descripción es muy vaga e inconsistente.

De modo pues que eso pone en duda que haya estado en el sitio y presenciado las torturas que dice se presentaron, porque ese tipo de inconsistencias no suscitan más que incertidumbre.

Desde luego, no debe perderse de vista que XXX (Declaración de agosto 14 de 2006 rendida ante la Fiscalía 4ª delegada ante la C. S. de J; fl. 80, cdno. original 6), hermano de Irma, adujo que obtuvo información en cuanto a que ella permaneció ocho o nueve días en las caballerizas de Usaquén, además que fue llevada y enterrada en la fosa común del cementerio de Chapinero.

Entonces se pregunta, por qué XXX adujo que falleció prácticamente casi que con inmediatez a las torturas que le infligieron tan pronto fue conducida a ese sitio? Cómo admitir su versión respecto de que fue sepultada en las caballerizas de la ESCAB? Qué grado de certeza y confiabilidad se puede otorgar a su versión en esas condiciones, si lo que aporta son datos inexactos?

En cuanto a la inspección judicial, que constituye también soporte de la credibilidad que se le concede a XXX, debe decirse lo siguiente: si bien al final de la declaración del citado se menciona que se le solicitó indicara el sitio donde afirmó que habían sido enterrados los cadáveres de las personas que afirma fueron torturadas y a consecuencia de ello fallecieron, se advierte que se tuvo apoyo de fotografía con los investigadores Efrén González (fotógrafo) y Pablo Vásquez.

Empero, extrañamente no fueron aportadas al proceso fotografías de ninguna índole, menos registro fílmico de lo indicado supuestamente por el testigo, del lugar que señaló. Por supuesto, el señor Efrén González adujo que el video producto de la diligencia fue entregado al fiscal auxiliar Darío Cediel, casi que de manera informal.

Cómo aceptar que en un caso trascendente como este no existan imágenes de ninguna naturaleza sobre un hecho tan importante? Por qué no se hizo ningún informe de policía judicial con todos los requisitos según se hace en los procesos penales y sólo de manera informal se entreguen las presuntas fotografías y a la hora de la verdad nadie dé cuenta de ellas o de un video al punto que no se encontraron? Por lo demás, debe agregarse que en las múltiples diligencias de prospección llevadas a cabo en la ESCAB no se encontró ningún cadáver enterrado.

Se dijo que el sitio señalado por el testigo es prueba de que sus manifestaciones son verídicas. No obstante, no debe perderse de vista que XXX años atrás había estado en la Escuela de Caballería antes de que XXX asumiera el comando de esa unidad, llevando a cabo un curso de inteligencia, de suerte que conocía las instalaciones y por ende no le era difícil hacer alusión al lugar que mencionó, aunque se reitera, ningún cadáver fue hallado sepultado allí.

Se ha dado pleno valor al cargo de conciencia del testigo a que alude el Tribunal, para aceptar que lustros después haya aparecido a rendir testimonio.

Ese es un argumento más que frágil, sobre todo cuando se lo tildó de hombre sin escrúpulos, luego cómo creer entonces a un individuo de esa personalidad que se haya arrepentido si precisamente una persona con esos rasgos no repara en nada, todo le es indiferente?

Además, ninguno de los eventos que mencionó le ocurrieron a sus “compañeros” tuvo acreditación en el proceso, de manera que sólo queda su manifestación y ella exclusivamente no es suficiente, máxime si de lo consignado en precedencia se colige que su testimonio no brinda la confianza idónea para servir de soporte a un fallo de condena, por las grandes dudas que en el peor de los casos suscita.

16.4 Acuartelamiento el día anterior a la toma.

Según el deponente en alusión, el 5 de noviembre a eso de las once de la mañana se ordenó alistamiento de primer grado “… porque se (sic) iba a haber alteración del orden público en Bogotá…” (fl. 248, cdno. original 19).

Esta es una circunstancia que junto con las que se han expuesto, conspira contra el absoluto grado de veracidad que se confiere a XXX.

Es cierto que circulaban rumores sobre la toma del Palacio de Justicia, pero todo no pasó de tales versiones, de modo que no puede hablarse de una fecha exacta en la cual tal insuceso se iría a llevar a cabo. Esto pone en tela de juicio que el 5 de noviembre, o sea, un día antes de la incursión, XXX fuera acuartelado porque supuestamente iba a presentarse alteración del orden público en la Capital del País.

Tan innegable es lo anterior y ha sido pasado por alto, que el general Luis XXX, Segundo Comandante de la Brigada XIII y Jefe del Estado Mayor, sostuvo:

“Una media hora, tres cuartos de hora después se hizo presente el señor General XXX en las instalaciones de la Brigada en la séptima con 106, le informé cual era la situación y que había puesto en ejecución en la primera fase del plan tricolor que ya se habían hecho los reportes al comando de operaciones del Ejército y que el comando de operaciones del ejército (sic) había reportado que todas las tropas del país habían entrado en acuartelamiento de primer grado y que se había activado el comando de operaciones conjuntas del comando General” (Declaración febrero 17 de 2006, fl. 27 cdno. original 5.)

Lo anterior lo confirma XXX (fl. 61, cdno. original 8), referido también en la acusación, quien advirtió que producida la toma el General XXX le pidió que se comunicara con todas las Unidades y las pusiera en alistamiento de primer grado.

Entonces, queda absolutamente claro que el acuartelamiento de tropas se produjo inmediatamente después de la toma del Palacio, no un día antes, de manera que lo dicho en contrario por XXX es infundado y por ende el desplazamiento que refiere.

En conclusión:

(i) El acuartelamiento de las tropas se produjo una vez se tuvo conocimiento de la incursión subversiva en el Palacio; (ii) no es fundado entonces que un grupo Especial Antiextorsión y Secuestro de Villavicencio lo hubiera hecho un día antes y no las tropas existentes en Bogotá; (iii) No hay constancia de ello en el proceso; (iv) el General XXX (fl. 229, cdno. anexo 60) y el Director de la Sijin XXX (fl. 11, cdno. original 8) estuvieron en las instalaciones del Palacio, cumpliendo una diligencia el primero en el Consejo de Estado, sin una protección especial propia de quien sabe se va a llevar a cabo un acto delictivo de tanta magnitud, y el segundo con el Presidente de la Corte, (v) según él mismo Samudio lo dijo, sería un acto suicida haber concurrido sabiendo que el M.19 se iba a tomar el Palacio de Justicia a sangre y fuego; tanto más si recientemente había sido objeto de un atentado por parte de esa célula subversiva, luego no se iba a exponer de esa manera; (vi) cómo entender que se acuartele un pequeño grupo de la fuerza pública de sede distinta a Bogotá, si el día 4 de noviembre se había retirado la protección policial al Palacio, lo cual prima facie es indicativo de que el estamento militar no consideraba inminente la toma?

Por lo tanto, si se analizan estos hechos con la debida ponderación y dentro de los parámetros de una sana crítica, poco creíble surge que el testigo haya sido acuartelado un día antes y desplazado el día siguiente a esta capital, luego la posición que avala esa tesis es deleznable, máxime si se basa en una suposición consistente en que como el país se hallaba en estado de sitio, eran usuales los acuartelamientos.

16.5 Versión del celador de la Casa del Florero.

También conspira contra la credibilidad del testigo en cita lo sostenido por el celador de la Casa del Florero XXX. Según el declarante en alusión al parecer a XXX, “fue sacada a las ocho u ocho y media de la noche del día jueves 7 cuando terminó, la sacaron unos detectives” de civil “la subieron en un Nissan Patrol de color verde, cabinado, la metieron por la puerta de atrás” (Declaración febrero 24 de 1986, fl. 162 cdno. anexo 66) “Sale escoltada por gente de civil y un militar vestido de verde del Ejército…la muchacha ingresa por la parte de atrás del jeep…yo supongo que eran detectives…Un jeep de color verde oscuro, es un verde billar, todo verde” (Declaración diciembre 2 de 1986, fl. 167, cdno. anexo 66).

XXX dijo:

“… Para la Escuela de caballería se traen en un Nissan Azul, eso es claro que después ese carro estuvo en la PM con techo de color cremita o Beige. Traen a una señora con falda a cuadros, un señor con buzo no recuerdo si era blanco o era beige, pero no recuerdo si era ese que llaman cuello de tortuga, nos vinimos y los meten allí, en el primer viaje a las pesebreras. Eso es en el segundo día, no recuerdo la hora…Se van con los que yo había venido y pasadas como las cuatro y media de la tarde cuando regresan otra vez, se regresan a la Escuela de Caballería y ya traían otros tres…” (fl. 249, cdno. original 19).

Para nada respalda este declarante a XXX según se ha dicho por: (i) el color del vehículo no coincide, pues éste hizo alusión a uno azul de capota beige, mientras el celador menciona uno de color verde íntegramente; (ii) el automotor sólo lo abordó XXX, mientras XXX menciona que traen a una mujer y a un hombre; (iii) según el últimamente citado, ese hecho ocurrió antes de las cuatro y media de la tarde, lo cual no concuerda con la hora señalada por Cruz Lara que se refirió a ocho u ocho y media de la noche.

En tales condiciones, mal puede aseverarse que el último de los citados le otorga solidez a lo manifestado por XXX, si por el contrario dadas las circunstancias anotadas sugiere que no presenció lo relatado pues de otra forma no se explica la disparidad entre los dos. Más que ratificarlo entonces lo que hace es desvirtuar sus asertos.

Y es que no debe olvidarse que XXX salió del Palacio en horas de la tarde, estuvo en la casa del Florero custodiada por espacio de casi dos horas por el soldado XXX, orgánico del Batallón de Policía Militar No 1 (fl. 155, cdno. anexo 54; fls 151, cdno. anexo 66; fl. 102, cdno. anexo 73), luego ofrece mayor credibilidad la declaración del celador respecto de la hora de salida, pues es claro que en la Casa del Florero debió permanecer buen tiempo siendo custodiada, interrogada etc.

16.6 Frase “Cuelguen esos hijueputas”.

Esta expresión la atribuye XXX al coronel XXX.

Al respecto se adujo que no le asiste razón a la ponencia, toda vez que esa frase se refiere a las personas catalogadas especiales que fueron trasladadas a la casa del Florero, y que si se analiza en contexto lo afirmado por XXX deja entrever que alude a XXX e XXX.

Se arguyó que ninguna importancia tiene que la pregunta haya provenido de un militar o de cualquier persona. Se destaca que la frase no fue a las 7 de la mañana sino después, porque si el desplazamiento de la Escuela de Caballería se inició a esa hora, demandó más o menos treinta minutos.

Es creíble lo aseverado por XXX, por cuanto si habla de vidrios que toteaban y del fuego propio del incendio, ello es viable porque si se escuchan las conversaciones entre Arcano 6 y Arcano 5, la conflagración se prolongó hasta más allá de las 7 de la mañana.

Se aduce que la ponencia yerra cuando sostiene al fl. 165 que a esa hora no se había rescatado a persona alguna, además que no era indispensable que aún no hubieran sido rescatados XXX e XXX, porque esa era una instrucción. Por manera que debe creerse a XXX.

Un primer aspecto a tener en cuenta en gracia a discusión es que si XXX llegó por alguna circunstancia a Bogotá, no lo hizo para combatir en el Palacio de Justicia, sino para controlar el orden público urbano, pues esa fue la finalidad de las agregaciones solicitadas.

Por supuesto, si esas agregaciones en atención a las comunicaciones de los oficiales que estaban al mando del operativo se requirieron en la noche del día 6 y madrugada del 7, es muy dudoso que XXX hubiera llegado a la Plaza de Bolívar entre 7 y 8 de la mañana del 7 de noviembre.

Si en este caso la sentencia se contrajo a la desaparición de XXX e XXX, aceptando que el acusado hubiera proferido la frase, no pudo referirse a ellos esa mañana, porque sólo en la tarde fueron rescatados y así se consigna en este fallo e igualmente lo asume la sentencia recurrida en casación. Tampoco puede entenderse que se aluda a otras personas liberadas del inmueble escenario de los hechos, como quiera que para el instante en que presuntamente se expresa la frase, en el lugar no se tenía a nadie en esa calidad respecto de quien debiera indagarse qué hacer, luego no es fundado sostener que la Corte “reivindica” los actos reprobables respecto de otros pero no los acaecidos con XXX y XXX.

Hábilmente ante esa circunstancia irrefutable se manifiesta que eso es indiferente, porque de todas maneras esa era una instrucción, pero si eso es así, por qué entonces se indaga qué hacer si ya se había dispuesto cómo debería obrarse? Si la instrucción era que todos debían “colgarse”, qué necesidad de preguntar sobre lo mismo si en ese momento no había liberados del Palacio en el lugar?

A propósito de la frase, un análisis dentro de las reglas de la lógica que hacen parte de las que informan la sana crítica, la torna poco o nada verosímil:

Será lógico que la pregunta y aun la respuesta se hubiera formulado en un sitio público, porque según se dijo fue en inmediaciones de la Plaza de Bolívar, donde como de todos es sabido había mucha gente particular curiosa y medios de comunicación, lo cual por razones obvias podría comprometer la responsabilidad del Oficial que se afirma otorgó la respuesta? Francamente ese no era el espacio para hacer ese tipo de cuestionamientos y menos para que se respondiera casi a gritos qué debería hacerse.

Naturalmente, la pregunta como la propone el testigo se refiere a “la gente” no a “esa gente”. Por manera que, no puede afirmarse rotundamente que hacía alusión a las personas que salían de la casa del Florero.

Desde luego y esto es trascendente, definitivamente no podría estar dirigida a XXX e XXX, porque si supuestamente se hizo la manifestación el jueves en la mañana, estos salieron del palacio en la tarde de ese día, de modo que si el juzgamiento se limita a estas dos personas, es claro que no los cobija a ellos.

Desde luego, aquí debe decirse que la crítica que se formula relativa a que el proyecto arguye que para esa hora no se había rescatado a nadie y por lo tanto eso es equivocado, no es fundada. Una atenta lectura del fl. 165 textualmente refiriéndose a la frase expresa lo siguiente: “el jueves a la hora que dice haberla escuchado el testigo, no se había liberado rehén alguno de las instalaciones del Palacio de Justicia, excepción hecha de los rescatados la tarde y noche del día miércoles”.

Lo que se quiso significar entonces es que al momento de la presunta frase, a la hora aludida no se había rescatado a nadie, de modo que a cuál gente se hacía referencia? Indefectiblemente era a personas rescatas del Palacio?

Desde otro punto de vista y ello se verá más adelante, el coronel XXX no era quien disponía qué hacer con los retenidos, su función era intervenir en la edificación tomada por el M-19, pero carecía de labores de inteligencia de combate porque estas se encontraban a cargo del B-2 de la Brigada XIII cuyo comandante era el Coronel XXX, luego en esas condiciones por qué se le tendría que hacer un cuestionamiento acerca de algo que no era de su incumbencia?

Así mismo, todo indica que esa fue una pregunta suelta porque no se sabe quién la hizo, toda vez que el testigo no lo manifiesta. Se afirmó que ello era indiferente, pero eso no puede soslayarse de una manera tan alegre, sobre todo teniendo en cuenta la eventual trascendencia de esa circunstancia.

En síntesis, los anteriores aspectos siembran en el peor de los casos serias dudas acerca de la credibilidad que ofrece el testimonio de XXX, de modo que no es el adecuado para sustentar una condena, a lo cual debe agregarse que su declaración fue rendida después de veintiún años de ocurridos los hechos, sin que su silencio durante todo ese lapso encuentre explicación atendible.

16.7 Área de coordinación reservada.

En la discusión de la Sala se hizo alusión a las declaraciones del General XXX (fl. 62, cdno. original 13), Coronel XXX (fl. 13, cdno. original 14) y XXX (fl. 28, Tomo III transcripción de audios), de quienes se afirma niegan la existencia de tal área.

La postura divergente manifiesta que como XXX tenía el control de la operación porque dirigía todo en la casa del florero, debía tener conocimiento de lo que ocurría. No acepta que éste no tuviera incidencia alguna en el área, porque según lo dijo XXX (fl. 13, cdno. original14), conociendo como era no iba a permitir que existiera algo en su unidad donde no tuviera injerencia.

Se tilda a la ponencia de sesgada al no hacer alusión a la declaración del mayor Vásquez (fl. 192), quien afirma que el Comando de la Escuela de Caballería tenía que estar informado de todo lo que ocurría en el área de coordinación reservada, afirmación compartida por la postura minoritaria, pues reitera que XXX era quien daba órdenes en la Casa del Florero.

También se destaca que XXX en su declaración visible al fl. 72 del cdno. original 25, expresa que cuando se acercó a preguntar a un soldado por los desaparecidos, un teniente le dijo que no se daba información a nadie.

Así mismo se acoge la versión de XXX visible al fl. 209 del cdno. original 12, en la cual señala a XXX en un video como persona que intervino con los rescatados en la Casa del Florero; de igual modo a XXX, de la Cruz Roja (fl. 145), quien dice que en el sitio indicado había dos coroneles y uno era XXX que daba órdenes; finalmente menciona a XXX, que advierte que el acusado le colaboró con un vaso de agua y que estaba muy atento a los magistrados y empleados.

Por supuesto, se asevera que el Coronel XXX era el Comandante de la operación, mencionándose en orden a demostrar tal aserto la declaración de Belisario Betancur (fl. 117, cdno. original 14).

En síntesis, se arguye que lo afirmado por el Tribunal es cierto y que no hay ningún reparo a sus conclusiones sobre el mando operativo de XXX y el conocimiento de lo que sucedía en el área de coordinación.

A los cuestionamientos se responde:

16.7.1 Existencia del área de coordinación reservada.

Es claro que existía la denominada área de coordinación reservada, que ocupaba un sector dentro de la Escuela de Caballería.

El coronel XXX, comandante del B2 de la Brigada Trece para la época de los hechos del Palacio de Justicia, admite que la contraguerrilla urbana se encontraba hospedada allí, porque no había alojamiento en la Brigada, pero niega que existiera un puesto de control dirigido por él de exclusividad del B2 para otra clase de actividades.

El Teniente de Caballería XXX a quien se menciona como persona que descarta la existencia del área en cuestión, dijo no tener claridad de cuál era, más sin embargo afirmó que no era un área reservada, “era un área de operaciones, donde habían (sic) unas unidades militares desarrollando una operación ante una amenaza” (fl. 29, Tomo III Transcripción de audios).

Pues bien, el propio coronel XXX lo admite en su indagatoria (Marzo 23 de 2007, hora 2 P.M.) al manifestar que “Dentro de las instalaciones de la Escuela de Caballería y en el área general de las pesebreras existe y existía una edificación que no estaba bajo el control del comandante de la Escuela de Caballería sino de la Brigada 13 y particularmente correspondía al B2 de la Brigada…”.

Es más, en aras de acreditar sus afirmaciones respecto de que en la ESCAB funcionaban fuerzas especiales que no dependían del Comandante de la Escuela, hizo mención en la injurada a las AFEAUR, que son fuerzas especiales que dependen del Comandante General de las Fuerzas Militares, de ahí que solicitara una inspección judicial con ese propósito, para que se averiguara todo lo relacionado con las mismas, la incidencia del Comandante de la Escuela en ellas, sus actividades etc., pero extrañamente no se hizo ninguna indagación al respecto.

Del mismo modo, oficiales de la Escuela como XXX, el segundo comandante XXX y el comandante de la Escuela de equitación XXX lo confirman.

El primero adujo que había “una dependencia del B2 de la Brigada que funcionaba en la parte de atrás de la clínica de ganado y herrería, eran las únicas tropas que no pertenecían a la Escuela y que tenían alguna sede dentro de la Escuela…” (fl. 96, cdno. original 18).

Por su parte, XXX sostuvo que “El área de Coordinación era un sector que tenía la Brigada en la Escuela de Caballería a órdenes totalmente exclusivas de la Brigada, ahí funcionaban, si mal no me equivoco, la contraguerrilla urbana que tenía la Brigada, esa era un área donde ellos llevaban los detenidos para hacer las reseñas, a esa área no entraba sino el personal del B2 de la Brigada y el personal que pertenecía únicamente a la Brigada…” (Declaración agosto 4 de 2009, fls 236, 237, Tomo II Transcripción de audios).

A su turno, el oficial XXX (fl. 251, Tomo II Transcripción de audios) en la audiencia pública sesión del 4 de agosto de 2009 adujo que existía un área de coordinación reservada que estaba bajo el mando directo de la Decimotercera Brigada.

De igual manera, el General XXX si bien en versión del 22 de marzo de 2007 (fl. 55, cdno. original 13), sostuvo que no podía recordar la existencia de tal área, posteriormente, el 18 de julio de ese mismo año, declaró que no precisa esa instalación en la Escuela de Caballería, pero sí recuerda que allí se alojaba fuera de las unidades normales de la Caballería “una unidad de contraguerrilla urbana que cumplía las funciones propias de su organización. Y si había algún espacio con esas características de restringido o reservado debería estar bajo el control de los elementos de inteligencia de la Brigada XIII.” (fl. 72, cdno. original 19).

En la indagatoria que obra como prueba trasladada, menciona que la Brigada tenía una unidad que era la compañía contraguerrillas, que por razones de logística se alojaba en la Escuela de Caballería. “Eso era lo que se nombraba o a lo que se hacía referencia como área reservada, pues estaba siendo reservada para que esta unidad permaneciera ahí…Eso dependía del B2, y pues administrativamente de la Escuela de Caballería para efectos de los apoyos correspondientes en la parte logística”.

En la audiencia pública sobre esta área señaló:

“Hago claridad que durante mi comando en el año de 1985 no se creó un área específica sino que existía cuando recibí el comando de la Brigada y así debió continuar cuando entregué a comienzos de 1985, que era un sector que por razones de espacio una unidad que era la compañía de contraguerrillas y elementos del B2, en razón, insisto de espacio reducido dentro del cuartel general de la Brigada, operaba dentro del sector de la Escuela de Caballería y estaba bajo la responsabilidad del B2 de la Brigada”. (fl. 275, Tomo I Transcripción de audios).

En consecuencia no puede desconocerse que existía la denominada área de coordinación reservada, respecto de la cual el General XXX dijo no recordar si en la Escuela de Caballería funcionaba alguna dependencia de la Brigada Trece. En todo caso, indagado en términos generales sobre un área de coordinación reservada precisó:

“El control de la misma, el funcionamiento de la misma, es a quien estaba asignada, no quién era el dueño del terreno, hablo del control de la misma, la entrada, la salida, el acceso, el funcionamiento es de quien está instalado, no de quien tenía prestado el lote” Audiencia pública de 24 de nov. De 2008 CD 32 parte 2. (Fl 264, Tomo I Transcripción de audios).

17.7.2 Responsabilidad del área.

De la prueba aportada al proceso no queda duda de que el mencionado sector estaba a órdenes del B-2 de la Brigada Trece, esto es, del grupo de inteligencia de esa unidad militar.

El primero que lo menciona es el coronel XXX según quedó visto en precedencia. También surge sin hesitación alguna de las manifestaciones del General XXX, quien claramente dio a conocer que estaba a cargo de los elementos de inteligencia de la Brigada Trece, puntualmente del B-2.

Pero además de ellos lo afirman el capitán XXX al manifestar que “… El comandante de la Escuela de Caballería no tenía ningún mando sobre esta tropa o estas personas, eso dependía directamente de la Brigada y específicamente del B2” (fl. 97, cdno. original 18).

De igual modo el citado segundo Comandante de la Escuela de Caballería agregó: “En esa zona reservada daba órdenes el B2 de la Brigada, no sé el nombre de quien estaba en ese momento, pero era el B2 de la Brigada” (Declaración agosto 4 de 2009; fl. 237, Tomo II Transcripción de audios).

Desde luego, el comandante de la Escuela de Equitación también ratifica lo que se viene diciendo al aseverar: “a esa área no teníamos acceso los oficiales de ninguna, si no éramos orgánicos del B2, mejor dicho los que eran los responsables era el B-2 de la Brigada…” (Declaración agosto 4 de 2009; fl. 251, Tomo II Transcripción de audios).

Conviene destacar que preguntado acerca de quien comandaba esa zona manifestó que era el B-2 de la brigada, el señor coronel XXX, razón suficiente para que éste negara su existencia, dado el compromiso que le podría surgir de esa circunstancia.

Por manera que, no puede atribuirse responsabilidad a otra unidad militar en el área de coordinación reservada distinta del B-2 de la Brigada Trece, porque las pruebas señaladas no permiten arribar a conclusión diferente.

17.7.3 Incidencia de la Escuela de Caballería en el área de coordinación reservada.

La Escuela de Caballería no tenía ninguna incidencia en el área en alusión, ni quienes actuaban en la misma dependían del Comandante de esa unidad.

Según ha sido precisado, tal área sí existía, pero lo único que vinculaba a la Escuela de Caballería con la misma era el espacio físico que había sido facilitado, porque como bien se afirma entre ellos por el Mayor XXX, en ninguna otra unidad había calabozos o sitios similares para realizar interrogatorios dentro de las labores de inteligencia.

Por eso el coronel XXX en su indagatoria (Marzo 23 de 2007, hora 2 P.M) manifestó: “…quiero aclarar la gente se refiere a la Escuela de Caballería porque para ingresar a esas instalaciones o a esa edificación a la que me he venido refiriendo en la respuesta anterior, pues hay que entrar por la puerta de la Escuela de Caballería. Pero resulta que no están entrando a la Escuela de Caballería, están entrando a esas instalaciones que pertenecían entonces a la Brigada.”.

Y Agregó “…No tenía el comandante de la Escuela ni los oficiales ni control, ni responsabilidad, ni acceso a ese lugar”.

Y los oficiales de la ESCAB que se han mencionado sobre el particular declararon lo siguiente:

XXX: “… Los apoyos eran eminentemente logísticos quiero decir con esto que era la alimentación en los casinos a los oficiales y suboficiales que allí permanecían…El comandante de la Escuela de Caballería no tenía ningún mando sobre esta tropa o estas personas, eso dependía directamente de la Brigada y específicamente del B2” (fls. 96, 97, cdno. original 18).

XXX: “No, no teníamos ninguna injerencia, no podíamos, no teníamos ningún mando sobre estas tropas, y es más, este era un sector en que solo lo manejaban ellos, la contraguerrillas y ningún miembro de la Escuela de Caballería entraba a esas instalaciones” (fl. 104, cdno. original 18).

Y luego en audiencia pública agregó: “El área de Coordinación era un sector que tenía la Brigada en la Escuela de Caballería a órdenes totalmente exclusivas de la Brigada, ahí funcionaban, si mal no me equivoco, la contraguerrilla urbana que tenía la Brigada, esa era un área donde ellos llevaban los detenidos para hacer las reseñas, a esa área no entraba sino el personal del B2 de la Brigada y el personal que pertenecía únicamente a la Brigada, la Escuela de Caballería, ni el Comandante ni el segundo Comandante ni nadie tenía injerencia, ni administrativa ni operativa ni disciplinaria sobre esa área” (fls. 236, 237, Tomo II Transcripción de audios).

Y como dato importante en esa declaración expuso: “es más, en una oportunidad cuando estaban haciendo una reseña, como segundo Comandante de la Escuela me acerqué fui a entrar y uno de los Sargentos me dijo muy decentemente, mi Mayor desafortunadamente a esta área no puede ingresar porque es un área restringida de la Brigada…En esa zona reservada daba órdenes el B2 de la Brigada” (fl. 237, Tomo II Transcripción de audios).

XXX: “a esa área no teníamos acceso los oficiales de ninguna, si no éramos orgánicos del B2, mejor dicho los que eran los responsables era el B2 de la Brigada, ni el Comandante de la Escuela de Equitación, ni los oficiales, suboficiales, soldados entrábamos allá porque no estaba dentro de nuestra área, no teníamos que ver absolutamente con nada de eso y allá realmente se cumplían labores de inteligencia, como son las entrevistas con algunos detenidos en esa época esa área funcionó, sino (sic) estoy mal, desde el año de 1978 creo que eso estaba mucho antes de que yo llegara a la Escuela, ya existía y dependía directamente del B2 de la Decimotercera Brigada” (fl. 251, Tomo II Transcripción de audios).

Por supuesto se reitera, el General XXX adujo que el área dependía del B-2 y que la Escuela de Caballería únicamente prestaba apoyo en la parte logística.

En consecuencia, por más esfuerzo que se haga no puede atribuirse a la Escuela de Caballería y a sus integrantes responsabilidad en el área de coordinación reservada, porque sin equívoco surge que estaba a cargo del B-2 que hacía uso de ella para las labores de inteligencia que le competían.

En relación con el área de coordinación reservada, se destaca lo dicho por XXX esposo de XXX, para sustentar la injerencia de la ESCAB en tal zona. Al respecto es pertinente indicar que el testigo de ninguna manera menciona la Escuela de Caballería y tampoco dicha área, pues al ser preguntado respondió: “Yo fui a Usaquén, tres o cuatro días de sucedidos los hechos, inclusive yo estaba hablando con un solado (sic) al lado de la malla, le pregunté que si había gente del Palacio y él me dijo, sí, aquí hay gente, hay gente que han traído de allá. Entonces yo le dije, le mostré la foto de mi señora a ver si estaba detenida, si entonces él me dijo, aquí hay tanta gente que no le sé decir. En esas llegó un teniente y me dijo que me saliera de la malla que no le daba información a nadie, no sé si sería un teniente, que incluso le dijo al soldado, que ahí no se le daba información a nadie”.

A continuación se le preguntó: Cuando usted indica Usaquén, puede decirle al Despacho en qué dirección, se ubicaba el sitio donde usted fue, en qué ciudad. CONTESTO.- En Bogotá, en Usaquén pero no me acuerdo, supuestamente era en el B-2 a donde ellos los llevaron”. (Fl 70, cdno. original 25).

Esta versión del testigo no compromete al acusado. Primero, en Usaquén en el sector conocido como Cantón Norte tienen su sede varias unidades militares, incluso la Brigada XIII se halla ubicada sobre el costado occidental de la carrera séptima; segundo, el declarante no indica a cual unidad militar pertenecía el soldado con quien habló ni el oficial que lo interpeló; tercero, tampoco aclara si la entrevista se produjo sobre el costado oriental u occidental de esa vía; y cuarto, al ser precisado señala que “supuestamente era el B-2”.

En esas condiciones la versión del declarante no añade nada nuevo a lo conocido en el proceso, esto es, que el B-2 retuvo a personas liberadas por los hechos del Palacio de Justicia, unidad militar a la cual el acusado no pertenecía ni tenía mando alguno sobre ella, de modo que el testigo lo único que narra es un hecho del que no puede derivarse indicio alguno que comprometa la situación de XXX.

17.7.4 Rol del coronel XXX en el área de coordinación reservada de la Brigada y conocimiento de las actividades de inteligencia en ese lugar.

El coronel XXX no desempeñaba ningún rol en tal área, pues según ha quedado visto, la responsabilidad de la misma correspondía al B-2 de la Brigada Trece, sin que el acusado tuviese mando respecto de esta sección de inteligencia, porque ello le correspondía al coronel XXX.

También de lo anotado en precedencia se deduce que XXX no impartía órdenes en el área de coordinación reservada, como quiera que él mismo lo manifestó en su indagatoria, “…No tenía el comandante de la Escuela ni los oficiales ni control, ni responsabilidad, ni acceso a ese lugar…” Preguntado si se enteraba de lo que allí sucedía respondió “No me enteraba”.

Pero además, el testigo XXX, Segundo Comandante de la Escuela de Caballería, preguntado acerca de si el coronel XXX impartía órdenes en la zona en referencia señaló: “no, nunca, es que no podía porque era un área de la unidad superior, la Brigada es una unidad de escalón Superior a la Escuela de Caballería, no puede dar órdenes a una unidad superior, era un área totalmente ajena e independiente a la Escuela de Caballería, así estuviera en los predios de la Escuela de Caballería…eso lo manejaba la Brigada, era un área que quedaba en el costado norte de la Escuela de Caballería, más o menos es un área de unos doscientos metros cuadrados, es un área, no es muy extensa, donde anteriormente habían unas pesebreras que se convirtieron en oficinas, esa era el área reservada de la Brigada que tenían para las reseñas y donde se alojaba también la contraguerrilla de la Brigada” (fl. 239, Tomo II Transcripción de audios).

A su turno XXX cuando se le preguntó por XXX personas que ingresaron a la Escuela a la mencionada área, conducidas por el S.S. XXX, lo cual se hizo constar en un acta, manifestó: “las actividades que cumplían el personal de la Brigada no era controlada por nosotros como oficiales de la Escuela de Caballería, luego no conocí en ese momento si entraron personas, retenidas, o en qué condiciones entraban a ese lugar” (fl. 97, cdno. original 18).

Y en la audiencia pública en la sesión del 25 de noviembre de 2008 señaló: “ lo que tenía no lo conozco, porque nunca tuve la oportunidad de entrar y de saber en concreto lo que allí se hacía, porque no nos correspondía a nosotros como Oficiales de la Escuela de Caballería ninguna relación con el área… la información que yo he tenido es que allí se hacía la reseña de las personas que allí llegaban, y verificación de antecedentes y este tipo de situaciones por parte de las personas que el B2 había designado en esa área” ( fl. 36, Tomo II Transcripción de audios).

De otra parte, con lo expuesto se demuestra que los comandantes de la Escuela de Caballería no tenían ninguna injerencia en las actividades que se cumplían en el área de coordinación, pues se reitera, el responsable era el B-2 de la Brigada Trece, ya que bien lo dijo el General XXX, esas áreas son de control de quien está instalado en el lugar y no de quien presta el lote, en este caso se había apostado el B-2 de la Brigada XIII y el lote lo facilitó la Escuela de Caballería.

Es infundado entonces lo dicho por el coronel XXX, en cuanto a que sabiéndose como era el coronel XXX fuera a permitir algo en la unidad que comandaba, pues eso surgió por órdenes superiores que por supuesto él no podía cuestionar, además que todo indica ya estaba desde antes de asumir el mando de la Escuela de Caballería.

Desde luego, es una suposición que tenía que estar enterado de todo cuanto allí ocurría, pues en sana lógica, si el área dependía y se utilizaba por el B-2 de la Brigada Trece, el coronel XXX no debía ser informado de las actividades que ese estamento llevaba a cabo, toda vez que no tenía el rango de superior del coronel XXX.

Dentro de esa misma lógica, si algunas de las personas rescatadas del Palacio de Justicia fueron llevadas al área de coordinación reservada, eso se explica porque siendo el encargado de las labores de inteligencia el B-2 de la Brigada, y hallándose a su disposición y mando el lugar indicado en la Escuela de Caballería, al mismo fueron remitidos, no porque el Coronel XXX diera las órdenes acerca del lugar a donde se enviaban los retenidos y menos porque fuera el comandante de la Escuela, al punto que el mayor XXX en la sesión de indagatoria del día 12 de octubre de 2006 sostuvo: “PREGUNTADO.- quién ordenaba en la casa del Florero, los traslados de las personas liberadas? CONTESTO.- Hasta donde yo se (sic) mi coronel XXX” (fl. 105, cuaderno anexo No 95).

Y en lo relativo al sesgo que se atribuye al proyecto en relación con la declaración del mayor Vásquez, de ella se destacó la autonomía que proclama para adelantar actividades de inteligencia, pues según se consigna en la ponencia (fl. 192), deja claramente sentado que cuando hizo operaciones propias de su blanco que era el grupo “Ricardo Franco”, directamente dirigió los interrogatorios.

Ahora, lo que se subraya dijo este deponente en cuanto a que el coronel XXX debía saber lo que acontecía, está infirmado por los testigos que se citaron en precedencia, que dicho sea de paso el criterio divergente no mencionó, en tanto que si ninguna incidencia tenía, menos razón había para que le hicieran reportes al respecto, o para que se interesara directamente en conocer lo que acontecía en ese lugar.

Recuérdese no más lo acaecido con los conductores que fueron llevados allí, pues como bien se ha señalado (fls. 188 y 189), ingresaron por orden de la Brigada XIII según lo dispuso el coronel XXX, al mando del S.S. XXX perteneciente a esa unidad táctica, y salieron por disposición de ése último que era el oficial de reseña de la Brigada.

Por manera que, no se puede desconocer esa realidad: del área de coordinación era responsable el B-2 de la Brigada XIII, lo comandaba el coronel XXX y si algunos fueron enviados a ese sitio a raíz de la toma del Palacio fue por disposición suya, según ocurrió por ejemplo en el caso de los conductores, al extremo que el mismo lo acepta en los siguientes términos: “…lo que a mi consta es que yo hice un requerimiento para desplazarlos hacia allá, hacia la Brigada específicamente para que los identificaran porque no tenían ninguna identificación a pesar de que dijeron que eran conductores, y de ahí en un oficio especial a la Policía Nacional se mandó a la Policía a los señores para que los identificaran y los soltaron porque no tenían ninguna responsabilidad sobre la situación que se estaba presentando allá…” (Declaración noviembre 21 de 2008, fl. 230 Tomo I Transcripción de audios).

Por supuesto, esto lo confirma el General XXX: “… a posteriori, el CO. XXX me informó el caso de seis personas que habían sido rescatadas… Por razón de que no pudo establecer de quienes se trataba, envió, remitió, seis personas a la Brigada, en las cuales, lugar en el que fueron recibidas por un ayudante de inteligencia…” (Indagatoria agosto 11 de 2008, fl. 118 Tomo III Transcripción de audios).

También el mayor XXX al respecto fue categórico y afirmó: “Los que yo recuerdo como sospechosos fueron unos conductores que llegaron o que decían que eran conductores y que llegaron a la Casa del Florero tiznados, que eso sí yo recuerdo que ellos venían tiznados y a ellos mi Coronel XXX los mandó para la Brigada 13…Yo lo supe ahí en ese momento en la Casa del Florero en el momento (sic) en que mi Coronel XXX ordenó llevarlos a la Brigada” (fl. 54, cdno. anexo No. 95).

Aquí debe precisarse que si el coronel XXX fue quien dio la orden, el destinatario de la misma no pudo ser el coronel XXX, pues el primero no era superior y por lo tanto no podía impartirle ningún tipo de mandato. Además, eso demuestra que no era XXX quien emitía órdenes acerca de los liberados, luego todo lo que se afirma en contrario no es fundado, contexto dentro del cual se enmarca la versión de XXX quien no estuvo en capacidad de precisar a qué tipo de órdenes se refirió respecto del acusado como se verá en acápite posterior.

En suma:

(i) Tal área sí existía en un sector de la Escuela de Caballería; (ii) lo único que vinculaba a ésta con la misma no era nada distinto al espacio físico facilitado; (iii) aquella estaba bajo la responsabilidad del B-2 que era la sección de inteligencia de la Brigada XIII, a cargo del coronel XXX; (iv) la Escuela de Caballería prestaba apoyo logístico, dentro del cual resultaba apenas obvio y elemental que el ingreso se llevara por la guardia, lo cual por supuesto no conllevaba que las personas allí ingresadas quedaran a disposición de esa unidad sino del B-2 de la Brigada; (v) por lo mismo, ningún reporte en ese sentido debía hacerse al Coronel XXX, porque no tenía ninguna injerencia en el B2 y ella no se la daba la ocupación por parte de ese grupo de inteligencia de un sector de la Escuela de Caballería que comandaba; (vi) lo aseverado por el mayor Vásquez en cuanto a que “debía saber” lo que allí ocurría, que en el fondo no es más que una suposición, está controvertido con la declaración de los oficiales XXX, XXX y XXX, (vii) el acceso por la puerta de la ESCAB no significa que ingresaran a ella, sino al área de que se viene hablando a cargo del B-2 de la Brigada Trece, (viii) no puede afirmarse que “no existió un área de coordinación reservada, entendida ésta como zona ajena al control del acusado”, porque lo expuesto demuestra todo lo contrario a esa aseveración.

17.8 Rol del coronel XXX en la Casa del Florero.

Se ha atribuido un papel protagónico al acusado en la Casa del Florero, lugar a donde eran llevados los rescatados del Palacio de Justicia, para sostener que impartía órdenes en relación con ellos y por supuesto que tenía incidencia en los traslados de los mismos que se disponían, al punto que se afirmó que uno de los indicios en contra del acusado radica en que hallándose a cargo de la Casa del Florero se produjo la desaparición de las víctimas.

Es evidente que la Casa del Florero fue dispuesta como el sitio al cual se llevaban las personas que se rescataban del Palacio de Justicia, con el propósito de establecer de quiénes se trataba y su eventual vinculación con la organización armada que ejecutó la cruenta toma.

Del mismo modo, es claro que todo lo relativo con las labores de inteligencia se asignó al B-2 de la Brigada XIII, a cargo del Coronel XXX, de modo que por lo mismo de entrada puede decirse de manera categórica que esa no fue función de XXX según se ha dicho.

Al respecto el General XXX en declaración rendida el 21 de febrero de 2006, (fl. 57, cdno. original 5) sostuvo: “… Al señor Coronel XXX se le instruyó en el sentido de que con auxilio de elementos de la Policía del DAS y del Batallón de Inteligencia del Ejército fuera recibiendo las personas evacuadas del Palacio en coordinación con Cruz Roja y Defensa Civil, prestara auxilio inicial a quien lo requiriera y fueran identificando las personas rescatadas por cuanto muchas de ellas no portaban sus documentos de identidad, ya que los habían perdido por razón del asalto al Palacio. Para esa tarea el Coronel XXX organizó su área de trabajo en la Casa del Florero en la cual permaneció la mayor parte del tiempo hasta la finalización de la operación de rescate”.

Al folio 69 agregó: “PREGUNTADO.- Cuál era el procedimiento establecido y por quien para detectar y manejar los sospechosos que usted ha indicado en respuesta anterior. CONTESTO.- Este procedimiento estaba a cargo del B2 de la Brigada Coronel XXX, quien en un área de la Casa Museo del 20 de Julio con auxilio de inteligencia de la Policía Nacional, de elementos del DAS, y del Batallón de Inteligencia del Ejército, así como de algunas personas que laboraban dentro del Palacio de Justicia para certificar que se trataba de personas conocidas por su relación laboral y que no podían exhibir ningún documento de identificación por haberlos perdido dentro de las circunstancias conocidas en el Palacio… PREGUNTADO.- Existe prueba dentro del expediente de que la orden impartida frente a los liberados y rehenes era de trasladarlos a todos a la Casa del Florero, (sic) para verificar lo que usted ha indicado en esta diligencia. Puede indicarnos quien impartió esa orden. CONTESTO.- La orden provino del Comando de la Brigada a mi cargo para ser ejecutada por el B2 y su personal auxiliar, siendo el desplazamiento de esas personas cumplido por el personal del Ejército, la Policía Nacional y con la ayuda de la Defensa Civil, y la Cruz Roja cuando ello fue necesario”.

Lo anterior por provenir de la persona que estuvo a cargo de la operación y que por lo mismo tenía la facultad de impartir órdenes a todos los miembros de la fuerza pública que participaron, incluida la Policía, sería suficiente para demostrar que el Coronel XXX no tuvo ninguna injerencia con los rescatados en cuanto se relaciona con labores de inteligencia de combate, llevadas a cabo en la Casa del Florero.

No obstante, es bueno poner de presente lo declarado por el Coronel XXX, de quien se destacó que mencionó haberlo visto que habló con mucha gente e inclusive lo vio que se desplazaba con rehenes hablando.

Empero al preguntársele cuál fue la labor de la Escuela de Caballería en las actividades que se llevaban a cabo en la Casa del Florero textualmente adujo: “La Escuela de Caballería no tenía ninguna responsabilidad en la Casa del Florero, simplemente él era una unidad operativa que estaba en cumplimiento de una misión específica en la parte operativa, no más, que el hecho de que el CO (sic) XXX hubiera tenido la gentileza de recoger algunas personas y hablar con ellas es una cosa diferente no quiere decir que él haya participado allá en la casa de florero, porque él ni me daba órdenes ni yo le daba órdenes. Primero porque somos del mismo nivel, segundo porque él era comandante de una unidad operativa y yo era un miembro del Estado Mayor de la Brigada y quien imparte las órdenes es el Comandante de la Brigada a los diferentes miembros de las unidades operativas y yo no tengo ninguna relación en ese sentido con el CO. XXX” (fl. 231, Tomo I Transcripción de audios).

Desde luego, el citado no hizo mención de haber apreciado a XXX desplazándose con liberados hacia afuera de la Casa del Florero.

Pero además el mayor XXX aduce lo siguiente: “PREGUNTADO.- En términos generales, explíquenos quien tenía el control de la Casa del Florero. CONTESTO.- Para mí el control lo tenía mi coronel XXX, para mi modo de visualizar las cosas” (fl. 102, cdno. anexo No. 95).

Por eso mismo, cuando se le preguntó si recibió alguna orden del Coronel XXX acerca del manejo que debía darse a las personas liberadas del Palacio de Justicia, respondió “No señor, yo solo recibí órdenes de mi coronel XXX” (fl. 69, cdno. anexo No. 95). Y al folio 106 de tal anexo, al preguntársele nuevamente sobre lo mismo reiteró “No señora, el Coronel XXX solo me dijo: “Quihubo compañero”.

Más adelante fue interrogado de la siguiente forma: “PREGUNTADO.- Además de las personas que usted ha mencionado como el grupo que actuó registrando las personas liberadas, indíquenos si había otras personas ejerciendo la labor y de igual manera quien ordenó a todas ellas que ejercieran esa función.-CONTESTO.- Que yo sepa solamente éramos los del B2, a mí no me consta haber visto otra persona elaborando los listados y la orden la dio mi coronel XXX” (fl. 111, cdno. anexo No. 95).

De igual manera, el coronel XXX, quien era el Segundo Comandante del Comando Operativo de Inteligencia para la época de los hechos, manifestó: “fui destinado para ayudar al reconocimiento del personal que salía del Palacio y para tal fin me ubiqué en la Casa del Florero, en coordinación con el B2 de la Décima Tercera Brigada. La misión encomendada a mí, fue la de colaborar en el reconocimiento del personal que salía del Palacio de Justicia (…) las operaciones estaban comandadas por el señor General XXX, yo obraba como segundo Comandante de Comando Operativo de Inteligencia, por la situación que se vivía me fue imposible presentármele al señor Comandante, únicamente trabajé con el señor Coronel XXX, B-2 de la Décima Tercera Brigada. Vale agregar que en ningún momento recibí órdenes de él sobre el operativo del Palacio de Justicia, sino lo que hacían era coordinaciones para reconocimiento y suministro de antecedentes del personal que se requería. Coordinaciones que solamente hice con el coronel XXX y para los fines que ya indiqué. Quiero aclarar que nosotros en el Cuerpo a que me he referido, como Inteligencia que somos, siempre actuamos de civil y sin armas, con el único propósito de coordinar la inteligencia. En las mismas condiciones se encontraba el personal del B-2 al mando del coronel XXX” (Declaración agosto 14 de 1989, fl. 2 cdno. 1 prueba trasladada de la Fiscalía).

Lo anterior desvirtúa las afirmaciones de XXX, Director del Socorro Nacional, proferidas el 20 de noviembre de 1985, pues de un lado, no es cierto que en la Casa del Florero o en el operativo en general su comandante fuera el coronel XXX, sino que lo era el General XXX y a su turno el coronel XXX tenía a su cargo la inteligencia de combate en el lugar indicado, en tanto que de otro, el acusado no tuvo injerencia de ninguna especie en la elaboración de listados de liberados del Palacio, porque claramente lo sostuvo el mayor XXX, esa fue una labor propia del B-2 de la Brigada XIII del cual él hacía parte.

En esas condiciones, no es cierto lo argüido por el testigo en cuanto a que el coronel XXX tenía personal a su mando dedicado a elaborar listas, toda vez que por el contrario, esa función le fue encomendada al coronel XXX con las personas a su cargo que conformaban el B2 o que le prestaban colaboración en esa labor, de modo que no puede aducirse esta razón como argumento válido para atribuir responsabilidad al procesado.

Lo único que resulta atendible de este testigo es que en compañía de un general de apellido Vargas y del condenado, llegó hasta la puerta del Palacio de Justicia, una vez el General XXX, Comandante de la Décimo Tercera Brigada prácticamente dio el visto bueno, con quien se encontró en el tercer piso según lo manifestó y lo invitó a reconocer el área del cuarto piso pero consideró que no tenía objeto. “En ese momento le hice entrega personal al señor General XXX, como primera autoridad militar, de la Decimo (sic) Tercera Brigada, del mensaje enviado por el palacio presidencial y que se me había encomendado. Él lo leyó detenidamente, lo guardó y me dijo que lo haría conocer de sus superiores”. (Declaración noviembre 20 de 1985, fl. 5, Anexo 5).

Más claro no queda entonces que el mismo Director del Socorro admitió que el Comandante del Operativo era el General XXX y no XXX según lo dijo, porque de ser así le entrega el documento remitido de la Presidencia a éste y no a aquel.

Pero además de lo anterior, en la misma acusación al folio 12 se afirma que el Museo del 20 de Julio se dispuso como lugar de “recepción, identificación de los liberados del palacio”, afirmándose categóricamente que tal lugar estuvo a cargo del Coronel XXX. También, en la citada providencia se alude a lo manifestado por los Oficiales XXX, XXX y XXX, de cuyas manifestaciones no queda duda que la inteligencia y el control en la Casa del Florero estuvo a cargo del B2 de la Brigada que comandaba el citado XXX.

Al tenor de esas versiones surge que el coronel XXX no tenía ningún mando en la Casa del Florero, por ende menos respecto de las personas liberadas del Palacio, pues todo lo relativo a la inteligencia, esto es, indagar quiénes eran, qué hacían, traslados etc., se había atribuido al B-2 que era la inteligencia de la Brigada XIII y que comandaba el coronel XXX. Eso explica que haya sido quien dispuso el traslado de los conductores y de otras personas eventualmente, ya que era el encargado de decidir qué se hacía con los liberados y no el coronel XXX según se ha sugerido.

Lo anteriormente expuesto controvierte lo aducido por XXX, en cuanto a que “Este señor de estupefacientes hablaba en tono alto pero no gritado, como impartiendo directrices”; “Esa persona, el que fue director de estupefacientes, estaba en la Casa del Florero”, (Declaración febrero 20 de 2007, fl. 209 cdno. original 12). De una parte, no precisa qué tipo de directrices, en tanto que de otra, visto quedó que el procesado no tenía ningún papel protagónico en ese lugar en relación con los rescatados del Palacio de Justicia, luego en esas condiciones es obvio que en el ámbito militar no debía asumir ese rol de disposición en el lugar indicado, toda vez que no era una labor que le hubiera sido encomendada y carecía de poder de mando sobre los miembros del B-2 de la Brigada.

Con todo y como se ha resaltado en este fallo, es muy extraño que solo 22 años después haga esa alusión al coronel XXX, de quien no debe olvidarse y esto es de público conocimiento, su imagen apareció en los medios de comunicación en los días de la toma y siguientes, luego surge una inquietud: será lógico que si lo vio en la Casa del Florero en la actitud que mencionó, no lo hubiera reconocido para señalarlo en los diversos relatos previos que hizo respecto de lo que acaeció en el lugar indicado y de las personas que actuaron allí? Pero además, no debe olvidarse que ella misma expuso que una vez fue dejada en libertad le manifestaron que debía ir por sus documentos al Cantón Norte y hablar con el coronel XXX, símbolo inequívoco de que era éste quien tenía bajo su control la situación de los liberados según se ha demostrado hasta la saciedad. (Declaraciones diciembre 2 de 1985, Anexo V Procuraduría, y febrero 20 de 2007, fl. 209 cdno. original 12).

Pero además, XXX (declaración abril 10 de 2006, fl. 127 cdno. original 5), que estuvo prácticamente todo el tiempo en compañía de la deponente, en ningún aparte menciona al acusado y menos en el plan que le atribuye aquella, como tampoco lo hace XXX, que igualmente estuvo presente en la casa del florero. (Declaración julio 18 de 2007, fl. 78 cdno. original 19).

En consecuencia, emerge bien dudosa la última versión de XXX y por ende la absoluta credibilidad que se le otorga, advirtiéndose que resulta inaceptable que se diga que por haber reconocido el Estado Colombiano su responsabilidad en los casos de la citada y XXX, sea inane discutir la credibilidad de aquella, porque aquí no se juzga la responsabilidad Estatal sino la de una persona particular, dentro del contexto de un proceso penal que obliga a la evaluación de la prueba aportada, con independencia del mérito que en otras instancias se le otorgue, menos si en estas como en su momento se verá, no se exige el mismo rigorismo toda vez que no se trata de instancias penales.

De igual modo, de la declaración del Dr. XXX, tampoco surge que el sentenciado XXX haya sido el encargado del mando en la residencia a donde fueron trasladados los liberados. La circunstancia de que hubiese estado atento a la suerte de los Magistrados, inclusive le suministró agua al testigo en alusión, o que hubiera dialogado con él en lo que como bien lo dijo no constituyó un interrogatorio propiamente dicho y así lo resalta el proyecto al folio 220, no significa según se quiere hacer ver que mandaba en la Casa del Florero, porque allí todo estaba a cargo del B-2 de la Brigada XIII.

Se menciona también lo dicho por el coronel XXX, respecto de que XXX entraba y salía de la Casa del Florero. Sin embargo este testigo en la audiencia pública como consta en su declaración rendida el 21 de noviembre de 2008 fue interrogado así:

“… PREGUNTADO: (08.46) Señor General XXX, sabe usted ¿cuál fue el papel del CORONEL XXX en los hechos del Palacio de Justicia? CONTESTADO: (09.02) Mire todo lo que le pueda hablar yo de eso, es porque lo leí en la prensa o lo vi en televisión, porque yo no soy testigo ni estuve allá, todos son comentarios del CORONEL XXX, porque todo el mundo lo conoce que estuvo allá, pero yo no sé cuál fue el papel exacto que si entró o no entró o donde estuvo. Porque yo no estuve ahí, todo lo que se es de oídas, y lo que está en la prensa, todo lo que todos conocemos… de manera que yo mal podría decir de que él hizo esto o esta otra cosa, porque sería yo un mentiroso. PREGUNTADO. ¿Qué información de fuente indirecta o secundaria pudo obtener usted señor General en relación con la pregunta anterior? CONTESTADO: (10:11) Información de que XXX estuvo allí porque lo vimos, que se movía entre el Palacio con sus carros blindados, que dirigió, que tenía su gente, sus hombres, que él se hizo presente allá, cumplía con las órdenes que tenía que hacer, pero yo no puedo decirle ni que órdenes dio, ni que ordenes él recibió…” (fl. 238, Tomo I Transcripción de audios).

En la indagatoria rendida el 6 de mayo de 2008, manifestó que el mayor por ese entonces XXX, le quiso informar quien mandaba allí y le refirió que XXX entraba y salía.

No obstante, el mencionado oficial que para la época era el segundo comandante del Comando Operativo de Inteligencia COICI, en las declaraciones que en calidad de prueba trasladada obran en este proceso, evidentemente admite que fue ubicado en la Casa del Florero destinado al reconocimiento de la gente que salía del Palacio, en coordinación con el B-2 de la Brigada, por lo cual trabajó con el coronel XXX. Destaca que como eran del servicio de inteligencia siempre actuaron de civil y sin armas, sin mencionar para nada al coronel XXX. (Declaraciones agosto 14, fl. 2 cdno. 1 prueba trasladada de la Fiscalía, y 17 de noviembre de 1989, pruebas trasladadas de la Procuraduría).

En ese orden de ideas, lo aseverado por el General XXX es bien frágil, porque la supuesta fuente de donde obtuvo la información no confirma lo expresado, que en el fondo al tenor de las propias manifestaciones no compromete al acusado.

Así mismo, se aludió a las versiones de XXX y XXX, como soporte de la incidencia del acusado en la Casa del Florero. En el caso del primero, evidentemente fue traslado a ese lugar y anota que algunos soldados le dijeron al coronel que tenían a unos, hasta donde se citó la declaración en la discusión de la ponencia, con el fin de demostrar que si le hacían tal manifestación eso indicaba que tenía mando en el inmueble.

No obstante, se omitió que el mismo declarante seguidamente agregó que ante esa expresión se mostró indiferente: la frase completa es del siguiente tenor: “…Mi coronel XXX tenemos a unos, y el coronel no le paró bolas…” (fl. 127, cdno. anexo 58).

Luego bien se dice en esta providencia, si en verdad tuviese interés en la suerte de tales personas, la actitud habría sido distinta a la indiferencia que mencionó el testigo. Por lo demás, el declarante adujo que cuando arribó a la Casa del Florero un oficial de uniforme azul lo despojó de sus papeles, lo cual significa que no fue el Coronel XXX quien acorde con la unidad a la cual pertenecía (Escuela de Caballería) vestía uniforme de un color diferente, aspecto este que igualmente confluye a demostrar que el sentenciado no tenía ninguna injerencia con los rescatados del Palacio.

Y en cuanto a la segunda manifestó que, “…el problema fue allí en la casa del florero que se me acercó el director de la policía de ese entonces, creo que se llamaba Mallarino, él directamente me dijo, “conque (sic) guerrillera no? y yo le contesté guerrillera yo? no, yo trabajo en el Ministerio, le dije soy auxiliar de servicios generales, no tenía con qué identificármele en el momento pero tampoco era desconocida en el Ministerio, porque este señor, pues este señor XXX, un coronel, me acuerdo mucho su cara y cuando yo le dije al señor que yo no era guerrillera, me hicieron subir por las escaleras al segundo piso de la Casa del Florero…” (Declaración febrero 16 de 2006, fl. 1 cdno. original 5).

Lo manifestado es muy ambiguo, porque se está refiriendo al Director de la Policía que evidentemente lo era el General XXX, quien le atribuye una condición –no XXX- que ella niega y de pronto cuando trata de explicar que no era desconocida en el Ministerio prácticamente fuera de contexto menciona al procesado.

No expresa en concreto quien dispuso que subiera al piso que menciona, pero si alguien podría tener interés era XXX que la tildó de guerrillera y no el acusado. Naturalmente, ha de destacarse que en ninguna de sus versiones otorgadas con inmediatez a los hechos (noviembre 29, fl. 127 cdno. anexo 58; diciembre 2, fl. 39 cdno. anexo 66; diciembre 6, fl. 93 cdno. anexo 71, incompleta; diciembre 9, fl. 82 cdno. anexo 56; diciembre 10, fl. 118 cdno. anexo 71; de 1985; febrero 20, fl. 43 cdno. anexo 66; y noviembre 24, fl. 123 cdno. anexo 58 copias; de 1986) hace alusión a lo atrás señalado, es decir, sólo lo viene a referir más de veinte años después, lo cual por obvias razones suscita una seria duda sobre la consistencia de los últimos asertos.

En conclusión, no hay ningún fundamento sólido que conduzca a sostener que XXX tenía a su cargo la Casa del Florero y de paso a los liberados que eran conducidos allí, menos que tuviera poder de disposición acerca de la situación de los mismos, traslados etc., porque esa no era función que le competía, dado que no era miembro del B2 de la Brigada que asumió las labores de inteligencia de combate respecto de ellos.

Lógicamente, si ello es así, no se ocupó de seleccionar sospechosos, pues la orden era que todo liberado del Palacio debía ser conducido a la Casa del Florero, para que allí las autoridades previamente definidas hicieran las averiguaciones del caso acerca de quiénes eran, qué hacían etc. Y menos hay prueba indicativa de que dispuso el traslado de XXX e XXX, o la ejecución de algún tipo de tortura en contra de estos.

En tal virtud, lo que se dijo acerca de que había podido dar órdenes para que no se ocasionaran torturas no persuade. De una parte, XXX no era superior del B-2 de la Brigada Trece, en tanto que de otra, no hay prueba en cuanto a que estaba enterado del sometimiento de XXX e XXX a ese tipo de prácticas, solo son suposiciones que por lo mismo no van más allá de quien las concibe.

17.9 Declaración de XXX.

A este testigo se le otorga plena credibilidad y se descartan las contradicciones a que alude la ponencia, argumentándose que las inexactitudes que se le atribuyen son insustanciales, que no se contradijo frente al nombre de los oficiales pues en un comienzo habló de XXX y luego de XXX, además que hizo alusión a varias visitas en las que se reunió con militares lo cual no descarta la acaecida con el últimamente citado quien le sugirió que no investigara más.

Se agrega que no es contradictorio en relación con los sitios donde dice ocurrieron esos encuentros, anotándose que las críticas que se hacen a su testimonio son infundadas, toda vez que nada indica que XXX no hubiera podido estar en el costado occidental de la carrera 7ª. Así mismo, se acoge su dicho para sostener que el sentenciado ocultó información relacionada con el paradero de XXX.

Igualmente se afirmó que el paso del tiempo pudo incidir en lo aseverado por XXX, quien fue amenazado existiendo dos tipos de amenazas: unas en las dependencias de la alcaldía y otras por ser testigo de los hechos. El temor del testigo era fundado porque a la intimidación acudieron las Fuerzas Militares.

El criterio mayoritario de la Sala no le otorga credibilidad a este testigo y es que existen razones fundamentales para ello:

La afirmación relacionada con el ocultamiento de información no es fundada.

Es evidente que entre las declaraciones rendidas en enero y febrero de 1986 con la de septiembre de 2007, el testigo modifica en tres aspectos sustanciales su versión sin explicación alguna atendible.

Primero, en relación con el apellido del militar que lo atendió en la Brigada XIII cuando averiguaba por XXX, ya que ante el Juez Noveno de Instrucción Criminal señaló a un coronel o mayor XXX y no a XXX, como la persona que en esa guarnición lo recibiera. En esa oportunidad manifestó:

“Mis visitas a la Brigada de Institutos Militares se repitieron a raíz de charlas obtenidas con un Coronel o Mayor XXX, quien me dijo que me prestaría la mayor colaboración posible para indagar sobre la existencia o el acontecer de XXX”; luego reiteró “En cuanto a Militares del único nombre o persona que me acuerdo es del Coronel o Mayor XXX, que fue uno de los que me atendió en la Brigada de Institutos Militares y quién me manifestó o expresó que él también se hacía el mismo interrogante, que donde estarían los de la cafetería”, y finalmente dijo que la lista con el nombre de los 9 desaparecidos la “suministré a varios de los militares que se encontraban allí, entre esos el Mayor o Coronel XXX a quien ya hice referencia” (Declaración enero 16 de 1986, fl. 58 Anexo II de la Procuraduría ).

Ahora bien, la referencia al coronel o mayor XXX, que todo indica fue XXX el comandante del B-2 se torna lógica, porque fue éste el encargado de los liberados del Palacio de Justicia a partir del momento en que se producía el egreso de los mismos para ser llevados a la Casa del Florero.

No obstante, 21 años después a pesar de haber expresado en 1986 que solo recordaba al Coronel o Mayor XXX, no menciona a éste sino al acusado cuyo apellido dice haber leído en la placa de su uniforme, para decir que fue el oficial que hace “muchísimos” años lo recibió en el Cantón Norte, además que coincidencialmente con XXX toma como punto de referencia para el momento de sus declaraciones varios lustros después de haber dado otras, que era el Director de Estupefacientes, advirtiéndose que al describirlo prácticamente no dice mucho, pues anota que “de aspecto militar, de cara delgada, pelo negro, no muy alto, no bajo, debe medir aproximadamente 1,70 de estatura” (Declaración septiembre 19 de 2007, fl. 121 cdno. original 21) sin que hubiera hecho alusión a una característica muy particular como el bigote que de todos es conocido llevaba XXX, luego eso genera serias dudas acerca de esa descripción y por ende que haya hablado con él.

La modificación luego de varios años no encuentra explicación justificada, pues no es lógico que para la época cercana a la toma únicamente recordara al coronel o mayor XXX, pero ahora mencione al acusado como su interlocutor en la Brigada y ahí sí resulte veraz, con el argumento de haber hablado con varios militares, tesis sumamente facilista, pues surge una pregunta: si le vio el nombre en la placa por qué no lo refirió en su momento y solo viene hacerlo muchos años después? Si el único nombre que recordaba era el de XXX, cómo es que a última hora asevera que quien lo recibió hace “muchísimos años” fue XXX, cambiando prácticamente de nombre y de persona sin inmutarse?

Además, la supuesta ocultación de información se desvanece por lo siguiente:

(i) XXX no quedó nunca a cargo de las personas rescatadas del Palacio, sino que estas se trasladaron a la casa del Florero donde operaba el B-2 que comandaba el coronel XXX; (ii) consecuentemente, no sabía qué ocurrió con ellas una vez se cumplió su traslado a la mencionada residencia aceptando que salieron con vida; (iii) no dio ninguna orden en relación con los liberados y menos con XXX; la frase que le atribuyó XXX “Cuelguen esos hijueputas” no es creíble y ya se dieron las razones, además que se reitera, no podría referirse a XXX porque no había sido rescatado cuando supuestamente se dijo; (iv) la declaración de XXX no es confiable en cuanto menciona que habló con el sentenciado y atrás se ha hecho referencia a ese aspecto; (v) no otorgó órdenes para trasladar a nadie de la Casa del Florero a otras instalaciones militares. En conclusión por eso no podía ocultar información acerca del paradero del citado y de ninguna otra persona, eventualidad que no es viable sostener con base en lo anotado por XXX, cuyo testimonio fue valorado párrafos atrás. (cfr. fls. 278 y 279).

Segundo, acerca de las amenazas, en la declaración rendida el 4 de febrero de 1986, cuando habló de estas advirtió que se recibieron en diferentes dependencias de la Alcaldía Mayor de Bogotá, “que lo que había pasado con el palacio era poco para lo que iban a hacer con la Alcaldía” pero en la versión del año 2007 las convirtió en personales, directamente a él “he recibido una serie de amenazas y una serie de problemas y he visto que me ha estado buscando gente del ejército en mi sitio de trabajo, en la Alcaldía” (Declaración septiembre 19 de 2007, fl. 121 cdno. original 21).

Es obvio encontrar diferencias de fondo en este aspecto. La motivación de las amenazas y las fuentes de las cuales provienen no son las mismas. Las primeras son institucionales y realizadas por sujetos que se identifican como miembros de la organización guerrillera responsable de la toma del palacio de Justicia; las segundas hechas en razón de sus averiguaciones por supuestos integrantes de la fuerza pública.

Naturalmente, si en verdad hubiese sido amenazado, no se explica que mencione al Coronel XXX desde un primer momento y no a XXX, pues de haber sido intimidado lo lógico es que no haga alusión a ningún miembro de las FF.MM.

Desde luego, más dudas generan las supuestas amenazas, porque el padre de XXX, XXX, en declaración rendida el 28 de octubre de 1986 en la Procuraduría (Anexo 5 de la Procuraduría) negó que hubiera recibido amenazas o presiones para no hacer ningún tipo de investigación:

“PREGUNTADO: Ha recibido usted amenazas u ofrecimiento de dinero en el sentido de que calle, o por el contrario se adelante las investigaciones pertinentes, en caso positivo quien fue el autor de esa llamada? CONTESTO: Absolutamente no. Ni he recibido amenazas de nadie ni creo que nadie se atreva a ofrecerme dinero para que calle un hecho que así me cueste la vida llevaré hasta sus últimas consecuencias y reclamaré como sea necesario que se esclarezca la desaparición de mi hijo y la sanción a los criminales que la hayan producido”.

En esas condiciones, será lógico que se amenace a XXX que apenas era un amigo de XXX y no a su padre que por razones obvias tenía más interés en indagar sobre su suerte, máxime si aquel de las simples indagaciones acerca de su eventual paradero no podría pasar y no alcanzaría a comprometer a miembros de las Fuerzas Militares?

Pero además, recuérdese que XXX advirtió que una vez fue liberada le dijeron que debía presentarse al otro día al Cantón Norte a reclamar sus documentos y hablar con el coronel XXX, lo cual demuestra aún más que era el encargado de todos los liberados y no XXX según se quiere dar a entender, de modo que el acusado no tenía por qué infligir amenazas a quienes preguntaban por los liberados pues esa no fue misión que se le hubiera encomendado.

Por otra parte, si algunos miembros de la fuerza pública llegaron a intimidar a particulares con interés en saber qué había pasado con los liberados del Palacio de Justicia, no milita prueba que haya sido XXX el autor de ellas de modo directo o por interpuesta persona; además, si hubo interesados en hacerlo no podrían ser otros que los del B-2, porque de ellos se sabía que habían quedado a cargo de aquellos y por lo mismo no les favorecía que se hiciera ningún tipo de indagación acerca de su paradero.

Y tercera, en su primera versión no menciona que hubiera visto salir con vida del Palacio de Justicia a XXX. No obstante, en testimonio rendido el 19 de septiembre de 2007 -21 años después de los hechos- adujo que el segundo día, o sea el 7, lo vio ingresar a la Casa del Florero, circunstancia que dijo haber dado a conocer a la esposa del administrador de la cafetería.

Sin embargo, revisadas las declaraciones de XXX, esposa de XXX, no saca avante las manifestaciones del testigo. Así tenemos como el 25 de noviembre de 1985 fue interrogada de la siguiente forma: “PREGUNTADA.- Sírvase decir si tiene conocimiento de alguna persona o medio noticioso que haya visto o registrado que su esposo u otro empleado de la cafetería saliera con vida del Palacio. CONTESTO.-Un familiar de un amigo de mi suegro de apellido XXX nos comentó que él estuvo en la biblioteca del Palacio de Justicia, que cuando él fue evacuado se dio cuenta que en la casa del Florero fue conducido un señor que por las características que nosotros le dimos está seguro que pudo haber sido XXX…” (fl. 96, Anexo IV Procuraduría).

El 21 de julio de 2006 en declaración que milita al folio 298 del cuaderno original 5, sostuvo que en compañía de su cuñado Cesar XXX y con la colaboración de un miembro del B2 cuyo nombre dijo no recordar, ingresaron a la cafetería “solo Cesar y yo” lugar donde no encontró el maletín ejecutivo de Carlos ni sus documentos, “encontré el carné que lo identificaba como administrador de la cafetería, expedido por la Corte Suprema…PREGUNTADA.- Indíquenos doña Cecilia, si usted supo si su esposo salió con vida del Palacio. CONTESTO.- No, no tengo ninguna razón cierta, los rumores de ese entonces y del transcurrir de los 20 años…”.

Según se observa, la citada testigo no menciona para nada a XXX como persona que le haya informado de la salida de su esposo con vida de la sede del Palacio de Justicia, de modo que no solo falta a la verdad el deponente en ese punto, sino que además es un comportamiento muy extraño que permaneciera en silencio, mostrándose indolente ante la angustia de los familiares que lo buscaban, si es que en verdad lo vio salir vivo.

No se ve claro que bajo el pretexto de haber sido amenazado manifieste que en su primera versión no hubiera comentado nada acerca de la salida con vida de XXX, pues antes de ir a las instalaciones militares a hacer indagaciones había estado en contacto con sus allegados y supuestamente ya sabía de su egreso vivo, de manera que no se entiende por qué no le dio a conocer a la esposa y padre esa circunstancia, que angustiados buscaban alguna información.

De acuerdo con su propio relato, al día siguiente de la toma fue en compañía del padre y la esposa del administrador de la cafetería a indagar por su suerte, e incluso él hizo una segunda visita y a partir de ahí se sucedieron las supuestas llamadas amenazantes. Se pregunta entonces, por qué si en un primer momento en que estuvo en contacto con la cónyuge de aquél, aún no lo habían “amenazado” nada le dijo y en cambio propició que la incertidumbre que la embargaba no fuera aclarada?

No obstante, se reitera, las presuntas amenazas pierden fuerza, porque para ese momento no se vislumbraba ninguna investigación contra miembros de las Fuerzas Armadas y en particular sobre XXX, además que la labor de averiguación que dice adelantó se limitaba a obtener una información respecto del paradero de XXX y nada más, que no tenía la probabilidad de llegar más allá como para pensar que en un momento dado podría llegar a comprometer al estamento miliar, lo cual hiciera necesario intimidarlo.

En síntesis, emerge que el deponente falta a la verdad:

(1) No es cierto que haya comentado a los familiares de XXX que lo vio salir con vida, (2) por qué si percibió que el administrador de la cafetería estaba entre las personas que ingresaron a la Casa del Florero, no lo dijo a sus familiares y especialmente a su esposa que angustiada buscaba información acerca de su marido?, (3) cuál la razón para que cuando XXX, esposa de XXX, le hizo saber que circulaban rumores acerca de que en las alcantarillas del Palacio había varios empleados, no le despejó tal inquietud diciéndole que lo había visto ingresar a la Casa del Florero y en cambio manifiesta haber adelantado algunas gestiones tendientes a constatar lo aseverado por aquella pero todo fue infructuoso,? (4) ni siquiera las supuestas amenazas que dice haber recibido explican esa flagrante tergiversación de la verdad –afirmar que dijo a la esposa que Carlos salió con vida cuando ella lo infirma- toda vez que desde el primer contacto que tuvo con sus familiares inmediatamente después de finalizados los hechos, aún no había concurrido a alguna Unidad Militar a indagar por aquel, de modo que ninguna “amenaza” se le había infligido para ese momento.

Es cierto que el paso del tiempo incide en la rememoración por parte de un testigo de hechos que tuvo ocasión de percibir. No obstante, en el caso de XXX más que el transcurrir de los años lo que se aprecia en su testimonio es una clara tergiversación de lo acontecido, unas manifestaciones que no surgen para nada confiables, que suscitan una gran incertidumbre, comenzando por el hecho de haber visto a XXX con vida, pues es inexplicable que se mantuviera callado por espacio de casi veinte años.

En tal virtud, XXX no emerge como el testigo sólido e irrefutable que soporte la emisión de una sentencia de condena en contra del acusado, tanto más si las alusiones al mismo son muy vagas al tenor de lo aducido.

17.10 Rol del coronel XXX en el operativo militar.

Se manifestó que el acusado desempeñó un rol esencial en el operativo militar, tuvo dirección y control directo de algunas fases de la operación de retoma del palacio de justicia, excedió su mando, coordinó el traslado de personas del palacio de Justicia a la Casa del Florero, dio órdenes, además que se demostró el envío de rescatados de ese sitio a la Escuela de Caballería.

Es innegable que el coronel XXX en su condición de Comandante de la Escuela de Caballería participó en la retoma del Palacio de Justicia, operación que en sí misma no es la que constituye el objeto de esta investigación, pues este proceso se refiere a la desaparición de personas que se dice salieron con vida de la citada edificación, en concreto XXX e XXX, es decir, no por hechos acaecidos al interior de la misma, sino por fuera de ella.

Ahora, al acusado le fue encomendado el primer día, o sea el 6 de noviembre, el que se denominó esfuerzo principal de la operación, que consistía básicamente en facilitar el ingreso de las tropas de a pie o de infantería a la sede del Palacio de Justicia, para lo cual se utilizaron los blindados, en orden a que aquellas pudieran llegar al interior del inmueble y repeler los focos de agresión existentes.

Ese esfuerzo principal de la operación de ningún modo significó desconocimiento de la línea de mando, pues siempre estuvo bajo la dirección del Comandante de la Operación General XXX, como ha quedado establecido plenamente incluso a partir de las aseveraciones del anteriormente citado y eso lo consigna el fallo con meridiana claridad, al punto que XXX en desarrollo del operativo estuvo en el Palacio llevando a cabo la dirección, lo cual se desprende de lo manifestado entre otros por XXX mayor de la Escuela de Ingeniería que comandaba el grupo de demoliciones y explosivos quien sostuvo en declaración rendida el 10 de marzo de 1992 que el Comandante de la Escuela le ordenó desplazarse al Palacio por requerimiento del comando de la Brigada, “… en el lugar de los acontecimientos también estaba comandando las tropas de caballería el señor coronel XXX y un grupo de las tropas de asalto para el rescate al mando del mayor XXX…” y que también estaba el general XXX “supervisando el desarrollo de la operación” (fls. 284, Anexo 46, 289 Anexo 51).

Del mismo modo, XXX, capitán orgánico de la Escuela de Ingenieros afirma que se desplazó al Palacio por orden de su comandante y se presentó al Comandante de la Brigada, quien le indicó en qué sector se encontraban los subversivos (fls. 176, Anexo 50, 193, Anexo 52).

Pero además, el propio XXX lo asevera en los siguientes términos: “…Preguntado.- donde (sic) se ubicó el puesto de mando. CONTESTO.- El puesto de mando avanzado se estableció en la Casa del Florero, donde permanecieron la mayor parte del tiempo los elementos de inteligencia y de operaciones y personalmente estuve la mayoría de las horas bien en la Plaza de Bolívar o dentro del Palacio de Justicia…” (Declaración febrero 21 de 2006, fl. 52, cdno. original 5).

Y en esa misma declaración al folio 56 sostuvo: “… PREGUNTADO.- durante ese lapso cuantas (sic) veces ingreso (sic) usted al Palacio de Justicia. CONTESTO.- En repetidas oportunidades ingresé para tomar contacto personal con los comandantes de las unidades que actuaban en los diferentes pisos y niveles del palacio, así como para tomar contacto e información con las unidades que se encontraban fuera del Palacio en misiones asignadas de manera puntual… PREGUNTADO.- A que niveles del Palacio de justicia ingresó en ese periodo. CONTESTO.- En esa jornada del día 6 estuve en la plazoleta central, del palacio y utilizando las escaleras de acceso del costado sur oriental y sur occidental, hasta donde era posible hacerlo, porque ya había sido asegurados por las tropas, accedí al primero, segundo y tercer pisos y al cuarto que estaba muy limitado en su acceso porque había una fuerte resistencia y las proporciones del incendio eran muy fuertes…”.

En consecuencia, no hay duda acerca de que XXX hizo presencia en el escenario mismo donde se desarrollaron los hechos, luego no fue XXX el Comandante directo así tuviera a su cargo el denominado esfuerzo principal que lo ejecutó acorde con las instrucciones del Comandante de la Décimo Tercera Brigada.

Tan cierto es lo anterior, que cuando se consideró necesario hacer determinado tipo de disparo, solicitó autorización al general XXX, lo cual es símbolo inequívoco de que no actuaba sin control alguno, según su propio criterio o de forma arbitraria y caprichosa.

Igualmente, si coordinó el traslado de los liberados a la Casa del Florero eso se debió a que estaba dispuesto, no por él, sino por el Comandante de la Operación General XXX, que a ese sitio fueran conducidos para que el B-2 de la Brigada que dirigía el coronel XXX, en coordinación con otras entidades hicieran las labores de inteligencia, es decir, averiguar quiénes eran, qué hacían, etc., en lo cual nada tenía que ver XXX.

No es verdad que haya emitido órdenes al interior de la Casa del Florero y eso ya se vio al analizar el rol del procesado en ese sitio, menos milita evidencia rotunda que acredite las dio respecto de XXX e XXX, o que haya incidido en el traslado de estos, porque si se dio, no lo dispuso XXX, y no fue propiamente a la Escuela de Caballería sino al área de coordinación reservada que era el lugar donde el B-2 efectuaba interrogatorios; que quedara ubicada en la Escuela de Caballería no significaba que el ingreso fuera allí sino a ese sitio especifico.

En orden a demostrar que el acusado ejerció dirección y control en algunas fases de la operación militar, se ha hecho mención a varios testigos; sin embargo de las versiones de los mismos no se extraen las conclusiones a que arriba la postura disidente.

Veamos: XXX. Periodista. En su declaración de julio 5 de 2006 (fl. 209, cdno. original 5) manifiesta “que cuando se estaba quemando el Palacio de Justicia nos llama el coronel XXX a mostrarnos que los guerrilleros estaban quemando el palacio”. Más adelante al ser interrogada si estaba en capacidad de distinguir a las autoridades o funcionarios de la fuerza pública, que estaban en la Casa del Florero el día 6, señala “Solo recuerdo al Coronel XXX afuera cuando lo de la quema del Palacio”. Preguntada luego por los miembros de la fuerza pública que se encontraban en la Plaza de Bolívar respondió: “Yo recuerdo, al que más recuerdo es al Coronel XXX, porque era el que estaba afuera dirigiendo la gente, dando órdenes, es el que más recuerdo”.

De las anteriores manifestaciones, no se infiere que el acusado tuviera un rol distinto al que él mismo ha aceptado. El acto de llamar a los periodistas a mostrarles el incendio y decirles que ha sido causado por los guerrilleros, no significa nada distinto al protagonismo que quiso darse al acudir a los medios de comunicación para suministrarles información.

Además en cumplimiento del esfuerzo principal atribuido a su unidad por el Comandante de la Brigada, que no era otro que el de facilitar el ingreso de la infantería mediante el uso de los vehículos blindados, derribando la puerta del Palacio y protegiendo su entrada, era obvio que impartiera instrucciones y dirigiera a sus hombres con dicho propósito, ello obviamente bajo el mando del Comandante de la Décimo Tercera Brigada General XXX.

XXX, Empleada de servicios generales (cafetería), ya se vio que mencionó al Director de la Policía XXX como el oficial que le atribuyó la calidad de guerrillera en la casa Museo del Veinte de Julio, y si bien hizo mención de XXX tal referencia aparece descontextualizada, sin olvidar que en años anteriores no lo había aludido, de manera que esto no puede interpretarse como prueba de la dirección y control ejercidos por el acusado en la operación militar del Palacio de Justicia, menos en la Casa del Florero según se ha dicho.

XXX tampoco es la testigo confiable, porque según se expuso en acápite precedente, hace manifestaciones muy vagas que en el fondo nada dicen sobre el mando de XXX en la residencia atrás mencionada, además que fue desvirtuada por otros declarantes.

XXX y no XXX. No se comprende la referencia hecha a dicho testigo, quien en su declaración inicial dijo que un oficial en voz alta ofreció disculpas a los rescatados por la demora, ya que debían responder varias preguntas. Advierte que un sargento lo acusó de guerrillero y ordenó subirlo al 2º piso, sin mencionar a XXX. (Declaración enero 8 de 1986, fl. 157 Anexo 55). De esta versión no se extrae ningún acto que muestre dirección y control de alguna fase de la operación militar.

XXX, según se anotó en su momento, descartó cualquier incidencia de XXX en la Casa del Florero, no le endilgó ninguna actividad en la misma y advierte que “bajo la dirección de mi coronel XXX estuve atendiendo al personal de rehenes que iban saliendo del palacio”, (febrero 4 de 1986, fl. 192 Anexo 53; fl. 316 Anexo 66; fl. 267 Anexo 73). Igualmente aseveró que “La unidad de mando y el control operacional le correspondieron a “Mi General XXX”, (Ampliación indagatoria noviembre 24 de 2006, fl. 85 Anexo 95 copias).

Tampoco este declarante alude a cualquier tipo de intervención del coronel XXX en la labor que le fuera asignada, ni alude a que le hubiera impartido orden alguna de la cual pudiera inferirse que se atribuyó un mando que no tenía.

En cuanto al General XXX, ya se analizó en precedencia de acuerdo con su testimonio que nada percibió directamente pues no estuvo en las operaciones del Palacio de Justicia, sino que aquello que conoció fue a través de la televisión o porque tuvo ocasión de leerlo en la prensa escrita, “pero yo no sé el papel exacto que si entró o no entró o donde estuvo…todo lo que se es de oídas y lo que está en la prensa…de manera que yo mal podría decir que él hizo esto o esta otra cosa, porque sería yo un mentiroso…” (fl. 238, Tomo I Transcripción de audios).

Lo único que agregó el testigo en ampliación llevada a cabo el 6 de mayo de 2008, es que XXX, “fue un héroe y de pronto hasta nacional” “como se casó con la hija del ministro, que era el General Vega y era el suegro, entonces siempre estuvo bien ubicado”, “siempre nos miró a todos muy por debajo”, “nadie lo quiere” (fl. 1 cdno. original prueba trasladada 1).

Estos últimos comentarios de parte del declarante no son más que eso, pero no constituyen prueba de que hubiera asumido el mando de la operación, más bien reflejan cierta animadversión o resentimiento hacia la persona del acusado, al cual le enrostra actitudes que generaron según lo afirma que nadie lo apreciara.

En lo que tiene que ver con el Coronel XXX comandante del B-2, igualmente se precisó que fue el oficial encargado de identificar los rehenes y llevar a cabo las labores de inteligencia en la Casa del Florero a donde fueron trasladados los liberados, quien fue enfático en señalar las funciones que le encomendara el General XXX y de ningún modo habla de injerencia en ellas del acusado, de manera que del comportamiento que este tuvo con algunos rehenes, acompañarlos, desplazarse, hablar o dialogar con ellos en la Casa del Florero según lo dicho por el testigo, no se infiere el desconocimiento del mando o su exceso durante la operación, con mayor razón si XXX fue claro en señalar que XXX “no tenía mando sobre las demás unidades”.

Finalmente, XXX dijo que cuando al Coronel XXX le dijeron que tenían a unos no se interesó o no le “paró bolas” (fl. 127, Anexo 58; también fl. 78, Anexo 66; fl. 22, Anexo 73).

En síntesis, la mención de las personas aludidas, incluido XXX que mereció acápite aparte, no sirve a los fines de probar el control directo del acusado en la recuperación del Palacio. Lo que le correspondió fue el esfuerzo principal de la operación, bajo el control de XXX.

Se habla del trato degradante dado a los denominados “Especiales” en la ESCAB y se menciona que José Vicente Rubiano fue torturado con corriente eléctrica en los testículos. Este señor fue capturado en Zipaquirá por órdenes de XXX, miembro de la Escuela de Infantería, es decir, XXX no tuvo nada que ver.

Del mismo modo, tampoco hay pruebas de que las posibles torturas hayan sido dispuestas por el acusado, y se reitera que cuando se habla de la Escuela de Caballería es al área de coordinación reservada a cargo del B-2 de la Brigada que se refieren los testigos.

No es válido afirmar que excedió el mando. El hecho de haber dado una entrevista a los medios de comunicación no guarda relación con la operación en sí misma, a través de ella lo único que se produce son opiniones personales en torno de la situación pero que no desconocen la línea de mando en relación con las operaciones que se llevaban a cabo. A lo sumo según lo menciona la Sala en la sentencia, constituye un afán de protagonismo pero sin ninguna trascendencia en relación con las personas por cuya desaparición fue condenado.

Así mismo, la participación de XXX alias “Rambo” en la operación militar de recuperación del Palacio de Justicia, tampoco le es atribuible a XXX, pues aquél lo hizo autorizado por el Comandante de la Escuela de Artillería y del Departamento de Policía de Bogotá, nunca por XXX. (Declaración diciembre 13 de 1986, fl. 55, Anexo 75).

Igualmente, tampoco es viable sostener que por ser allegado al entonces Ministro de la Defensa General XXX, el acusado abusó de esa circunstancia. Particularmente no se precisa en relación con XXX e XXX de qué manera se concretó tal abuso, de modo que el argumento se quedó simplemente en la enunciación pero no se demostró nada al respecto.

Se ha dicho que resulta vano considerar las declaraciones relativas a que el general XXX era el Comandante del Operativo y las contradicciones del expresidente Betancur en ese sentido cuando habla en un comienzo que XXX y luego alude a XXX.

Eso no es intrascendente por lo siguiente: la operación del Palacio de Justicia tuvo dos fases que perfectamente son deslindables: la primera relacionada con la recuperación de la edificación, que si bien el esfuerzo principal de la misma correspondió el 6 al Coronel XXX en su calidad de comandante de la Escuela de Caballería para permitir que las tropas de a pie ingresaran a la sede, y el 7 a la Escuela de Artillería comandada por el teniente Coronel XXX, de todas maneras el mando operativo en su conjunto correspondía al general XXX, es decir, los dos mencionados no actuaban inconsultamente; la segunda escenificada en la Casa del Florero donde se llevaban a cabo las labores de inteligencia que dispuso el General XXX ejecutara el B-2 de la Brigada Trece al comando del coronel XXX, en lo que no tenía incidencia el aquí acusado, momento a partir del cual surge lo relativo a XXX que fuera llevada a ese lugar para las labores ya señaladas.

En esas condiciones, lo máximo que pudo hacer XXX fue coordinar el traslado de los liberados a la Casa Museo del Veinte de Julio, luego lo que sucedió a posteriori ya no correspondía al esfuerzo principal de la operación que en el primer día le fue asignado, de ahí que no sea superfluo hacer la distinción.

Obviamente debe ponerse de presente que hasta ahora las investigaciones penales se concretan a lo que acaeció fuera de la sede de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, esto es, lo relacionado con los desaparecidos una vez fueron rescatados de la edificación, de modo que no puede abandonarse ese contexto para decidir este asunto.

17.11 El coronel XXX trató de engañar al comandante de la Brigada XIII.

Tal consideración expuesta a partir del fragmento de las conversaciones radiales entre Arcano 6, Azabache 6 y Ariete 6, comandante de la Escuela de Ingenieros, no alcanza la connotación que se le quiere otorgar.

El diálogo es el siguiente:

Azabache 6: Me llamaba Ariete, tiene un blanco que ya está determinado para romper un muro de cincuenta centímetros, como quiera que tengo restringido ese tipo de disparos solicito instrucciones. Cambio.

Arcano 6: R. Lo va a romper con eh qué?, cambio.

Azabache 6: Con eh granada de noventa milímetros munición perforante, cambio.

Arcano 6: R, y disparando en qué dirección y sobre qué sector, porque como tenemos tropas en todos los pisos?, cambio

Azabache 6 “R. Yo realmente no conozco el punto exacto, porque quien me llamó fue Ariete 6. Solicito, Arcano 6, la coordinación exacta porque yo le dije a Ariete que yo no podía disparar esa munición sin su autorización, pero él me está insistiendo, solicito Arcano 6 un QSO con Ariete 6. Cambio.

Arcano 6. R. Bueno, porque yo tengo personal aquí y prácticamente en todos los pisos, me falta únicamente el 4, y ya vamos a empezar a colocar nuevamente tropa en este sector, de manera que hay necesidad de que hagamos la coordinación previa para saber en qué dirección y sobre qué objetivo se va a disparar. Cambio.

Ariete 6. Arcano 6 de Ariete 6.

Arcano 6. Siga Ariete 6

Ariete 6. R. Negativo y no sé a dónde va a disparar. Yo no he hablado con él, siga

Arcano 6: QSL, para tranquilidad de su conciencia, QAP”. (Anexo 97 copias).

VXXX razones avalan la afirmación que descarta el engaño. Si algo queda claro de dicho diálogo es el reconocimiento del acusado sobre el mando de la operación de recuperación del Palacio de Justicia. Admite que el General XXX, Arcano 6, es el comandante y por ello se comunica con él, para que le autorice disparar un artefacto de un determinado calibre que le está prohibido.

Aquí se reitera que si el acusado hubiera querido saltarse la línea de mando prevalido de su parentesco con el Ministro de Defensa, lo más seguro es que actúa sin consultar a su superior.

Todo indica que se trató de un error respecto del indicativo del militar que lo llamó y no de un ánimo o intención de engañar:

(i) Al inicio de la conversación solamente se refiere a Ariete, sin señalar ningún número; (ii) el indicativo Ariete estuvo asignado a la Escuela de Ingenieros Militares, encargada de la colocación de explosivos según lo refiere el mismo General XXX en su declaración de marzo 11 de 1992; (iii) los oficiales de la Escuela de Ingenieros Luis Alberto Ardila Silva, (marzo 10 de 1992, fl. 284 Anexo 46, también en fl. 289 Anexo 51), XXX, (marzo 9 de 1992, fl. 257 Anexo 46), y XXX, (diciembre 6 de 1985, fl. 176, Anexo 50, también fl. 193, Anexo 52), participaron en la operación militar; (iv) luego es probable que el acusado hubiera sido llamado por uno de ellos y no por Ariete 6, Comandante de esa unidad militar, como éste lo manifiesta, quien dicho sea de paso dijo no haber estado en ese momento en el escenario de las operaciones.

En ese sentido, es claro que al Palacio de Justicia acudieron expertos en explosivos de la escuela militar de ingenieros, que se utilizaron artefactos de esa naturaleza y que el acusado fue llamado por uno de ellos, “Me llamaba Ariete”, para hacer una perforación de determinado calibre, pero que él se negó “porque yo le dije a Ariete” que sin autorización no podía hacerla, de modo que el acusado no estaba ocultando nada, y no se descarta la confusión en el indicativo que mencionó.

Que Ariete 6 manifestara a Arcano 6 que él no había hablado con Azabache 6, no quiere decir que tuviera la intención de engañar al General XXX. Se trata de una aclaración de parte de Ariete 6 cuyo alcance no tiene significado distinto al ámbito en el que la conversación se desarrolla, porque lo perseguido por el acusado era obtener autorización para realizar un disparo que tenía prohibido por el calibre de la granada a utilizar.

Pero si en ella se escondiera un propósito, qué relación guarda la solicitud de autorización para un disparo con el fin de hacer una perforación, si no tiene vínculo alguno con la desaparición de las personas que se le atribuyen al acusado? Ninguna. Lo único que evidencia es la subordinación del acusado a las órdenes impartidas y al mando ejercido por el General XXX.

17.12 Forma de participación.

Se sostiene que por ser comandante de la ESCAB y haber participado en la retoma del Palacio, además de haber excedido el mando, tener dirección y control en algunas fases de la operación y coordinar el traslado de liberados a la Casa del Florero es autor mediato.

Ya se dijo que XXX intervino en las operaciones de recuperación del Palacio de Justicia, correspondiéndole el primer día el esfuerzo principal de la operación, siempre bajo el mando de XXX, no de manera autónoma, luego no hubo exceso en el mando en cuanto a la fase misma que le incumbió.

El hecho que eventualmente se hubiera incurrido en excesos y desafueros por parte de algunos de los militares, concretamente en lo que atañe a este caso después de liberadas un buen número de personas, ya que no debe olvidarse que este proceso se concreta a la desaparición de XXX y XXX, no permite concluir que el acusado sea autor mediato, menos dentro del marco de la figura de los aparatos organizados de poder.

De una parte, no hay prueba de que el Ejército se hubiera constituido en un aparato organizado con fines criminales, y de otra, si como lo afirma el Tribunal, algunos miembros de la Institución Militar prevalidos de la pertenencia a la misma incurrieron en conductas punibles, eso no es suficiente y en ese caso la solución se encuentra a través de los mecanismos de autoría y participación, advirtiéndose que en la acusación el cargo se formula como coautor y no como autor mediato en el marco señalado.

Además, del procesado no puede decirse que emitiera instrucciones a integrantes de menor rango para ejecutar a través de ellos los delitos que se le imputan, en tanto que el diálogo entre oficiales del ejército donde se habla que “si aparece la manga no aparezca el chaleco”, vincula al fallecido general XXX y al coronel XXX, más no a XXX, lo cual está plenamente acreditado en el proceso, de tal manera que no puede afirmarse que manejaba el aparato, máxime si los liberados no estaban a su cargo.

Así mismo, nada tuvo que ver con la calificación de “especiales” a algunos de los rehenes liberados, menos de su eventual conducción al área de coordinación reservada de la cual era responsable el B-2 de la Brigada Trece. Recuérdese que todo lo relativo a las labores de inteligencia fue función del coronel XXX que comandaba el B-2, en coordinación con otros estamentos, entre los cuales no estaba la ESCAB.

Del mismo modo, según se analizó no es fundado que ocultara información sobre el paradero de los desaparecidos, luego bajo ningún punto de vista puede ser considerado autor mediato.

Ni siquiera lo que se afirma de Azabache relativo a haber recibido una solicitud para trasladar una comunicación a un oficial de la Brigada Trece es prueba que comprometa a XXX, bajo la modalidad indicada.

La conversación es del siguiente tenor:

-“Azabache 5, Cambio.

Mire Azabache 5, por favor comuníquele a Arcano 5 (XXX) que Arcano 2 (XXX) acaba de despachar hacia el dispensario a los conductores que se encontraban de rehenes y que fueron rescatados. Estos conductores van hacia ese dispensario a fin de tener la ocasión de reorganizarse, ser atendidos y bañarsen (sic), si es necesario o regresarse a sus casas, o lo que Arcano 5 (XXX) disponga. Cambio.

-Okey” (fl. 54, Anexo 98).

Dado el indicativo, Azabache 5, en este caso sería el segundo comandante de la Escuela de Caballería.

Dicha conversación se produce después de una conferencia en la que Arcano 6 (XXX) le rinde a Paladín 6 (XXX Comandante del Ejército) un informe sobre la situación actual de la operación militar y antes que Arcano 6 (XXX) pida a Arcano 2 (XXX) coordinar con la policía, la evacuación de algunos cadáveres del Palacio de Justicia.

En las transcripciones no aparece relacionado el militar que entra en contacto con Azabache 5; sin embargo, en el informe pericial de febrero 11 de 2008, los expertos señalan a Arcano 2 (XXX) como el oficial que le solicita a Azabache 5 transmitir la información que requiere a Arcano 5, “tal vez por no tener acceso directo, en ese momento” obviamente que con XXX (fl. 16, Anexo 102).

De acuerdo con lo anterior, no es posible atribuir al acusado XXX haber transmitido al subordinado suyo el mensaje mencionado, ni afirmar que estuviera enterado del traslado al dispensario de la Brigada, de los conductores del Consejo de Estado rescatados en el Palacio de Justicia la mañana del jueves siete.

Se trata de una solicitud muy puntual, dar un recado y nada más, pero eso no quiere decir rotunda y categóricamente que había plena coordinación de los miembros de la fuerza pública para incurrir en desaparecimiento de personas y que por ende la desaparición de XXX e XXX es imputable a XXX, pues la comunicación nada tiene que ver con ellos.

Tampoco como coautor por posición de garante, en la medida que los liberados del Palacio de Justicia no quedaron en ningún momento a su disposición, pues el proceso de identificación de ellos e interrogatorio de los sospechosos, por orden del General XXX estuvo a cargo del Comandante del B-2 coronel XXX, quien ejercía la coordinación de todos los elementos de inteligencia que operaron en la Casa del Florero y en esas condiciones, le correspondía velar por la integridad física de los mismos. Por supuesto, no hay prueba demostrativa de que ordenó el traslado de XXX e XXX a ninguna unidad militar, o que hubiese avalado lo dispuesto en tal sentido.

Contrario a lo que se dijo en la discusión, este caso no es similar al que decidió la Corte por la llamada masacre de Mapiripán, porque la situación fáctica probada en ese proceso dio cuenta que el oficial a la postre condenado fue informado de que miembros de los grupos Paramilitares iban a incursionar en esa localidad, de modo que a partir de ese momento asumió la posición de garante y en tal caso le correspondía actuar para evitar la acción delictiva. En el caso de XXX, los liberados del Palacio no quedaron a su cargo, de modo que la fuente de riesgo que podría depender de una posición de garante no le es aplicable.

En síntesis, se descarta la autoría mediata en estructuras organizadas de poder. El Ejército como institución no se puso al margen de la ley; que algunos de sus miembros hayan aprovechado su condición de integrantes del mismo para cometer delitos, o que dentro de la estructura jerárquica propia se hubieren emitido órdenes orientadas a ese fin, no se enmarca dentro de la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, menos que en esta pueda ubicarse al coronel XXX respecto de quien no milita una prueba contundente demostrativa que dio instrucciones para que desaparecieran a XXX e XXX.

La expresión “Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco”, surgida del diálogo entre Arcano 5 (general XXX) y arcano 2 (coronel XXX) no puede utilizarse para vincular a XXX con la desaparición de las víctimas a que se contrae este proceso.

Y se explica que se haya dado entre estos dos oficiales, porque el primero era el Segundo Comandante y Jefe del estado Mayor de la Brigada 13 y el segundo el Comandante del B-2 de la misma Brigada, que tenía a su cargo lo relativo a los liberados del Palacio de Justicia, quien disponía cómo se clasificaban, qué se hacía con ellos, a cuál lugar se remitían, etc., en lo que XXX no tenía incidencia.

Se menciona que XXX fue sacada de la Casa del Florero y llevada a la Escuela de Caballería. Al respecto hay que decir: (i) No hay prueba de que ello haya sido por disposición del condenado; (ii) la vigilancia y guarda de la Casa del Florero fue asignada a unidades del Batallón de Policía Militar, iii) en ese hecho no participaron miembros de la Escuela de Caballería; y (iv) si hubo traslado, fue al área de coordinación reservada de la cual era responsable el B-2 que no es de la ESCAB, pues allí se hacían interrogatorios, luego el mando que XXX tenía en la Escuela no conllevaba indefectiblemente que lo tuviera en esa zona y así ha quedado expuesto.

Por eso, lo aseverado en cuanto a que por el mando que tenía en el área en cuestión tenía posición de garante, constituye una manifestación sin soporte de ninguna índole, que por lo mismo se torna en inaceptable, pues parte de una premisa falsa consistente en que tenía mando en la misma lo cual está desvirtuado.

Menos puede sostenerse esa calidad sobre la base de que intervino en la calificación de especiales de algunos liberados y por coordinar traslados a la ESCAB, porque visto quedó que no tuvo ninguna injerencia en eso, menos en lo que concierne a los desaparecidos XXX y XXX.

Se arguye de igual modo que el coronel XXX no evitó las torturas a las cuales fueron sometidos varios de los rehenes liberados del Palacio.

Esta no es más que otra conjetura, porque si el acusado no quedó a cargo de los liberados, menos de las dos personas por las cuales se le infligió la condena recurrida en casación, esto es, XXX e XXX, mal puede afirmarse que participó o dispuso que fueran sometidos a actos de tortura.

Así mismo, no hay evidencia que con certeza proclame que estuviera enterado de ello para exigirle que impidiera semejante comportamiento. Se reitera: los liberados quedaron bajo la responsabilidad del B-2 que comandaba el coronel XXX, unidad en la cual no tenía ningún mando XXX y por lo mismo sobre su actividad funcional u operacional no podría entrometerse, de modo que respecto de ninguna de las personas que se afirma fueron torturadas tuvo compromiso, menos sobre XXX y XXX, luego la omisión que se le imputa, que dicho sea de paso no fue motivo de la acusación ni de la condena, es infundada.

Se ha dicho que existía un plan para aniquilar al M 19 y se especula que con el fin de cumplir ese propósito se redujo la seguridad en el Palacio de Justicia.

Es evidente que los organismos de seguridad del Estado dentro de la función inherente a su naturaleza, debían combatir la subversión a todo nivel y por eso los grupos de inteligencia de las FF.MM. tenían asignados los denominados “blancos”. Por manera que, no es válido acoger el denominado Plan Tricolor como apoyo para sostener la tesis de aniquilamiento que se expuso, pues este respondió a la necesidad de repeler a los grupos al margen de la ley que subvertían el orden público, advirtiéndose que no era únicamente facultad sino obligación de las FF.MM. hacerlo, en tanto la función constitucional de las autoridades legítimamente constituidas es proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos. En tal virtud, no puede partirse de la base consistente en que desde ahí se gestó la idea de cometer delitos y que por lo mismo eso redundó en tal propósito con ocasión de la incursión del M.19 al Palacio de Justicia.

Sin embargo, de ahí no puede colegirse que se hizo propicia o facilitó la toma del Palacio de Justicia para “aniquilar” al grupo que la consumó, pues esa como otras tantas no es más que una suposición sin fundamento.

Por supuesto, si se abandonó la seguridad hay que decir que esta no estaba a cargo del Ejército sino de la Policía y por lo mismo XXX no tuvo la menor vinculación con esa determinación.

Pero, si ese fuera el propósito, al Palacio no concurren ese día el Comandante del Ejército XXX y el Jefe de contrainteligencia de la DIJIN, para entonces capitán XXX, quien habló con el Presidente de la Corte Suprema de Justicia precisamente sobre temas de seguridad y particularmente de su familia mientras cumplía un viaje al exterior (Declaración octubre 10 de 2006, fl. 11 cdno. original 8), pues es lógico pensar que no se irían a exponer a ese riesgo.

La fuerza pública fue sorprendida por la acción subversiva, de ahí la anarquía que en un principio se presentó, advirtiéndose que ni siquiera se había dispuesto el acuartelamiento de tropas, lo cual demuestra que no se tenía conocimiento certero acerca de una probable fecha de incursión, y desvirtúa que se hubiera dado lugar a la toma para “arrasar” con el M.19, pues por lo menos las tropas se habrían organizado previamente y no hubiera imperado el caos en los momentos iniciales.

No obstante lo anterior y dado que en el desarrollo de la discusión se hizo énfasis en el propósito de aniquilamiento de los miembros del grupo subversivo que consumó los graves hechos sucedidos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, atribuido a las Fuerzas Militares y compartido por el acusado XXX, es conveniente profundizar al respecto en aras de precisar por qué no se comparte esa postura.

Quienes apoyan esa tesis no logran disimular la mezcla de dos eventos que si bien tienen origen en la misma circunstancia: Toma del Palacio de Justicia, son diferenciables.

El primero, la retoma o recuperación del Palacio en la que operativamente participó XXX facilitando el ingreso de las tropas de infantería, del cual según se ha visto salieron indemnes XXX e XXX; el segundo, que surge a partir del momento en que se rescata a personas que están en el edificio, entre ellas las dos mencionadas, y son llevadas a la Casa del Florero, donde se adelantan labores de inteligencia a cargo del B2 de la Brigada 13 que dirigía el coronel XXX, y lo que sucede posteriormente a eso.

En tal virtud, lo acaecido con XXX e XXX que se afirma fueron conducidos a ese lugar, no puede imputarse a XXX de modo certero, porque sencillamente no cumplió funciones de inteligencia, esto es, identificación, clasificación y eventual traslado de personas, menos de los dos citados.

Y no puede decirse que por haber participado en alguna reunión en la Casa del Florero con el General XXX y otros, se afirma que una o dos veces, ello indefectiblemente fue para disponer de manera ilegal la eliminación del enemigo, más concretamente de XXX y XXX.

Es apenas obvio pensar que la operación no podía estar desprovista de algún tipo de coordinación, porque de ser así cada quien actuaría como rueda suelta, sin atender la línea de mando.

Pero de ahí no puede derivarse de manera tan fácil que era para acordar la eliminación de sobrevivientes y en especial de aquellos que pertenecían al grupo que consumó la toma.

Si el ánimo hubiera sido el de exterminar a todos por igual, no se habría dispuesto que la Casa del Florero fuese el sitio de recepción de rehenes, con el propósito ya indicado en precedencia, ni rescatado con vida a más de doscientas personas. Si la intención hubiera sido la mencionada, se habría exterminado a todas las personas que estaban en el Palacio sin discriminación alguna.

Además, el diálogo entre el general XXX y el coronel XXX, en el sentido “esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco” en alusión al parecer a la guerrillera XXX, en principio origina dudas en cuanto a que si se concibió la desaparición de la misma ello hubiese ocurrido en alguna reunión con participación de XXX, pues todo sugiere que de haber sido así qué razón tenía esa instrucción obviamente en lenguaje cifrado entre dos miembros del estado mayor de la Brigada Trece, uno de ellos el comandante del B 2 XXX?

Obviamente en esa comunicación no interviene XXX de manera que no se le puede endilgar, en tanto que si los liberados quedaron a disposición del cuerpo de inteligencia de la Brigada 13, qué necesidad tenía de concertarse con ellos respecto de la desaparición de esa persona? Tan cierto es ello que el diálogo en mención vincula al subcomandante de la Brigada y al Comandante del B2, a cuya disposición estuvo en la sede aludida la mencionada, ahí emerge una instrucción al encargado de los liberados, de modo que no puede extenderse responsabilidad a alguien que no la tenía en relación con los rescatados al tenor de la prueba recaudada, o colegir que ello surgió de una reunión donde se encontraba el enjuiciado.

Si eventualmente pudo haberse cometido delitos de lesa humanidad por parte de agentes estatales, de ahí a deducir responsabilidad desconociendo los roles que cada quien llevó a cabo resulta una posición inaceptable, equivale a incurrir en hipótesis basadas en suposiciones.

XXX no tuvo injerencia en la Casa del Florero, allí actuó y dispuso el B2 de la Brigada que comandaba un oficial distinto al Comandante de la Escuela de Caballería, esto es el coronel XXX, quien entre otras cosas declaró que la ESCAB no tuvo ninguna incidencia en esa zona. Entonces, las unidades del B2 ejercieron las labores de inteligencia, ordenaron los traslados que consideraron (caso conductores Consejo de Estado), y en fin asumieron todo lo relativo a los liberados fueran a no subversivos, sin que para nada XXX tuviera que ver con ello, o al menos los medios de conocimiento aducidos no permiten concebirlo de esa manera.

Desconocer esa realidad para patrocinar una condena en contra del procesado, es francamente inconcebible. Es que acaso los miembros del B2 de la Brigada, o el Estado Mayor de la misma, del cual no hacía parte XXX, no pudieron reunirse sin él para decidir qué hacían con los liberados y sospechosos, que fueron puestos a su disposición? No existió esa posibilidad mientras XXX estaba en la Plaza de Bolívar facilitando las labores de las tropas de infantería? Para que tenían que acordar con él, si los rescatados no eran responsabilidad suya? Por qué entonces la prueba pericial que milita en el proceso, da cuenta que los oficiales con papel preponderante en la operación del Palacio de justicia fueron los Arcanos 6, 5 y 2, que en su orden corresponden a los oficiales miembros del Estado Mayor de la Brigada, generales XXX, XXX y coronel XXX?

Por la desaparición de XXX e XXX debe condenarse, pero no a ultranza, sino a quienes resulten verdaderamente responsables en atención a que las pruebas así lo indiquen, porque a su cargo quedaron los desaparecidos, y hasta donde los medios de conocimiento pregonan XXX no asumió esa fuente de riesgo.

El acusado no ordenó el traslado de personas a la Casa del Florero, esa fue una orden del general XXX, de suerte que no puede partirse de ese hecho para construir indicios en su contra.

No hay ningún fundamento categórico para sostener que el condenado convino frente a XXX e XXX su aniquilación. Menos considerando aspectos relacionados con la retoma del Palacio, que no son objeto de este proceso, respecto de lo cual ni siquiera se ha abierto una investigación para determinar si hubo excesos o no y quienes incurrieron en ellos, máxime si los dos mencionados salieron con vida de la edificación para ser entregados a oficiales distintos al sentenciado, para que cumplieran labores distintas a las operativas que éste ejecutó.

Afirmar como evidencia en contra de XXX que el Palacio de Justicia quedó destruido, poner de relieve las armas que se utilizaron, etc., y sostener que hubo excesos porque así se convino, equivale a anticipar juicios que no corresponde hacer a la Corte en este momento, toda vez que eso no fue materia de este proceso, con la agravante de hacerlo sin haber dado la oportunidad a los sujetos procesales de pronunciarse acerca de ellos, prácticamente sorprendiéndolos con aspectos que como no fueron el tema del debate fáctico y jurídico por razones obvias no controvirtieron.

Así mismo, no convence que a XXX se le atribuya haber hecho parte de un convenio para exterminar sin discriminación alguna, con fundamento en que no atendió el clamor del Presidente de la Corte para que cesara el fuego. De una parte, esa petición no estaba dirigida al acusado sino al Presidente de la República, jefe supremo de las Fuerzas Militares; de otra, dado que se hallaba comprometido con su unidad en el esfuerzo principal de la operación, es razonable pensar que ni se hubiera enterado de esa solicitud que fue formulada vía telefónica y reproducida por la radio; y finalmente, XXX no era el Comandante del operativo, luego no podía disponer a su arbitrio.

Si hubo una respuesta desmesurada o excesiva para repeler la acción subversiva en el Palacio de Justicia, eso corresponde definirlo a la autoridad judicial competente que por ahora no es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En conclusión la coautoría que se propone también emerge frágil, no se vislumbra con certeza un aporte decidido de XXX al propósito criminal de que se habla; el mismo no se puede colegir de su actividad en desarrollo del esfuerzo principal de la operación en el edificio escenario de los hechos, menos si los dos desaparecidos salieron ilesos de ahí. Tampoco de haber coordinado el traslado a la casa del Florero de rescatados, porque eso estaba dispuesto por el Comandante del Operativo General XXX, para fines de identificación. Del mismo modo, no es fundado decir que fue el portavoz de las Fuerzas Militares, porque si bien concedió algunas declaraciones a los medios de comunicación, eso fue accidental, quizás porque fue el oficial que estaba más disponible para ello y asumió un protagonismo mediático, pero tal razón no puede esgrimirse para sostener una coautoría.

De igual modo, las órdenes que supuestamente se atribuyen a XXX para torturar y desaparecer sospechosos derivadas de un casete que se transliteró no son creíbles, primordialmente porque allí se dice que formó a miembros del B-2 a quienes se afirma las impartió, pero eso se desvanece por si solo en atención a que XXX no tenía mando sobre el B-2 que era el grupo de inteligencia de la Brigada Trece, sino el coronel XXX, de manera que a todas luces resulta absurdo por decir lo menos, que miembros de inteligencia de ese grupo fueran a recibir órdenes de alguien extraño a esa unidad.

Igualmente, pierde crédito porque información que allí se suministra según lo dijo el padre de XXX –quien le negó toda credibilidad al documento- se corresponde con datos que dejaron en hospitales, clínicas, cárceles etc., en orden a averiguar por los desaparecidos, inclusive el teléfono de un amigo que les dijo lo pusieran allí que él estaría pendiente de cualquier reporte, de modo que poca o ninguna consistencia tiene el documento.

De la misma manera, el escrito de XXX tampoco es creíble para deducir algún tipo de participación a XXX en los hechos por los cuales fue condenado, pues allí se menciona que por orden del acusado XXX fue conducido a la ESCAB para que lo “trabajaran” con la obligación de darle informes cada dos horas.

Sin embargo nada de eso se comprobó, al extremo que la Procuraduría General de la Nación que fue la entidad destinataria del documento, concluyó que hechas las confrontaciones respecto de lo que allí se decía todo se desvirtuó (fl. 488, cdno. Anexo 88).

Pero además, el médico XXX, Director del Programa de Paciente Quemado del Hospital Simón Bolívar, negó lo allí consignado, consistente en que fue presionado por un sargento para autorizar la salida de XXX, pues adujo que ésta nunca fue ingresada en tal centro asistencial.

Con todo, no debe perderse de vista que este proceso se concreta a la desaparición de dos personas, no a la operación en si misma de recuperación del Palacio de Justicia, luego aducir argumentos que tienen que ver con esto último no se corresponde con el problema jurídico que debe definir la Sala, que no es otro que establecer si el acusado XXX tuvo incidencia alguna en la desaparición de XXX e XXX, respecto de lo cual al tenor de la prueba recaudada no es dable emitir un juicio positivo en el grado de certeza que exige la ley procesal penal.

17.13 Fallos de la CIDH y Consejo de Estado.

El hecho de que el Consejo de Estado y un Tribunal Internacional hayan condenado al Estado Colombiano por la desaparición forzada de XXX e XXX, no quiere decir que automáticamente y sin mayor fórmula de juicio todos los procesados por esos hechos deban ser condenados penalmente por la justicia Colombiana.

Ahí se establece una responsabilidad Estatal por haber quedado esas personas a cargo de agentes del Estado, lo cual puede ser indiscutible, pero de ahí a considerar que se concretó alguna responsabilidad individual es desafortunado, máxime si la misma Corte Interamericana advierte que los análisis de tipo probatorio que hace, no tienen el mismo rigorismo de un proceso judicial:

“… Este tribunal resalta que la jurisdicción internacional tiene carácter coadyuvante y complementaria y que no desempeña funciones de tribunal de cuarta instancia. Adicionalmente, recuerda que, a diferencia de un tribunal penal, para establecer que se ha producido una violación de los derechos contemplados en la Convención no es necesario que se pruebe la responsabilidad del Estado más allá de toda duda razonable ni que se identifique individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios. Para esta Corte es necesario adquirir la convicción de que se han verificado acciones u omisiones, atribuibles al Estado, que han permitido la perpetración de esas violaciones o que existe una obligación del Estado incumplida por éste. En este sentido, para un tribunal internacional los criterios de valoración de la prueba son menos rígidos que en los sistemas legales internos y le es posible evaluar libremente las pruebas” (Sentencia de nov. 14 de 2014, caso desaparecidos del palacio de justicia. fls 30 y 31).

Y en el mismo fallo precisó:

“231. Por otra parte, con respecto a la forma de ponderar la prueba ventilada en procedimientos internos, tal como ha sido señalado en otros casos sobre Colombia, la Corte reitera que no es un tribunal penal, y que por regla general no le corresponde decidir sobre la autenticidad de la evidencia producida en una investigación a nivel interno cuando la misma ha sido tenida por válida en el fuero judicial competente para ello, sin que se pudieran verificar o comprobar directamente violaciones a las garantías del debido proceso en la obtención, investigación, verificación o ponderación de dicha evidencia”.

En otro asunto había señalado que en su condición de “tribunal internacional, los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos”. Y agregado: “En efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 20 de enero de 1989; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras).

La aceptación del Estado Colombiano de su responsabilidad en los hechos, o la solicitud de perdón a las víctimas y familiares, no puede conducir a la condena inexorable del aquí acusado. Esta debe fundarse en la prueba que contenga el proceso seguido en su contra, dentro de las exigencias del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que rige este caso (certeza de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado), y si se trata de admisión de responsabilidad, ésta debe provenir del procesado directa y personalmente, no de personas jurídicas que como el Estado pueden aceptar sus acciones u omisiones, pero que de ninguna forma podrán afectar a los procesados.

Si el Estado Colombiano “reconoce que estas víctimas fueron torturadas mientras se encontraban bajo la custodia de agentes estatales”, no puede aplicarse a XXX, porque ni XXX ni XXX estuvieron bajo su custodia, a lo sumo cumplió con la instrucción de coordinar el traslado de rehenes a la Casa del Florero y allí quedaron a órdenes del B-2 de la Brigada XIII coronel XXX, sin que a partir de ese momento milite prueba que lo vincule con el traslado, torturas y desaparición de las dos personas por las cuales se le condena, etc.

17.14 Documento encontrado en la Escuela de Caballería.

En este fallo se considera que no es un documento auténtico, sencillamente porque de conformidad con las normas del Procedimiento Civil y Penal bajo cuyo imperio se tramitó este asunto, tal condición la adquiere el documento respecto del cual existe certeza en cuanto a la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (art. 252 del C. de P. C. modificado por el Decreto 2282/89 y la ley 794 de 2003).

Que posea un número consecutivo, aparezca una entidad de la cual proviene, o que contenga una fecha etc., eso no lo hace auténtico, porque aun así no se tiene conocimiento seguro y cierto de la persona que lo elaboró.

La sentencia de alguna forma no niega que se trate de un documento, sólo que no acepta su autenticidad porque no se dan las condiciones para ello.

No hay ninguna inconsistencia o incoherencia cuando se alude a la situación de XXX.

En el caso de este testigo, para desestimar su credibilidad, se alude a un documento que refiere el personal de la Escuela de Caballería que intervino haciendo parte de la tripulación de los vehículos o tanques cascabel, donde no se menciona el citado XXX.

Aquí sí cabe hablar de autenticidad del documento, porque se tiene conocimiento de quien lo elaboró (el coronel XXX el 26 de enero de 1986 cuando aún no se tramitaba proceso en su contra, lo cual ocurrió muchos años después) de modo que la razón esgrimida por el Tribunal que estableció una presunción de mendacidad acerca de su contenido por el hecho de provenir de una autoridad militar es inaceptable, máxime si no se tachó de falso el mismo.

Entonces no se puede aplicar la misma regla con el otro documento, que entre otras cosas el coronel XXX negó que lo hubiera elaborado y si no está firmado por él no se le puede atribuir.

La referencia que se hace al caso de Guillermo León Valencia Cossio es inapropiada. Allí la Corte habla de los organigramas elaborados por la Policía Nacional o la Policía Judicial, relativos a la composición de las bandas criminales con miras a desarticularlas, que como tal son documentos públicos, por ser elaborados por la Policía Nacional en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, pero que en el fondo no los suscribe nadie.

Caso muy distinto cuando se trata de un informe, una certificación, constancia etc., que debe necesariamente para tener valor que alguien se responsabilice de lo que se informa, certifica o se hace constar. Solo así podrá hablarse de autenticidad y si se trata de documento público esta se presume.

Por eso la ponencia en el caso del documento hallado en la inspección judicial no habla de la tacha de falsedad, simplemente porque no lo acepta como prueba por falta de autenticidad. El lugar de aparición no significa nada, pudo ser un borrador y por lo mismo no hay certeza de quien lo elaboró, mucho menos respecto de que fue XXX, pues es ilógico por no decir que absurdo que lo hubiera confeccionado, no lo firme y quede en la Escuela de Caballería.

Quizás no sea técnico hablar de anónimo porque de todas maneras se dice que pudo provenir del S3, pero en todo caso aun así no se puede catalogar de auténtico.

Contrario a lo que se dijo el Tribunal sí incurre en una cita jurisprudencial equivocada. Lo dicho por la jurisprudencia cuando una actuación judicial carece de firma del funcionario que la realiza, en el sentido de que no es inexistente si otros intervinientes dan fe de la realización de la misma y por ende de lo que en ella aconteció, es muy diferente al caso del documento de que se viene hablando, porque nadie asume su elaboración, la cual dicho sea de paso el acusado negó y eso no se ha desvirtuado.

Con todo se pregunta: por qué si ese documento ingresó al tráfico jurídico como tal, no se trajo el original o una copia que correspondiera al mismo debidamente firmado? Fácil habría sido porque se dice fue dirigido al Comando de la Brigada XIII luego si efectivamente se remitió allí debía encontrarse, y por supuesto con una firma responsable por obvias razones, pero ninguna indagación al respecto se hizo, de modo que por lo menos surge una duda acerca de si verdaderamente ese informe se rindió, tanto más si el general XXX en su testimonio emitido en el 2008 en la audiencia pública dijo que apenas se enteraba de su existencia (Declaración noviembre 24 de 2008, fl. 263 Tomo II Transcripción de audios); en tanto que el General XXX comandante de la Brigada XIII a quien supuestamente se dirigía, dijo no recordar el documento presuntamente elaborado por la Escuela de Caballería (Ampliación de indagatoria del citado). En consecuencia, no está claro que haya sido enviado y ello pudo deberse a que no estaba firmado. Por lo tanto, el cargo sí debe prosperar.

Pero además, si se hace abstracción de lo anterior, de todas formas el citado instrumento no compromete la responsabilidad penal del Coronel XXX en la desaparición de XXX e XXX. Basta leer con detenimiento su contenido para comprender que nada se dice sobre el particular o acerca del manejo de los liberados, salvo que en cumplimiento de órdenes del Comandante de la Brigada se contribuyó a su traslado a la casa del Florero. Igualmente se hace alusión a las operaciones de recuperación del Palacio de Justicia, pero ya se dijo, ese no es el problema jurídico en discusión.

17.15 Manipulación de la prueba por familiares de desaparecidos y terceros.

En este punto debe resaltarse la tergiversación de los hechos, encaminada a obtener a toda costa la condena del procesado.

El padre de XXX en declaración rendida el día 20 de febrero de 2006 en la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que su hijo fue llevado a la Casa del Florero y que “… en ese segundo piso estaba el famoso y valiente Coronel XXX, quien al saber que lo habían sacado de la cafetería le mandó poner esposas con las manos atrás y luego lo atropelló a trompadas que le rompió la cara…” (fls. 43, 44 cdno. original 5).

Y agregó: “… Allí dizque ordenó el famoso coronel llevarlo a Usaquén, a la estación a los cuarteles de Usaquén y que lo torturaran para que confesara que (sic) hacía en el Palacio de Justicia y tengo informes de que en esas torturas duró mi hijo tres días y al tercer día el propio criminal, ese mismo coronel lo asesinó y su cadáver fue sepultado en una parte hacia el norte dentro de los cuarteles donde tenía en polígono…”.

Se advierte sin embargo lo expresado por el testigo en el sentido de que lo dicho “… son relaciones de averiguaciones, no que yo viera eso…”.

Lo anterior no encuentra el más mínimo respaldo, porque ninguno de los testigos que ha rendido declaración en este asunto ha hecho manifestaciones de tal naturaleza, esto es, que XXX directa y personalmente sometió a maltrato físico a XXX y luego le segó la vida, menos los que por alguna u otra razón estuvieron en la Casa del Florero.

Ese tipo de exposiciones son el reflejo de un propósito de inducir a la condena del procesado, del sesgo con el cual se han presentado los hechos, de ahí los cambios de versiones de varios testigos muchos años después de su ocurrencia, los documentos suscritos por personas como XXX, o lo aseverado acerca de que dio órdenes a integrantes del B-2.

17.16 CONCLUSIÓN

De conformidad con lo estipulado por el artículo 232 del Código de procedimiento Penal bajo cuyo marco se tramitó este asunto (Ley 600 de 2000), para condenar a una persona se requiere que de la prueba legalmente aportada al proceso se obtenga certeza acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del acusado.

Eso significa según de antaño lo ha precisado la Sala, que del estado de probabilidad que es lo que se declara en la acusación, al momento del fallo debe alcanzarse tal grado de convicción que sin duda demuestre los dos aspectos atrás señalados, pues de no ser así inexorablemente deberá absolverse al procesado.

De otro lado, es necesario precisar que este fallo únicamente se refiere a la desaparición de XXX e XXX, más no a otros aspectos que son ajenos como la retoma del palacio de Justicia en si misma considerada, o la desaparición de otras personas, porque no fueron objeto de la condena recurrida en casación.

En tal virtud la evaluación efectuada a lo largo de esta sentencia, lleva a concluir que no hay prueba que en grado de certeza permita la condena del acusado XXX.

Las pruebas que se acogen para soportarla y desestimar el proyecto que propone casar la sentencia y por ende la absolución del procesado son frágiles, inconsistentes, no generan el grado de convicción que se exige para infligir una condena a una persona que ha sido acusada de haber participado en la desaparición forzada de personas.

En las circunstancias anteriores, está probada la desaparición de XXX, y la de XXX con los reconocimientos de su esposa XXX y de su señor padre, quienes en los videos expuestos en 2007 aseguran reconocerlo, no obstante que en un principio se mostraron dubitativos, pero seguramente la reproducción de los mismos bajo mejores condiciones técnicas les permitió precisar con mayor énfasis la imagen de su esposo e hijo.

Pero según la prueba, no existen indicios que permitan establecer con el grado de convencimiento que se precisa para condenar, que en los actos reprobables participara el acusado XXX, ni que los mismos puedan atribuírsele a título de autor mediato por hacer parte de una estructura organizada de poder, conforme con lo dicho en precedencia, o bajo la modalidad de posición de garante, o simplemente como coautor.

La Sala estima conveniente dejar sentado que no obstante la trascendencia de este caso y la condición de emblemático que se le ha otorgado, su compromiso al decidirlo no fue otro distinto al que le es propio: administrar justicia. En tal virtud, dentro de los parámetros de ecuanimidad, ponderación e imparcialidad, inherentes a la actividad judicial, valoró la prueba legalmente aducida al proceso; dicho de otro modo, no atendió razones de ninguna otra índole, porque de haberlo hecho no habría sido fiel a la misión que le ha sido encomendada, con la grave consecuencia de generar desconfianza en los asociados, cuya única garantía es la probidad e imparcialidad de los jueces.

18. La Sala, en razón a los cargos 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1, 5.3, 6.1 de la demanda del Ministerio Público, y VI, VIII, IX, X, XII y XIII, de la demanda a nombre del Coronel (r) XXX, casará la sentencia de segunda instancia y en su lugar absolverá al acusado del delito de desaparición forzada por el cual había sido condenado, ya que los errores reprochados a la sentencia, cuya prosperidad quedó reseñada, llevan a concluir que no existe la prueba que permita arribar a la certeza acerca de la responsabilidad penal del acusado, que como bien se desprende del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, es la escala del conocimiento que posibilita emitir una condena, de modo que mientras no se alcance tal grado de convicción tendrá que absolverse al acusado, pues subsistirá la incertidumbre y con base en ella, no es dable declararlo penalmente responsable. En este asunto impera el in dubio pro reo en favor de XXX.

Lo anterior no significa de modo alguno la impunidad de la desaparición forzada de las dos personas reconocidas en el fallo atacado, respecto de la cual habrán de responder los agentes estatales a cuyo cargo quedaron los desaparecidos, siempre y cuando se demuestre su responsabilidad con la certeza que demanda la ley.

19. Como consecuencia de la decisión que se adoptará, la Sala dispondrá la libertad inmediata del Coronel XXX, si otros motivos no lo impiden.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados y en su lugar absolver al Coronel (r) XXX de los delitos por los cuales había sido condenado, de acuerdo con los cargos 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1, 5.3, 6.1 y VI, VIII, IX, X, XII y XIII de las demandas del Ministerio Público y de la presentada por su defensor.

2. Disponer la libertad inmediata e incondicional del Coronel (r) XXX, en razón a la decisión adoptada. Líbrese en consecuencia la correspondiente boleta de libertad si otros motivos no lo impiden.

3. Compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue los posibles excesos en que se haya podido incurrir en la retoma del Palacio de Justicia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

(3) CSJ AP, 2 jun. 1980.

(4) CSJ SP, 22 nov. 1989; 06 mar. 2003, rad. 17550.

(5) CSJ SP, 2 nov. 2003, rad. 18643.

(6) Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 2.

(7) CSJ SP, 16 dic. 2010, rad. 33039.

(8) Ídem.

(9) Artículo 42, Acto legislativo No 1.

(10) Caso Velásquez XXX, entre muchos otros.

(11) CSJ SP, 22 ago. 2002, rad. 12979.

(12) CSJ SP, 22 nov. 2000, rad. 12818.

(13) CSJ SP, 08 oct. 2008, rad. 25311.

(14) CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 25311.

(15) CSJ SP, 23 ago. 2000, rad. 11145.

(16) CSJ SP, 22 ago. 2002, rad. 12979.

(17) CSJ AP, 7 mar. 2012, rad. 38437.

(18) CSJ AP, 2 may. 2012, rad. 38846.

(19) Ley 270 de 1996, artículo 150.6; Estatuto de la Administración de Justicia.

(20) CSJ AP, 16 ene. 2006, rad. 20769. Otros: 25 abr. 2007, rad. 26672; 26 mar. 2008, rad. 25610.

(21) CSJ SP, 01 feb. 2007, rad. 23609.

(22) CSJ SP, 18 dic. 2001, rad. 18290.

(23) CSJ SP, 11 abr. 2007, rad 23667.

(24) CSJ SP, 02 may. 2002, rad. 15262.

(25) CSJ AP, 17 ago. 2011, rad. 37132.

(26) CSJ SC, 3 may. 2001, rad. 11067.

(27) CSJ SSI, 29 jul. 2003, rad. 19393.

(28) CSJ AC, 10 oct. 2012, rad. 36311.

(29) Folio 152, cdno. original 07.

(30) Folio 179, cdno. original 17.

(31) CSJ SP, 19 jun. 2003, rad. 18483.

(32) CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21451.

(33) CSJ AP, 29 jul. 2008, rad. 27897; también SP, 2 dic. 2008, rad. 29091.

(34) CSJ SP, 12 sep. 2002, rad. 15260.

(35) CSJ SP, 18 feb. 2004, rad. 17885; también SP 21 jul. 2004, rad. 19702.

(36) Pablo Montaña, diciembre 17 de 2007, fl. 253 cdno. original 25.

(37) José Hernando Montañez, agosto 30 de 2007, fl. 174 cdno. original 20.

(38) Germán Salgado Morales, agosto 31 de 207, fl. 186 cdno. original 20.

(39) Ramón Jimeno, diciembre 7 de 2007, fl. 48 transcripción de audios Tomo I.

(40) Artículo 244 de la citada disposición, fl. 180 cdno. anexo 100.

(41) Folio 127, cdno. original VII.

(42) Indagatoria febrero 23 de 2007, fl. 262 cdno. original 12.

(43) Son tres, folio 1 y ss., cdno. anexo 102.

(44) Folios 59, Anexo 97 copia; 83, 84 Anexo 98 copia.

(45) Folios 59, 60 Anexo 97 copia; 84, Anexo 98 copia.

(46) Folio 57, cdno. anexo 97 copia.

(47) Folios 59, Anexo 97 copia; 84, Anexo 98 copia.

(48) Folios 59, 60 Anexo 97 copia; 84, Anexo 98 copia.

(49) Folios 85 Anexo 97 copia; 109 Anexo 98 copia.

(50) Declaraciones de los generales Rafael XXX, folio 285 transcripciones de audio Tomo I y XXX, folio 271 transcripciones de audio Tomo III.

(51) Folio 109, Anexo 98 copia.

(52) Edgar Villareal o XXX, declaración visible al folio 248, cdno. 19 original.

(53) Folio 218, cdno. original 42.

(54) Folio 85, anexo 97 copia.

(55) Folio 95, cdno. original 18.

(56) Declaración septiembre 25 de 2006, fl. 170 cdno. original 7.

(57) Folio 273 y ss, cdno. original VI.

(58) Folio 258, cdno. original VI.

(59) Declaración septiembre 25 de 2006, fl. 171 cdno. original 7.

(60) Folio 270, cdno. original VI.

(61) Declaración 1º de agosto de 2007, fl. 248 cdno. original 19.

(62) Declaración 1º de agosto de 2006, fl. 249 cdno. original 19.

(63) Folio 289, cdno. original VI.

(64) Folio 272, cdno. original VI.

(65) Folio 9 a 18, pruebas trasladadas fiscalía cdno. II.

(66) Declaración noviembre 25 de 1985, fl. 27 cdno. anexo 52 copia.

(67) Oficio No. 000346/BR13-ESCAB-CDO-746 de enero 23 de 1986; fls. 310 cdno. anexo 50; 72 cdno. anexo 59.

(68) Declaración de agosto 4 de 2009, fl. 219 transcripción de audios tomo II.

(69) Declaración de enero 29 de 1986, folio 365 cdno. anexo 50 copias; también fl. 102 cdno. anexo 53 copias.

(70) Declaración de febrero 10 de 1986, fl. 144 cdno. anexo 51 copias.

(71) Declaración de enero 28 de 1985, folio 343 cdno. anexo 50 copias; también fl. 79 cdno. anexo 53 copias.

(72) Oficio No. 0180BR13-GMERI-CDO-789 de enero 24 de 1986, fl. 308, cdno. anexo 50.

(73) Declaración de noviembre 25 de 1985; fl. 36 cdno. anexo 52 copia y fl. 25 cdno. anexo 59 copia.

(74) Declaración noviembre 25 de 1985; fl. 30 cdno. anexo 51 copia; también folios 32 cdno. anexo 52 copias y 21 cdno. 59 copias).

(75) Folio 291, cdno. original VI.

(76) Folio 292, cdno. original VI.

(77) Folio 34, anexo 97 copia.

(78) Folio 39, anexo 97 copia.

(79) Folio 41, cdno. anexo 97 copia.

(80) Folio 44, cdno. anexo 97 copia

(81) Folio 64, cdno. anexo 97 copia.

(82) Folios 43 a 46, cdno. anexo No. 102.

(83) Junio 9 de 2010, Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá; folio 261 cdno. original 44.

(84) Febrero 11 de 2008, folios 9 a 36, cdno. anexo 102.

(85) Febrero 11 de 2008, folio 12, cdno. anexo 102.

(86) Declaración 11 de noviembre de 2008, General Juan Salcedo Mora, fl. 58 transcripción de audios, Tomo II.

(87) Folios 131 cdno. anexo 59 copia; 286 cdno. anexo 80 copias.

(88) Folio 82, original prueba trasladada 4.

(89) Declaración agosto 14 de 1989, folio 2 cdno. 1 prueba trasladada de la Fiscalía.

(90) Declaración enero 17 de 1986, fl. 247 cdno. anexo 50.

(91) Indagatoria octubre 2 de 1989, fl. 156 cdno. anexo 57.

(92) Indagatoria septiembre 26 de 2006, fl. 183 cdno. original 7.

(93) Certificación jurada agosto 29 de 1989, fl. 229 cdno. anexo 60 copia.

(94) Certificación jurada abril 22 de 1992, fl. 432 anexo 64 copia.

(95) Noviembre 24 de 2008, fl. 258 transcripción de audios Tomo I.

(96) Certificación jurada septiembre 29 de 1989, fl. 161 cdno. anexo 60 copia.

(97) Declaración marzo 27 de 2007, fl. 13 original prueba trasladada.

(98) Declaración diciembre 4 de 2007, fl. 285 cdno. original 24.

(99) Declaración octubre 22 de 1982, fl. 49 cdno. anexo 80 copia.

(100) Declaración mayo 16 de 2007, fls 177 y 179 cdno. original 17.

(101) Declaración octubre 12 de 2006, fl. 72 cdno. original 08.

(102) Declaración Febrero 3 de 1986, fls 60 cdno. anexo 51 copia y 185 cdno. anexo 53 copia.

(103) Declaración noviembre 25 de 1985, fls 30 cdno. anexo 51 copia, 32 cdno. anexo 52 copia y 21 cdno. 59 copia.

(104) Declaración enero 31 de 1986, fl. 20 cdno. anexo 51.

(105) Folio 104, cdno. original VII.

(106) Inspección practicada en la Escuela de Caballería, fl. 139, cdno. original 15.

(107) Indagatoria febrero 13 de 2007, fl. 54 cdno. anexo 95.

(108) Acta de visita especial a los libros del Comando de la Tercera Brigada, fl. 120 anexo IX de la Procuraduría.

(109) Edne Cohen Daza, certificación jurada noviembre 26 de 1985, fl. 136 cdno. anexo 56.

(110) Indagatoria febrero 13 de 2007, fl. 84 cdno. original 13.

(111) Declaración marzo 6 de 2007, fl. 37 cdno. original 13.

(112) Certificación jurada febrero 27 de 2007, fl. 338 cdno. original 12.

(113) Declaración junio 29 de 2007, fl. 95 cdno. original 18.

(114) Declaración en sesión de audiencia pública agosto 4 de 2009, fl. 235 transcripción audios tomo II.

(115) Declaración en sesión de audiencia pública agosto 4 de 2009, fl. 249 transcripción audios tomo II.

(116) Declaración febrero 13 de 2007, fl. 41 cdno. original 12.

(117) Fl 54, cdno. original 12.

(118) Declaración marzo 23 de 2007, fl. 202 cdno. original 13.

(119) Declaración agosto 11 de 2008, fl. 115 transcripción audios Tomo III.

(120) Declaración noviembre 24 de 2008, fl. 275 transcripción audios Tomo I.

(121) Declaración febrero 4 de 1986, fl. 19 cdno. anexo II Procuraduría.

(122) Declaración septiembre 19 de 2007, fl. 1 transcripción de audios Tomo I.

(123) Declaración enero 16 de 1986, fl. 58 cdno. anexo II Procuraduría.

(124) Folio 296, cdno. original VI.

(125) Declaración agosto 14 de 1989, fl. 2 cdno. 1 prueba trasladada de la Fiscalía.

(126) Declaración octubre 2 de 1989, fls 151 cdno. anexo 57 copia, 169 cdno. anexo 73 copia.

(127) Indagatoria septiembre 5 de 2006, fl. 41 cdno. original 7.

(128) certificación jurada agosto 29 de 1989, fl. 229 cdno. anexo 60 copia

(129) Declaración en sesión de audiencia pública noviembre 25 de 2008, fl. 39 transcripción de audios tomo II.

(130) Ídem, fl. 42.

(131) Declaración mayo 16 de 2007, fls 177 y 179 cdno. original 17.

(132) Declaración en sesión de audiencia pública noviembre 25 de 2008, fl. 45 transcripción de audios tomo II.

(133) Declaración en sesión de audiencia pública noviembre 25 de 2008, fl. 58 transcripción de audios tomo II.

(134) Sentencia de segunda instancia, fls. 584 y 585.

(135) AMBOS, Kai, Claus, “La Parte General del Derecho Penal Internacional Bases para una Elaboración Dogmática”, traducción de Ezequiel Malarino, ed., Temis, 2006.

(136) Sentencia de segunda instancia, fl. 592.

(137) Folio 57, cdno. anexo 76ª.

(138) Decreto 1923 de septiembre 6 de 1978.

(139) Folio 162, cdno. anexo 64; también en fl. 167 cdno. anexo 65.

(140) Folio 55 y ss, cdno. anexo 84 copia.

(141) Folio 162 cdno. anexo 64 copia.

(142) Certificación jurada septiembre 29 de 1989, fl. 161 cdno. anexo 60 copia.

(143) Oficio 0640 noviembre 7 de 1985, fl. 43 cdno. anexo 51 copia.

(144) Declaración mayo 15 de 2007, fl. 141 cdno. 15.

(145) XXX diciembre 10 de 1985, XXX diciembre 6 de 1985, XXX diciembre 27 de 1985, y XXX diciembre 5 de 1985.

(146) XXX 12 de diciembre de 1986, XXX diciembre 18 de 1985 y XXX diciembre 9 de 1986, XXX septiembre 11 de 1987.

(147) XXX enero 28 de 1986, XXX enero 29 de 1986, XXX enero 29 de 1986.

(148) XXX, diciembre 13 de 1986.

(149) Declaración noviembre 26 de 1985, fl. 56 cdno. anexo 52 copia.

(150) Declaración noviembre 24 de 1986, fl. 127 cdno. anexo 58 copia.

(151) Folio 107, cdno. original 7.

(152) Folio 61 cdno. original 8.

(153) Folio 102, cdno. original VII.

(154) Informe 356123 de agosto 10 de 2007, prospección de 662 pozos de sondeo con barreno en 6 zonas distintas; fl. 2 cdno. original 20.