Sentencia SP1795-2018/47310 de mayo 23 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP1795-2018

Rad. 47310

Acta 159

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: “Consideraciones

1. A tenor de lo dispuesto en el artículo 235-5 y parágrafo de la Constitución Política, la Sala es competente para adoptar la presente decisión en tanto la conducta atribuida al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia está vinculada con el ejercicio de las funciones desempeñadas.

2. Aun cuando el Acto Legislativo 1º de 2018 promulgado el pasado 18 de enero modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, al crear al interior de la Corte Suprema de Justicia las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia encargadas de investigar y acusar a los funcionarios aforados, es importante aclarar que hasta tanto no sean implementadas las mismas, la Sala Penal de esta Corporación conserva su competencia para continuar conociendo los procesos que actualmente adelanta.

Sobre esta temática se ha precisado:

“… que efectivamente, de conformidad con el artículo 4º del Acto Legislativo 01/2018, esa modificación de los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política entró en vigencia con su promulgación como acto que tuvo lugar el pasado 18 de enero. Esa realidad normativa implica, en la práctica, que el Estado debe proceder a su pronta implementación, con el propósito de que materialmente resulte aplicable el cambio procesal connatural a la segunda instancia.

Precisamente, la falta de implementación de la reforma constitucional para los asuntos como el presente caso constituye la razón que descarta una pérdida de competencia de esta Corporación para adelantar este proceso en la específica etapa en la que se encontraba a la entrada en vigencia del acto legislativo”(6).

3. De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, comete el ilícito de prevaricato por acción el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Desde el aspecto objetivo este tipo penal se edifica en la notoria discordancia que se presenta entre el contenido de la resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regentan el caso específico.

En otras palabras, la característica de palmaria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico prevé para el asunto analizado.

El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a aquellas decisiones que ostensiblemente ofrecen conclusiones opuestas a lo que, según sea el caso, revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales se adopta alguna determinación, de tal modo que la decisión que se adopte resulta arbitraria y caprichosa al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

Debe indicarse que la contrariedad entre el mandato legal y lo resuelto debe ser notoria, al extraerse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse; de modo que, se excluyen de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley(7), pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad.

4. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, al confrontarse los cargos endilgados en la acusación con los elementos de prueba obrantes en la actuación, se tiene que deberá emitirse sentencia absolutoria, pues no se encuentran reunidos los requisitos que estructuran el delito de prevaricato por acción, por las razones que pasarán a explicarse.

4.1. Como se ha visto, el objeto de juzgamiento se centra en que A.H.T.R. valoró de manera equivocada las conductas de prevaricato por acción y cohecho propio endilgadas a J.P.R.H., errores que lo llevaron a emitir orden de preclusión contraria a derecho.

En razón a que la cuestionada decisión preclusiva tuvo como marco fáctico las conductas punibles atribuidas al ex Director Nacional de Fiscalías, se hace necesario abordar el estudio de tales delitos, en su orden, pues constituyeron los hechos que rodearon el análisis plasmado en las resoluciones que profirió el aquí procesado el 14 de diciembre de 2004 y 17 de enero de 2005, para seguidamente finalizar con el examen de las demás recriminaciones contra A.H.T.R.

4.2. Sobre la preclusión del prevaricato por acción

Tal y como lo expone la defensa, el principal argumento que utilizó el aquí acusado para concluir la atipicidad del prevaricato por acción, respecto de la Resolución 664 del 21 de mayo de 2003, estribó en que, desde la perspectiva del juicio de tipicidad objetiva, no había un marco normativo específico que regulara el procedimiento y la procedencia de la figura de variación de fiscalías.

En efecto, del estudio de la providencia del 14 de diciembre de 2004 se extrae que el procesado partió de la aseveración que la única norma que regulaba la variación de asignación de fiscalías se circunscribía al cumplimiento de la finalidad establecida en el numeral 3º del artículo 11 del Decreto 261 de 2000, concretamente: garantizar una pronta y cumplida administración de justicia.

Luego, al examinar las circunstancias que rodearon la expedición de la Resolución 664 de 2003, encontró, según testimonio de quienes fungían como asesores de la Dirección Nacional de Fiscalías(8), que dicha finalidad se satisfacía inclusive, cuando se variaba una fiscalía en procura de garantizar el respeto de los derechos y garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación penal, sin importar el momento procesal en que ésta se produjera, siempre y cuando el peticionario acompañara las pruebas que respaldaran sus afirmaciones.

No obstante lo anterior, el procesado calificó de inusual que con insoslayable premura se hubiera resuelto la variación de asignación sometida a estudio, sin que previo a ello se hubiera contado con el informe del estado del proceso.

Pese a tal crítica, terminó ratificando que al momento de producirse la reasignación del caso, no existía una clara regulación sobre la materia que sirviera de fundamento para validar, respecto a ella, un juicio de prevaricato, concretamente, frente al hecho de no contar con el informe de la actuación sometida a cambio de fiscalía.

En sus palabras, el acusado, en la Resolución del 14 de diciembre de 2004, al referirse a la falta de regulación legal, expuso:

“La razón que blande ahora la delegada para declarar la ausencia de contrariedad entre esa decisión y el ordenamiento jurídico, no se sugiere traída a colación por el prurito de justificar el comportamiento del Director Nacional de Fiscalías per se, ni tampoco de que se tome como la interpretación de un poder omnímodo guiado exclusivamente por el arbitrio o el capricho del funcionario.

A contrario sensu, a falta de una clara y específica regulación, el juicio de reproche frente a los elementos estructurales del delito de prevaricato activo adviene inconsecuente ante la imposibilidad de confrontar cuál fue, en concreto, el procedimiento que pudo obviar para determinar la pertinencia de la reasignación y, por esa misma razón, cuál la manifiesta contrariedad con el derecho a la situación de hecho planteada le correspondía.

(…)

Lo precedente, para señalar que si el juicio de tipicidad objetiva debe producirse a través de responder negativamente a la pregunta de si estaban dados los presupuestos necesarios para producir la resolución variando la asignación, y como tal respuesta no es posible actualizarla, emerge atípico el comportamiento (…)”

Desde la anterior óptica, es claro que el juicio de prevaricato, finalmente, se limitó al cotejo de la finalidad de garantizar una pronta y cumplida justicia, aspecto que claramente para el acusador y el Ministerio Público no se verificó y que edifica el prevaricato en el presente asunto, pero que para el defensor sí, en el entendido que su estudio implicaba responder a las irregularidades que afectaban el debido proceso, contenidas en la solicitud de cambio de fiscalía que elevó el defensor de J.G.H., tal y como lo expuso el procesado en la providencia cuestionada, haciendo alusión a las pruebas testimoniales recaudadas.

En tal orden, obran en el plenario evidencias que advierten la posibilidad que en contra del empresario J.G.H. se violaron sus derechos a la defensa y debido proceso, argumentos que si bien en principio no sería oportuno traerlos a colación, ante la amplitud de la norma que regulaba el tema (variación de fiscalías en procura de una pronta y cumplida administración de justicia) se hace pertinente su análisis, amén de que el propio defensor alude a ellos.

Sobre este tópico, basta decir que la fiscal que asumió el caso (298 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá adscrita a la Unidad de delitos contra el orden económico y social) el 15 de junio de 2003, declaró la nulidad de lo actuado al evidenciar que:

“se había incurrido en violación al artículo 306 por cuanto al sindicado G.H. (previo a la formulación de acusación e imposición de medida de aseguramiento en su contra) no se le interrogó sobre los hechos constitutivos de violación de la ley penal, no se le puso de presente el experticio técnico de la escritura pública 2452 tachada de falsedad, se omitió ponerle de presente la imputación jurídica provisional, no se le formularon los cargos ni los hechos que motivaron su vinculación.(9)

A pesar que contra la anterior providencia no se interpusieron recursos, fue sometida al escrutinio de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en investigación de prevaricato por acción, resolviendo, el 28 de enero de 2005, que ninguna irregularidad se extraía de la decisión antes citada, pues tal postura se encontraba apoyada en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia(10).

Así las cosas, el simple análisis de la satisfacción de la finalidad citada, traslada el debate al campo interpretativo, escenario que fácilmente diluye la concreción objetiva del prevaricato activo, necesario para superar el nivel de tipicidad objetiva.

Es claro que al momento de proferir la Resolución 664 del 21 de mayo de 2003 no existía la reglamentación que con posterioridad plasmó la entidad en la Circular 2º de 2004, las resoluciones 3605 de 2006 y 689 de 2012, en las cuales claramente fijó parámetros para la procedencia y el trámite de la variación de asignaciones, siguiendo los derroteros establecidos en la Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003.

Ahora, en lo que respecta al deber de motivación, el cual sin lugar a dudas fue escueto y ligero, debe decirse que según la lectura de la referida circular, le otorga la razón a la defensa en el sentido que tal directriz no tiene el alcance que fijan el ente acusador y el Ministerio Público, pues la simple lectura ofrece que son “las solicitudes” (…) las que “deben estar debidamente motivadas”.

Sin embargo, sobre el cumplimiento al deber de motivación, unánimes fueron los declarantes M.Z.L.L.(11), G.A.S.(12), O.N.G.(13), J.A.P.H.(14), J.C.G.O.(15), H.A.G.D.(16) y C.I.V.G.(17), asesores de la Dirección Nacional de Fiscalías, al afirmar que, en todos los casos, la justificación de las variaciones era sencilla, contenida en un formato en el que no se abarcaban temas propios del proceso penal, para no tratar cuestiones que se salieran de la competencia administrativa y que se involucraran en aspectos propios del debate judicial.

Ante este escenario para analizar la conducta de prevaricato por acción por reasignarse un asunto, se enfrentaba A.H.T.R., problema que no se resolvía desplegando un extenso análisis probatorio o investigativo, pues el test de análisis de tipicidad objetiva de este delito no va más allá del cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador.

Tan admisible resultaba una interpretación como la realizada por el acusado, que vale la pena mencionar que el apoderado de la contraparte en el proceso penal objeto de variación en la Resolución 664 de 2003, puso en conocimiento las supuestas irregularidades derivadas del cambio de asignación contenida en dicho acto administrativo, queja que fue atendida por el propio Fiscal General de la Nación en Oficio 4981 del 19 de agosto de 2003(18), en los siguientes términos:

“Sobre el particular, le informo que una vez revisada la intervención de los referidos funcionarios dentro del trámite procesal, se encontró que el mismo se ajustó a la legalidad y procedimientos establecidos en el numeral 3º, del artículo 10 del Decreto 261 de 2000, en virtud del cual es facultad del Director Nacional de Fiscalías, luego de efectuar el seguimiento y evaluar los resultados de la investigación, “… cambiar su asignación cuando lo estime necesario, en orden a una pronta y cumplida administración de justicia”.

Ahora bien, con fundamento en la misma normativa y por expresa disposición de la Resolución 664 del 21 de mayo de 2003, se facultó al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que destacara el Fiscal Especial que debía continuar con el trámite respectivo, fue así como se designó, para tal responsabilidad, al Fiscal 298 Seccional.

Así las cosas, este Despacho no encuentra que con dichos actos administrativos, emanados de las direcciones antes mencionadas, se haya incurrido en irregularidades que ameriten ser cuestionadas judicial o disciplinariamente”

El citado pronunciamiento, muestra una interpretación plausible sobre la legalidad del acto administrativo, máxime cuando quien la realizó fue el jefe máximo del ente acusador, de suerte que no puede sostenerse indefectiblemente que el procesado incurrió en una valoración notoriamente apartada del espíritu de la ley.

De todo lo visto en precedencia, no puede tildarse de prevaricadora la conclusión a la que arribó el acusado A.H.T.R. al estimar que el delito de prevaricato enrostrado a J.P.R.H. era atípico, y con fundamento en ello dispuso la preclusión de la investigación, toda vez que no se trata de una decisión manifiestamente contraria a la ley, y si eso es así, desde el punto de vista objetivo el prevaricato por acción no se configura.

4.3. Sobre la preclusión del delito de cohecho propio

En lo que tiene que ver con este punible se tiene lo siguiente:

Se reprocha que A.H.T.R. excluyó el delito de cohecho propio, sin embargo, no puede pasar inadvertido que dicho razonamiento nació de un derrotero interpretativo fijado, al interior del expediente, por el Fiscal General de la Nación en Auto del 6 de diciembre de 2004, cuando, al momento de resolver la solicitud de incompetencia planteada por el aquí procesado, indicó:

“Las modalidades de cohecho previstas en los artículos 405 y 406 inciso 1º, se consuman cuando el servidor público recibe el dinero y otra utilidad o acepta la promesa remuneratoria.

Sin embargo, la recepción del dinero u otra utilidad o la aceptación de la promesa remuneratoria se hacen en razón de actos u omisiones funcionales futuros. De allí la utilización de las expresiones para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales...” (art. 405; la preposición “para” indica el fin de una acción y, por ende, futuro); y “por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones” (art. 406 inc.1º.) Nótese que se refiere a una acción que deba ejecutarse y no que “se haya ejecutado”.

En el caso concreto, el acto funcional (reasignación), bien que se estime legal ora ilegal, ya se había ejecutado cuando el sujeto activo recibió el regalo (dádiva). De esta manera, no puede tipificarse ninguna de las dos modalidades de cohecho señaladas, salvo que aparezca claro que el regalo obedeció a una promesa remuneratoria anterior, pues, de otra manera, se invertiría la relación de causalidad (dádiva-acto funcional).

Queda como hipótesis la de cohecho encubierto, prevista como modalidad de “cohecho impropio” en el inciso 2º del artículo 406 del Código Penal,

(…)

Se trata de una modalidad de “cohecho impropio” que se caracteriza porque no aparece evidente un pacto para vender la función por medio de una acción u omisión legal o ilegal, sino que el servidor público se deja remunerar o halagar por quien tiene interés en un asunto sometido a su conocimiento.

Sin embargo, surge la cuestión de si el cohecho encubierto sólo se aplica para cuando el asunto en el cual existe interés de la persona está pendiente de decisión por el servidor público, o también se configura cuando el caso estuvo sometido a la consideración del funcionario.

Pues bien, para proteger integralmente el prestigio y buen nombre de la administración pública (y en particular de la administración de justicia), se sanciona esta modalidad de cohecho por cuanto, a pesar de la inexistencia del pacto ilícito, de todas manera se advierte una conexión causal entre “el dinero u otra utilidad” y el asunto sometido a conocimiento del servidor público. Es lo que ocurre en el caso examinado, pues darle dinero u otra utilidad a un servidor público per se no es delito, salvo que se establezca el vínculo con actos funcionales o que proviene de una persona que tiene interés en asunto de su conocimiento o, en fin, que ha aprovechado el cargo para enriquecerse ilícitamente.

Ahora bien, dentro de las posibilidades gramaticales del texto punitivo, la persona que remunera al servidor público puede tener un interés (actual) en un “asunto sometido a su conocimiento” (que esté o haya estado sometido al conocimiento de funcionario), pues, en ambos casos, pervive el interés del tercero, bien para estimular una decisión futura favorable a sus propósitos (si el caso está pendiente) ora para compensar la que esperaba (si el caso ya fue definido favorablemente)”.

Entonces, reasignada la competencia de la investigación, contra el exdirector, al acusado A.H.T.R., éste en una clara aplicación de los parámetros fijados por su superior, encontró que la clase de cohecho aplicable en el presente asunto era el implícito, establecido en el segundo inciso del artículo 406 del Código Penal.

Esto porque entendió que el reloj rólex se había entregado por retribuir o en agradecimiento por un acto cumplido (la variación de fiscalía) pero del que no existía evidencia de un pacto bilateral que mediara este pago o retribución, a pesar de la comprobada cercanía entre J.P.R.H. y J.G.H.

Esta conclusión no puede ser calificada como manifiestamente contraria a la ley, no solo porque mediaba una directriz válida de su superior jerárquico, sino porque además, existía suficiente material probatorio al interior de la investigación, que le sirvió para arribar a ella.

Sobre el particular, indíquese que el derrotero investigativo del proceso seguido en contra del ex director J.P.R.H. fue demarcado inicialmente por el Vicefiscal General de la Nación, quien dirigió la indagación desde su apertura, esto es, el 24 de febrero de 2004, hasta el día que se remitió al aquí procesado mediante oficio del 29 de septiembre del mismo año; lapso en el cual, se recaudaron veinticuatro testimonios, entre ellos, sus asistentes, amigos, escoltas, asesores, funcionarios de las fiscalías que conocieron la investigación contra el empresario; se realizaron ocho diligencias de inspección judicial y se recolectó abundante material documental, referidos todos a la expedición de la Resolución 664 de 2003 y la entrega del reloj rólex.

Fue así que, con este material probatorio, encontró que también debía precluirse el delito de cohecho propio, pero a la vez planteó como teoría del caso, la estructuración del cohecho implícito, delito por el cual terminó acusando a J.P.R.H., el 3 de mayo de 2005.

Tan viable era esta calificación jurídica que finalizado el juicio por la conducta de cohecho implícito, los cuatro integrantes de la Sala de Casación Penal que salvaron su voto encontraron que según los resultados de las pesquisas, era procedente dictar sentencia condenatoria por tal conducta; puntualmente, sostuvieron:

“Una interpretación del tipo de la que se plasma en la decisión mayoritaria, no sólo desconoce la actual realidad social en cuanto deja de considerar que en nuestro país la corrupción administrativa ha llegado a elevados niveles de sofisticación, sino que daría lugar a que se abrieran indeseables espacios para que esta clase de conductas social y jurídicamente reprochables, logren impunidad, tan solo por haber sido realizadas de una manera muy elaborada a fin de encubrir la verdadera magnitud del daño causado al bien jurídico y a la estabilidad social.

(…)

4.1.3.2. Consideramos asimismo, que la Corte no ha debido abandonar sin más, depurados estudios jurisprudenciales(19) sobre la naturaleza, finalidades y alcance del tipo penal en comento, los cuales le habrían permitido fundamentar la declaración de condena en contra del procesado.

5. Conclusión

Todo lo expuesto para denotar, que en el presente evento la interpretación normativa no debió llevarse a efecto por fuera del ámbito de operancia del bien jurídico que el tipo penal pretende tutelar; de los principios y valores que inspiraron al legislador erigir como delito el acto de recibir dinero u otra utilidad de persona que tenga (o tuvo) interés en asunto sometido a su conocimiento; o por fuera de la valoración social y jurídica de la conducta realizada.

Una postura contraria, como la que se sienta en la decisión mayoritariamente adoptada, podría crear el riesgo de que la censura social no sea para el funcionario corrupto que logró la impunidad gracias a la manera como ejecutó la conducta reprochable y punible, sino para el juez que absuelve por prohijar interpretaciones normativas distanciadas de la realidad social”.

De modo que, la calificación jurídica moldeada por el procesado en la que determinaba que Justo Pastor no había incurrido en la conducta de cohecho propio sino en la modalidad de implícito, no tenía una intención velada de favorecer la impunidad, sino que respondía a unos fundamentos válidos que se derruyeron en el campo interpretativo del delito de cohecho, por lo tanto, tampoco se percibe como prevaricadora la decisión acá analizada.

4.4. Tampoco se advierte que A.H.T.R. hubiere cometido la conducta de prevaricato al haber dicho que contra la Resolución del 17 de enero de 2005 no procedía recurso alguno.

Ésta afirmación nace del régimen general de inimpugnabilidad consagrado en el artículo 190 de la Ley 600 de 2000; en el que, como excepción a la regla, procede el recurso de reposición cuando en la nueva providencia se deciden puntos que no fueron decididos en la anterior.

Si bien es cierto que en la providencia del 17 de enero de 2005 se resolvieron temas nuevos, no menos cierto es que no se evidencia que hubiera existido interés de parte de algún sujeto procesal en recurrir la nueva providencia y que concomitantemente, el procesado se hubiere negado a darle el trámite correspondiente.

Por lo tanto, resulta intrascendente el cargo aquí analizado.

4.5 Finalmente, ningún reproche merece que A.H.T.R. hubiere cambiado el proyecto que le presentara su subalterno, J.D.C.S., luego de socializar el caso ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, pues tales acontecimientos por sí solos no estructuran la conducta de prevaricato endilgada. Al contrario, demuestra que la decisión se produjo luego del estudio que realizara en compañía de los demás integrantes de la Unidad, aspecto que descarta cualquier dolo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Absolver al doctor A.H.T.R., ex Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, del delito de prevaricato por acción endilgado por la Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación proferida el 30 de junio de 2015.

Contra este fallo no procede recurso alguno y una vez en firme la providencia archívense las diligencias.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6. CSJ AP, ene. 31 de 2018, rad. 39768.

7. AP3288-2017.

8. J.A.P.H., M.Z.L.L., M.C.G., O.N.G., J.C.G.O. y H.A.G.D.

9. Fl. 257 c.a.o 1.

10. Fls. 155 a 183. c.o. 3

11. Fl. 61 c.a.o 2.

12. Fl. 79 c.a.o. 2.

13. Fl. 95 c.ao. 2.

14. Fl. 132 c.a.o. 2.

15. Fl. 150 c.a.o. 2.

16. Fl. 168 c.a.o. 2.

17. Fl. 121 c.a.o. 3.

18. Fl. 2 c.a.o. 2

19. Entre los cuales menciona las sentencias de segunda instancia del 26 de abril de 1989 Rad. 3306; y del 24 de enero de 2001, Rad. 13155.