Sentencia SP18449 de noviembre 8 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Radicación 47608 (Aprobado Acta 372)

SP18449-2017

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales.

Bajo esa concepción, la corporación emprenderá el estudio de este asunto, a partir de los reparos que eleva el apoderado de las víctimas, demandante en casación, y en el mismo orden presentado en su libelo.

Primer cargo:

El censor, a través de la causal primera —violación directa—, pretende enrostrar como yerro el hecho que el juez del juicio oral fue distinto al que emitió finalmente el fallo condenatorio, lo cual asocia con una violación del debido proceso que lesionó el principio de inmediación, concentración y juez natural, entre otros, los que califica como esenciales al proceso penal de la Ley 906 de 2004.

No obstante el censor cita como precedente la sentencia CSJ SP, 7 sep 2011, Rad. 35192, inapropiadamente hace a un lado el hecho que precisamente en esa posición jurisprudencial se dejó en claro que la nulidad solo podrá decretarse de manera excepcionalísima, en el evento que se demuestren “graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una vez sopesados los motivos que precedieron al cambio del funcionario judicial. Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del juzgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta con las diferentes formas de registro de los sucesos orales en el devenir procesal. Respecto a esto, se señaló en la citada posición jurisprudencial, lo siguiente:

(...) no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia”.

Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior. (...).

Más recientemente se ha expuesto (CSJ AP 26 oct. 2016, rad. 43392):

(…) ha insistido la Corte que se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (L. 906/2004, art. 146), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de casación su examen y valoración (...).

De acuerdo con lo anterior, sin que se encuentre reparo alguno a la idoneidad y precisión de los registros de audio con que se cuenta en esta actuación, tampoco el demandante precisó alguna anomalía en los mismos, el cambio del juez, tal como sucedió en este caso, no representa por una lesión al debido proceso, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo y tercer cargo:

1. El análisis en torno a la posible afectación del trámite judicial por violación del debido proceso respecto a los dos cargos restantes se hará conjuntamente, pues para la Sala es evidente que ambos reproches se enfocan a cuestionar los fallos de las instancias por carecer de valoración probatoria, hecho que representaría, en criterio del demandante, una flagrante violación de las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes en el presente asunto.

2. No se desconoce en manera alguna que la debida motivación de la decisión judicial es un principio fundamental y un imperativo en el Estado social de derecho a cargo de los funcionarios judiciales, no obstante, en este asunto lo que concluyeron los falladores, luego de citar y transcribir apartes de algunas decisiones emitidas por esta corporación (Rad. 41570 y 40988), es que la petición de absolución por parte de la fiscalía al momento de la alegación conclusiva del juicio oral, equivale al retiro de los cargos y, por tener efecto vinculante para el juez, no otra sentencia podía proferirse que una de carácter absolutorio.

Concretamente, dijo el Juez del Espinal que si el ente acusador en la teoría del caso pretendió demostrar más allá de toda duda la responsabilidad de los acusados, pero finalmente solicitó absolución, ello comporta la imposibilidad de despejar el estado de incertidumbre y, por ende, profería fallo en ese mismo sentido.

A su turno el Tribunal Superior de Ibagué, siguiendo idéntica línea, confirmó el fallo de primera instancia.

Es decir, ninguna de las instancias judiciales realizó estudio alguno de carácter jurídico ni probatorio en relación con la conducta punible y la responsabilidad de los acusados, pues frente al alegato final de la Fiscalía estimaron que la única decisión procedente era absolverlos por ausencia de cargos.

Cabe recordar que para el momento en que se profirieron las sentencias de primer y segundo grado, lo que se hizo fue aplicar la jurisprudencia reinante(1) que permitía colegir que el pedido de absolución de la fiscalía se entendía como el retiro de la acusación y, por ende, dado su efecto vinculante, solo era viable proferir fallo absolutorio.

Así lo pregonaba tal posición jurisprudencial:

(...) en cuanto en el sistema acusatorio si el Fiscal retira los cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la Sentencia del 13 de abril de 2008 (radicación 27413), la Sala de Casación Penal señaló:

“En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes”. (CSJ SP 22 may 2008, Rad. 28124).

La jurisprudencia también precisó:

(...) ningún yerro se le puede atribuir al sentenciador por haber proferido sentencia absolutoria frente a la petición en tal sentido formulada por la fiscalía, en la audiencia del juicio oral. Ello es así, porque en el proceso de tendencia acusatoria que adopta la Ley 906 de 2004 la acusación es un acto de parte. Por tanto, una petición como aquella, proveniente de su exclusivo titular, equivale a su retiro, sin que al juez de conocimiento le sea permitido, como ocurre en el sistema mixto acogido por la Ley 600 de 2000, asumirla como propia o tomar el rol de acusador oficioso, en atención a lo que estime probado en el juicio. Por tanto, ante la petición absolutoria de la fiscalía la acusación decae y es por eso que el funcionario judicial no puede más que fallar según lo pedido. (CSJ AP, 27 feb 2013, Rad. 43837).

3. A partir de un nuevo estudio acerca del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que desarrolla el principio de la congruencia, la Sala Penal, en decisión mayoritaria (CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837)(2), cambió su postura y concluyó, entre otras cosas, que el alegato conclusivo de la Fiscalía no es vinculante para los efectos de constatar el respeto del principio aludido, y así se ha venido reiterado de manera invariable (por ejemplo en CSJ SP, 26 oct. 2016, rad. 45654).

En otras palabras, a partir de la nueva línea jurisprudencial, la solicitud de absolución del Fiscal no implica per se que el pronunciamiento judicial deba ser necesariamente absolutorio, pues una vez formulada la acusación es al juez a quien le corresponde resolver el caso de fondo atendiendo el mérito de las pruebas practicadas en el juicio.

Así las cosas, es claro que conforme a la actual postura mayoritaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias no pueden sustentarse solamente en el alegato final de la Fiscalía, pues en nuestro sistema procesal no está previsto el retiro de cargos y la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía no es más que un pedido de parte, con igual valor que el de la defensa.

Por manera que la solicitud de absolución que haga la Fiscalía carece de fuerza vinculante y no exonera al juez de valorar las pruebas, por tanto, si omite hacerlo el fallo estará viciado de nulidad por falta de motivación.

4. Ahora bien, como en este asunto los falladores acogieron la tesis jurisprudencial vigente para ese momento, no puede afirmarse que se hubiera incurrido en yerro alguno y por tanto nada hay por corregir a pesar de la nueva postura jurisprudencial, pues siendo el precedente de obligatorio acatamiento, en la medida que debe entenderse como la ley interpretada para el caso concreto, sus efectos desfavorables solo pueden regir hacia el futuro, según se encuentra definido por el principio de favorabilidad en materia penal.

Conforme con lo anterior, no es procedente decretar la nulidad o proferir un fallo de reemplazo, sino que lo adecuado es avalar lo decidido por los falladores de instancia, así no esté vigente la tesis otrora aplicada, por las siguientes razones:

4.1. En Colombia se ha consolidado una nueva visión acerca de las fuentes del derecho y, concretamente, sobre la importancia de la jurisprudencia, entendiéndola como una herramienta transversal para actualizar y precisar la voluntad del legislador dentro de un contexto social con permanentes transformaciones.

En otras palabras, aun cuando la tradición jurídica colombiana acudió al “imperio de la ley”(3) como eje en la labor interpretativa de los funcionarios judiciales y caracterizó a la jurisprudencia como “criterio auxiliar”, no por ello la apartó de ser una fuente del derecho y, por consiguiente, con fuerza vinculante para la solución de casos similares.

En la tarea de precisar los alcances del precedente judicial se ha ocupado ampliamente la Corte Constitucional (p. ej. C-083, T-123/1995; C-447, SU-049/1997; C- 836/2001: C-252/2001; SU-120/2003; C-539/2011), a su turno la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también lo ha hecho (p. ej. CSJ SP, 9 feb 2009, Rad 30571; AP, 18 feb 2009, Rad. 30775; AP, 16 ab 2009, Rad. 31115; AP 28 ab 2010, Rad. 33659; AP, 19 may 2010, Rad. 32310; SP, 6 may 2010, Rad. 33331; AP 19 sep 2011, Rad. 36973, SP, 1 feb 2012, Rad. 34853 y SP, 10 ab 2013, Rad. 39456).

Incluso, sectores doctrinarios no escatiman argumentos para describir la importancia de la jurisprudencia, de la siguiente manera:

(...) la jurisprudencia (junto con otras fuentes vivas) transforman el derecho pre-interpretado en derecho postinterpretado, lo contextualiza, les da la razón o no a los intereses y derechos en juego, en fin, vuelve concreto y actual lo que en los enunciados normativos es abstracto y meramente potencial. En todas estas circunstancias concretas el juez está vinculado por la norma legal o constitucional, cierto, pero su trabajo juris-prudencial usa y/o transforma el significado normativo, a veces de manera incremental, a veces de manera radical. Ese derecho secundario (de la jurisprudencia) se incorpora a las normas primarias (de la Constitución y la ley) con tal fuerza que su aparente auxiliaridad se desvanece y el sistema de fuentes se vuelve dialógico y horizontal y no exclusivamente monológico y vertical(4).

4.2. Dada la importancia del precedente y, concretamente, equiparada la jurisprudencia al nivel de fuente del derecho, también resulta evidente que los principios que ilustran y guían la aplicación de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva posición jurisprudencial rige, como regla general, hacia el futuro sin efectos retroactivos.

O sea, que el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva.

La imposibilidad de que se aplique la nueva jurisprudencia con efectos retroactivos, cuando comporta una situación o efecto nocivo o negativo para el procesado, fue acogida recientemente por esta Sala Penal a partir de la decisión contenida en CSJ SP, 27 sep 2017, Rad. 39831.

En ella se concretó:

6. La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo (...) que conforme al entendimiento que ahora se reproduce (...) resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.

Así mismo lo ha entendido recientemente el Consejo de Estado, por ejemplo, cuando señaló(5):

4.4. Esta Sala considera que una razonable aproximación a esa problemática desde un enfoque basado en derechos impone asumir una premisa fundamental: las buenas razones que impulsan el progreso del pensamiento jurídico, por la vía del cambio de jurisprudencia, no justifican que a costa de tal evolución sea legítimo y proporcional el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente. Así, aun cuando no existe un derecho subjetivo de persona alguna de impedir la evolución y cambio de las soluciones que provea el derecho de fuente jurisprudencial, sí es razonable demandar que tales mutaciones sean respetuosas de los derechos subjetivos de los justiciados.

4.5. Entonces, la garantía de los derechos individuales en el marco de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales lleva a afirmar por regla general que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, esto es, que de manera ínsita se encuentra envuelto en él su radio de acción temporal o ratione temporis gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial.

4.3. Entonces, en el presente asunto, es claro que cuando los falladores de instancia resolvieron acoger el precedente jurisprudencial y, en consecuencia, a raíz de la solicitud de la fiscalía, decidieron absolver a los acusados, consolidaron una situación evidentemente favorable a sus intereses.

Absolución que a la luz de la nueva jurisprudencia debería ser removida a través de la nulidad a efectos de que los falladores motiven sus fallos, pero que, por respeto al debido proceso y al principio de favorabilidad, concretamente a la irretroactividad del precedente más gravoso, no puede hacerlo la Corte ahora por vía del recurso de casación, menos aun cuando anular lo actuado desconocería la situación generada que beneficia a los procesados.

Corolario de lo anterior, la variación jurisprudencial no puede aplicarse en este asunto y, por tanto, no emerge yerro que deba ser corregido, resaltando que acertaron las instancias cuando emitieron los fallos absolutorios, razón por la cual las censuras edificadas sobre el supuesto de la presencia del error ante la ausencia del análisis probatorio, no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado.

2. Contra este proveído no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

1 Entre otras providencias: CSJ SP, 13 jul 2006, Rad. 15843; CSJ SP, 27 oct 2008, Rad. 26099; CSJ AP, 11 sep 2013, Rad. 43837.

2 Con cuatro salvamentos de voto.

3 Art. 230 de la Constitución Política.

4 Lopez Medina, Diego. Eslabones del Derecho. Bogotá. Ed Legis2017, pg. 9

5 Sentencia del 4 de septiembre de 2017. Rad. 68001-23-31-000-2009-00295-01 (57279).