Sentencia SP1852-2018/43257 de mayo 23 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP1852-2018

Rad.: 43257

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Aprobado Acta Nº 159

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Resumen de la impugnación

Cuatro cargos presenta el apoderado del sindicado A... J... L... D..., que fundamenta de la siguiente manera:

1. Cargo primero –principal–: nulidad.

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo grado por la transgresión de los principios de inmediación, concentración y juez natural, con lo cual se desconoció el debido proceso por “afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

El fundamento del ataque estriba, según los términos de la demanda, en que se surtió el cambio del titular del despacho a cargo de la actuación procesal, de manera que quien finalmente adoptó la decisión de condena no presenció la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio.

En desarrollo del cargo, aduce el demandante que se quebrantaron en su contenido los artículos 8º, 16, 17, 19, 379 y 454 de la Ley 906 de 2004, que consagran los principios de inmediación y concentración. Esta última norma, precisa, ordena que ante el cambio de funcionario judicial debe repetirse lo que se ha practicado del juicio oral, determinación que está justificada en que las únicas pruebas que debe considerar el juez al momento de adoptar la decisión son aquellas que se han producido, incorporado y controvertido públicamente en su presencia.

Agrega que, como centro de gravedad del modelo procesal acusatorio, la etapa del juicio debe estar presidida todo el tiempo por el juez de conocimiento, de tal manera que su decisión se encuentra fundamentada en la totalidad del acervo probatorio recaudado en su presencia.

Tras definir los conceptos de inmediación y concentración y establecer su diferencia con el principio de permanencia de la prueba, concluye el recurrente que su violación conlleva la transgresión de las garantías inherentes al debido proceso, entre ellas, la del juez natural.

Citando jurisprudencia de esta Sala, concluye que sólo de manera excepcional puede admitirse el cambio de funcionario judicial durante el juicio, sin que con ello se genere la nulidad de la actuación. Esos casos están referidos a que la prueba practicada no tenga incidencia en el fallo que se adopte; que el juez reemplazante respete el criterio fijado por su antecesor; y, en el evento de pruebas anticipadas y de referencia, cuando se respetan las condiciones fijadas en la ley para su recepción.

En materia de trascendencia, expone, la juez que emitió el fallo no percibió los testimonios de G.L.L., P… E… L… M…, M… D… G… G… y S… J… V… B…, lo que significó el desconocimiento del debido proceso.

Dicha situación –la del cambio de juez–, agrega, fue un acto administrativo en el que ninguna incidencia tuvo la defensa del acusado, pues no obstante que hubo una inicial solicitud de aplazamiento por parte de ésta, no es posible atribuirle a esa circunstancia el hecho de la variación del juzgador, más cuando obedeció a una situación de alta gravedad, como lo fue la amenaza de la que fue víctima uno de sus testigos.

Tampoco, precisa, la irregularidad se convalidó por la defensa, pues incluso la decisión oficiosa que en su momento tomó la juez de declarar la nulidad, fue aceptada y coadyuvada por el entonces apoderado judicial del acusado.

Igualmente, aduce, no existe alternativa distinta a la nulidad para remediar la transgresión advertida, pues con ella se desconocieron las bases fundamentales del juzgamiento, en tanto los mecanismos de audio y video empleados para gravar las diligencias, sirven de apoyo y resguardo de lo acaecido, pero no reemplazan la percepción directa del juez.

En concreto, argumenta, la juez que adoptó la decisión de condena, no tuvo oportunidad de escuchar el testimonio de la menor, presentada como víctima, así como tampoco escuchó el testimonio de quienes en otros escenarios tuvieron la oportunidad de percibir la versión de la niña sobre lo sucedido, por lo que se trata de pruebas que tuvieron incidencia en el fallo.

Además, agrega, la defensa cuestiona el contenido de la declaración de la menor, en cuanto no es espontánea y contiene un patrón de conducta que indica que no fue abusada, situación que sólo podía percibirse de manera directa, pues la cámara de Gesell carece de las calidades técnicas suficientes para verificar con detalle lo ocurrido durante la exposición.

En lo que respecta al testigo M... D... G... G..., con quien se introdujo un dictamen psicológico que contiene una entrevista a la menor, apunta, la declaración tiene matices que sólo podían ser percibidos en directo, como la distinta actitud que asume ante los interrogatorios de la fiscalía y la defensa, la evasión a las preguntas de ésta y las adiciones a su informe, pretendiendo enmendar sus errores.

Sobre la declaración de la perito S... J... V..., a través de quien se incorporó el dictamen médico sexológico, explica, asumió una actitud defensiva ante las preguntas de la defensa, le faltó precisión en las respuestas, emitió conclusiones que escapan a su saber científico y fue confusa frente a su propio informe.

Frente a P... E... L... M..., madre de la menor, expone, no fue clara y natural en sus respuestas, especialmente cuando fue cuestionada por la defensa, y no se puede advertir en el audio las manifestaciones emotivas que se esperarían de ella “si fuera cierto que su menor hija fue víctima de una conducta sexual”.

Por último, advierte el demandante que es tan grave la transgresión al debido proceso, que la misma juez que asumió el conocimiento final del juicio, decretó la nulidad de la actuación por ese motivo, situación que no se justifica arguyéndose, como lo hizo el tribunal, que prevalecen los derechos de la víctima a no ser expuesta a una declaración y a no verse afectada emocionalmente por esa razón.

2. Cargo primero –subsidiario–: falso juicio de existencia.

Al amparo del numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia.

Se refiere el recurrente a que, en su entender, el tribunal valoró elementos de prueba que no fueron allegados a la actuación, presumiendo su existencia y otorgando a ellos una estimación probatoria que no correspondía.

Precisa el demandante que la decisión recurrida estuvo referida a la presencia de cuatro supuestos relatos de la menor: i) la que presentó su madre; ii) la que se introdujo a través del perito psicólogo; iii) la recibida y presentada por la perito médico forense; y, iv) la practicada en el juicio a través de la cámara de Gesell. Sólo esta última, subraya, tiene validez legal, por lo que el fallador creó tres versiones inexistentes de la menor. Acaso, puntualiza, podría admitirse como tal la declaración que rindió ante el perito psicólogo de la policía, porque hace parte de los anexos de su informe.

En materia de trascendencia, refiere que fue sobre esas versiones inexistentes que el tribunal fundamentó la responsabilidad del acusado, no obstante que el a quo había admitido solamente la presencia de dos versiones de la menor, la rendida ante el psicólogo M... D... G... G... y la que brindó en el juicio a través de la cámara Gesell.

Precisamente, advierte, fue el examen conjunto y cotejado de las declaraciones supuestas, las que llevan al ad quem a otorgar credibilidad a la niña G.L.L. De no haber valorado esos testimonios, el fallo habría sido absolutorio, porque, aduce, no existía posibilidad de acreditar el dicho de la menor y en esa sola prueba recibida en el juicio no se podía fundar la condena, pues en el fallo se reconoce que los demás medios de conocimiento allegados a la actuación no podrían servir de sustento a la decisión.

Señala, para concluir, que la crítica probatoria de la única declaración válida de la menor, revela inconsistencias y contradicciones que hacen imposible desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

3. Cargo subsidiario del cargo primero subsidiario: falso juicio de convicción.

Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone la violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de un error de derecho por falso juicio de convicción.

Argumenta el demandante que en caso de que se deniegue la procedencia del cargo primero subsidiario, plantea la irregularidad en términos de que el fallador otorgó a las declaraciones de los peritos y de la madre de la menor, un mérito diverso al que señala la ley.

Refiere que la ley define el valor demostrativo que tienen las declaraciones de los peritos, así como de la madre del menor en esta clase de procesos, lo cual fue desconocido por el juzgador para asumir el relato de la infante rendido a través de ellos.

Así, advierte, a las declaraciones de M... D... G... G... y S... J... V... Borrero se les otorgó un mérito probatorio que no atendía a sus conocimientos científicos o técnicos, para asumirlos como intermediarios de la declaración de la niña G.L.L. Igual, agrega, sucedió con P... E... L... M..., madre de la menor, de quien debió valorarse sus propias percepciones y no el relato que le entregó su hija. De esa manera, acota, se estimaron de manera indebida cuatro versiones brindadas por la víctima.

En relación con los peritos, aduce, debe establecerse si declararon como tales o si “frente a la versión de la menor se portan como testigos de referencia”, caso en el cual deben valorarse de acuerdo a la manera establecida en la ley. Concluye, sin embargo, que no pueden ser reputadas como pruebas de referencia, sino periciales, debiendo ser valoradas de esa manera.

Con lo anterior, termina, debió soportarse la decisión en el único testimonio de la menor, el cual presenta inconsistencias de acuerdo a los criterios de la sana crítica, al evidenciar supuestos ajenos a la lógica.

4. Cargo segundo –subsidiario–: falso raciocinio.

Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula un cargo subsidiario que hace consistir en violación indirecta de la ley sustancial, por la presencia de errores de hecho relativos a un falso raciocinio, estimando que el juzgador al valorar las pruebas “contrarió las leyes de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y el sentido común”.

Explica el demandante, en ese sentido, que en el fallo se omitió considerar contradicciones flagrantes que resultan relevantes, se descartó la ausencia de actividad probatoria y se ignoraron las pruebas de la defensa.

Reitera que la sentencia de segundo grado se fundamentó de manera exclusiva en las supuestas cuatro versiones de la menor, cuando en realidad sólo podía estimarse la que de manera directa entregó en la cámara de Gesell.

A continuación, procede el recurrente a transcribir los apartes de las declaraciones de los testigos que, en su parecer, resultan más relevantes, y sobre los cuales ofrece su crítica en función del cargo postulado.

Así, asegura que el tribunal tomó del testimonio de P... E... L... M..., solamente aquello que, según ella, le expresó su hija sobre lo sucedido, sin que tuviera un conocimiento personal sobre los hechos. En cambio, no tiene en cuenta la insistencia que adujo para que la niña le contara “algo” cuando hacían una tarea sobre el abuso sexual. Ello, acota, no resulta acorde con las reglas de la experiencia.

Tampoco, agrega, se consideró el núcleo familiar y las condiciones de la menor, quien pasaba la mayor parte del tiempo con sus tíos y su hermano, y no con la madre. No se valoró, además, que la madre no hubiera notado nada extraño en el comportamiento del acusado frente a su hija.

En lo que concierne a la declaración pericial de M... D... G... G..., resalta que existen serias dudas en torno a los contenidos de su dictamen, “pues la misma fluidez que denota ante las preguntas de la Fiscalía no se muestran cuando interroga la defensa en donde no puede siquiera asegurar si tiene conocimiento técnico forense que le acredite para realizar una entrevista forense”.

El perito tampoco evaluó detalles de la declaración de la menor ni estimó los indicios que surgen de la condición de víctima de abuso sexual, agrega. El defensor, reconoce, sin embargo, que dicha experticia no se tomó como prueba fundamental en la que se centre la decisión, aunque se valoró la versión que sobre lo sucedido le entregó la menor a dicho profesional.

En relación con la declaración de la médica forense S... J... V... Borrero, aunque advierte que tampoco fue objeto de especial análisis en la sentencia, asegura que debe tenerse en cuenta que según su dictamen, no existe evidencia física de abuso ni de algún trastorno médico o secuela derivado del mismo.

Respecto del testimonio de la niña G.L.L. recibido en cámara de Gesell, repite que es la única versión allegada a la actuación de manera legal y que, por lo tanto, solo esa puede ser objeto de valoración probatoria.

Asegura el demandante que en ese testimonio se detectan importantes contradicciones, lo que habría podido advertirse con una verdadera valoración probatoria, conforme a la sana crítica y las reglas de la experiencia.

De esa manera, existen detalles que dejan ver inconsistencias en el testimonio de la menor, tales como que se limitó a afirmar que su tío Aníbal, en el segundo piso de la casa, le tocó la vagina, la obligó a besarlo y a que le tocara el pene. No es claro si la tocaba por encima o por debajo de la ropa, lo cual tendría que ser de fácil recordación por una niña. Tampoco es claro si cuando la forzaba a besarlo, la tomaba por la cintura o por la cabeza. No pudo determinarse bien si los hechos también ocurrieron en la habitación de la tía E…

Se trata, en opinión del recurrente, de circunstancias que serían de fácil recordación en una experiencia traumática. Además, agrega, no hubo espontaneidad en la niña, pues se hizo necesario hacerle variedad de preguntas para obtener la historia, dando una versión de los hechos reducida en detalles frente a las declaraciones anteriores que había rendido.

Además, agrega, la niña incurre en mentiras respecto de las personas con quien vivía, la relación con su padre, la afirmación de que éste la recogía en el colegio, entre otras.

Adicionalmente, afirma que acudiendo a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, no obedece a la lógica en esta clase de delito que el ejecutor lleve a cabo los actos sin tomar ninguna precaución, en una casa habitada por varias personas y con la puerta abierta o sin seguro.

Así mismo, resulta una apreciación subjetiva del tribunal, y no una regla de la experiencia, afirmar que la niña merece credibilidad porque, según dijo, denunció lo sucedido al no querer seguir siendo sometida a esa situación indecorosa. En realidad, aduce el demandante, lo que suele ocurrir es que las víctimas de estos delitos no delatan la agresión sexual para evitar ser revictimizadas.

Igual, agrega, la mayor credibilidad en el testimonio no se puede fundar en la carencia de experiencia sexual de la niña, pues se ignora que supuestamente reveló lo sucedido cuando hacía una tarea con su madre sobre el abuso sexual con menores.

Carece además de sentido, señala, que se reste credibilidad a L... E... A..., por una relación de amistad con el acusado, cuando esa misma cercanía tenía con los padres de la niña, habiendo declarado que la madre de la niña le pidió que contactaran personas para que testificaran sobre esos hechos.

Dicho testigo, agrega, declaró que llevó a la niña donde una psicóloga que, según ella le confió, le estaba enseñando unas palabras, tales como “pene, vagina, tetillas y glúteos”, porque debía saberlas cuando le preguntaran por los hechos. De igual manera, se desconoció que ese testigo expresó que la madre de la niña le pidió a la psicóloga del colegio que hiciera una anotación que inculpara al acusado, a lo que ésta se negó.

No se explica el censor cómo se desconoció las graves acusaciones que hizo el testigo, tachándolo de sospechoso por su amistad con el acusado, omitiéndose considerar que no obstante encontrarse amenazado fue a declarar al juicio. Asegura que se debió compulsar copias para que se investigara a los padres de la menor, o al mismo declarante si es que mintió.

Con lo anterior, concluye que existen serios cuestionamientos sobre lo sucedido, por lo que si las pruebas se hubieran valorado en su conjunto, habría llevado al tribunal a reconocer la inocencia del acusado.

(…)

Consideraciones de la Corte

Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.

Para tal efecto, se abordarán y resolverán los problemas jurídicos siguiendo el mismo orden de los cargos presentados en la demanda por el recurrente.

1. Cargo primero –principal–: nulidad.

La Sala debe examinar si se vulneró la garantía del debido proceso del acusado, por transgresión de los principios de inmediación y concentración de la prueba, en razón del cambio del juez cuando transcurría la audiencia de juicio oral y público, de tal modo que quien emitió la sentencia condenatoria en primera instancia no fue el mismo funcionario judicial frente al que se practicaron la totalidad de las pruebas en desarrollo del mismo.

Para el efecto, debe recordarse que en una primera aproximación al tema que se plantea como problema jurídico por el recurrente, esta corporación puntualizó la relevancia de la permanencia del juez en el juicio oral y público hasta el anuncio del sentido del fallo y la definición de la responsabilidad penal del acusado condensada en la sentencia, como materialización de los principios de inmediación y concentración, resultando ello consecuente con el predicado del artículo 454, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, que preceptúa que la audiencia de juicio oral ha de repetirse si, entre otras eventualidades, se cambia al juez en cualquier etapa del juicio(2).

Sin embargo, posteriormente, sin restar trascendencia a los principios de concentración e inmediación, como sustanciales del sistema penal acusatorio, la Sala reconoció la imposibilidad de sostener la regla rígida de repetición del juicio en los casos en que el juez encargado de emitir la sentencia no es el mismo que presenció la práctica de las pruebas y que anunció el sentido del fallo, haciéndose necesario en cada caso su ponderación con otros principios con los que pudieran entrar en conflicto, a efectos de prevenir la afectación de derechos fundamentales que pudieran resultar de mayor prevalencia en una situación concreta, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, por lo que en tales eventos puede resultar justificada y tolerada constitucionalmente la limitación al principio de inmediación, siendo innecesario propender por el remedio extremo de la nulidad.

Por tal motivo, la Corte precisó en torno a la posibilidad de decretar la nulidad en tales situaciones que:

[s]i la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores –víctimas o testigos trascendentales–; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio(3).

La Sala, igualmente, acotó que en la medida en que se cumpla a cabalidad con las garantías de contradicción y confrontación probatoria para las partes e intervinientes, la afectación al principio de inmediación se morigera sustancialmente a través del empleo de los medios tecnológicos que permiten la fiel reproducción de las pruebas practicadas en el juicio, pues al respecto expresó:

Debe precisar la Corte que la decisión en ciernes no significa sacrificar absolutamente, o mejor, eliminar el núcleo central del principio de inmediación, en tanto, no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia.

Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.

Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de sustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repetir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.

En contrario, si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria –con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada–, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo(4).

Al respecto, la Sala también ha resaltado que la inamovilidad del juez adquiere relevancia únicamente si de la observación de los sucesos que tienen lugar en la audiencia de juicio oral, pueden extraerse conclusiones probatorias a partir del comportamiento de los testigos o peritos durante los interrogatorios, así como la forma de sus respuestas y su personalidad (artículos 404 y 420 de la Ley 906 de 2004), siempre que ese conocimiento no pueda ser adquirido mediante la consulta de los registros. Se dijo en ese sentido que:

El contenido objetivo de la prueba puede apreciarse sin que la observación de factores circunstanciales en la audiencia tenga mayor trascendencia. Piénsese, por ejemplo, en un documento (art. 432 C.P.P.) o la reproducción, por cualquier medio, de lo que literalmente ha dicho un testigo o perito, cuyo contenido es escrutable en todo momento a la luz de las reglas de la sana crítica.

De suerte que si la censura no muestra la incidencia de una situación cuya observación o apreciación únicamente pudo ser percibida por el juez que presidió la práctica probatoria, el reclamo carece de trascendencia. Si la apreciación y valoración de la prueba no ha de enfocarse en aspectos circunstanciales inherentes al desarrollo de los interrogatorios, más allá de su contenido objetivo, no habría razón para que se repita el juicio. Menos, si de tales aspectos que jamás podría re-crear el nuevo juez consultando los registros no depende la adopción de una decisión sustancialmente diversa(5).

Por lo anterior, la Corte clarificó que la inamovilidad del juez no es un fin en sí mismo ni un principio absoluto, por lo que la sola afirmación de que el funcionario encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales.

En el presente caso se tiene que el juicio oral y público fue iniciado el 24 de noviembre de 2011, presidido por la juez que para entonces se encontraba encargada del despacho judicial, por ausencia temporal de su titular. En esa primera sesión se recibieron los testimonios de la Fiscalía de: la niña G.L.L., en cámara de Gesell; P... E... L... M..., madre de la menor; M... D... G... G..., psicólogo de la SIJIN; y, S... J... V... Borrero, perito sexóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal.

La titular del despacho se reintegró a su cargo el 11 de enero de 2012, reanudando el juicio el 16 de mayo de 2013, luego de haber decretado la nulidad de la actuación en virtud de la estimación que hizo de haberse quebrantado el principio de inmediatez, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá. Procedió en esa sesión a recibir los testimonios ofrecidos por la defensa: P... E... L.. M..., N... G... L... D..., A... A... R..., J... A... C... L..., L... E... A... y Á… C… T… S...

Así las cosas, la Sala verifica, en relación con la declaración de la niña G.L.L., que ninguna razón le asiste al recurrente cuando sostiene que se quebrantó el principio de inmediación de la prueba, por el hecho de que quien tomó la decisión sobre la responsabilidad del acusado no fue el mismo juez frente a quien se practicó la prueba testimonial.

Según puede advertirse, el registro de esa declaración se llevó a cabo de manera audiovisual, por lo que los gestos y las palabras de la niña quedaron consignados en el registro de la audiencia. Además, debe puntualizarse que por tratarse de una niña de 9 años para el momento de su presentación en juicio, y que además se trataba de la víctima del delito, la práctica de su testimonio se llevó a cabo fuera de la sala de audiencia, acompañada únicamente de la psicóloga de Bienestar de Familiar, encargada de adecuar el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje compresible a su edad, siguiéndose así los lineamientos trazados por los artículos 383 de la Ley 906 de 2004 y 194 de la Ley 1098 de 2006.

Con ello se significa que tampoco la juez que presidió la audiencia tuvo al frente a la niña declarante, pues para el efecto se empleó la cámara Gesell, a través de la cual la niña, acompañada de la psicóloga, se encontraba en un recinto distinto al ocupado por la juez, las partes y los intervinientes, y su comunicación se llevó a través de los mismos medios tecnológicos audiovisuales que tuvo a su disposición la juez que continuó con el desarrollo del juicio hasta su culminación.

En ese sentido, debe resaltarse que la percepción frente a la testigo que tuvo la juez que emitió la sentencia, fue exactamente la misma que se ofreció a la juez que condujo la práctica de la prueba testimonial. La misma captación que, además, valga acotarlo, tuvo el juez colegiado de segunda instancia y ahora la Corte, cuando examina la actuación en razón del recurso extraordinario interpuesto por la defensa.

Pero además, bien se puede notar, que ninguna circunstancia incidental en el desarrollo de la declaración de la niña G.L.L. pudo escapar al conocimiento del fallador, puesto que la grabación se observa nítida, pudiéndose captar hasta los mínimos detalles de su expresión oral y corporal, la forma en que fue interrogada y las reacciones que tuvo ante las preguntas que la obligaban a evocar los hechos de los que fue víctima.

Por lo tanto, la limitación que se puede presentar al principio de inmediación de la prueba se encuentra en este caso atemperada por la fidelidad que ofrece la grabación de la diligencia. Además, está justificada por la misma voluntad del legislador quien en protección de los derechos y garantías de la menor, víctima de la conducta punible, dispone la práctica del testimonio en las condiciones en que se llevó a cabo.

En consecuencia, carece de fundamento el reproche que presenta el demandante sobre el empleo del video de la cámara Gesell, puesto que se trata de un medio técnico idóneo para cumplir el cometido razonable de evitar la exposición de la menor que se presentó en el juicio como víctima de un delito sexual. Además, no es cierto que la grabación carezca de las calidades técnicas suficientes para verificar con detalle lo ocurrido durante la declaración; todo lo contrario, advierte la Sala su total nitidez.

Ahora, el reclamo de la defensa sobre que “es claro que la declaración de la menor no es espontánea y contiene un patrón de conducta de una menor que no ha sido abusada”, es un aspecto que ninguna incidencia tiene sobre la censura referida al quebrantamiento del principio de inmediatez por cambio del juez. Es un tema por completo propio de la valoración judicial y es en ese campo que puede ser cuestionada, pudiéndose afirmar, eso sí, que ese comportamiento de la niña durante el interrogatorio pudo ser estimado por la juez al momento de la sentencia, gracias a la total precisión de la grabación cuestionada.

Nada distinto puede decirse en relación con los testimonios de P... E... L... M..., M... D... G... G... y S... J... V... B... Aunque en estos casos el registro de tales declaraciones sólo se llevó por medio de audios, ello no impidió que su contenido se aprehendiera de manera fiel e integral por el juez de conocimiento que finalmente se pronunció sobre la responsabilidad del procesado, puesto que ningún defecto técnico advierte la Sala en el proceso de su reproducción.

En el caso de P... E... L... M..., madre de la menor, su testimonio se escucha continuo, sin interrupciones, ni afectaciones o sobresaltos en su dicción (cfr. minuto 38:50). Nada en su relato podría hacer pensar en la existencia de un lenguaje gestual determinante para la valoración de los hechos narrados por ella, menos si, como en este caso, se aspira a señalar manifestaciones ajenas a la verdad a partir de la apreciación del “apoderado de la defensa que presenció la declaración”, como se consigna en la demanda.

El reclamo de la defensa por la imposibilidad de percibir la “carencia de demostración emotiva ante un relato que se espera le afecte si fuera cierto que su menor hija fue víctima de una conducta sexual”, responde a una inasible pretensión de esperar de la testigo un comportamiento acorde con la valoración muy subjetiva del recurrente, pero no responde a ninguna lógica objetiva referida al testimonio como tal. Valga decir, no es posible exigir como determinante la presencia del juez que hubo de emitir el fallo, para que se percatara de una conducta omisiva de tipo emocional por parte de la declarante, quien, de acuerdo al demandante, debió presentar determinada expresividad en su relato.

De hecho, el censor nuevamente conduce su inconformidad a aspectos relacionados con la credibilidad del testigo, lo cual obviamente no encaja en el contenido del reproche formulado en este cargo, y ninguna concreción lleva a cabo sobre el contenido de los “gestos, expresiones, movimientos, miradas”, que, en su opinión, resultaron determinantes para la valoración del testimonio.

En lo que concierne al perito psicólogo M... D... G... G... (minuto 1:00:45), basta con reproducir el contenido de su declaración para constatar la sinrazón en los cuestionamientos del demandante. No se ajusta a la realidad lo que el censor repara como “evasión constante a las preguntas formuladas por la defensa, la diferencia absoluta en la fluidez que se presenta ante el interrogatorio de la Fiscalía y al que formula la defensa, la actitud defensiva del testigo, además de las adiciones al dicho de su informe pretendiendo con ello enmendar errores”.

Es entendible, como se percibe en los audios, que el interrogatorio directo de parte de la Fiscalía, dio al perito la posibilidad de hacer una exposición fluida y precisa sobre los temas alusivos a la valoración que llevó a cabo sobre la niña G.L.L., pues no puede perderse de vista que en este caso se trata de una prueba estrechamente vinculada a la particular teoría del caso del acusador, por lo que, como es natural, el deponente rindió su declaración en función de esos intereses que eran propuestos en el interrogatorio.

Situación distinta, por supuesto, es la que se presentó para el perito en el escenario del contrainterrogatorio al que fue sometido por parte de la defensa del acusado, quien en franco ejercicio del derecho de confrontación lo cuestionó y atacó sobre aspectos relativos a las bases científicas y los métodos y técnicas empleados en la tarea de valoración psicológica de la menor, lo cual se compadece con los fines de esta variable del interrogatorio cruzado, en especial con el propósito de diezmar la fuerza persuasiva de la prueba pericial.

Eso explica que el experto haya tenido que defender los postulados de su tesis pericial ante el acoso, legítimo, del interrogador. De allí que, a diferencia de la fluidez advertida en el interrogatorio directo, en el contra sus respuestas se muestran pausadas y contenidas, opuestas a las preguntas sugestivas que le fueron planteadas por el defensor del procesado, por lo que naturalmente el declarante se dispuso a ampliar y profundizar en los conceptos consignados en su pericia, a fin de salvaguardar la validez de sus proposiciones.

También se advierte, que al ser interrogado de manera directa por la defensa, el perito recobró su elocuencia, en tanto ya no soportaba la presión que es inherente al contrainterrogatorio como ejercicio de confrontación.

Precisamente, la Sala alcanza a percibir cada uno de estos detalles que presidieron el testimonio pericial del psicólogo M... D... G... G..., porque la fidelidad de la grabación de la diligencia judicial así lo permite. Esa misma oportunidad, de constatar con rigor el contenido de la prueba pericial, fue la que tuvieron a su alcance los jueces de instancia, por lo que ninguna afectación al debido proceso puede derivarse en este caso por la limitación producida al principio de inmediación de la prueba.

En lo que respecta a la médica forense S... J... V... B… (minuto 2:23:30), el demandante de nuevo confunde sus críticas al valor persuasivo de la prueba pericial de cara a la sustentación de la teoría del caso del acusador, con el lenguaje gestual empleado por la deponente con incidencia esencial en el principio de inmediación de la prueba y, con ello, en el debido proceso.

En su particular percepción de la declaración rendida por la profesional, el censor hace una serie de reparos sobre la validez de la prueba pericial, aduciendo que la perito no tuvo claridad en los conceptos, no precisó en sus respuestas, fue renuente a algunos temas propuestos y emitió conclusiones en otros que escapaban a su saber científico.

En realidad, ninguno de esos aspectos tiene que ver con los problemas de la afectación del principio de la inmediación de la prueba que, como consecuencia del cambio de juez en medio del juicio oral, viene planteando el demandante. Son todos asuntos atinentes a la fuerza de convicción de la prueba pericial rendida en juicio, a tal punto que es sobre la idoneidad de la experta que se enfilan las críticas por el censor.

Tales reparos, además, se ofrecen infundados, porque la reproducción de aquella audiencia deja percibir con toda claridad que la perito fue explícita en la narración de los hechos y circunstancias consignados en su informe técnico, aludiendo con toda precisión al método empleado y a los hallazgos obtenidos, dejando constancia puntual, ante las objeciones de la defensa, de que sus conclusiones fueron de orden médico y no psicológico, relacionadas con el examen físico y genital de la niña, acotando que no encontró en ella evidencias físicas compatibles con el abuso sexual, lo cual, según explicó, es lo más frecuente en la práctica médico forense, pues el paso de tiempo y la misma acción del ofensor hacen que no puedan percibirse rastros corporales de la agresión cuando se trata de esa clase de delitos.

Por lo demás, carece de significación la crítica referida a “la actitud defensiva” de la perito ante las preguntas del apoderado del acusado, puesto que, según se advierte con claridad en el audio, ante los cuestionamientos que le presentó, la profesional dejó en evidencia el contenido exclusivamente médico de su experticia y que era la juez, no ella, la encargada de valorar la credibilidad de la versión que le entregó la niña sobre los hechos, aspectos en los que, además, le asistió toda la razón.

En suma, no está de más decir que las posibles deficiencias, inconsistencias y contradicciones que el demandante dice encontrar en la prueba pericial, es asunto que no corresponde a un problema derivado de la grabación y reproducción de la audiencia, tampoco a la percepción directa sobre su práctica del juez que dictó la sentencia, sino que, como el mismo recurrente lo reconoce, es un tema de valoración sobre el cual está facultado a fundar su crítica ante el fallador, sin que ello éste encuentre limitación significativa alguna que le impidiera tomar su decisión sobre la responsabilidad del acusado.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

2. Cargo primero –subsidiario–: falso juicio de existencia.

El recurrente plantea lo que en su sentir constituyó un falso juicio de existencia, por suposición de la prueba, en relación con las diferentes versiones que de los hechos ofreció la niña, en su calidad de víctima del delito sexual, antes de su comparecencia a juicio.

En concreto, refiere que no pueden ser tenidas como pruebas válidamente incorporadas a la actuación las entrevistas de la menor recibidas con anterioridad al juicio, en desarrollo de su valoración pericial por el psicólogo M... D... G... G... y por la médico forense S... J... V... B…, además de la versión que de lo sucedido se entregó en el juicio por conducto de su madre, P... E... L... M...

En realidad, según puede advertirlo la Sala, la discusión que pretende plantear el recurrente se hace insustancial porque en este caso en particular se tuvo la comparecencia como víctima del delito sexual de la niña G.L.L., por lo que es evidente que el fundamento de la condena del acusado L… D…, no estuvo en las declaraciones que rindió la infante fuera del juicio sino en el testimonio brindado al interior del mismo, donde la defensa tuvo todas las posibilidades de confrontarla a través del uso de la técnica del contrainterrogatorio, cosa que en efecto ocurrió.

Ahora, si la inquietud, como parece ser, se planteara en el terreno de la utilización por parte de los juzgadores de esas declaraciones anteriores rendidas por la menor a efectos de corroborar la versión que entregó en el juicio, tampoco asiste razón alguna al demandante al pretender su descalificación aduciendo que no podían ser objeto de valoración, pues no hay duda que se trata de pruebas de referencia, por lo que aun siendo cierto que sobre ellas, de manera exclusiva, no se puede fundamentar la responsabilidad penal del acusado (artículo 381 de la Ley 906 de 2004), sí tienen la condición de medios de prueba.

Sobre este asunto, es conveniente recordar que la jurisprudencia ha decantado ampliamente la admisibilidad, a título de prueba de referencia, de las declaraciones anteriores al juicio oral, rendidas por niños, niñas y adolescentes que tienen la calidad de probables víctimas de delitos sexuales, en consideración del principio pro infans, como una forma de obviar su presencia en la fase de juzgamiento y, de esa manera, evitar que sean sometidos a lo que se denomina “victimización secundaria”(6).

En esa misma tendencia proteccionista al menor, el mismo legislador, en la Ley 1652 de 2013, dio la categoría de elemento material probatorio a las entrevistas forenses, disponiendo expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, así como las conductas previstas en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de los usos para refrescar memoria (arts. 392, 399 y 417 ibídem) e impugnar la credibilidad (arts. 347, 393 y 403 íb.). Sin embargo, ello tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

Así lo ha precisado esta corporación:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario(7).

Bajo estos lineamientos, no cabe la menor duda que resultan admisibles como pruebas de referencia las diferentes versiones ofrecidas por la menor G.L.L., no solamente ante los profesionales que comparecieron al juicio en calidad de peritos y a través de los cuales se introdujeron las entrevistas recibidas al momento de valorar a la niña, sino también la versión que ingresó al conocimiento del juez a través del testimonio de la madre, P... E... L...

Esta última, valga resaltarlo, narró no solamente los acontecimientos que le fueron comunicados por su hija, sino que además dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la revelación que le hizo sobre las actuaciones abusivas a las que fue sometida por el procesado.

Ahora bien, es del caso también reiterar que en modo alguno la decisión de los jueces de primera y segunda instancia atinente a la responsabilidad del acusado, se fundó en aquellas declaraciones anteriores rendidas por la niña G.L.L., pues no puede ser esa la lectura debida que se dé al análisis llevado a cabo en las sentencias cuando se confrontaron las cuatro versiones que aquella dio sobre los hechos.

En realidad, el testimonio rendido en juicio por la niña G.L.L. se caracterizó por su exhaustividad. Fue sometida a detallado interrogatorio por parte de la Fiscalía, aun con los tropiezos que significó el estado de aflicción en que se encontraba al recordar lo sucedido, que obligó incluso a suspender la diligencia por un tiempo. Así mismo, según puede advertirse en el registro audiovisual, la defensa tuvo oportunidad de contrainterrogar a la menor de manera minuciosa, ejerciendo plenamente su derecho de confrontación.

Puede decirse que ningún detalle se omitió en la narración de la niña, manteniendo constante su señalamiento sobre el acusado como realizador de los actos sexuales abusivos de los que la hizo víctima y exponiendo, con total claridad, los pormenores de los eventos en que fue sometida por el abusador.

Lo anterior para significar que no hubo ningún déficit narrativo en la versión que la niña entregó en la audiencia de juicio oral que obligara al juzgador a echar mano de las declaraciones anteriores, en su calidad de pruebas de referencia, para suplir vacíos relacionados con la situación fáctica sobre la cual se erigió el reproche penal, habiendo sido suficiente ese testimonio para estructurar la conducta punible descrita en el artículo 209 del Código Penal.

En esas condiciones, como ya se dijo líneas atrás, resulta intrascendente la discusión que propone el demandante alrededor de las declaraciones anteriores rendidas por la menor. Es más, ante la fuerza incriminatoria de la versión de los hechos que dimana de su testimonio en juicio, no podría interpretarse sino como una garantía para el procesado la corroboración probatoria que se llevó a cabo con las versiones anteriores de los hechos que había entregado la niña, a fin de constatar la posibilidad de alguna contradicción relevante, que pudiera hacer dudar de su relato.

En ese ejercicio argumentativo, como se explicitó en el fallo recurrido, el ad quem no halló contradicciones u omisiones que pudieran restarle mérito suasorio a su declaración. Todo lo contrario, con base en ello estimó que “el análisis conjunto y detallado de las citadas declaraciones permite concluir que presentan puntos de concordancia importantes y pautas de coherencia y credibilidad significativas”.

Con lo anterior, se tiene que concluir que en su juicio el juzgador no supuso prueba alguna en la que se fundara la condena. Por lo tanto, el cargo propuesto por falso juicio de existencia no prospera.

3. Cargo subsidiario del cargo primero subsidiario: falso juicio de convicción.

El demandante propone la violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de un error de derecho por falso juicio de convicción.

Dicho yerro, debe recordarse, se configura cuando el sentenciador le niega a una prueba el valor asignado en la ley, que no puede ser alterado por el intérprete, o le da uno que no le corresponde, lo cual exige la demostración de la respectiva tarifa legal y la constatación de que en la sentencia efectivamente se trasgredió aquella con incidencia determinante en la decisión adoptada.

Esta clase de error es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal positiva, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas y, por el contrario, en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004 estableció la libertad de apreciación.

El ordenamiento procesal prevé, no obstante, como tarifa legal negativa aquella prevista en el inciso 2º del artículo 381 ibídem, según la cual la sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en prueba de referencia.

El libelista no desarrolla ningún supuesto constitutivo de falso juicio de convicción. Desatinadamente, encausa toda su disertación a sostener que le resulta irregular que el fallador otorgó a las declaraciones de los peritos y de la madre de la menor un mérito diverso al que señala la ley, lo que aparte de transgredir el principio de corrección material, pues no se ajusta a la realidad procesal, implica una confusa definición de las reglas de apreciación de las pruebas testimonial y pericial (artículos 404 y 420 de la Ley 906 de 2004), que en modo alguno están atadas a una tarifa legal.

La equivocada apreciación del demandante estriba en asumir que las declaraciones de los peritos y de la madre de la niña, constituyen en sí las pruebas de referencia, ignorando que tales deponentes y sus informes, en el caso de los primeros, no son más que los medios o vehículos de transmisión de las pruebas de referencia, pues éstas en realidad están constituidas por las versiones que la niña les comunicó.

Por ello, es desatinado sostener, como se hace en la demanda, que a los peritos M... D... G... G... y S... J... V... B… se les otorgó un mérito probatorio que no atendía a sus conocimientos científicos o técnicos porque, según lo aduce, fueron empleados como intermediarios de la declaración de la niña G.L.L. En ese raciocinio se desconoce que en su declaración no solamente rindieron la prueba pericial referenciando las valoraciones psicológicas y médicas practicadas a la menor, sino que también, se itera, oficiaron como medio de introducción a la actuación procesal de la prueba de referencia relativa a las declaraciones que percibieron de la niña por fuera del juicio, aspectos completamente diferenciables.

De esa manera, el testimonio de la madre de la niña víctima de la agresión sexual y la exposición de los profesionales en tanto práctica de la prueba pericial en virtud de su conocimiento científico, se ciñeron en su valoración a las reglas de apreciación de dichas pruebas, según lo establecen los artículos 404 y 420 de la Ley 906 de 2004. Por su parte, la estimación de la prueba de referencia, relativa a las entrevistas de la menor, respondió con claridad al modelo de valoración restringida prevista en el artículo 381 de la misma ley procesal.

Por lo demás, es suficiente con reiterar que efectivamente aquellas cuatro versiones tienen validez como pruebas legalmente incorporadas a la actuación procesal. Las cuatro son dignas de valoración probatoria por el juzgador. Y, en últimas, la prueba directa, recibida en el juicio, de manera amplia y con ejercicio del derecho de confrontación por parte de la defensa, se tornó en fundamento del juicio de responsabilidad penal, mientras las demás, reputadas como pruebas de referencia, se constituyeron en su corroboración.

En consecuencia, el cargo no prospera.

4. Cargo segundo –subsidiario–: falso raciocinio.

El demandante postula un cargo subsidiario por falso raciocinio, estimando que el juzgador valoró las pruebas contrariando las reglas de la sana crítica.

El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica, es decir, de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.

En materia de su fundamentación, al demandante le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, estableciendo su contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado por el tribunal en el fallo atacado, además de relacionar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y la correcta aplicación de las mismas en el asunto en concreto, definiendo su trascendencia de cara a la decisión censurada por arbitraria, de tal manera que la inexistencia del error habría determinado la emisión de un fallo sustancialmente opuesto(8).

El recurrente dirige sus planteamientos a sostener, frente a la prueba obrante en la actuación procesal, que al momento de su estimación el fallador quebrantó las reglas de la experiencia y los principios de la lógica. Sobre estos postulados de la sana crítica, la Sala tiene dicho que:

[e]l punto de partida formal para analizar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, es la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso.

De otro lado, como lo ha destacado la Sala (CSJ AP 25.03.2015, Rad. 45.235), el punto central de la lógica es la corrección del proceso completo del pensamiento. Tal disciplina comprende, entonces, el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del malo (incorrecto)(9). Los errores de razonamiento, en términos de lógica formal, se denominan falacias o silogismos aparentes o sofísticos, los cuales no implican cualquier yerro en el raciocinio o una idea falsa, sino errores típicos en las relaciones lógicas entre las premisas y la conclusión(10).(11)

En ese sentido, se observa que la censura no acredita ninguna hipótesis con aptitud de constituir un falso raciocinio. De la argumentación expuesta por el demandante no se extrae la formulación, en concreto, de ninguna regla de la experiencia ni principio lógico supuestamente quebrantado por los juzgadores, sino la simple referencia a apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria efectuada en las instancias. El demandante discrepa de la lectura probatoria efectuada por el tribunal, ofreciendo su propia apreciación frente a los medios de convicción, para concluir de manera genérica en la existencia de contradicciones e inconsistencias que, en su parecer, darían al traste con el estándar del conocimiento más allá de duda razonable exigido para condenar.

De esa manera dirige su atención, en primer lugar, a la valoración del testimonio de la niña, esta vez confrontándolo con las declaraciones anteriores que repudiaba en otro aparte de su demanda, ofreciendo ahora una serie de reparos carentes de trascendencia. Así, trae a colación los siguientes episodios de la declaración, señalando, indistintamente, que en su juicio los falladores quebrantaron las reglas de la experiencia y los principios de la lógica:

— La niña declaró que vivía con su papá, su primo y su hermano; también que en algunas ocasiones la cuidaba su papá y que él mismo la recogía del colegio.

Lo anterior resulta contradictorio porque su papá casi nunca estaba en casa.

— La niña señaló como partes íntimas la “cola” y la “vagina”, pero en otras declaraciones se refirió a “tetillas”, “ombligo”, “cocoya”, “nalgas”, etc.

— Dijo que esas partes se las tocó su tío Aníbal, sin embargo era la primera vez que se le hacía esa pregunta de manera directa, mientras en las otras oportunidades habló simplemente de “tocar”, vocablo que, de acuerdo a las reglas de la lógica, no implica un contenido sexual.

— Igualmente, la niña señaló que los hechos ocurrieron en la habitación de su prima Daniela, en el segundo piso; sin embargo, la madre afirmó que otras veces ocurría en la habitación de la tía Elvira, sin que se diera ninguna descripción de ese cuarto.

— La menor declaró que el acusado llegaba donde ella se encontraba y la obligaba a besarlo y a tocarle las “partes íntimas”, incluso reconoció la parte íntima del hombre como el pene, a diferencia de ocasiones anteriores donde se refirió al “pipí”.

— Cuando le preguntaron si los tocamientos los hizo el acusado por encima o por debajo de la ropa, hay contradicciones “pues en algunos momentos señala que es por encima y otros por debajo de la ropa. En esta ocasión afirma que es por debajo de la ropa pero no debajo de los pantys”.

— Sobre la manera como la obligaba a besarlo, manifestó que la tomaba por la cintura, pero de manera contradictoria había dicho en declaraciones anteriores que la tomaba de la cabeza.

— La niña señaló que le gustaba ir a la casa de su tía E…, lo cual carece de sentido considerando lo que le sucedía en ese lugar.

— Según la niña, la primera vez que ocurrieron los hechos se encontraban en la casa su tía, sus primos y sus papás, y el acusado le dijo que subiera al cuarto donde ejecutó la conducta. Ello resulta incomprensible porque no tiene sentido que el procesado fuera a tomar el riesgo de actuar de esa manera delante de su familia. Además, los padres de la menor declararon que no notaron nada extraño en aquella oportunidad.

— Así mismo, declaró la niña que los hechos ocurrían unas veces a puerta cerrada pero sin seguro y que otras con la puerta abierta, incluso cuando se encontraban en casa los demás miembros de la familia, lo cual no parece lógico.

Encuentra la Sala que de ninguna de tales críticas se extrae la formulación de regla alguna de la experiencia ni principio lógico supuestamente quebrantado, sino la simple referencia a apreciaciones particulares que, a juicio del libelista, tornan en defectuosa la valoración aplicada por los juzgadores de segunda instancia.

Ninguna regla de la experiencia, con pretensiones de universalidad, o una relación lógica entre las premisas y la conclusión, se sustentan, por ejemplo, del hecho de que la niña G.L.L., que al momento de los acontecimientos tenía 7 años y de su comparecencia en juicio contaba con 9, haya nombrado las partes íntimas como “cola”, “tetillas”, “ombligo”, “cocoya”, “nalgas”, y las del agresor como “pipí”; mientras que después aludiera a esas zonas anatómicas como “vagina”, “pene” o, simplemente, “partes íntimas”. Ello no es difícil de explicar a partir de la misma progresión en la educación de la niña y, también, por sus diálogos que tuvo antes de su presentación en juicios con sus padres y profesionales que la atendieron, sin que ello implique una suerte de aleccionamiento o manipulación del testimonio, como lo sugiere el censor.

Por su parte, carece de fundamento alguno asegurar que, desde el punto de vista de las reglas de la lógica, puede constituir un error de razonamiento la interpretación que se dio por los juzgadores al vocablo “tocar” empleado por la menor, pues no otra connotación podía tener esa expresión, distinta al contenido sexual, cuando fue emitida por la niña G.L.L. en el curso de su declaración, haciendo referencia a los actos de manoseo de los que fue víctima.

Así mismo, no encuentra la Sala que pueda ser digno de relevancia y menos para señalar como mentirosa a la niña, la posible confusión que tuvo al declarar que el agresor le metía la mano por debajo de la ropa para tocarle su vagina. Bastaría con percibir el estado de alteración en su ánimo en que se encontraba la niña, según se ilustra en el registro audiovisual, para comprender que en medio de su turbación hizo una explícita alusión a un intolerable acto de abuso sexual al que fue sometida por parte del acusado, cuando precisó que le metía la mano entre las ropas para tocar sus zonas íntimas.

Suficiente ese hecho declarado para dar por cierto la ocurrencia de la conducta reprochada, resultando por todo innecesario para este caso en particular en el que se recreó la escena de un tocamiento, entrar en detalles como aquellos de que si fue por encima o por debajo de los pantis que le metieron la mano, escenario al que quiere conducir el debate el demandante sin la más mínima consideración por la dignidad de la niña.

Pero si alguna duda existiera sobre ese asunto, la Sala recuerda que en el curso del interrogatorio en juicio la niña precisó que el acusado le tocó sus partes íntimas por debajo de la ropa (minuto 4:14), que le metió las manos por debajo de la camisa y el pantalón (minuto 4:35), y al ser cuestionada sobre el sensible tema en torno al que el recurrente quiere hacer ver perplejidad, respondió con claridad que “no me metía las manos debajo de los pantis, sino del pantalón” (minuto 5:36).

Para la Sala se trata de una cuestión sobre la que es imposible demandar mayor claridad y las contradicciones que se denuncian no son tales, considerando la edad de la declarante y la acritud con que fue tratada en el curso de la diligencia al verse sometida a un cuestionamiento que no solamente estuvo referido a su intimidad sino a la violencia que significó la acción evocada.

Por lo mismo, es irrelevante dilucidar si para obligarla a besarlo, el procesado la tomaba de la cabeza o de la cintura. En el juicio la niña dijo: “Yo me quería ir… pero él me cogía de la cintura y no me dejaba irme” (minuto 6:30). Y si en realidad la agarraba de la cabeza, como dijo en alguna declaración anterior, no es cuestión que torne en increíble el dicho, por el contrario, confirma que no estuvo siendo manipulada o adoctrinada para que expusiera en determinado sentido.

Igualmente, cuando refirió la niña que su tío tomaba sus manos y, en contra de su voluntad, las conducía hasta debajo de su ropa para tocarle el pene (minuto 7:00). Entrar en detalles de esos episodios, además de lo vano y procaz para con la niña, es un ejercicio inútil para dar por cierto el hecho y, con ello, la estructuración de la conducta punible.

En el mismo sentido, tildar de mentirosa a la niña por decir que algunas veces su padre la recogía y la cuidaba, constituye, eso sí, un quebrantamiento a la lógica, teniendo en cuenta que tal censura se fundamenta en que su papá casi nuca estaba en casa. Es obvio que de esa premisa no puede inferirse la imposibilidad de que el padre recogiera y cuidara la niña, algunas veces.

Ahora, ninguna regla de la experiencia avala como de imposible realización los episodios narrados por la niña G.L.L. por el hecho de que varios de ellos ocurrieron cuando en la casa se encontraban varias personas, entre ellos los padres de la menor, pues resulta razonable que para su propósito de ejecutar la conducta de manera impune, el acusado la hacía subir al cuarto de la prima donde ocurrían los hechos, según lo explicó (minuto 12:00).

Así mismo, no transgrede ningún principio de la experiencia o postulado de la lógica el que para ejecutar las conductas lesivas, el acusado una veces cerrara la puerta de la habitación sin seguro o que en otras la dejara abierta (minuto 21:10), puesto que, según lo declaró la menor, previamente se aseguraba de que nadie estuviera rondando por ese lugar (minuto 23:40). Esa manera de actuar, bien podría constituir la estrategia dirigida a no levantar sospechas sobre lo acaecido. En todo caso, es imposible determinar un modus operandi o un patrón de conducta predeterminado como factor universal en la ejecución de esta clase de delitos.

Tampoco resulta una regla de la experiencia apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad, aquella planteada por el defensor en el sentido que los niños y niñas víctimas de delitos de abuso sexual prefieren no contar lo sucedido por temor a ser de nuevo víctimas. Por esa vía, es un desacierto descalificar a la menor, como lo hace, cuando adujo que comunicó lo que venía ocurriendo para que no siguiera pasando (minuto 13:04).

Debe decirse, además, que no es cierto que la niña G.L.L. se haya mostrado sin espontaneidad en su declaración. Mucho menos puede sacarse esa conclusión del hecho de que se hiciera necesario formular varias preguntas para obtener la historia dentro de su narración, como se afirma en la demanda.

En esa crítica, desconoce el demandante que la testigo era una niña de 9 años, quien narró los pormenores de una repetida agresión sexual de la que fue víctima. Además, que el mismo legislador estableció un protocolo para la recepción de las declaraciones en esos casos, el cual incluye la presencia de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible para su edad (artículo 194 de la Ley 1098 de 2006), lo que hace que la diligencia deba ser lenta y cuidadosa, como ocurrió en este caso, en el que se puede advertir que la psicóloga que acompañó a la niña se vio precisada a explicarle las preguntas y a reformularlas de manera que pudiera obtenerse sus respuestas sin afectar sus garantías, incluso tuvo que suspender el interrogatorio cuando la advirtió conmocionada en su narración.

De otro lado, ningún sustento, como fuente de un error de raciocinio, ofrece el demandante cuando critica que el tribunal no haya reparado en la influencia que ejerció P... E... L... M... sobre su hija menor, para que le contara “algo” relacionado con el abuso sexual.

Desconoce el censor que precisamente fue a través de la madre como se supo de los hechos de los que era víctima la niña G.L.L., conocimiento que ella obtuvo no por el interés de que injustamente se involucrara al acusado en tales episodios, como se plantea en la demanda, sino que como bien se dijo por la declarante (minuto 45:40), se enteró en el contexto de una actividad escolar de la asignatura de Ética, relacionada con el abuso sexual de niños y niñas, oportunidad que ella aprovechó para inculcarle a su hija que no debía dejarse tocar de nadie y que la mantuviera al tanto de si ello sucedía. Fue ese el momento en que la niña decidió contarle lo que venía sucediendo con su tío, lo que ésta misma corroboró en el curso de su declaración (minuto 13:40).

Así mismo, carece de asidero los reparos que se hacen al perito M... D... G... G..., con mayor razón cuando reconoce el demandante que su actividad pericial no fue determinante en el fallo de condena del acusado. La defensa, haciendo uso del contrainterrogatorio, cuestionó sus conocimientos científicos y técnicos a la hora de la entrevista forense que realizó a la menor, tratando de diezmar su experticia poniendo en tela de juicio la teoría y la técnica empleada en su actividad, asunto que desde la misma diligencia obligó a la intervención de la juez en vista de la impertinencia de las objeciones (minuto 1:36:40).

En cuanto a la médica forense S... J... V... B…, el reproche se funda en que la profesional adujo que, de acuerdo a la valoración que realizó a la menor, no encontró en ella evidencia física de abuso o trastorno médico derivado del mismo.

La falacia en el argumento se explica por sí sola, pues omite el demandante que tal aspecto fue desarrollado con suficiencia por la perito, al exponer en sus conclusiones que en el abuso sexual, normalmente, no se detectan rastros o evidencias físicas de su realización, por dos razones: la primera, porque el paso del tiempo hace que cualquier vestigio en el cuerpo haya desparecido en el momento en que se hace el reconocimiento médico legal; y, la segunda, porque es propio de esta clase de conductas, que el abusador no busca causar dolor en la víctima ni dejar señales de su accionar, para no delatarse y para asegurar la continuidad de su comportamiento sin resistencia de la persona perjudicada (minuto 2:23:30).

Así, de la conclusión de no encontrarse evidencias médicas de abuso, no se sigue que los hechos no hubiesen ocurrido.

Por último, el recurrente centra su atención en el hecho de que los juzgadores hayan demeritado el valor demostrativo del testigo L... E... A... O… (minuto 36:50), presentado por la defensa. No obstante, lejos de señalar un error en el raciocinio que llevó a cabo el tribunal para restarle credibilidad al declarante, el demandante fórmula una serie de reproches con toda laxitud para censurar una apreciación probatoria que no comparte, con lo que sólo deja ver su mera disparidad de criterio, lo que no habilita para demostrar un yerro por violación indirecta de la ley, como el que trata de acreditar.

Al respecto, encuentra la Sala que ninguna incidencia podría tener en el juicio del fallador, en punto de restarle mérito demostrativo a la prueba incriminatoria, la manifestación del testigo A… O…, cuando sostuvo que la niña le confió, una vez que la llevó donde la psicóloga, que le enseñaba palabras para designar las partes íntimas del cuerpo de hombres y mujeres.

Precisamente, la visita de la niña a la psicóloga, tuvo que ver con las acciones de abuso sexual de que fue víctima, por lo que resulta apenas natural que esos temas fueran abordados en las consultas, sin que de allí se pueda desprender que fue sometida a un trabajo aleccionador a efecto de que declarara en perjuicio injustificado del acusado.

Tampoco tiene mayor sustento que se diga que la madre de la niña quiso obtener el concurso de la psicóloga del colegio, para que hiciera anotaciones que tendieran al perjuicio del procesado L… D…; o que la madre ofreciera valiosos obsequios a las psicólogas que intervinieron a la menor, para que narraran una historia falsa sobre lo sucedido; o que los padres de la niña le hicieran peticiones indebidas al testigo para que declarara en contra del acusado y contactara testigos para ese efecto; o que fue amenazado para que no compareciera al juicio.

Encuentra la Sala en el dicho del testigo L... E... A... O…, meras conjeturas o afirmaciones alejadas de la realidad, sin ninguna corroboración, cuando no manifestaciones que ni siquiera consultan los tiempos en que podrían haber ocurrido las circunstancias que relata en su declaración, lo que en la sentencia fue resaltado por el Tribunal de la siguiente manera:

[d]ebe tenerse en cuenta que la supuesta manipulación se habría presentado después de que se iniciara el proceso penal, de suerte que resulta poco probable que los padres de la víctima denunciaran un hecho falso y que en el trascurso del trámite aleccionaran a la niña –con ayuda de otras personas de las que no se sabe absolutamente nada– para lograr la condena del procesado.

En efecto, nótese como la supuesta manipulación, así como la petición que le hicieron los progenitores de la víctima al testigo L... E... A... para que declarara en contra del procesado, ocurrieron, según el propio declarante, “entre octubre y diciembre de 2010”; sin embargo, para esas fechas la menor ya había rendido dos declaraciones en las que relató con suficiente claridad y riqueza descriptiva los actos sexuales que padeció: la primera rendida el 6 de septiembre de 2010, ante el sicólogo M... D... G... G...; la segunda, rendida el 10 de septiembre siguiente, ante la forense J… V… B...

De cualquier manera, ninguna de las afirmaciones del testigo A… O…, por inconsistentes, logra desvirtuar los hechos declarados como probados por el tribunal para confirmar la responsabilidad penal del acusado.

Las razones anteriores son suficientes para entender que el cargo por falso raciocinio es infundado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó a A... J... L... D... como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancias de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

2 CSJ SP, 30 ene. 2008, Rad. 27192.

3 CSJ SP, 12 dic. 2012, Rad. 38512.

4 Ídem.

5 CSJ AP-1090-2017, 22 feb. 2017, Rad. 45543.

6 Así, CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 18 may. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 ago. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 mar. 2006, Rad. 24468, entre otras. En ese sentido, la Corte constitucional también ha abordado el tema: T-078 de 2010, T-117 de 2013 y C-177 de 2014.

7 CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015, Rad. 44056.

8 CSJ AP2836-2014, 28 may. 2014, Rad. 41685.

9 COPI M., Irving y COHEN, Carl. Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, pp. 17-19.

10 Al respecto, cfr., entre otros, ídem, pp. 125-126 y KLUG, Ulrich. Lógica Jurídica, Bogotá: Temis, 1990.

11 CSJ SP-14966-2016, 19 oct. 2016, Rad. 45692.