Sentencia SP18532-2017/43263 de noviembre 8 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP18532-2017

Radicación: 43263

(Aprobado Acta 372)

Magistrado ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia:

Como lo viene reiterando la Sala en el juicio, no obstante que el acusado J. E. A. B. ya no ocupa el cargo de gobernador del departamento de Arauca, la Sala es competente para conocer de esta causa, en razón a que las conductas por las cuales fue acusado por la Fiscalía General de la Nación guardan relación con las funciones que para la época de los hechos desempeñaba, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 235-4 superior y su parágrafo, y 75-6 de la Ley 600 de 2000.

2. Solicitud de nulidad invocada por el defensor del procesado en las alegaciones finales

Afincado en la causal 2 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, pide se anule lo actuado a partir de la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo la Sala denegó la nulidad pedida por la defensa técnica, resolvió y decretó las pruebas demandadas por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor del acusado; aduciendo que para adoptar estas decisiones no contó con los documentos incorporados al proceso por el testigo L. B. B. en la declaración que rindió ante la Fiscalía, los cuales fueron remitidos estando en curso la audiencia de juzgamiento, ni con los incorporados por la defensa técnica junto con los alegatos de conclusión, vulnerando, además el principio de valoración conjunta de las pruebas.

No obstante que los documentos anexados por B. B. en su testimonio fueron enviados por la Fiscalía mucho tiempo después de ser realizada la audiencia preparatoria, dicha irregularidad no afectó la estructura básica del proceso, ni los derechos fundamentales del procesado, es decir, es intrascendente.

Ciertamente, las etapas que caracterizan el proceso penal, y en particular el juicio fueron observados a cabalidad. Arribado el expediente procedente de la Fiscalía con la resolución de acusación ejecutoriada, la Secretaría corrió el traslado dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para que las partes presentaran sus peticiones de nulidad y práctica de pruebas.

La Sala realizó la audiencia preparatoria en la cual negó la nulidad propuesta por el defensor del procesado, ordenó las pruebas instadas por los sujetos procesales, y negó la reposición interpuesta por el defensor contractual contra la determinación de no invalidar la actuación.

Tras sortear varias incidencias practicó la audiencia pública con arreglo a los trámites previstos en la Ley Procesal Penal, escuchó al acusado sobre los datos personales y los hechos, recibió los testimonios ordenados con participación de los sujetos procesales, y finalmente las partes presentaron sus alegaciones.

Ninguna irregularidad se presentó durante todo este trámite, tampoco en las formas previstas por el artículo 401 del Código Procesal Penal para la realización de la audiencia preparatoria, en su desarrollo participaron los sujetos procesales con observancia a plenitud de las garantías procesales.

Además, con las decisiones adoptadas por la Sala, hacia donde apunta los argumentos de la defensa, tampoco se vulneraron los derechos fundamentales del procesado, como pasa a demostrarse.

Al tenor de lo normado por el artículo 401 del estatuto procesal aplicado, la audiencia preparatoria tiene como propósito verificar si el funcionario judicial es el competente para cursar el juicio, resolver las nulidades propuestas por las partes o decretar las que de oficio el funcionario judicial considere concurren, y pronunciarse sobre las pruebas demandadas o decretar de oficio las que considere procedentes.

En este caso, la Sala rechazó la nulidad formulada por el defensor del procesado, y ordenó la práctica de las pruebas pedidas por éste sujeto procesal de orden documental y testimonial, por el Procurador Tercero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, y por el Fiscal 10 Delegado ante la Corte de carácter testimonial; decisiones cuyo sentido no habría sido distinto de haber contado con los documentos presentados por B. B., que integran el anexo 8 A.

En efecto, entre las varias nulidades propuestas por el defensor contractual anterior, está la supuesta comisión de irregularidades sustanciales en la resolución de acusación que habrían afectado el debido proceso por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, en virtud a que el Fiscal Delegado negó que el contrato 069 de 2006 tuviese diseños, imputación que la defensa estima errada ante la realidad documental, por cuanto con la formulación del plan maestro y el diseño del proyecto arquitectónico del parque realizado con el contrato de consultoría 313 de 2005 la defensa demostró lo contrario, pruebas que fueron aportadas al proceso por B. B., y no fueron valoradas por la Fiscalía.

El fiscal no se apoyó en un ningún perito experto que confirmara esa apreciación, recordó la Sala sostuvo la defensa, con la que por demás estaría sosteniendo que los actos administrativos de licitación y adjudicación de los contratos de consultoría y de obra son ilegales, lo cual no podía hacer sino hasta que un juez así lo decretara, además, no valoró las pruebas allegadas, todas son apreciaciones subjetivas sin sustento, ni consideró que la obra se hizo.

Además, evocó la Sala, el defensor adicionalmente censuró a la Fiscalía, que ninguno de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 398 desarrolló a cabalidad, por cuanto las conclusiones están basadas en sus valoraciones más no en las pruebas allegadas y en apreciaciones subjetivas que hace de las actas de suspensión del contrato sin fundamento en el artículo 228 superior, da la impresión, dice, que el fiscal tuviese conocimientos amplios en ingeniería o en arquitectura o fuese experto en materia de obra civil, porque se extraña un dictamen pericial que conforme a su valoración técnica las apoye.

Adicionalmente, la defensa allegó toda la documentación que demuestra la legalidad de la adjudicación del contrato y la existencia de los diseños de las obras, sin embargo, el Fiscal no la evaluó correctamente con apoyo en expertos técnicos en la materia, complementariamente el proceso demostró el avance de las obras en más de un 40% desde la suspensión del contrato, en consecuencia se pregunta, si se ejecutó a ciegas? si iniciaron las labores de excavación, adecuación, construcción, implantación de maquinaria, personal técnico, etc., sin saber lo que se iba a hacer?, circunstancias que en su sentir confirman que la Fiscalía al dictar la resolución de acusación no valoró la prueba técnica que obra en el expediente, por lo tanto, carece de los requisitos formales.

Petición y argumentos desechados por la Corte en la audiencia preparatoria negando la nulidad. Encontró, opuesto al defensor que la resolución de acusación reúne a cabalidad las exigencias del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, esto es, la síntesis de los hechos que originaron la investigación, la identificación del procesado, el resumen de la actuación procesal, la relación sucinta de las conductas investigadas con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las especifican, la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, la calificación jurídica provisional de las mismas, y las razones por las cuales no compartió el criterio de la defensa.

Con fundamento en ellos, adujo la Sala, la Fiscalía razonó acreditada en grado de probabilidad la tipicidad de las conductas por concurrir los elementos estructurales de los dos delitos endilgados; en cuando al contrato sin cumplir los requisitos legales, dio por evidenciado que al celebrar el contrato no verificó el cumplimiento de los requisitos legales del trámite previo.

Concluyó, que celebró el contrato sin diseños, análisis arquitectónico y manejo ambiental tras ponderar el caudal probatorio, particularizando los medios de prueba en los que se apoyó, y ofreció las razones por las cuales rechazó los argumentos tanto de la defensa material como técnica.

Irregularidades con las cuales, estimó la Fiscalía, vulneró los principios no sólo de la contratación estatal sino de la función pública en general, en particular los de planeación, economía y responsabilidad, pues no verificó previo a asignar el contrato, la observancia de los requisitos legales esenciales.

Igual proceder encontró la Corte cumplió la Fiscalía respecto al delito de peculado por apropiación, al efectuar la ponderación de los medios de prueba concluyendo que convergían los elementos del tipo en grado de probabilidad. En dicho ejercicio también dio respuesta a los argumentos del defensor y de los expuestos por el acusado a lo largo de la investigación.

En particular, dio por comprobado el mal manejo de los recursos del anticipo, el cual fue hecho saber al procesado por la interventoría, quien no obstante autorizó la adición.

Argumentó que la suspensión del contrato en 5 ocasiones debido a los defectos presentados en la fase precontractual, contribuyó con la defraudación del patrimonio público, y la actitud asumida por el aforado de no adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del contrato, permitió inferir a la Fiscalía que la acción estaba orientada a la apropiación de los recursos en favor del contratista.

Debido a que no sancionó la inactividad ni dispuso de mecanismos para superar el incumplimiento y por contraste aprobó la suspensión por varios períodos de tiempo, dedujo su responsabilidad en este delito.

Al hallar la Corte en la resolución de acusación que confluyen los requisitos del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, dio por evidenciada la ausencia de la nulidad invocada por la defensa.

Respecto a los ataques hechos por el defensor a la apreciación probatoria realizada por la Fiscalía por no soportarla en una prueba técnica, la Sala no las acogió por corresponder a la personal ponderación propia de los recursos ordinarios pero no constitutivas de irregularidades, máxime que en su labor el ente acusador individualizó los medios de prueba de apoyo y entregó los argumentos para enervar los de la defensa.

Adicionalmente, argumentó, que no estaba facultada para decidir si la apreciación probatoria fue acertada o no, pues de hacerlo estaría usurpando la función básica de la Fiscalía de investigar y acusar, deferida por la Constitución y la ley.

Frente a este panorama para la Sala es incontrovertible, reitera, que de haber contado para ese momento con los documentos aportados por B. B., la decisión habría sido la misma, de modo que su incorporación tardía al proceso no causó ningún daño a la defensa, ni decretar la nulidad y rehacer la actuación le ocasionaría ningún beneficio.

Es claro que el defensor pretende revivir inoportunamente la controversia respecto a la petición de nulidad con origen en la instrucción que planteó y fue negada en la audiencia preparatoria, pues con fuente en esa etapa procesal el momento para proponerla y ser resuelta feneció en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, sin que pueda presentarla nuevamente con el ropaje de haber tenido su origen en el juicio.

No obstante lo anterior la Sala procederá a responder los argumentos de la defensa, con el propósito de evidenciar que de haber contado con dichas pruebas, las determinaciones adoptadas en la audiencia preparatoria serían las mismas.

Efectivamente, es palmar que la Fiscalía en la resolución de acusación no solo relacionó sino valoró estas pruebas, enervando su poder de convicción al sopesarlas en conjunto con las de cargo, concluyendo que convergían los presupuestos procesales para acusar al aforado. No ignoró su presencia, la valoró, en consecuencia, la supuesta falta de apreciación probatoria aducida por la defensa como falta de requisitos formales de la acusación no se dio. Así entonces, de haber contado la Corte con ellas al resolver la nulidad planteada habría arribado a la misma conclusión, que los requisitos de forma de la acusación, en concreto, la apreciación probatoria conjunta fue realizada por la Fiscalía. Veamos:

En la síntesis de los alegatos presentados por la defensa, destacó el ente acusador el argumento relativo a que la declaración de L. B. B. y los documentos por él aportados en su declaración demostraban el cumplimiento de los requisitos legales en la celebración del contrato de obra y con ella el principio de planeación, resultando claro para la defensa, que las vicisitudes del contrato 069 de 2006 se originaron por culpa exclusiva y dolosa del contratista, ocasionando la caducidad del contrato, su liquidación unilateral y el acuerdo transaccional con la aseguradora.

En los considerandos, además, al analizar el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, apreció concretamente el testimonio rendido ante la Fiscalía por B. B., en particular, en el apartado en el cual concluyó que al celebrar el contrato de obra no contaba con la definición técnica del proyecto, estudio y diseño exigido por la ley en la etapa previa.

Indefinición cuya demostración soportó, entre otras pruebas, en el contenido del acta de suspensión 1 de 11 de junio de 2006 que determinó como motivo de esa decisión, que las cantidades establecidas en el plan de inversión no correspondían al proyecto urbano arquitectónico planteado por el diseñador, hallando en el proceso un acta de modificación que acondiciona ítems existentes y plantea la incorporación de otros nuevos.

Específicamente enervó las afirmaciones en sentido opuesto hechas por L. B. B. en su testimonio, relativas a que los diseños fueron presentados en diciembre de 2005 antes de cerrarse la licitación, y que las cantidades de obras licitadas correspondían a las entregadas por los diseñadores, con lo cual pretendía probar que sí existían diseños al abrirse la licitación.

Dio por cierto lo alegado por la defensa en cuanto a que dicho declarante aportó documentos relacionados con el proceso de celebración del contrato de consultoría XXX de 20 de septiembre de 2005 con la XXXX Ltda. D. W., cuyo objeto fue la formulación del plan maestro y el diseño del proyecto arquitectónico del parque, los cuales entregó a la administración el 13 de diciembre de ese mismo año, es decir, antes de la apertura de la licitación que se hizo con resolución del 14 de diciembre del mismo año.

Sin embargo, les restó valor de cara a las pruebas de cargo, ya que según el acta de suspensión 1 de 11 de junio de 2006 el proyecto diseñado fue modificado, infiriendo que si bien es cierto existían diseños previos éstos no correspondían al plan de inversión del contrato, es decir, el proyecto no estaba técnicamente definido.

Además, encontró que el oficio aportado por B. B. de entrega de los productos hecha por la firma consultora un día antes de la apertura de la licitación, evidenció esas falencias en el plan de inversión, al aseverar que el presupuesto se encontraba totalmente definido salvo en la parte correspondiente a la cimentación y estructura de los senderos que cruzaban zonas húmedas y cauces hídricos, porque no había sido posible que el encargado del levantamiento topográfico entregara la información de profundidad de esos sitios, infiriendo de allí que el proyecto no contaba con la definición completa del presupuesto previo al inicio del proceso de selección, requisito trascendente pues concretados los costos de la obra se podía adelantar la selección objetiva del contratista.

Vaguedad en los diseños que además dio por verificada con el acta de suspensión 2 de 24 de octubre de 2006, que consignó que se presentaron inconvenientes e inconsistencias de carácter arquitectónico, constructivo y estructural en los actuales diseños del parque, siendo necesario reestructurar el proyecto para ajustarlo a las reales condiciones del terreno y a los requerimientos de tipo ambiental.

Dedujo la Fiscalía, dando respuesta a la defensa, que no bastaba con haber adelantado un proceso de contratación del plan maestro y diseño del proyecto arquitectónico del parque, si los diseños no fueron los que se aplicaron al objeto contratado. Aseveró que fue la misma administración la que decidió modificar los entregados sin poder aceptar como lo pide a la Fiscalía, dar por cumplido el requisito previo de elaboración técnica del diseño cuando al momento de ejecutarlo el gobernador decidió cambiarlos, vulnerando el principio de planeación.

Adicionalmente, adujo la Fiscalía, del acta de la reunión efectuada el 20 de octubre de 2006, coligió que cuando el proyecto estaba en ejecución A. B. presentó la idea de lo que pretendía desarrollar con el objeto del contrato, no precisamente los diseños contratados con la firma consultora.

Si bien la idea se presentó como una adición de un contrato que ampliaba su objeto, la misma requería actos de justificación por comprometer mayores recursos del erario, diseños, estudios de necesidad y conveniencia, sin embargo, afirma la Fiscalía, solo contó con la solicitud de adición dirigida por el constructor a la interventoría y el concepto favorable de esta.

Adicionalmente tuvo como prueba de que no solo se trataba de nuevos diseños sino de modificaciones de los ya entregados, el oficio de 22 de noviembre de 2006 enviado por el contratista a la firma interventora expresando que los nuevos desarrollos y modificaciones planteados por la administración departamental, en relación con los diseños entregados en el inicio de actividades del contrato, han obligado a reestructurar y planear un nuevo diseño arquitectónico y urbano en el cual se construya una plaza de armas de más de 25 mil metros cuadrados.

Argumentó, que el adicional fue suscrito el 13 de diciembre de 2006 con el fin de ampliar el objeto del contrato 069/06 sin cumplir con los estudios previos. Fue por decisión del procesado que se incorporaron modificaciones a los ya previstos. Ese fue el procedimiento observado para definir las obras adicionales sin contar con diseños sobre los nuevos trabajos, sin estudios de necesidad para contratarlas, sin estudios previos para comprometer mayor presupuesto.

Reiteró, la Fiscalía, que no solo se estaba disponiendo la adición del contrato sino la modificación en las obras de su objeto, por ello, contrario a lo dicho por la defensa, la adición no solo constituyó una mayor obra, sino la reforma de las actividades y diseños de la obra contratada.

No aceptó que el procesado se mostrara ajeno a los hechos, aduciendo que fue él mismo quien sugirió los cambios y si bien no suscribió el contrato adicional en su representación lo hizo J. R. Z. C. por delegación conferida por él, debido a un desplazamiento que haría a Bogotá.

En fin, como la Fiscalía relacionó y valoró las pruebas cuestionadas en la acusación en conjunto con las de cargo explicando los motivos por las cuales no les dio valor, es incontrovertible que haber contado la Sala con ellas al adoptar esas decisiones en la audiencia preparatoria, no variarían su sentido por ser claro que la acusación cumplió con las exigencias formales previstas por el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, en particular, la apreciación probatoria ofreciendo las razones por las cuales no compartió los alegatos de la defensa. Así entonces, es palmar que la entrega ulterior de las pruebas no le causó daño a ninguna garantía procesal del acusado.

Es evidente que el propósito perseguido en su momento por la defensa, era provocar que la Sala se pronunciara sobre el acierto o desacierto de la ponderación probatoria, labor que no podía realizar por virtud de la separación de funciones entre la Fiscalía y la Sala, ya que de tomar partido sobre ese tópico usurparía la función básica deferida por la Constitución Política a esa entidad de investigar y acusar, ya que sobre el fondo del proceso y la apreciación del mérito probatorio la Corte solo se puede pronunciar en el fallo, no antes(4).

Que el defensor discrepara de la apreciación probatoria que hizo la Fiscalía, no implica que haya cometido algún error al realizar esa labor, debido a la libertad relativa de que goza el juzgador para apreciar los medios de prueba y asignarles su mérito persuasivo, limitado solo por las reglas de la sana crítica(5).

Ante este panorama, ninguna anomalía sustancial que lesione el debido proceso se dio con la realización de la audiencia preparatoria. Sus objetivos fueron alcanzados, se reitera, la competencia de la Corte para cursar el juicio quedó demostrada, la legalidad del trámite verificado, se resolvieron la nulidad y las peticiones de pruebas formuladas por la defensa y demás sujetos procesales. No se causó ningún perjuicio con la anomalía, ni le reportaría beneficio alguno al acusado de decretarse la nulidad pues serían idénticas las decisiones respecto a las peticiones formuladas en el traslado del artículo 400 del Código Procesal Penal, como ya quedó demostrado.

Es cierto que con la irregularidad cometida por la Fiscalía, no se transgredió el principio de investigación integral por la Sala, como lo plantea la defensa, pues para su acreditación se exige que una o varias pruebas no hayan sido practicadas pese a su procedencia, y comprobar que de haberse realizado las conclusiones fácticas y jurídicas de la decisión habrían sido distintas; pues lo aquí censurado no es la ausencia de realización de pruebas a favor del reo sino tomar decisiones en la audiencia preparatoria sin tener a disposición pruebas que favorecían a la defensa.

Ahora, que la Sala no las valorara para adoptar esas decisiones debido a su ausencia, como atrás se vio, no generó ningún error en su valoración justamente por no hacer parte del cartulario para ese instante. Pero lo más importante es que si hubiese hecho parte de él, las determinaciones serían las mismas, es decir, no se causó ningún perjuicio a la estructura del proceso ni a las garantías procesales.

2. El conocimiento de las aludidas pruebas para resolver las peticiones de pruebas en la audiencia preparatoria tampoco tuvo ninguna trascendencia, pues habiendo sido decretadas todas ningún perjuicio en concreto pudo irrogar a la defensa esa decisión, ni le reportaría ventajas el hecho de invalidar la actuación para adoptar la misma determinación.

Tampoco tendría incidencia en la Sala para decretar pruebas de oficio, como lo afirma la defensa, porque al estudiar la acusación con el acervo probatorio más las pruebas pedidas por los sujetos procesales, estimó que contaba con suficiente ilustración para adoptar la decisión que pusiera fin al proceso.

La práctica de las pruebas no se afectó con la ausencia de los documentos, como tampoco el principio de contradicción, pues como lo viene reiterando la Sala éste no se agota con el contrainterrogatorio de los testigos, también se ejerce cuando se pide la prueba, se critican estas en sí mismas y con relación al resto de material probatorio, se impugnan las decisiones, y se presentan alegatos, etc., y en este caso, la defensa no solo participó en la práctica de las declaraciones en el juicio, sino que interrogó activamente a los testigos de acuerdo con los intereses que representa en la actuación, además de haber soportado en gran medida la solicitud de absolución en dicha prueba, desacreditando con base en ellas la de cargo(6).

Como se demostró que la anomalía destacada por la defensa es intrascendente, la Sala no se pronunciará específicamente sobre los otros principios que de las nulidades menciona el defensor.

En cuanto a las pruebas que la defensa viene afirmando fueron presentadas por el anterior apoderado con los alegatos de conclusión, por constituir hechos ajenos al objeto de la investigación la Sala no entró a averiguarlos disponiendo la investigación disciplinaria pertinente. En efecto, con auto de 1º, de agosto de 2016, ordenó:

“Respecto al CD y documentos supuestamente presentados por el anterior defensor junto con los alegatos previos a la calificación del sumario, cuyo aporte la Fiscalía descarta entregando prueba de ello y, la defensa insiste en su presentación adosando fotocopia del recibido en el que obra su recibo; como persisten dudas sobre la verdadera entrega o no de esta documentación y esta situación no puede ser dilucidada en esta actuación por no ser ese su objeto, amen que de acreditase la entrega y desaparición de la documentación se podría configurar una falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes de los empleados encargados de esa labor, se dispone expedir las fotocopias pertinentes con destino a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, para que se adelante la investigación correspondiente, con arreglo a las previsiones hechas por los artículos 2º, 23, 34 y 35 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002.

Como quiera que dicha documentación corresponde y fue entregada por el testigo L. B. B., la cual fue incorporada al proceso recientemente por la Fiscalía, de comprobarse que efectivamente fue aportada a los alegatos su ausencia no afectaría el derecho de defensa, por lo tanto, se dispone su valoración al momento de la Corte entrar a dictar el fallo que en derecho corresponda”(7).

Ahora, si por vía de hipótesis en realidad las pruebas se hubiesen perdido luego de ser incorporadas al expediente, dicha circunstancia tampoco generaría ninguna irregularidad trascedente que afecte la estructura básica del proceso o alguna garantía fundamental, en virtud a que como ya se vio corresponde a la misma presentada por B. B. en su declaración ante la Fiscalía, y de existir alguna diferente no podía ser valorada para adoptar las decisiones en la audiencia preparatoria ni después, por no haber sido incorporadas regularmente al proceso, toda vez que se hizo cuando ya se había clausurado la fase de instrucción, con los alegatos de conclusión.

En fin, se denegará el decreto de la nulidad pedida por la defensa.

3. Requisitos para condenar

Al tenor de lo normado por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, solo es posible proferir sentencia condenatoria cuando el acopio probatorio transmita al fallador la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del procesado, presupuestos concurrentes en esta actuación como con acierto lo pregona el fiscal décimo delegado ante esta corporación, en oposición al criterio del procurador delegado y la defensa, en virtud a que la valoración conjunta de los medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica, transmiten a la Sala la certeza de la convergencia de las categorías de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos y peculado por apropiación a favor de terceros, y de la responsabilidad del procesado.

3.1. Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales

El fiscal 10 delegado ante esta colegiatura acusó al procesado como probable autor responsable de la comisión de este delito, el cual es descrito por el artículo 410 del Código Penal de la siguiente manera:

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce (12) años.

El supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de trámite, celebración o liquidación.

Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación.

De esta forma la ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases. Distinción fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.

Las etapas previas y de ejecución asignada al personal de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto. Labor que éste ejecuta evidenciando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso de los recursos del ente territorial.

Constatación de la convergencia de los elementos del delito

Tipo objetivo

La ponderación del caudal probatorio que integra el proceso, transmite a la Sala la certeza de que el procesado celebró el contrato 069 de 2006, sin verificar que en su trámite se incumplieron los requisitos legales esenciales, en concreto, los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad, ya que para ese instante no contaba con los estudios y diseños completos.

De los estudios y diseños del proyecto:

El principio de planeación constituye un requisito esencial del trámite del contrato público, derivado del de economía previsto en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos necesarios, además de elaborar los pliegos de condiciones, antes de iniciar el procedimiento de selección del contratista o de la firma del contrato(8).

ART. 25.—Del principio de economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio…”

1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para ese propósito se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

“7. La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contrato o de su firma, según el caso.

“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o a la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños, y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia”.

La Sala en armonía con el criterio del Consejo de Estado, viene exigiendo que estos estudios, exámenes y diseños sean serios y completos(9).

“Es oportuno destacar que las entidades oficiales que celebran contratos públicos están obligados a respetar y a cumplir, entre otros principios y deberes, el de planeación, en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan a la vez asegurar con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”.

En otra ocasión, expresó(10):

“La planeación, entonces, desempeña un papel de suma importancia en la actividad contractual, pues se trata de una técnica de la administración encaminada a lograr el uso eficiente de los recursos y permite cumplir los fines del Estado de una manera oportuna y adecuada. Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tiene la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos. Se evita así la improvisación en la gestión pública, los gastos excesivos y se garantiza que la administración actué con objetivos claros, cuestiones que a su vez aseguran la prevalencia del interés general (…). La planeación es la conducta siempre esperada en la actividad contractual. Detrás de la elaboración de un contrato de obra, por ejemplo, está el interés general y la necesidad de defender el patrimonio público, que puede verse afectado justamente por falta de planeación.

Estos objetivos tienen como propósito determinar, entre otros aspectos principales, los siguientes(11):

La necesidad de la celebración del contrato.

Las opciones existentes para satisfacer dicha necesidad, junto con las razones que justifiquen el tipo de contrato escogido.

Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, incluyendo la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.

Los costos, valores y alternativas que a precios de mercados reales, podría demandar la elaboración y ejecución de esta clase de contrato, consultando las especificaciones, cantidades de bienes, obra, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opción escogida o contratada para el efecto.

La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago.

Significa lo anterior que la realización de los estudios de conveniencia y oportunidad antes de la escogencia del contratista o de la firma del contrato, según sea el caso, constituye un requerimiento fundamental del trámite para seleccionar el más favorable, derivado de los principios de economía y planeación que articulados con los de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad definidos por los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, procuran evitar que la celebración de los contratos públicos se conviertan en una injusticia, perviertan la legalidad del proceso contractual, y soslayen los objetivos de la función pública.

En conclusión, si un contrato de esta índole es tramitado sin observar esta exigencia, incumple uno de los requisitos principales del proceso contractual tipificando el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a través de alguna de sus modalidades.

La controversia entre la acusación y la defensa respecto a esta exigencia, se reduce a que para la Fiscalía al instante de iniciar el proceso de selección del contratista, la administración departamental no contaba con estudios y diseños definidos, ni con plan de manejo ambiental, en tanto que para la defensa no solamente existían, sino que, además, los diseños y planos contenían la plaza de armas cuya construcción fue adicionada sino que fueron aplicados con algunos ajustes en la ejecución del contrato, igual que contaron con el plan de manejo ambiental pese a que no era un requisito legal la obtención de licencia ambiental, en tanto que los permisos ambientales fueron obtenidos en la fase de ejecución como corresponde por la naturaleza del contrato.

La apreciación del material probatorio transmite a la Corte la convicción que antes de dar inicio al trámite para escoger al contratista, la administración del Departamento de Arauca contaba con los estudios, diseños y planos de la construcción de la primera etapa del parque Eco Turístico Los Libertadores de Tame pero incompletos, poniendo en riesgo que el objeto contractual pudiera ser ejecutado en el término previsto y en las condiciones óptimas requerida. Veamos:

1. De la existencia de estudios y diseños antes de iniciar el trámite de selección del contratista

1.1. De los estudios y diseños

Es evidente que la falta de planeación en los contratos públicos incide en la etapa precontractual pero principalmente en la de ejecución, dentro de la cual la ausencia de estudios y diseños definitivos ocasionan graves consecuencias que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, con el correlativo aumento en los costos del proyecto y en el más grave de los casos, la paralización de las obras(12).

En este evento, la investigación comprobó, como con acierto la predican el Ministerio Público y la defensa, que para la apertura del trámite de selección del contratista ocurrido el 14 de diciembre de 2005, el procesado en calidad de gobernador del departamento de Arauca dio inicio formal al proceso licitatorio No. LI-SO-071 de 2005, contando con estudios y diseños del proyecto correspondiente a la construcción de la primera etapa del parque.

Así lo demuestran las siguientes pruebas:

Desde la versión preliminar el procesado ha insistido en que para la etapa precontractual existían los diseños y planos del proyecto, que fueron contratados y entregados a la gobernación el 13 de diciembre de 2005 por la Unión Temporal Grupo y Estudios Ltda., y D. W., un día antes de la apertura de la licitación para escoger al contratista.

Afirmaciones corroboradas por el Secretario de Infraestructura Física del Departamento de ese entonces, L. B. B., ratificando que a mediados de 2005 se cerró el concurso y escogencia del consultor encargado de elaborar el plan maestro y los diseños del proyecto, productos entregados a la gobernación en diciembre de ese año.

En la audiencia pública con mayor detalle describió toda la etapa precontractual de la consultoría, y enfatizó en la existencia de planeación para la apertura de la licitación en cuanto a la concurrencia de los diseños arquitectónicos, planos y presupuesto se refiere, teniendo en cuenta que debido a la envergadura del proyecto era necesario para configurar el presupuesto contar con diseños y un soporte suficientemente amplio para discriminar las partidas a incluir al instante de la licitación.

Además, en que la Secretaría de Planeación solo podía expedir el aval contando con la ficha de viabilidad y con los planos y documentos requeridos para la constitución de un proyecto viable y elegible, en consecuencia, con cargo al contrato de consultoría No. 303 de 2005, la Unión Temporal contratada elaboró los diseños y se dispuso del dinero para construir la primera etapa.

Los estudios realizados, explicó, contenían además de la parte teórica, la integrada por los diseños y los planos en autocar y físico que permitían adelantar el proyecto conforme a la ley, pues de no existir estos los interesados no tendrían soporte para elaborar las propuestas que presentaron.

Así también lo confirmó el supervisor del contrato designado por la secretaría de infraestructura física, J. H. D. Á., admitiendo que en los diseños existían algunas inconsistencias que se querían aclarar mientras se ajustaban en el sitio, teniendo en cuenta que se estaba interviniendo un área de aproximadamente 400 hectáreas. Destacó en su relato que en la minuta el contratista aceptó conocer todos los diseños, planos y especificaciones de la obra, firmando el contrato sin ningún reparo.

El representante legal de la empresa contratista, G. Z. L., aseveró en ese mismo sentido que al abrirse la licitación les exigieron para participar hacer una visita al lugar en donde se realizarían las obras en donde les presentaron los diseños de lo que se iba a hacer, contando con los ítems cotizaron y presentaron la oferta.

Si bien en alguno de los apartes de su declaración asevera que al iniciar las obras el 22 de mayo de 2006 no le entregaron los diseños por tenerlos la consultora en corrección, ello no significa que al iniciar el proceso de escogencia del contratista no existieran, como finalmente lo admitió.

Por su parte el ingeniero L. E. S., quien se encargó de realizar la ecografía de los diseños iniciales para la consultora, verificó que hizo la topografía, además, que los diseños fueron entregados completos por la empresa a la gobernación antes de iniciar la licitación, existiendo un acta en la que así consta. Supo de esta circunstancia, asevera, por haber participado en la licitación del contrato de obra sin éxito, habiendo conocido de antemano los diseños con el propósito de elaborar la propuesta que presentaron, a los cuales, se enteró posteriormente, se le hicieron modificaciones. Una vez entregados los diseños, concretó, el departamento abrió el proceso licitatorio.

Testimonios que debido a su coherencia frente al trámite legal previsto para este tipo de contratos son creíbles para la Sala, además por cuanto son revalidados por la prueba documental incorporada al proceso.

El propio texto del contrato de obra 069 de 2006 firmado el 25 de abril de 2006, enseña que el contratista al suscribirlo aceptó bajo la gravedad del juramento conocer el lugar en donde se desarrollarían las obras, así como las especificaciones técnicas, y demás circunstancias de la obra a contratar. Es obvio que esta persona debió estar al tanto de los diseños, planos y descripciones técnicas y económicas para poder elaborar la propuesta que finalmente fue la seleccionada.

La inspección realizada a la Gobernación constató que la secretaría de infraestructura física, a cargo de L. B. B., elaboró los pliegos de condiciones que puso a consideración del gobernador a través de la resolución que ordenó la apertura a pliegos definitivos, aseverando que los precios fueron tasados de acuerdo con los estudios realizados por la XXXX Ltda., y D. W. C.

Adicionalmente, los documentos presentados al proceso por B. B. en la declaración rendida ante la Fiscalía, así los corrobora:

Con la fotocopia del contrato de consultoría 313 de 20 de septiembre de 2005, celebrado por la Gobernación de Arauca con la XXXX Ltda., y D. W., se prueba que su objeto fue justamente la formulación del plan maestro y el diseño del proyecto arquitectónico del Parque Ecoturístico los Libertadores de Tame.

Con el oficio de 3 de octubre del mismo año 2005, se evidencia que la empresa consultora envío a la supervisora del departamento de Planeación de la aludida Gobernación, el estimado presupuestal para la inversión de la primera etapa del proyecto de construcción del parque por valor de $ 3.500 millones de pesos, para que la Secretaría de Hacienda pudiera inscribir el proyecto en la Cámara de Comercio.

Así mismo, en el mes de noviembre siguiente, le remitió, a instancia de la Gobernación y con el propósito de elaborar los pre pliegos de la licitación de la construcción de la primera etapa del parque, las especificaciones generales preliminares del proyecto, concentrándose en la infraestructura básica para que el parque pudiera entrar en funcionamiento, en particular determinaba: la red matriz de acueducto, un mirador y centro de servicio informativo y de promoción, el acceso general vehicular y un estacionamiento para 30 vehículos, los senderos peatonales que incluían puentes sobre áreas inundables y humedales, la ciclo ruta y la equino vía, la adecuación de las construcciones existentes, la finca y los corrales para ir desarrollando la infraestructura representativa de la hacienda, y la siembra de especies de árboles.

Finalmente, la empresa consultora, con oficio de 13 de diciembre de 2005, un día antes de ser abierta la licitación, remitió a la misma supervisora del contrato los siguientes productos:

Presentación en power point del marco conceptual general del plan maestro, de los diseños arquitectónicos, y de mobiliario externo, la propuesta museográfica, el plan de sostenibilidad y perspectivas.

El presupuesto ajustado de la primera etapa, aclaró que el proyecto se encontraba totalmente definido, salvo en la parte correspondiente a la cimentación y estructura de los senderos que cruzan zonas húmedas y cauces hídricos “ya que no ha sido posible que el encargado del levantamiento topográfico nos entregue la información de profundidad de esos sitios…tan pronto el ingeniero nos entregue la documentación faltante estaremos complementando el presupuesto de la primera etapa”.

Planos del plan maestro complementarios: Cinco planos, dos del plan maestro, uno de perfiles viales y dos de detalles de senderos.

Anteproyecto arquitectónico complementario. Cinco planos, uno de zona de servicios de camping, uno de la administración, dos del hato y uno de detalles.

Documento de estudio de sostenibilidad del parque.

Proyecto estructural. Son nueve planos que contienen el anteproyecto completo de estructuras en madera.

Documentos de los anteproyectos eléctricos con planos de la primera etapa, e instalación hidrosanitaria.

El 14 de diciembre de 2005, el gobernador del Arauca, J. E. A. B., con la Resolución 1346, ordenó la apertura de la licitación pública nacional LI- SO-071-2005 e invitar por medio de la publicación en la página web…, a las personas naturales y/o jurídicas que desearan presentar oferta para participar en la contratación cuyo objeto fue: la “construcción primera etapa del Parque Histórico y Ecoturístico los Libertadores en el municipio de Tame, departamento de Arauca”.

Segundo. Señalar el día 1 de diciembre de 2005 para llevar a cabo la apertura formal del proceso licitatorio.

Certificación del despacho del gobernador del departamento de Arauca, relativa a que el 14 de diciembre de 2005, se publicó en la página web de ese ente territorial, los pliegos definitivos del proceso de licitación pública LI-SO-071-2005.

De la ponderación conjunta de estos medios de prueba, la Sala colige sin lugar a dudas, que la apertura de la licitación se produjo el día siguiente de la entrega de los productos contratados con la unión temporal consultora, es decir, que para la expedición de ese acto, el acusado tenía a su disposición el estudio y los diseños de la construcción de la primera etapa del parque, pero no definitivos como se verá enseguida.

1.2. De los diseños incompletos:

En la falta de estudios, diseños y planos completos previos a la iniciación de la licitación se ha centrado la controversia entre la Fiscalía y la defensa, requisito cuyo cumplimiento no habría verificado el procesado al momento de suscribir el contrato. Para la primera no estaban terminados, acusación que soporta en la apreciación de la prueba documental y testimonial acopiada en el proceso, en tanto que para la segunda estaban concluidos y los cambios sufridos en la ejecución del contrato provenían del ajuste normal que en este tipo de contratos se presenta al materializarlos en el terreno por el surgimiento de imprevistos a solucionar sobre la marcha, debido a la naturaleza del contrato y a la dimensión del terreno, 400 hectáreas, aproximadamente.

Para la Sala la Fiscalía logró demostrar en grado de certeza que para el inicio del proceso de selección del contratista la gobernación no contaba con los estudios, diseños y planos terminados, es decir, el proyecto no estaba definido técnica ni presupuestalmente vulnerando los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad. Transgresión que no impidió que el procesado firmara el contrato, porque no verificó previamente que el trámite cumpliera con los requisitos legales esenciales.

Para evidenciar lo anterior, la Sala procederá a determinar la diferencia existente entre la adición de un contrato público y un contrato adicional de esa misma especie, la cual es necesaria para definir este punto, compartiendo para el efecto el criterio esbozado de antaño por el Consejo de Estado y acogido por la Corte Constitucional. Luego entrará a demostrar el incumplimiento de este requisito en la fase precontractual.

Si bien es cierto que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 omite definir la adición de los contratos estatales sí los autorizó hasta el 50% del valor inicial, siempre y cuando, obviamente, respete los principios de planeación y economía. Es decir, procede cuando en desarrollo de la ejecución del contrato surjan circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y en los estudios técnicos iniciales, sin que con ello se autorice hacer nugatorio el proceso licitatorio establecido por la ley(13).

La adición del contrato representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando al alcance físico del contrato se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual(14).

Su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido(15).

La ejecución de las obras adicionales o complementarias (en el contrato adicional) no hacen parte del objeto principal, son una variación del mismo, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias. Para su reconocimiento es imprescindible la suscripción de un contrato adicional(16).

“… la realización de obras adicionales, supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo, se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el contrato, su reclamo resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa(17).

Sobre estas diferencias el Consejo de Estado, en concreto expresó:

“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de un contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero (contrato adicional) se entiende aquél contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda (adición del contrato) se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto (…).

Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la cual abandonó el concepto de adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del 50% del valor inicial del contrato. De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes…. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste al valor o del plazo inicial del contrato (…). De lo expuesto se colige, entonces, que son diferentes el contrato adicional y la adición del contrato. Aquél es un nuevo contrato, mientras que ésta es una modificación de un contrato en ejecución, siendo nota diferencial en el primero la afectación del contrato(18).

Interpretación acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012, tras recopilar varias decisiones en ese sentido proferidas por el Consejo de Estado:

“Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato. En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha señalado que el plazo es un elemento accidental del contrato no de su esencia ni de su naturaleza, y ello puede ser materia de modificaciones. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005 afirmó…:

Respecto al objeto, existe un amplio debate jurisprudencial…

En efecto, con fundamento en el artículo 58 del Decreto 222 de 1983 que disponía: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990 antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, sostuvo:

“De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adiciones a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estos son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato.

Solo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, por ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a la reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato, como por ejemplo, cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse, ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional.

Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de 24 de agosto de 2005, indicó:

“Además en dicha disposición (artículo 40 de la Ley 80) se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contractuales, que tenga relación directa con el objeto del contrato estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993 (arts. 16 y 41…).

Sin duda, las modificaciones del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esa modalidad del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de la disposición analizada, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese párrafo es aquella surgida de mayor cantidades de obra ya ejecutada o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.

Tan cierto resulta que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto, (como puede ser el mismo objeto aquél que ha sido modificado por adición), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración, además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubre ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituya las garantías previstas en la ley….”.

Compartiendo estos argumentos, la Corte Constitucional concluyó, en la misma sentencia:

“… la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato, permitir lo contrario conllevaría a autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. En este sentido debe entenderse el citado concepto de 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de un contrato en particular, es posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar que el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normatividad que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato.

En cuanto a los contratos de obra a precio unitario, en particular, entendido éste como el que pacta el precio por unidades o cantidades de obra, siendo su valor total el resultado de sumar los productos resultantes de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas con los precios de cada una de ellas dentro de los límites fijados por el convenio; no se puede confundir la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, con las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios, las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasa los cálculos efectuados inicialmente, durante la ejecución del contrato(19).

En relación con estos contratos el Consejo de Estado, ha distinguido dos situaciones que suelen presentarse: la mayor cantidad de obra, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, sin que ello implique modificación del objeto contratado; y el contrato adicional, aquél en donde las obras a realizar envuelven la variación del objeto del contrato principal, son obras nuevas distintas de las contratadas, o de ítems no previstos pero que su ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias(20).

Frente a este marco jurídico conceptual, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales considera que la Fiscalía logró comprobar el incumplimiento de este requisito, y que el procesado al celebrar el contrato no verificó si se había observado o no, en oposición al criterio expuesto por la defensa y el procurador delegado. Veamos:

La presencia de los estudios, diseños y planos incompletos en la apertura de la licitación, es demostrada por las siguientes pruebas que valoradas en conjunto transmiten a la Corte la certeza que el proyecto no estaba definido técnica ni presupuestalmente, y que lo reinante en la etapa precontractual fue la improvisación, la falta de estudios y previsiones suficientes, que en últimas condujo al incumplimiento de contratista y a la apropiación de parte de los recursos del anticipo.

El representante legal de la firma contratista, G. Z. L., en su declaración aseveró que para el 22 de mayo de 2006, fecha del acta de inicio de las obras, no les entregaron los diseños porque la consultora los tenía en proceso de corrección. Una vez en su poder los confrontaron con lo contratado, descubriendo que eran distintos a los exhibidos a ellos en el terreno para elaborar la propuesta. Momento en el cual le mostraron lo que debían construir, ítems con los cuales confeccionaron la oferta con la convicción que esos eran los diseños definitivos y no un borrador como se enteró y corroboró después.

A modo de ejemplo, advera, del edificio administrativo les entregaron unos ítems, la cubierta, la mampostería estructural, los pisos, una fuente, las especificaciones de las puertas y las ventanas, sin embargo, encontraron que varias cosas de estas no fueron contratadas, por ese motivo no podían realizarlas. Precisó que los ítems modificados ascendieron aproximadamente al 60% de lo contratado.

Adicionalmente, indicó, el diseñador tenía especificado un mirador, un hato ganadero, un vivero, una heladería, un hotel, una serie de senderos y ellos no sabían en qué sitio exacto los iban a construir, teniendo en cuenta que el proyecto en general contenía como 10 componentes y ellos solo iban a ejecutar una parte en un terreno de aproximadamente 400 hectáreas. Se dieron cuenta que estaban localizadas en zonas inundables, concluyeron que el terreno en verano era uno y en invierno otro, habían nacederos de agua.

Concretó que la primera modificación de los diseños la realizó la firma consultora al arrancar el proyecto cambiando unas especificaciones por otras, por no estar terminados.

Respecto a las actas de suspensión números: 01 de 11 y 22 de junio y de 16 de octubre de 2006, que fijaron como motivo de la toma de esas decisiones las inconsistencias halladas de carácter arquitectónico, constructivo y estructural presentadas; reiteró que al evaluar los diseños una vez los obtuvieron con lo contratado notaron que habían cambiado muchas cosas, situación que condujo a adoptar esa determinación conjuntamente con la administración y la interventoría.

En cuanto a que era necesario reestructurar el proyecto para ajustarlo a las reales condiciones del terreno y requerimientos de tipo ambiental como una de las causas de la suspensión, respondió que en aras de mantener los diseños iniciales, en los cuales se plantearon unos senderos y unas especificaciones de senderos, la idea era cambiar ciertos componentes que hizo el consultor, modificar lo que estaba mal pero dejar los senderos. A ellos les tocó buscar el trazado y por donde ir con el sendero, ello implicaba la necesidad de reajustar más de una vez hasta cinco o seis veces, porque una cosa es el terreno en verano y otro en invierno.

De lo dicho por este testigo se infiere la ocurrencia de dos hechos. El primero, que los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría. El segundo, alude a que por virtud de la naturaleza del contrato y la extensión del terreno, los diseños definitivos tuvieron que ser ajustados en la ejecución del contrato a las condiciones del terreno.

El primer hecho otorga a la Sala la certidumbre de la violación del principio de planeación, mientras los segundos son irrelevantes para el derecho penal por ser permitidos por el estatuto de la contratación pública y que pueden dar origen a la adición de los contratos o a los ajustes necesarios cuyo pago puede realizar la administración sin tramitar adiciones.

El relato del contratista es creíble para la Sala en cuanto a la vulneración de dicho requisito legal por encontrar confirmación en el proceso, como pasa a demostrarse, sin que se ocupe en particular de los ajustes por no ser relevantes, frente a los hechos atribuidos.

El oficio de 13 de diciembre de 2005 por medio del cual la firma consultora entregó el plan maestro, los diseños y planos a la gobernación, ratifica que para la apertura de la licitación ocurrida al día siguiente estos productos no eran definitivos, eran provisionales como lo predica el contratista.

Ciertamente, advirtió en ese documento la empresa consultora que el presupuesto estaba definido salvo la parte de cimentación y estructura de los senderos que cruzaban zonas húmedas y cauces hídricos, por no haber sido posible que el encargado del levantamiento topográfico entregara la información de profundidad de estos sitios, es decir, estaban incompletos, pese a ello el procesado dio apertura al proceso licitatorio.

El contenido de las actas de suspensión 1 del 11 y 22 de junio de 2006, también lo certifican.

La primera, determina como motivo de la suspensión que(21):

“1. Las cantidades actuales establecidas en el plan de inversión del contrato no corresponden al proyecto urbano-arquitectónico planteado por el diseñador, se encuentra en proceso un acta de modificación que acondiciona ítems existentes y plantea la incorporación de ítems nuevos”.

Y, la de 22 de junio de 2006(22), en que:

“3. Las cantidades actuales establecidas en el plan de inversión del contrato no corresponden al proyecto urbano-arquitectónico que se debe realizar, es por eso que en reunión técnica celebrada el día 21 se determinó que es necesario tramitar un acta modificatoria de los ítems del contrato e incluir la red de alcantarillado, acueducto y red eléctrica en su totalidad con la incorporación de ítems nuevos, además de esto cuantificar los ítems existentes de acuerdo a los planos del diseñador, para presentar esta documentación se dio un margen de plazo al contratista hasta el 4 de julio de 2006”.

Previo a la adopción de esta decisión, el 22 de junio de 2006 el contratista había remitido al supervisor de la secretaría de infraestructura departamental “SIFD”, J. H. D., la solicitud de suspensión del contrato fundamentado entre otras, en las siguientes causas:

“3. La documentación que se nos entregó en calidad de préstamo y que contenía la implantación urbana del parque, los planos arquitectónicos (planta, fachada, cortes, cubiertas) de las edificaciones a construir, se encuentran incompletas faltando determinar y analizar.

Planos constructivos. Cuadro de áreas.

Planos estructurales.

Memoria de cantidades de obras. Especificaciones técnicas.

Detalles constructivos…

5. Las cantidades actuales establecidas en el plan de inversión del contrato no corresponden al proyecto urbano-arquitectónico que se debe realizar, es por eso que en reunión técnica celebrada el día 21 de junio entre el Secretario de Infraestructura Física Departamental; Ing. L. B., el Supervisor de la SIFD Ing. J. H. D. y nosotros como contratistas se llegó a la conclusión de modificar los ítems del contrato e incluir la red de alcantarillado, acueducto y red eléctrica en su totalidad con la incorporación de ítems nuevos, además de esto cuantificar los ítems existentes de acuerdo a los planos del diseñador, para presentar esta documentación se dio un margen de plazo al contratista hasta el “día de julio de 2006”.

Con oficio de 28 de septiembre de 2006, el contratista reiteró las inconsistencias presentadas entre los diseños y las obras contratadas, a la interventoría externa, así(23):

“6. En relación a los planos, memorias de cálculo y demás documentos que ustedes solicitan se hace entrega de un CD con la información que tenemos y que fue suministrada directamente por el consultor que diseñó el proyecto. Es importante hacer aclaración sobre los diseños bases para la construcción del parque:

Los capítulos establecidos en el contrato no corresponden con las actividades y edificaciones planteadas en el proyecto.

Los ítems determinados para cada uno de los capítulos se encuentran inconclusos faltando por cuantificar ítems que son determinantes para la construcción…

En suma, las obras contratadas no eran iguales, como debía ser, a las contenidas en los estudios y diseños presentados definitivamente por la firma constructora después de celebrado el contrato, sin que ello obedeciera a que en el proceso de ejecución se presentaran circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y estudios técnicos iniciales que condujeran a reajustar, adicionar, ampliar o cambiar el objeto del contrato, como lo plantea la defensa; sino a que los trámites de selección del contratista y celebración del contrato se adelantaron con estudios incompletos, los que se tornaron en definitivos después de ser reformados y entregados por la consultora al contratista tras iniciar las obras, de ahí las discrepancias encontradas y que condujeron a la administración departamental a suspender el contrato.

Distinto es que la administración departamental hubiese contado con los estudios y diseños definitivos para iniciar el proceso de selección y suscribiera en esas condiciones el contrato, presentándose en su ejecución hechos excepcionales imposibles de prever en la etapa precontractual que hubiesen forzado la realización de obras que ampliaran su objeto, caso en el que procedía la adición del contrato, o que surgiera la necesidad de ajustarlo a las condiciones del terreno, hipótesis permitida por la ley y que es la planteada por la defensa, pero que no ocurrió en este caso.

Como si lo anterior no fuera suficiente el procesado en la audiencia de juzgamiento aceptó que los productos contratados con la firma consultora fueron entregados a la administración definitivamente en marzo de 2006 porque se encontraban en corrección. Afirmación con la que reconoce tácitamente que los diseños tenidos en cuenta para abrir el proceso licitatorio fueron provisionales.

De cara a estas explicaciones, no se acogen los argumentos de la defensa técnica, en cuanto a que la Fiscalía no tuvo en cuenta que en el anexo 8 se encuentran los costos de la plaza mirador y de los senderos, para refutar que los estudios y diseños no estaban terminados; pues lo acreditado es que los estudios y diseños no estaban completos para la apertura de la licitación incluyendo obviamente el presupuesto, los cuales fueron entregados definitivamente en el año 2006, como ya se vio.

No hay duda, pues, que los estudios, diseños y planos con base en los cuales la administración departamental dio inicio al trámite de selección del contratista estaban incompletos, es decir, sin terminar, no eran definitivos.

Del adicional No. 1 de valor y plazo suscrito el 13 de diciembre de 2006

Que los estudios previos estaban incompletos al iniciar el proceso licitatorio lo comprueba, además, la construcción de la plaza de armas durante su ejecución sin estar prevista en los estudios y diseños iniciales, suscribiéndose de manera irregular para darle visos de legalidad, ya que sin hacer parte del objeto contratado debió tramitarse y suscribirse un contrato adicional.

Al examinar el plan de inversión del contrato original observa la Corte que con la construcción de la plaza de armas no hubo una mayor cantidad de obra, entendida ésta como contratada pero que en la ejecución desbordó la estimación inicial sin modificar el objeto del contrato. Lo que se infiere es que no se contrató por no estar comprendida en los estudios y diseños de la primera etapa del parque y que, por lo tanto, no hacía parte de su objeto impidiendo adicionarla al contrato inicial. Con mayor razón si no se acreditó que la necesidad de su realización derivara de la insuficiente valoración por parte de la administración en la etapa precontractual de las cantidades de obra requeridas para lograr la cabal ejecución del contrato.

En efecto, el objeto del contrato de obra 069 de 2006 se restringió a la construcción de la primera etapa del Parque Histórico y Ecoturístico los Libertadores del municipio de Tame, el cual quedó delimitado en los estudios previos, diseños, planos, pliegos de condiciones, etc., en consecuencia, su modificación se presentaría si se desbordaba esos límites.

Frente a este marco es evidente que con la construcción de la plaza de armas la administración transformó sustancialmente el objeto del contrato investigado, constituyendo frente a él unas obras nuevas distintas a las contratadas.

Ciertamente, al comparar el plan de inversión del contrato de obra con su adición en valor y plazo 01 de 2006, se colige que la construcción de la plaza de armas no hizo parte de sus estudios y diseños previos, es decir, no hacía parte del objeto y, por lo tanto, no fue contratada.

El presupuesto definitivo de la construcción de esa primera etapa contiene las siguientes obras principales: 1. Preliminares. 2. Edificio administrativo. 3. Zona camping. 4. Plaza mirador. 5. Sendero General. 6. Sendero ecológico. 7. Alameda. 8. Finca ganadera. 9. Parqueadero. 10. Red acueducto. 11. Cultivos productivos. 12. Ganadería. Para un total de presupuesto de $ 3.837.862.067,10.

La plaza mirador aparece integrada por los ítems: 4.1. Preliminares (adecuación y replanteo: 408.7 m2, descapote a máquina c/botada: 408.7 m2.) 4.2. Cimientos. 4.3. Inst. subterráneas y desagües. 4.4. “Mampostería”. 4.5. Pañetes. 4.6. Estructuras. 4.7 “Mampostería”. 4.6. Estructura. 4.7. Cubiertas. 4.8. Cielorrasos. 4.9. Pisos. 4.15 (sic). Carpintería metálica.

De otro lado, el presupuesto de obra de la construcción de la segunda etapa del parque presentado por la firma consultora a la gobernación entre otras obras descritas con su precio, contempla la plaza ceremonial con los ítems: “4.3.1. Preliminares, compuesto por la adecuación y replanteo de 21.789.44 m2, descapote a máquina c/botada de 6.806.6 m2, 4.3.2. Estructuras en concreto (.3.2.1. Gradas, excavación manual 109,03 m3, base recebo 109 m3, y piso en piedra bola 363.42 m3), 4.3.2.2. Muro contención (excavación mecánica: 56.25 m3, base concreto pobre E: 0.05: 22.50 m2, concreto 2:2:3 (en sitio) 3.000 psi: 65.03 m3. 4.2.3. Plaza central (excavación mecánica: 56.15 m3, base recebo: 56.15 m3, piso en piedra bola (del sitio) 57.80 m2, piso B. Royal Veta: 129.54 m2). 4.3.2.4. Lago. 4.3.2.5. Sendereo elevado. 4.3.2.6., 4.3.3. Iluminación. 4.3.4. Ornamentación. Y 4.3.5. Complementarias”.

Al cotejar estos documentos, deduce la Sala, que dentro de las obras previstas a construir en la primera etapa del parque no estaba la plaza de armas, y no es imposible asemejarla a la plaza mirador por ser obras distintas, el área de ésta es infinitamente inferior a aquella. Además, cuando se adicionó la de armas no desapareció la del mirador, lo que ratifica que eran obras diferentes.

Así lo confirma el formato FF.01, contentivo de la programación financiera de las obras del contrato luego de la aludida adición, el que además de contemplar la plaza mirador ya incluye la plaza de armas en el ítem 14, con los nuevos componentes:

“14.1. Actividades preliminares.

14.1.1. Adecuación y replanteo: 8.100 m2.

14.1.2. Descapote a máquina c/botada: 8.100 m2.

14.2. Movimiento de tierras.

14.2.1. Terraplén con material seleccionado: 3.240 m3.

14.3. Estructuras en concreto.

14.3.1. Placa base de concreto 3000 psi e:0.15 m: 4.728,71 m2.

14.4. Mobiliario urbano.

14.4.1. Suministro e instalación de Monumento (Tipo A) en bronce

(2).

14.4.2. Suministro e instalación de monumento (tipo B) (15)(24).

14.4.3. Suministro e instalación de monumento (tipo c) (12).

14.4.4. Suministro e instalación de monumento (tipo D) (12).”

Obras ratificadas por el informe final de la interventoría externa aseverando que el propósito inicial del contrato contemplaba actividades destinadas a la construcción de un edificio administrativo, una zona de camping, una plaza mirador, senderos peatonales, senderos ecológicos, una finca ganadera, un parqueadero, la red de acueducto, la demolición de una casa existente, la adecuación de un área para cultivos productivos y la implementación de un hato ganadero, sin hacer mención a la plaza de armas.

Como también al indicar que para que los recursos destinados a la primera etapa alcanzaran para realizar la plaza de armas no incluida en el objeto de este contrato, la administración decidió suprimir la edificación de varias obras que hacían parte de él. Supresión contenida en el acta de comité de 28 de mayo de 2007 con participación del acusado,(25) que aprobó, entre otras cosas, para cubrir los costos de las obras de la plaza de armas, eliminar las cantidades pactadas en el contrato original no necesarias, disponiendo, excluir los capítulos y trabajos relacionados con la zona de camping, la plaza mirador, la finca ganadera, el parqueadero, los senderos ecológicos, los cultivos y la ganadería productiva.

También comprueba que la plaza de armas no fue contratada para la primera etapa del proyecto, la solicitud de adición elevada por el contratista a la interventoría con ocasión de su construcción, al expresar(26):

“Teniendo en cuenta los nuevos desarrollos y modificaciones planteadas por la administración departamental, con respecto a los diseños entregados en el inicio de actividades del contrato en referencia y partiendo como punto inicial (sic) la construcción de una plazoleta de armas, que evoca el ámbito histórico en el que se desarrolló el municipio de Tame, durante la campaña libertadora. Ha obligado a reestructurar y plantear un nuevo diseño arquitectónico y urbano en el cual se construya una plaza de armas de más de 25000 metros cuadrados el cual evoque el recorrido de la campaña libertadora y sea ambientada con réplicas en bronce de los personajes que hicieron parte del desarrollo histórico en ese momento.

Como es de su conocimiento, la construcción de la plaza de armas no se encuentra contemplada en el plan de inversión del contrato, por lo que solicita para su construcción e inicio en la mayor brevedad de $ 1.499.999.096,00…, con las siguientes actividades, cantidades y precios unitarios del siguiente plan de inversión:

Incluye la plaza de armas: Ítem: 14.1. Actividades preliminares. 14.1.1. Adecuación y replanteo, 14.1.2. Descapote y máquina, 14.2. Movimiento de tierras, 14.2.1. Terraplén con material seleccionado. 14.3. Estructuras en concreto. 14.3.1. Placa base de concreto 30000 psi e:0.15 m. 1.4. Mobiliario urbano. 14.4.1. Suministro e instalación de monumento (tipo A). 14.4.2. Suministro e instalación de monumento (tipo B). 14.4.3. Suministro e instalación de monumento (tipo D). 14.4.4. Suministro e instalación de monumento (tipo D).

Los ítems que se relacionan a continuación son los únicos que son nuevos y deben ser aprobados por ustedes; estos se encuentran calculados bajo la cotización 0140, remitida al señor gobernador el día 07 de noviembre de 2006 y la cual hace parte anexa de la presente solicitud:

14.4. Mobiliario urbano.

14.4.1. Suministro e instalación de monumento (tipo A) en bronce (1 Modelo Simón Bolívar y otro modelo de Francisco de Paula Santander, personalizados y montados a caballo, escala 1:5).

14.4.2. Suministro e instalación de monumento (tipo B) en bronce (modelos tomados de los 14 lanceros Juan José Rondón, montados a caballo, Escala 1.5).

14.4.3. Suministro e instalación de monumento (tipo C) en bronce (modelos de oficiales personalizados, de pie, escala 1.5).

14.4(sic). Suministro e instalación de monumento (tipo D) en bronce (modelos de lanceros llaneros personalizados, a pie, escala 1:5).

Los ítems de actividades preliminares, movimiento de tierra y estructuras en concreto son ítems existentes de plan de inversión del contrato original.

Una vez expuesto los motivos y antecedentes que han motivado la solicitud y anexado el presupuesto de obra solicitamos a usted en calidad de interventora del contrato un adicional de valor por la suma de 1.499.999-096,00.

Es diáfano, entonces, que la edificación de la plaza de armas no fue prevista en los estudios, diseños y planos que delimitaron el objeto del contrato 069 de 2006, la construcción de la primera etapa del parque, confirmando que su adición en la ejecución ocasionó modificaciones substanciales al objeto contractual.

Para que procediera la adición, se reitera, debió ampliarse o incrementarse el objeto del contrato original, lo que implicaba que la plaza hubiese sido contratada, pero como ello no ocurrió, era un imperativo legal celebrar un contrato adicional.

No es cierto que la plaza de armas sea la misma que en los estudios previos generales del proyecto figura como plaza ceremonial, como lo afirma la prueba de la defensa y el procurador judicial del aforado. Basta comparar los documentos anteriores para llegar a la conclusión que son distintas. Sin entrar en honduras es notoria la diferencia de extensiones, el tipo de obras, en especial, el emplazamiento de múltiples estatuas en bronce alusivas a los protagonistas de la campaña libertadora no previstas en la plaza ceremonial.

Pero más importante aún es que si a guisa de hipótesis se aceptara que era la misma plaza ceremonial con algunos complementos, ésta hacía parte del objeto del contrato que se celebraría posteriormente para construir la segunda etapa del parque, de modo que si se quería anticipar su construcción a la primera fase debía celebrarse un contrato adicional.

Ante estos argumentos, pierde toda relevancia que en los términos del concurso para la formulación del plan maestro y del diseño del pre proyecto arquitectónico aparezca como uno de los ítems de la plaza ceremonial, proyectar una exposición histórica en donde se dispusieran unos espacios para que cada país bolivariano llevara a cabo un montaje conmemorativo o un monumento de sus respectivas campañas libertadoras, como lo reiteran el acusado y B. B.; pues la plaza de armas no era la misma ceremonial, y si lo fuera, no se podía adelantar su ejecución a la primera etapa del proyecto con un adicional sino por medio de un contrato adicional.

Estos argumentos desechan la tesis defensiva relativa a que por existir en los estudios previos generales del proyecto ese componente histórico permitía construir la plaza de armas de manera legítima, pues lo aquí censurado es que su inclusión revela que los diseños y planos utilizados para abrir la licitación estaban incompletos por no contener esas obras.

El hecho que la construcción del parque se decidiera en dos etapas, no significa que las obras requeridas para ello se pudieran realizar indiscriminadamente en una y otra. Para el efecto se debían tramitar y celebrar sendos contratos con arreglo a la ley de contratación pública, con objetos debidamente delimitados por las obras contenidas en los estudios y diseños de cada uno de ellos y, como ya se demostró, la plaza ceremonial hacía parte de la segunda fase y la de armas de ninguna de las dos.

Es incuestionable entonces la falta de razón de la defensa y el Ministerio Público, fundados en las declaraciones rendidas por las personas que de una manera u otra tuvieron participación en el trámite y ejecución del contrato como: T. G., L. B., J. H. D., y L. V., al calificar de modificaciones formales las obras de la plaza de armas, pretendiendo exhibirlas, sin éxito, como extensiones o ampliaciones del objeto contractual, cuando es palmar que no hacía parte de él.

No hay duda, pues, sobre la demostración de la violación de este requisito legal durante el trámite precontractual, en relación con este tipo de estudios.

Del plan de manejo ambiental

La ausencia de plan de manejo ambiental como parte de los estudios previos de factibilidad antes de la apertura del trámite de selección del contratista, fue atribuida por la Fiscalía como un hecho adicional con el cual el procesado habría desconocido el principio de planeación en la etapa precontractual, por no verificar su incumplimiento al signar el contrato.

Aspecto en torno del cual se ha trenzado la controversia entre la parte acusadora y la defensa, ésta última apoyada por el Ministerio Público, quienes controvierten la imputación aduciendo que Corporinoquía, en el mes de febrero de 2006, certificó que el proyecto de construcción de la primera etapa del parque no requería la obtención de licencia ambiental, por lo que la Fiscalía no puede exigir el cumplimiento de una obligación no requerida por la ley, en tanto que la Fiscalía insiste en que solo en desarrollo de la ejecución del contrato fue que la gobernación obtuvo los permisos ambientales.

La investigación concede la razón a la Fiscalía, por cuanto al sopesar los medios de prueba de cara a la normatividad aplicable, evidencia que en particular la gobernación no solicitó a Corporinoquía la expedición de la licencia ambiental sino el aval del proyecto, el 10 de enero de 2006, el cual le fue concedido el 9 de febrero por considerarlo ambientalmente viable, desechando la necesidad de licencia ambiental, pero requiriendo la obtención de los permisos de uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales, para lo cual debía presentar el plan de manejo ambiental.

Postulación que la gobernación presentó el 17 de julio de 2006 y generó el inicio del trámite que precedió las decisiones de 7 de septiembre y 16 de noviembre del mismo año, a través de las cuales Corporinoquía otorgó algunos permisos y autorizaciones ambientales y negó otros. Es claro, entonces, que las solicitudes fueron hechas varios meses después de abrirse el trámite de selección del contratista, vulnerando con ello el principio de planeación. Veamos:

Al tenor del artículo 58 de la Ley 99 de 1993, el interesado debía presentar a la autoridad competente la solicitud de licencia ambiental acompañada del estudio de impacto ambiental, definido por el artículo 20 del Decreto 1220 de 2005 como el conjunto detallado de actividades que producto de una evaluación ambiental estuvieran orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales que se causaran por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad.

La licencia ambiental a la luz del artículo 3 del Decreto 1220 de 2005, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para ejecutar un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, la cual sujeta al beneficiario de ésta al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.

De acuerdo con el texto de esa misma norma, la licencia lleva implícitos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad. Se deberá conseguir antes de iniciar el proyecto, obra o actividad, en orden a lo dispuesto por los artículos 9 del Decreto 1220 de 2005 y 59 de la Ley 99 de 1993.

Ahora, como la ley de contratación pública dispone que una vez celebrado el contrato se debe iniciar su ejecución, forzoso es concluir que la licencia ambiental ha de obtenerse antes de iniciar el trámite de selección del contratista, lo cual es natural si se tiene en cuenta la importancia cardinal que ostenta para los interesados en contratar conocer los compromisos que las licencias y permisos ambientales imponen al contratista para elaborar las propuestas, y poder cumplir con ellas en la ejecución del contrato.

En consecuencia, infringe el principio de planeación la adjudicación y celebración del contrato sin contar con la licencia ambiental cuando haya lugar a ella o los permisos ambientales, en virtud a las consecuencias que acarrearía su ausencia. La indefinición de estos estudios ambientales, se reitera, ocasionan demoras en la ejecución del contrato, incumplimientos provisionales y/o definitivos, y el aumento de los precios contratados, poniendo en riesgo los recursos públicos y la materialización de los fines superiores perseguidos con la contratación estatal.

Concebido el principio de planeación como el grupo de gestiones a desarrollar por la administración con antelación a la apertura de la selección del contratista, entre ellas los estudios previos que, entre otros, comprenden el análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar y entre ellos los de tipo ambiental, se tornan imprescindibles cuando el proyecto de obra o actividad inciden en aspectos ambientales, con los cuales se pretende evitar y proteger la vulneración de derechos de ese tipo. Con ese propósito se pide la presentación de un plan de manejo ambiental a objeto de obtener la licencia o los permisos ambientales.

En fin, para esa época, contrario al criterio del Ministerio Público y de la defensa, la expedición de la licencia y/o los permisos ambientales se debía pedir ante la autoridad competente previo a la apertura de la licitación, acompañada del estudio de impacto ambiental que involucraba el plan de manejo ambiental.

De cara a este marco legal y con arreglo al material probatorio, la Sala encuentra demostrado que la licencia ambiental no fue pedida por la Gobernación de Arauca de manera específica sino el aval después de abierta la licitación, resultando expedido por Corporinoquía el 9 de febrero de 2006, aclaró con esa decisión que el proyecto no requería licencia pero si de los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales, los que el departamento pidió el 17 de julio del mismo año y obtuvo el 7 de septiembre(27) y el 15 de noviembre del mismo año.

Así la ley no exigiera en este caso licencia la administración departamental debió realizar los estudios ambientales previo a la apertura de la licitación, sin embargo, no lo hizo, solo demandó a Corporinoquía el aval el 10 de enero de 2006 aportando para el efecto la ficha de inversión y el plano de localización del proyecto, sin presentar estudio de impacto ambiental ni plan de manejo ambiental exigidos para obtener la licencia y/o los permisos ambientales.

El plan de manejo ambiental lo vino a presentar con la petición de permisos presentada a Corporinoquía el 17 de julio de 2006 por el secretario de desarrollo agropecuario y sostenible, y no antes como la afirma la defensa(28).

Es cierto que en la documentación entregada a la Fiscalía por B. B. está relacionado el plan de manejo ambiental, sin embargo, obra únicamente la carátula y la tabla de contenido, nada más, y los otros documentos desechan su presencia. En efecto, en la petición del aval del proyecto solicitado a Corporinoquía no fue aportado, la información que obra en la ficha EBI referente a que el proyecto requería licencia ambiental y ésta ya estaba aprobada, es inveraz, por cuanto elaborado el documento en la etapa pre contractual se probó a través de la inspección practicada a Corporinoquía que después de iniciada la licitación lo pedido y obtenido fue el aval.

Así se aceptara por vía de hipótesis que se hubiera elaborado antes de iniciar el trámite de selección del contratista, con ello no cumpliría el requisito de los estudios previos para verificar la factibilidad ambiental del proyecto, pues para ello era imprescindible presentarlos ante la autoridad competente y obtener los permisos requeridos en procura de proteger el medio ambiente y los recursos naturales, sumergiendo de esa manera en total improvisación el trámite y ejecución del contrato.

El oficio de 12 de mayo de 2006 por medio del cual la firma interventora del contrato de consultoría, después de informar a Corporinoquía que dentro de los documentos presentados por el contratista no estaba el plan de manejo ambiental, necesario, según ella, por la amplia intervención biótica y antrópica, pidió le informara cuál era el soporte legal para exigir ese requisito, también confirma su ausencia.

Estas pruebas reafirman el dicho de G. Z. L., en cuanto a que iniciadas las obras notaron que no había licencia ni permisos ambientales, falencia que originó la suspensión de las obras. Así lo corrobora el acta de suspensión de las obras por 60 días 01 de 22 de junio de 2006, fijando como una de las causas de esa decisión no haberse aprobado el plan de manejo ambiental, indispensable para adelantar los trabajos.

“A la fecha Corporinoquía no ha aprobado el plan de manejo ambiental elaborado por la Gobernación de Arauca, siendo este un documento indispensable para poder dar ejecución a los trabajos contractuales.

La administración departamental debe llevar a cabo una serie de trámites necesarios para diligenciar la aprobación del plan de manejo ambiental por parte de Corporinoquía….”.

Y, desvirtúan la postura defensiva material con apoyo en B. B., referente a que los permisos debían ser obtenidos por el contratista según los términos del contrato, y que el plan de manejo ambiental fue entregado por la consultora en noviembre de 2005 porque de haber sido ello cierto reposarían en el expediente, lo único que aparece, se repite, es la carátula y la tabla de contenido pero no el estudio, además, estarían adosados a la solicitud de aval a Corporinoquía, cosa que no ocurrió, mientras que para la postulación de los permisos ambientales elevada en el mes de julio de 2006 si se entregó.

Ahora, la normatividad aplicable, como ya se vio, exige el cumplimiento de estas exigencias a la administración y no al contratista como lo asegura B. B. y el procesado, de modo que cualquier constancia en el contrato en sentido opuesto carece de validez, además, los trámites adelantados por Corporinoquía debido a las solicitudes del aval y luego los permisos ambientales, así lo ratifican.

Efectivamente, fue la gobernación por medio de la secretaría de desarrollo agropecuario la que elevó dichas peticiones sin participación del contratista, y el aval 03 expedido por Corporinoquía expresamente impuso a la administración la obligación de pedir los permisos.

Reglamentación lógica si se tiene en consideración que los recursos a comprometer con el contrato son públicos, por lo tanto, concierne a la administración realizar los estudios previos, entre ellos los ambientales, en procura de asegurar su buen uso y que las obras se ejecuten de acuerdo a los términos iniciales cumpliendo el principio de planeación.

Es tan cierto lo anterior que por no tramitarse oportunamente los permisos ambientales durante la ejecución del contrato, hubo necesidad de suspender la realización de las obras mientras se tramitaban. El inicio de obras data del 22 de mayo de 2006, sin embargo, la postulación de los permisos fue hecha el 17 de julio, los primeros fueron concedidos el 7 de septiembre y el último el 16 de noviembre del mismo año.

No es lógico, por ende, que todos los permisos se pidieran en la medida que se iban presentando con la ejecución de las obras, debía definirse con antelación a la apertura la licitación las necesidades ambientales por parte de la autoridad competente, para ser incluidas en los pliegos de condiciones que hacen parte del contrato.

Es más, los preceptos legales aplicables, como ya se vio, consagraban la licencia ambiental como única, es decir, contentiva de los permisos para usar los recursos naturales, la que se debía obtener ante la autoridad ambiental antes de abrir la licitación, para ser conocidos por los aspirantes a contratar y los consideraran en las propuestas.

De otro lado, el artículo 10 del Decreto 1180 de 2002, prescribe que los proyectos, obras o actividades allí relacionadas, no requerían licencia ambiental siempre y cuando existiera un plan de ordenamiento territorial, esquema de ordenamiento territorial o plan básico de ordenamiento expedido de conformidad con la reglamentación vigente en la materia que compatibilice con los usos del suelo asignados, entre ellos, parques ecológicos y/o recreacionales.

El parágrafo 1, estipula que los anteriores proyectos, obras o actividades debían tramitar y obtener los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales a que hubiese lugar por el aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables.

En particular preveía que los proyectos alusivos a parques ecológicos y/o recreacionales requerían de la presentación y aprobación previa de un plan de manejo, siempre y cuando estos se pretendieran desarrollar en zonas de humedales o zonas de riesgo geológicos, los cuales serán determinados por la autoridad competente.

Es decir, que también por esta vía, si bien el proyecto no requería licencia ambiental sí necesitaba la obtención de permisos ambientales, obviamente previo a la apertura de la licitación con base en los argumentos ya expuestos.

En fin, para la Sala es incontrovertible que en la fase precontractual también se vulneró el principio de planeación por no estar definido el proyecto en su aspecto ambiental, dado que no se solicitó y obtuvo antes de la apertura de la licitación los permisos ambientales requeridos legalmente, por consiguiente, el procesado al celebrar el contrato sin verificar que este requisito estuviera cumplido, conjuntamente con el relativo a los diseños y planos analizados, realizó el supuesto de hecho previsto en este tipo penal.

A continuación la Sala se ocupará de analizar si el procesado consciente y voluntariamente al firmar el contrato, ejecutó el tipo objetivo.

El tipo subjetivo

Sobre este ingrediente también existe controversia por cuanto para la Fiscalía el procesado actúo dolosamente, mientras para la defensa lo hizo ignorando que al abstenerse de verificar si en la etapa preliminar se cumplieron los requisitos legales al momento de firmar el contrato, con su comportamiento materializaba los elementos constitutivos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.

La postura de la Fiscalía sale avante ya que la valoración del material probatorio transmite a la Corte la convicción que el acusado al suscribir el contrato, a sabiendas que debía constatar la presencia de los requisitos legales esenciales en el trámite pre contractual, se abstuvo de hacerlo voluntariamente.

Es más, le demuestra que a sabiendas que los estudios, diseños y planos entregados no estaban terminados, y que no se habían solicitado los permisos ambientales a la autoridad competente antes de abrir el proceso de selección del contratista, firmó el contrato en esas condiciones. Veamos:

En cuanto al contenido y alcance de la función de contratar deferida por la Constitución y la ley a los gobernadores de los departamentos, y a la forma como se debe cumplir, ha dicho la Corte(29):

El representante legal del ente territorial es el que debe apersonarse de la actividad contractual y velar porque el trámite se cumpla con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios, sin que las equivocaciones o errores de buena o mala fe de sus subalternos lo releven de responsabilidad en tales eventos.

Se pierde de vista que el proceso administrativo de contratación es complejo y requiere la intervención de diversos servidores públicos, y que toda la actuación no puede estar a cargo del representante legal de la entidad.

Para dilucidar lo planteado sobre la delegación debe acudirse al estatuto de la contratación pública, artículo 12, entre otros, que establece que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia, para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñan cargos de nivel directivo o sus equivalentes.

El precepto hace referencia a dos fenómenos distintos. La delegación de competencia para celebrar convenios y la descentralización de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias, de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general.

El numeral 10 ejusdem establece que los jefes o representantes de las entidades podrán delegar para celebrar contratos, en los términos previstos en el artículo 12 de dicha ley, mientras que el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 679 de 1994, señala que la desconcentración implica la atribución de competencias para la expedición de actos en los procedimientos contractuales de licitaciones o concursos, pero no incluye la adjudicación o celebración del contrato.

De tal manera, que el representante legal puede delegar la competencia para contratar sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación, como en los casos de desconcentración o participación de miembros o unidades asesoras o ejecutoras que actúan por mandato legal, o empleados que deban hacerlo dentro de la distribución de funciones, según lo reglamentado en la entidad.

En lo concerniente a un departamento, sin perjuicio de la intervención obligatoria que normalmente corresponda a los respectivos secretarios, el gobernador, representante legal per se, está facultado por la ley para delegar la celebración de contratos, en estos casos, la responsabilidad penal solo puede corresponder a quien las realiza y no se puede transferir a una persona ajena al acto doloso y exenta de culpa, ello compaginado con el artículo 211 de la Constitución Política en cuanto a que la delegación exime de responsabilidad al delegatorio, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente, que no ha de ser la penal, en cuanto esta atañe exclusivamente al sujeto activo correspondiente.

Lo aclarado tampoco se opone a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al jefe de la entidad le corresponda ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y concursos y escoger contratistas, pues generalmente tiene la dirección de la actuación contractual, en razón de la estructura piramidal de la administración pública, y los subalternos deben someterse a los parámetros que él trace, también en materia de contratación.”

Pues bien, el procesado tiene un grado de escolaridad superior, es licenciado en educación, además, presenta una amplia trayectoria en el sector público puesto que ocupó los cargos de secretario de gobierno en un ente territorial de nivel departamental, alcalde municipal durante un período, diputado, cónsul de Colombia en el exterior por varios años, representante a la Cámara de Representantes y gobernador del departamento de Arauca.

Del desempeño de estas actividades por cerca de 20 años en especial las de secretario de gobierno, alcalde municipal y gobernador, se colige, no solo que estaba familiarizado sino suficientemente instruido sobre los contenidos de la contratación pública y, por ende, que como ordenador del gasto le asistía la titularidad de la función contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso contractual, es decir, que sobre sus hombros recaía la responsabilidad de velar porque se adelantara con arreglo a la ley.

Es elemental, entonces, inferir que comprendía que en desarrollo de la función de control y vigilancia lo acompañaba el deber de verificar, al celebrar el contrato, el cumplimiento de los requisitos legales esenciales dentro de la fase precontractual por parte de las distintas secretarías ejecutoras, máxime si se desempeñó como alcalde de la capital de ese departamento, y que había transcurrido aproximadamente la mitad del período de gobernador, cuando tramitó y suscribió el contrato.

Además, las particularidades del proceso contractual y la participación del procesado en las distintas etapas, llevan a la Sala a inferir que era consciente que los estudios previos en cuanto a los diseños y planos no estaban completos, que los permisos ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales, como parte de los estudios de esa naturaleza no se habían pedido y menos obtenido, y que para construir la plaza de armas era necesario tramitar y celebrar un contrato adicional; no obstante ello, celebró el contrato sin verificar el cumplimiento de esos requisitos esenciales dentro de la fase precontractual, y posteriormente lo amplió ilegalmente. En efecto:

Amparado en lo preceptuado por el ordinal 1º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, dio curso al proceso contractual profiriendo varios de los actos administrativos necesarios e impartió las instrucciones a los funcionarios de las secretarías ejecutoras, en las cuales estaba desconcentrado el trámite y ejecución del contrato.

Está acreditado que celebró el contrato 313 de 20 de septiembre de 2005 con la XXXX Ltda., D. W., cuyo objeto fue la formulación del plan maestro y el diseño del proyecto arquitectónico del Parque Histórico y Ecoturístico los Libertadores de Tame-Arauca(30), y que dirigió y fiscalizó el trámite de la licitación y selección del contratista, en consecuencia, es obvio inferir que conocía que los estudios, diseños y planos entregados por la consultora para abrir la licitación del contrato investigado estaban incompletos, como también que no se habían obtenido los permisos ambientales, y que era necesario el trámite y suscripción de un contrato adicional.

La documentación por medio de la cual la firma consultora hizo entrega de los productos convenidos, ratifica ese hecho.

El 3 de octubre de 2005 a solicitud de la administración departamental, el representante legal de la consultora remitió al supervisor del contrato designado por el departamento de planeación, A. B. R., el estimativo presupuestal para la inversión de la primera etapa del proyecto, para que la Secretaría de Hacienda pudiera inscribir el proyecto en la cámara de comercio, de acuerdo a lo solicitado a ellos(31).

El 1º de noviembre siguiente, le remitió las especificaciones generales preliminares del proyecto del plan maestro y el diseño arquitectónico del parque, aclarando que fueron elaborados sobre supuestos de lo que iba a ser el proyecto definitivo, ya que hasta esa semana estarían realizando el replanteo del proyecto en el sitio con base en el levantamiento topográfico que les entregarían ese día; y el presupuesto también preliminar porque estaba iniciando el estudio de suelos(32).

El 13 de diciembre de ese mismo año de 2005, presentó al departamento el plan maestro y los diseños contratados contentivos del: marco conceptual general, el plan maestro, los diseños arquitectónicos, el diseño de mobiliario externo, la propuesta museográfica, el plan de sostenibilidad y las perspectivas, advirtiendo que el presupuesto ajustado de la primera etapa estaba totalmente definido, salvo en la parte correspondiente a la cimentación y estructura de los senderos que cruzaban zonas húmedas y cauces hídricos, por cuanto no había sido posible que el encargado del levantamiento topográfico entregara la información de profundidad de esos sitios, anunciando que tan pronto el ingeniero entregara la documentación faltante, complementarían el presupuesto de la primera etapa del proyecto.

Del contenido de estos documentos se deduce que el aforado, actuando como administrador del proceso contractual estuvo al tanto de sus incidencias, entre ellas que los estudios y diseños eran provisionales, como lo ratificó el contratista y terminó admitiendo el acusado.

Adicionalmente, de la demostración hecha en la actuación de la participación del acusado en todo el proceso del contrato investigado, también se deduce que tenía conocimiento de esos hechos.

Tras cursar el trámite previo con la Resolución 089 del 25 de abril de 2006 celebró el contrato con el consorcio XXXX, representado por G. Z. L., el cual tuvo como objeto la construcción de la primera etapa del parque Histórico y Ecoturístico los Libertadores en el municipio de Tame, departamento de Arauca(33).

Signó el modificatorio 2 del contrato (no es visible la fecha)(34), fundado en el acta de ítems, precios nuevos y revisión de valores iniciales, suscrita por el contratista, la interventoría externa y la unidad ejecutora; el acta de comité de 28 de marzo del mismo año en la que consta la aprobación de las modificaciones; dio el visto bueno a la preacta de obras 01 del período comprendido entre el 22 de mayo de 2006 a 11 de junio de 2007, y asistió a la reunión efectuada el 9 de octubre de 2006(35), en cuyo desarrollo autorizó expresamente al contratista y a la interventoría para que revisaran el proyecto y sobre el terreno hicieran las correcciones y modificaciones que fueran necesarias:

“Escuchados estos planteamientos el señor gobernador manifiesta que no se puede esperar a que el consultor expida un visto bueno para cada cambio que deba realizarse al proyecto, que él como representante de la entidad contratante autoriza al contratista y a la interventoría para que de común acuerdo revisen el proyecto y sobre el terreno efectúen las correcciones y modificaciones que sean necesarias, respetando la idea original y la esencia del mismo y sin que se altere el objeto del contrato de obra, teniendo en cuenta que lo que el gobierno quiere es un sitio de esparcimiento, recreación y turismo que conserve las costumbres y tradiciones llaneras”.

De la literalidad de esta acta es incontrovertible colegir que el enjuiciado tenía claro no solamente que era el director del proceso contractual, sino que debía controlarlo emitiendo las órdenes pertinentes para alcanzar los fines de la contratación pública, en este caso en la fase de ejecución.

Así también, haber firmado el adicional de plazo 002 de 9 de julio de 2007(36), con ocasión de las mayores cantidades de obra a ejecutar y los retrasos en las actividades por la época invernal, y el acta de prórroga de la suspensión 4 de diciembre de 2007.

Además, convino con D. B. y su hijo, la elaboración y los nuevos diseños que incluyeran la construcción de la plaza de armas y los aprobó tras sugerir algunos reajustes al proyecto, según aseveró G. Z.

Fue él, en su condición de gobernador, quien el 20 de octubre de 2006 dispuso edificar la mencionada plaza, según relató el mismo testigo, evocando que exclamó necesitarla para resaltar la parte histórica del parque, y ordenó efectuar todas las modificaciones del contrato por ser la cabeza de la administración. Decía cambie esto, cambie lo otro, mientras ellos, como contratistas, la interventoría externa y el supervisor del departamento, ideaban de qué manera hacían las reformas por él ordenadas.

Aseveraciones que por demás, explican la razón por la cual la interventoría, el supervisor J. H. D. À. y el secretario de infraestructura, L. B., rindieron concepto favorable a la adición del contrato, pese a ser evidente que para el efecto se requería de un contrato adicional.

En ese mismo sentido T. G., lo señaló como la persona que propuso la construcción de la plaza, motivo por el cual la empresa que representaba rindió concepto favorable, atendiendo que la cuantía no superaba el 50% del valor inicial y que estaba dentro del objeto contractual, pidiendo a la administración departamental estudiar esa posibilidad por ser ella la que adoptaba la decisión final como propietaria de los recursos.

Ello significa que para todos los intervinientes era un hecho conocido que al Gobernador concernía la función de liderar la contratación y determinar, finalmente, si se adicionaba o no el contrato.

De otro lado, la Sala desecha el argumento de esta declarante relativo a que estuvo de acuerdo con la adición porque los estudios generales contemplaban como uno de los fines del proyecto construir un parque histórico, y el contrato no contenía ningún ítem relacionado con ese componente; dado que si bien es cierto que esa finalidad hizo parte de los análisis previos no era lo relevante para autorizar la adición, lo trascendente era verificar si la nueva construcción modificaba o no la esencia del objeto contractual.

Así mismo, el referente a que los precios unitarios de las obras ya estaban aprobados en las condiciones iniciales del contrato, ya que como los nuevos trabajos no estaban contenidos en el objeto inicial no era viable su construcción a través de la adición.

Desde esa perspectiva tampoco es sensata la postura asumida por el procesado apoyado por L. V. P., L. B. B. y J. H. D., correspondiente a que él cumplía la función de vigilancia firmando el contrato luego de surtir todas las etapas y la elaboración de los documentos por quienes tenían la competencia y experticia verdadera, ya que la ley si bien permite la desconcentración de esas actividades también le imponía el deber de verificar que éstos actuaran de acuerdo con la ley.

Sobre este tópico la Sala viene reiterando(37):

Es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones intervienen en el trámite de los contratos, como a aquellos que con ocasión del cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, en cuanto garante de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.

Aunque las entidades estatales desarrollan la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa en gran medida mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programa previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidad en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.

Ni la mencionada desconcentración (…) significa…, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos…

Los contratos administrativos, no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección y ejecución (…)”.

Es racional, entonces, que estas personas habiendo participado en todo el proceso contractual apuntalen la postura del procesado, pues de no hacerlo estarían aceptando su responsabilidad en la comisión del delito.

En ese orden, que no hubiese sido el procesado quien firmó el adicional en valor y plazo 01 de 13 de diciembre de 2006, sino uno de los secretarios de la gobernación encargado, no lo exonera de responsabilidad porque demostrado como está que ordenó, dirigió y controló las distintas fases de la contratación, disponiendo la construcción de la plaza de armas a sabiendas que no había sido contratada, este acto constituyó el resultado de todo el trámite previo adelantado bajo su conducción.

Además, el acto de adicionar el contrato per se no fue atribuido como delito en la acusación, sino como una de las manifestaciones de la falta de planeación en la ejecución del contrato.

Con arreglo a esta valoración, la Sala rechaza el argumento de B. B. referente a que el acusado no fue quien decidió construir la plaza de armas, ya que el contenido del acta de la reunión así lo ratifica:

“Inicia la reunión el Señor gobernador manifestando que el objeto del contrato que nos ocupa tiene como fin la ejecución de un parque histórico, que esa fue la concepción original del proyecto y que dentro de los propósitos de su administración tiene principal importancia generar un foco de atracción turística y de recreación en el parque, pero también se quiere rendir homenaje a quienes lucharon por la libertad de la república, sobre todo teniendo en cuenta la importante participación de los llaneros araucanos en esa campaña y la carencia de un sitio dedicado a ellos. Que su idea es construir una plaza en la que se instalen monumentos ecuestres de Bolívar y Santander que recuerden el histórico encuentro que sostuvieron en Tame para organizar la marcha hacia lo que sería la batalla de Boyacá, estos monumentos estarían acompañados de otros de menor tamaño, sea de pie o en bustos, del coronel Rondón y sus lanceros. Así mismo propone que como parte de la plaza se adecuen cinco espacios en los cuales cada uno de los países bolivarianos ejecute obras que sean como un tributo a estos héroes que lucharon por la libertad. Que a través de la cancillería se podría gestionar la invitación a los gobiernos de tales países para que se vinculen al proyecto, una vez se tenga construida la infraestructura que se requiere para ello. Continúa diciendo que además de lo anterior sería interesante construir una especie de teleférico o transporte en canastillas desde el mirador hasta la plaza principal. Que en lo que él conoce del contrato no se tienen previstas estas actividades y que se hace necesario incluirlas para que el parque cumpla los objetivos que dieron origen al proyecto.

Seguidamente le solicita a J. N. sus comentarios sobre el tipo de monumentos que deben instalarse en la plaza, sus dimensiones, los personajes a incluir y lo que considere conveniente tener en cuenta para que lo que se ejecute sea lo más cercano a la realidad histórica de lo sucedido….

Seguidamente el contratista manifestó su conformidad con las ideas del gobernador, sin embargo, considera que los recursos asignados al contrato no son suficientes para cubrir los costos que demandan estas nuevas actividades, se haría necesario entonces evaluar los costos de esas obras y suscribir un adicional de valor para integrarlas al objeto contractual.

Escuchados los distintos planteamientos de los asistentes, el gobernador solicita al contratista que proceda a evaluar los costos de construcción de la plaza de armas y la elaboración de los monumentos por personal especializado en este tipo de arte, y una vez tenga el presupuesto de estas nuevas obras lo presente para estudiar la posibilidad de adicionarle los recursos al contrato. En caso de que con el valor adicional no se logre cubrir el costo total de la plaza y los monumentos, se deberán aplazar algunas de las obras previstas en el contrato original, por ejemplo la casa ganadera, el edificio administrativo, y la zona de camping, para utilizar estos recursos en la construcción de la plaza y los monumentos como fin prioritario de este contrato.

El arquitecto G. Z. expresa que inmediatamente iniciará las diligencias para la cotización de los monumentos, considera, sin embargo, que en lo que se refiere a la plaza de armas se hace necesario elaborar un diseño que complemente el que se encuentra en ejecución con todos sus componentes, es decir, arquitectónico, estructural, eléctrico, hidráulico, en el cual se plasmen las ideas expresadas por el señor gobernador y sea debidamente aprobado por la interventoría y la entidad contratante.

G. D., director de la interventoría, manifestó su acuerdo con el contratista en el sentido de que se elaboren previamente un diseño de lo que sería la plaza principal, en el cual se especifiquen las áreas destinadas al público, los accesos, las zonas verdes, los materiales a emplear, el sistema eléctrico, las baterías sanitarias, y en fin, todos los elementos que conformarán la plaza. Igualmente solicita la presentación de los precios unitarios de los ítems nuevos a incluir en el adicional y en el posible modificatorio para su revisión.

Finaliza la reunión con el compromiso de los contratistas de preparar y entregar el proyecto de modificación lo más pronto posible(38).

Fue el incriminado quien así lo propuso y dio las instrucciones pertinentes para hacerla realidad, los demás intervinientes, en virtud a la integración jerarquizada del ente territorial la acogieran sin reparos, ocupándose de estudiar con él el mecanismo a utilizar para darle visos de legalidad a esa determinación.

No es veraz, entonces, que como secretario de infraestructura física, B. B. fuese autónomo en materia contractual ya que como se vio, el gobernador fue quien dirigió los trámites de licitación, celebró el contrato y controló la ejecución, además, dispuso la construcción de la plaza de armas, debiendo aquél acatar sus directrices.

Lógico, que dentro de esa relación laboral no estaba obligado a acatar arbitrariedades, sin embargo, para este caso, el proceso evidenció que no se opuso a las propuestas y disposiciones del acusado y conjuntamente con la interventoría, el supervisor, el contratista y el entonces gobernador, escogieron el instrumento para formalizar esa actuación.

No es cierto, como lo asevera el mismo L. B., que las funciones de control y seguimiento de la ejecución del contrato las desempeñara exclusivamente la interventoría externa, el supervisor y él como secretario de infraestructura, pues el actuar del incriminado durante las distintas fases del proceso ya vistas demuestran lo contrario, amén de que por mandato legal a él atañía su dirección y fiscalización.

Aludió a decisión del Consejo de Estado en el que examina la figura de la adición del contrato, la que ratifica justamente que en este caso debió fue suscribir un contrato adicional. Evocó la Sentencia C-949 de 2001 que habla de la prórroga de los contratos como especies de modificaciones que pueden ser instrumentos útiles para alcanzar los fines de la contratación, sin que este tema esté relacionado con la necesidad de la celebración de un contrato adicional y el conocimiento que el procesado tenía de la comisión del delito analizado.

Con base en el concepto 139 de 18 de julio de 2002 también del Consejo de Estado dice que la necesidad de adecuación de los diseños para satisfacer los requerimientos del servicio público hace que la administración esté facultada para modificar los diseños y estudios previos para la ejecución de la obra, ya que lo aquí hecho fue agrandar el área de 2.000 a 25000 metros, figura que la Sala comparte pero que en este caso, como atrás se vio no aplica, ya que lo demostrado es que en la fase precontractual los diseños que sirvieron de base para abrir la licitación estaban incompletos, no eran definitivos, y que la plaza de armas no había sido contratada, por lo tanto, no se podía adicionar el contrato inicial para construirla.

Como si no fuera suficiente lo anterior, es el propio procesado quien en la versión libre, en la indagatoria y al ser interrogado en la audiencia pública, manifestó que para velar por el cabal cumpliendo de la etapa precontractual en los distintos contratos, se reunía con el equipo técnico integrado por los secretarios de educación, planeación e infraestructura física, escuchando las sugerencias de la comunidad de personas que estaban interesadas en el tema.

Y, para el control del cumplimiento de la ejecución de los diversos contratos, realizaba semanalmente un consejo de gobierno donde se reunía con todos los secretarios del despacho y la oficina jurídica para evaluar cada uno de los que se adelantaba en las unidades ejecutoras. Los secretarios, dijo, participaban diciendo qué problemas tenían, se fijaban unas tareas y se aplicaban correctivos.

En particular, expresó, no estuvo directamente al tanto del manejo de los anticipos, pero sí estuvo pendiente de que estos procesos se hicieran de acuerdo a la ley, revisando en los consejos de gobierno y preguntando al Secretario de Gobierno si estaban llevando a cabo los procesos que la ley exige.

Reconoció que pidió informes sobre el particular a los funcionarios de la administración quienes se los presentaban, “ahí constan en las actuaciones del contrato los informes que presentaba la interventoría que era la representante legal para ese caso”.

Para conjurar las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato investigado, aseveró, visitó en varias ocasiones las obras y observó que existían retrasos, cuando ello ocurría le comunicaba al Secretario de Infraestructura para que se pusiera al frente de la situación.

Relato que se aviene con las pruebas vistas anteriormente que evidencian que efectivamente estuvo al frente no solo del trámite sino de la ejecución del contrato, con mayor razón si se trataba de las obras más importantes de su gestión que le había pedido ejecutar la población en su campaña.

En fin, la investigación demostró que el procesado al celebrar el contrato consciente y voluntariamente se abstuvo de verificar que los requisitos legales esenciales durante la etapa precontractual se hubieran observado, a sabiendas que los estudios, diseños y planos utilizados para abrir la licitación estaban incompletos, que no se habían obtenido los permisos ambientales de Corporinoquía, y que la plaza de armas no se podía construir a través de la adición del contrato original, es decir, que se estaba vulnerando, en particular, el principio de planeación.

Carece de razón el defensor al plantear el error de tipo como excluyente de la responsabilidad, aduciendo que el procesado debido a su profesión no conocía que estaba obligado a verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales dentro del trámite por parte de sus subalternos, pues como se acaba de demostrar no solo era experto en contratación pública lo que implica que conocía ese deber legal, sino además, que estaba enterado de que los estudios y diseños eran provisionales, y que no se habían obtenido los permisos ambientales antes de iniciar el trámite de selección del contratista.

Tampoco, se configura el principio de confianza planteado por la defensa como causal de exclusión de la responsabilidad del acusado, pues para que el mismo opere es necesario que hubiese cumplido el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios en quienes estaba desconcentrada la función de adelantar el trámite pre contractual, cosa que como se vio no hizo de manera intencional, de modo que no puede aducir en procura de evadir la responsabilidad que confió en que ellos habían cumplido cabalmente con sus atribuciones.

Sobre este principio la Sala ha dicho(39):

“La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites precisamente aquellos eventos en que se deba objetar, y en este caso, corregir los errores manifiestos de otros, si como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol de vigilancia de la correcta realización de los demás roles.

Demostrado como está que el procesado cometió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala lo condenará en calidad de autor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal.

Del peculado por apropiación

Este delito se encuentra descrito y es penalizado por el artículo 397 del Código Penal, así:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

Del supuesto de hecho deriva que su configuración requiere la concurrencia de la condición de servidor público en el sujeto activo, requisito que en este caso no ofrece controversia ante la demostración que el indagado cometió las conductas atribuidas en desempeño del cargo de gobernador del departamento de Arauca; y que abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión del cargo.

En el sujeto activo debe concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones. La relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica no necesariamente originada en una asignación de competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional(40).

La conducta se estima consumada cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público(41).

Pues bien, en este caso, no cabe duda que el procesado en calidad de gobernador del departamento de Arauca era el representante legal y ordenador del gasto, en consecuencia, ostentaba la disponibilidad jurídica de los recursos asignados al contrato de obra público 069/06, investigado. Le concernía su administración, custodia y dirección, facultades nacidas en las obligaciones anexas al manejo de los fondos públicos del departamento cualquiera fuese su naturaleza(42).

Ahora, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, expresamente le defería la competencia para ordenar y dirigir la celebración de la licitación y escoger el contratista, como representante legal que era de la gobernación.

Sobre la administración de los bienes en los entes nacionales y territoriales, ha dicho la Sala:

“En consecuencia, el resultado le es atribuible al gobernador, con independencia de que no hubiera sido él, directamente, sino su tesorero, quien celebro las ofertas mercantiles de cesión de derechos de beneficio, aspecto que explica que la conducta se le atribuya a título de coautoría, pues ciertamente en la medida de las distintas competencias que a cada uno asistía, se verificó el aporte necesario para la consumación del delito de peculado por apropiación. El gobernador mediante las directrices que le correspondían por ostentar la disponibilidad jurídica de los recursos, el tesorero materializando el traspaso de estos a los patrimonios autónomos, en su condición de custodio material.

Competía al procesado como gobernador la administración y custodia de los recursos, pues tales deberes dimanan simple y llanamente de las responsabilidades que le eran anejas en el manejo de los fondos públicos, cualquiera fuese su naturaleza.

Lo primero que ha de destacarse es que mientras la dirección técnica de tesorería ostenta un rol básicamente operativo y si se quiere secundario dentro de la estructura de la entidad territorial, al gobernador le compete el máximo de dirección, pues es quien traza las políticas a desarrollar por sus subalternos, tanto en punto a la gestión administrativa como a la financiera, apoyado para ello en sus secretarios sectoriales. En efecto, esa suprema dirección asignada al gobernador dimana de un conjunto de disposiciones de orden constitucional y legal, en virtud de las cuales ejerce la representación legal del departamento y además es el agente del Presidente de la República para la ejecución de las políticas económicas nacionales…, ostenta la facultad de ordenación del gasto departamental, y cuenta, entre otras, con las siguientes atribuciones y deberes…, dirigir la ejecución del presupuesto y de los recursos cedidos por la nación para el beneficio del departamento”(43).

En otra ocasión refirió:

“La administración es una actividad compleja que con frecuencia se encomienda a una persona pero que en ocasiones requiere la participación de varios. La actividad estatal con sus necesarios mecanismos de controles lleva a la conclusión de que la tarea de administrar bienes se encarga con frecuencia a un número plural de agentes. Por ese motivo, además del empleado de manejo que tiene la disponibilidad material, pueden cometer el delito todos los funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los bienes, entre quienes se encuentra el ordenador del gasto porque este tiene respecto de aquellos la disponibilidad jurídica”(44).

Un concepto amplio de administración supone pues, que un conjunto de individuos, dentro de una misma órbita funcional, cumplen la tarea de administrar. En estas condiciones y con relación a un mismo bien podrían cometer el delito de peculado el ordenador, el pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos competente, dentro de los límites propios de sus atribuciones la genérica función de administrar.

De la conducta ejecutada por el procesado consistente en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos atinentes a los diseños y planos estaban incompletos, que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de selección del contratista, y que adicionó ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo 1 el 13 de diciembre de 2006; es natural colegir que al ordenar la entrega de los dineros del anticipo al contratista con estos actos permitió que éste se apropiara de una parte de ellos, al probarse que pese a haber retirado una suma considerable de la cuenta de ahorros no los invirtió en la obra, privando al departamento de su facultad de disposición.

Es decir, el acusado consciente y voluntariamente prevalido de su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones y abusando de ellas, celebró y adicionó ilegalmente el contrato ordenando a sus subalternos poner en las arcas del contratista los recursos de los anticipos, permitiendo que se apropiara de una fracción de ellos.

Conclusión a la que arriba la Sala tras valorar en conjunto los siguientes medios de prueba, en oposición al criterio uniforme esbozado por la defensa y el Ministerio Público:

El aforado, se reitera, conscientemente celebró el contrato sin verificar que en su trámite hubiese cumplido los requisitos legales esenciales y, lo adicionó irregularmente el 13 de diciembre de 2006 toda vez que para construir la plaza de armas debió tramitar y celebrar un contrato adicional, conductas con las cuales dispuso jurídicamente de los anticipos junto con los demás funcionarios de la gobernación a él subordinados con los cuales los administraba, permitiendo que el consorcio contratista se apropiara de ellos.

El abuso de las atribuciones oficiales tenía como propósito favorecer al contratista. No otra intención se puede deducir, pues de haberse tramitado y celebrado el contrato acorde a la ley de contratación pública, y cursado y signado un contrato adicional los contratistas hubieran sido otros, y no se había dado la apropiación de los recursos.

El apoderamiento de los dineros en favor del consorcio contratista además de evidenciarlo la comisión del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, lo comprueba la apreciación de los siguientes medios de prueba:

Acorde con la cláusula cuarta del contrato, el gobernador ordenó cancelar al contratista el 40% del valor total en calidad de anticipo equivalente a $ 1.500.012.378, líquido, con la condición de destinarlo exclusivamente al pago de actividades consignadas en el contrato de conformidad con el programa de inversión presentado por él, quien además debía entregar a la interventoría una relación detallada de los gastos discriminando cada una de las partidas canceladas con el anticipo, acompañada de las facturas y comprobantes de pago y los extractos bancarios.

Por virtud de la adición en valor y plazo del contrato por $ 1.499.999.096.03 suscrito el 13 de diciembre de 2006, el departamento cumpliendo con la cláusula sexta dispuso entregar al contratista como anticipo el 40% del valor total de la adición, $ 581.999.649.42, líquido.

A través de las órdenes números: 001929-GOB y 005762-GOB de 16 de mayo y 15 de diciembre de 2006 la Gobernación de Arauca ordenó pagar al contratista las sumas de $ 1.500.012.378.80(45) y $ 581.999.649.42(46), para un total de $ 2.122.854.845.21(47), y con las actas de anticipos de esas mismas fechas firmadas por el tesorero departamental y el contratista constando la entrega de los cheques por esas cantidades, se acredita la cancelación de los anticipos(48).

Al tenor de los extractos de la cuenta de ahorros XXXX del Banco XXXX en la que fueron manejados los aludidos recursos, correspondientes al período comprendido entre el 21 de mayo de 2006 y el 31 de julio de 2007(49), obran los siguientes movimientos: el 23 de mayo fue consignado el primer anticipo por $ 1.500.012.378, el 26 del mismo mes se hizo un traslado por $ 800.000.000 quedando un saldo de $ 696.812.358, el 14 de septiembre se realizó un traslado de fondo débito por $ 300.000.000 para un saldo de $ 400.846.772.04, el 11 de octubre hay otro traslado depósito por $ 100.000.000 resultando un saldo de $ 299.995.433.17, el 15 de diciembre se consignó en cheque el anticipo del adicional 01 por $ 581.999.649.42 pasando la cuenta a un saldo de $ 883.142.033.98, el 19 de diciembre se efectúo un traslado depósito por $ 100.000.000 quedando un saldo de $ 783.142.013.89, y el día 20 del mismo mes de diciembre se realizó un traslado depósito por $ 330.000.000, quedando en la cuenta $ 451.816.993.98.

En el año 2007, el 28 de febrero obra un traslado de fondos por $ 150.000.000 y en consecuencia un saldo de $ 303.855.318.29, el 12 de marzo de 2007 obra otro traslado de fondos por $ 100.000.000 arrojando un saldo de $ 203.802.560.29, para el 30 de junio la cuenta conservaba $ 204.485.832(50).

Pese a los anteriores retiros, de conformidad con el acta parcial 1 del período comprendido entre el 22 de mayo de 2006 al 11 de junio de 2007, aprobada por la administración departamental con el visto bueno del aforado, el contratista y la interventoría por valor general de $ 906.176.087.84, se reconoció y aceptó por las partes como amortizado del anticipo total la suma de $ 362.470.435.14, quedando un valor neto a cancelar de $ 543.705.652.70(51).

Y, según el informe complementario del acta parcial 1 de agosto de 2007 firmado por el supervisor del contrato y el secretario de infraestructura física, hecho el corte del período de 22 de mayo de 2006 al 11 de junio de 2007, con el fin de determinar el valor del acta parcial 1 y el % de avance de la obra, resultó éste ser de un 17% aproximadamente acumulado.

En ese mismo sentido, el 17 de agosto de ese año de 2007, para efectos del pago del acta parcial mencionada la interventoría informó al supervisor del contrato(52) que el contratista había ejecutado obras por $ 957.403.519.76 equivalente al 18% de su valor total, amortizando del anticipo $ 382.961.407.90” restando por cancelar $ 574.442.111.86. Certificó, además, que revisadas las cantidades y los costos de los ítems incluidos en el acta encontró que estaban acordes con lo ejecutado en los frentes de obra, razón por la cual la suscribió a satisfacción y autorizó su pago por una suma neta de $ 574.442.111.86, que resultó de restar al bruto el correspondiente al amortizado del anticipo, se reitera, $ 382.442.111.86.

Concluye la Sala, entonces, que para el 11 de junio de 2007 fecha del corte de este período el contratista había amortizado $ 362.470.435.14 de los $ 2.082.012.028,00 que había recibido en calidad de anticipo, suma inferior a la retirada de la cuenta de ahorros que manejaba en conjunto con el supervisor del contrato equivalente a $ 1.880.000.000.

Es importante destacar que el contratista, el 26 de mayo de 2006, hizo un retiro de 800 millones de pesos sin que la administración hubiese contratado la interventoría encargada de velar por la ejecución del contrato y el buen uso de los recursos del anticipo, infringiendo de este modo las condiciones del contrato.

Queda demostrado, en consecuencia, que el contratista se venía apropiando de los recursos al no utilizarlos plenamente en las actividades propias de la ejecución del objeto del contrato, privando al departamento de la facultad de disponer de ellos. A una conclusión distinta no puede arribar la Sala tras valorar en conjunto: el retiro de la mayor cantidad de dinero de la cuenta de ahorros sin reflejo en las obras ejecutadas, el valor ínfimo amortizado reconocido por la administración conjuntamente con la interventoría y aceptado por el contratista, el retiro de dineros previo a la contratación de la interventoría externa por parte de la entidad territorial, y el contratista negarse sistemáticamente a presentar el informe de los gastos efectuados con el anticipo acompañado de los comprobantes, pese a los múltiples requerimientos hechos por la interventoría.

Al retirar los caudales de la cuenta bancaria y no invertirlos como correspondía, el contratista realizó actos externos de disposición con el evidente propósito de detentarlos obteniendo una ventaja patrimonial, privando a la administración del poder de disposición y custodia, consumándose el punible en examen(53).

En escritos remitidos el 30 de enero de 2007 por la representante de la empresa interventora, T. G., tanto al consorcio contratista como al supervisor J. D. Á., ya advertía que el consorcio contratista venía haciendo mal uso de los dineros del anticipo, denotando su preocupación por la insistente negativa a suministrar la información necesaria para justificar y soportar su inversión, ya que para esa fecha solo había entregado soportes de gastos por $ 448.200.967, permaneciendo sin explicar la suma de $ 1.051.811,411,00, amén que el avance físico de la obra solo ascendía a $ 126.613.935,38. Además, dijo, no venía presentando el extracto bancario del último trimestre de 2006.

Recuérdese que para el 26 de mayo de 2006, es decir, 8 meses antes, ya había retirado $ 800.000.000, suma superior a la amortización hecha meses después.

Por esa razón la interventoría en el aludido oficio a él dirigido, pidió adicionalmente al supervisor del contrato, no autorizar más desembolsos de recursos provenientes del anticipo, hasta que el contratista no justificara y aclarara los destinos dados a las sumas ya giradas, y se definieran las reales actividades y cantidades ejecutadas.

Anomalía que la misma interventoría destacó nuevamente al supervisor D. Á., el 21 de febrero de 2007, manifestando que había transcurrido 9 meses desde el inicio de las obras y el contratista pese a haber dispuesto del “70% ($ 1.000.000.000)” de los dineros entregados de anticipo, los materiales adquiridos y los soportes que presentó como gastos del contrato equivalían al 33% de lo recibido, y la obra ejecutada alcanzaría para amortizar el 8% del total entregado como anticipo, es decir, los recursos no se reflejaban en el avance de la obra. Motivo por el cual le pidió expedir un acto administrativo imponiendo al contratista las cantidades de obra a ejecutar, o en su defecto diera por terminado unilateralmente el contrato y dispusiera su liquidación en el estado en que se encontraba.

Con oficio de 15 de marzo del mismo año 2007 le hizo saber al supervisor, la interventoría, que el plazo otorgado al contratista para justificar los gastos hechos con el anticipo venció el 12 de febrero y no cumplió con ese deber, motivo por la cual estimaba necesario acudir a la oficina jurídica del departamento para iniciar el proceso a fin de hacer efectiva la póliza de cumplimiento relacionada con el buen manejo de los recursos del anticipo, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar.

De otro lado, si bien es cierto, como lo destaca el defensor, que el informe de la interventoría presentado para el pago del acta parcial 1, en los aspectos financiero(54) señala que revisada la relación de gastos aportada por el contratista, presenta gastos acumulados hasta la fecha del corte por $ 1.897.522.103.00 equivalente al 91% del monto total del anticipo, existiendo un saldo en la cuenta de ahorros de $ 204.485.832.00, que los gastos sumados hasta el mes de octubre de 2007 reflejan un monto superior a lo recibido en calidad de anticipo, y que si bien dichos recursos no han sido manejados conjuntamente con la interventoría, revisó las facturas, comprobantes de egreso y demás documentos que soportan las erogaciones o pagos de materiales, repuestos, equipos, herramientas, mano de obra, gastos administrativos, etc., están destinados al cumplimiento del objeto contractual; también lo es que estas manifestaciones son desvirtuadas totalmente, por la misma interventoría y por el acta parcial 1 y los documentos que le dan soporte, firmada tanto por el contratista como por la propia representante legal de la interventoría, el supervisor del contrato, el secretario de infraestructura física, y la asesora jurídica del departamento, con el visto bueno del gobernador entonces J. E. A. B., reconociendo como suma amortizada del anticipo $ 362.470.435.14, sin que el contratista o la interventoría la impugnara.

Con base en dicha acta la administración departamental canceló al consorcio contratista la suma que resultó de restar el valor reconocido de las obras ejecutadas el de la amortización, por cumplir, además, con las exigencias del contrato.

Acta que por avenirse a las reglas que regían el contrato son de recibo para la Sala. En efecto, la cláusula quinta sobre la forma de pago reza:

“El departamento pagará al contratista el 40% del valor del contrato en calidad de anticipo, previo el perfeccionamiento y cumplimiento de los requisitos de ejecución. Hasta un 90% del valor del contrato se pagará mediante presentación de actas parciales de obra ejecutada, formuladas por el contratista de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas por la interventoría e información de la veeduría y a satisfacción del departamento de acuerdo con los términos de referencia”.

Además, la Resolución 0039 de 14 de enero de 2010, por medio de la cual la gobernación del departamento de Arauca declaró la caducidad del contrato, lo ratifica.

Ciertamente, tuvo como parte integral de la liquidación el balance final del contrato con miras a determinar las obligaciones financieras de cada una de las partes, así: “Valor anticipos: $ 2.122.854.845.22; acta 1, valor del acta $ 906.176.087.84, amortización anticipo $ 362.470.435.14. Acta 2, valor acta $ 1.170.448.816.91, amortización anticipo $ 468.179.526.76. Acta de recibo final, valor del acta: $ 302.345.234.08, amortización anticipo $ 302.345.234.08. Valor a favor del contratista reconocido en la liquidación: $ 84.996.993.87. Valor descuentos de anticipo, $ 40.842.817.00. Valor a reintegrar de anticipo no amortizado: $ 864.019.838.37. Saldo por liberar a favor del departamento $ 2.843.169.980.33.

Del balance anterior, dedujo la resolución, lo siguiente:

“Dado que no fueron ejecutadas la totalidad de las obras previstas en el contrato, y que por tal razón solo se tramitaron dos (2) actas de obra parciales, no se amortizó la totalidad de los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo, lo que da como resultado que el contratista deba reintegrar al departamento la suma de ochocientos sesenta y cuatro millones diecinueve mil ochocientos treinta y ocho pesos con 37/100 ($ 864.019.838.37), para quedar a paz y salvo por este concepto.

“Además el contratista tiene pendiente de cancelar al departamento el valor de las multas aplicadas por parte de la entidad por causa del incumplimiento de sus obligaciones durante el desarrollo del contrato, las cuales ascienden a la suma de ciento veinte millones quinientos veintiún mil doscientos cincuenta pesos con 36/100 ($ 120.521.250.36), además de la impuesta por haberse decretado el incumplimiento definitivo y la caducidad del contrato.

Por otra parte, a causa del incumplimiento definitivo en su obligación de ejecutar el objeto del contrato dentro de los plazos fijados por la entidad contratante y sus respectivas prórrogas y suspensiones, se decretó la caducidad administrativa del contrato según Resolución 2878 del 19 de noviembre de 2008, acto administrativo que fue ratificado mediante la Resolución 0770 del 14 de abril de 2009, generándose una sanción pecuniaria del 10% sobre el valor no ejecutado del contrato, el cual asciende a la suma de $ 2.843.169.980.33, lo que resulta en una sanción de doscientos ochenta y cuatro millones trescientos dieciséis mil novecientos noventa y ocho pesos con 03/100 mcte ($ 284.316.998.03).

“Igualmente se adeuda por parte del contratista el saldo de los pagos parafiscales a la Caja de Compensación correspondiente a cuatro meses de actividades y el pago total al SENA por concepto del fondo industrial de la construcción (FIC), deuda que asciende a la suma de doce millones ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta pesos con 74/100 mtce ($ 12.084.950.74).

“De igual manera el contratista debe cancelar el valor de siete millones ciento sesenta mil quinientos noventa y un pesos con 00/100 mcte ($ 7.160.591.00) en razón de rendimientos financieros generales de la cuenta XXXX de XXXX, cuenta en la cual se manejaron recursos girados para la ejecución de la obra. Estos dineros deben ser cancelados en la tesorería departamental.

“Se concluye entonces que el contratista le adeuda al departamento un total de mil doscientos ochenta y ocho millones ciento tres mil seiscientos veintiocho pesos con 50/100 ($ 1.288.103.628.50), por concepto de sanciones impuestas durante la ejecución del contrato, sanción por incumplimiento definitivo, reintegro de anticipo no amortizado en actas de obra y pagos pendientes de aportes parafiscales y rendimientos financieros…

“ART. 3º.—Requerir al contratista y a la compañía de XXXX para que le cancele al departamento de Arauca el valor establecido en el balance final elaborado por la interventoría, el cual asciende a la suma de $ mil doscientos ochenta y ocho millones ciento tres mil seiscientos veintiocho pesos con 50/100 (1.288.103.628.50), resultante de sanciones impuestas durante la ejecución del contrato, sanción por incumplimiento definitivo, reintegro de anticipo no amortizado en actas de obras y pagos pendiente de aportes parafiscales y rendimientos financieros.

Estos argumentos también degradan el informe presentado por el perito V. R., aducido por la defensa como prueba de que el anticipo fue correctamente invertido, puesto que contiene la transcripción del presentado por la interventoría para el pago de la aludida acta parcial 1, cuyo contenido ha sido desvirtuado por la Sala en lo que a este aspecto atañe, incurriendo en la misma inconsistencia que aquella ya que no obstante aseverar que dichos recursos fueron gastados en la obra, terminó reconociendo que el contratista no había amortizado con los dineros del anticipo, para esa época, $ 362.470.435.14.

Quiere decir lo anterior, que de los $ 1.880.000.000 del anticipo que el contratista retiró de la cuenta hasta el 12 de marzo de 2007 no demostró a la interventoría y a la administración departamental, antes del 19 de noviembre de 2008, fecha en que se declaró la caducidad, que dicha suma la destinó al pago de las actividades propias del objeto contractual, ya que no amortizó $ 864.019.838.37.

No es cierto que esta diferencia se presentara por la falta de reconocimiento de un material encontrado en el sitio de la obra, ya que en el balance final contenido en la resolución de liquidación le fue reconocida por este concepto la suma de $ 84.996.993.87, como lo reconoció T. G. en su declaración; ni que por desacuerdos entre el contratista y la interventoría ésta se abstuviera de reconocerle más valores amortizados, pues de haber ello ocurrido, el consorcio habría acudido a los llamados de la gobernación para realizar bilateralmente la liquidación, aportando la prueba necesaria para demostrar que todos los recursos del anticipo retirados los había gastado en las obras del contrato, sin embargo, y pese a los reiterados llamados de la administración con ese propósito no acudió, ni hay prueba que se opusiera a la liquidación unilateral efectuada.

En efecto, luego de transcurrido el plazo contractual y recibidas las obras por la interventoría, la administración pidió formalmente al contratista acudir con el fin de elaborar la liquidación en forma bilateral, citándolo en tres ocasiones los días 7 y 21 de mayo y el 10 de junio de 2009, empero, debido a que los términos para realizar la liquidación de mutuo acuerdo finalizaron sin que el contratista se presentara con la documentación necesaria para adelantar la diligencia, el departamento se vio compelido a liquidar el contrato de forma unilateral, como lo dispone el artículo 1150 de 2007, en armonía con la cláusula 19 del contrato, que dice:

“La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o su equivalente, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los 2 meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederé en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Es obvio, entonces, deducir, contrario al parecer de L. B. B., que si el contratista no se presentó a participar en la liquidación bilateral fue porque no tenía cómo demostrar que la interventoría caprichosamente se negaba a reconocerle algunos valores pues si contaba con la prueba que acreditaba su buen manejo, no concurría razón lógica admisible que justificara su ausencia ante la administración para hacerla valer. O de pervivir diferencias con la administración departamental acudir para solucionarlas.

Ahora, el hecho que el contratista haya demandado a la gobernación de Arauca inconforme con la liquidación, para nada debilita los argumentos de la Sala, pues es evidente que la apropiación en los términos exigidos por el delito analizado se presentó desde pocos días después de consignados los primeros recursos del inicial anticipo, pues pasados varios meses y pese a los insistentes requerimientos de la interventoría no justificó su inversión en las obras.

No es plausible la tesis del testigo B. B. referente a que la interventoría exigía al contratista los soportes inmediatos de los gastos y de no hacerlo lo requería, pues como ya se vio para el 11 de junio de 2007 ya había retirado la mayor parte del anticipo $ 1.880.000.000 de la cuenta de ahorro, y pese a haber transcurrido más de un año para la fecha de la liquidación del contrato, no justificó la inversión de esos recursos en su objeto.

Si la administración no le canceló algunas obras, según dice el contratista G. Z. L., obviamente fue porque no presentó los comprobantes exigidos. Sin embargo, dicha situación por sí misma no hace desaparecer la apropiación, pues la liquidación unilateral se produjo muchos meses después de producidos los retiros de dinero de la cuenta de ahorro, sin que el contratista justificara oportunamente su uso en las obras del contrato.

Tampoco lo es que la apropiación no se haya configurado, como lo sostiene el procesado y la defensa técnica, apoyados en la declaración de L. B. B., porque la compañía aseguradora en la transacción con la gobernación se comprometió a terminar la ejecución del proyecto, ya que ello sucedió precisamente al reconocer que el siniestro ocurrió, en particular, el relativo al mal manejo del anticipo.

Así lo revalidó O. P. S. C., quien intervino en la transacción como representante de XXXX, aseverando que ella ocurrió en virtud al incumplimiento del contratista en el manejo del anticipo, teniendo la compañía como opción indemnizar o ejecutar el proyecto, alternativa última que escogió.

El convenio, explicó, consistió en que la aseguradora asumió la ejecución de la obra en los términos inicialmente convenidos sustituyendo al contratista, con la salvedad que como no eran contratistas consiguieron otra persona que terminara las obras, y como la compañía para la época de la declaración se encontraba en proceso de liquidación, estaban en la búsqueda del contratista para hallar la forma de hacer el recobro de la obligación por ellos asumida con ocasión de la póliza de seguro. El amparo que se siniestró, precisó, fue el de anticipo, por lo tanto, procedieron a reparar el valor no amortizado por el contratista, y a la ejecución total del contrato para evitar la afectación del amparo de incumplimiento.

El acuerdo de transacción entre la gobernación del departamento de Arauca y la compañía aseguradora XXXX el 20 de diciembre de 2011, por medio del cual asume en calidad de garante el contrato 69 de 2006, así lo convalida(55):

“Que en aplicación de lo dispuesto en el contrato 069 de 2006, la gobernación de Arauca entregó la suma de $ 2.122.854.845.22 de pesos a título de anticipo al consorcio XXXX.

“Que de acuerdo con lo informado por el interventor del contrato y de acuerdo a las actas de obra causadas se ha amortizado $ 1.217.992.85.

Que teniendo en cuenta la liquidación realizada por la gobernación de Arauca, se observó que la ejecución real de las obras ha sido de $ 2.463.132.70 y en consecuencia existe un saldo por ejecutar de $ 2.843.169.980.33.

Que una vez decretado el siniestro de caducidad administrativa del contrato, el asegurador propone subrogarse en las obligaciones del contratista, para como garante terminar la obra contratada, en observancia a las especificaciones técnicas contractuales.

Que en razón al no cumplimiento en las obligaciones del contrato se permite que la aseguradora XXXX, en condición de garante y responsable solidaria del contratista, se subrogue en las obligaciones del contratista y termine las obras contratadas. Lo anterior con cargo al amparo de cumplimiento de la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No…., expedida por la compañía de seguros XXXX.

Que la compañía de seguros XXXX, se refirió a la forma en que puede realizarse su intervención de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y el artículo 1110 del Código de Comercio. Sobre este tema la aseguradora manifiesta: “opciones del asegurador: Como se expresó antes, tratándose de seguros de daños el objeto de la prestación indemnizatoria es la reparación del daño compensatorio, como quiera que se pretende es restituir al asegurado a la situación en que se hallaría de no haberse presentado el siniestro. El pago de la indemnización puede ser efectuado por el asegurador en numerario o mediante la reparación, reconstrucción o reemplazo del bien asegurado artículo 1110 del Código de Comercio, es decir, tiene cabida el cumplimiento en especie y la ejecución equivalente. De manera que su obligación de indemnizar se traduce en el pago de una suma de dinero, pero para nada obsta que opte por la indemnización natural” las condiciones generales de la póliza frente al tema que nos ocupa, expresa: … ”De conformidad con lo previsto en el artículo 1110 del Código de Comercio, la indemnización podrá ser pagada mediante la reposición, reparación o reconstrucción de los bienes asegurados, a opción del asegurador”.

“Por lo anterior, teniendo en cuenta que la aseguradora manifestó expresamente su voluntad de asumir la ejecución de la obra correspondiente al Contrato 069 de 2006, en la parte faltante por ejecutar, como garante del consorcio XXXX 2006. Se dispone a suscribir un acuerdo entre la compañía de XXXX y la Gobernación de Arauca, amparado en las pólizas respectivas y por medio del cual se permite que la compañía aseguradora asuma directamente la ejecución de las obras del Contrato 069 de 2006, en calidad de garante del consorcio XXXX. La inscripción del mencionado acuerdo haría improcedente el cobro de la cláusula penal, de las multas parciales y del anticipo por amortizar, toda vez que no se puede pretender el pago del valor afectado del amparo de cumplimiento y la ejecución del contrato”.

Además, la apropiación exigida por el tipo penal en examen, se insiste, se configura cuando el sujeto activo extrae de la esfera de dominio o custodia del propietario, poseedor o tenedor de los caudales, circunstancia que ocurrió cuando el contratista, con la aquiescencia de la administración, retiró la mayor cantidad de los recursos de la cuenta de ahorros, y no los invirtió totalmente en las actividades del objeto del contrato, pasando varios meses sin explicar la inversión, finalmente no amortizada la totalidad de los dineros recibidos como anticipo, sin que degrade su presencia el que la aseguradora hubiese reparado al departamento con motivo del siniestro la suma dejada de amortizar ejecutando la obra en su valor equivalente, y el resto que faltaba.

De modo que la ausencia de detrimento patrimonial del departamento porque la aseguradora XXXX, realizó las obras que faltaban incluyendo las equivalentes a la suma no amortizada, no desvirtúa la concurrencia de la apropiación como lo pregona el Ministerio Público y la defensa, pues se insiste, ésta converge cuando los dineros fueron extraídos de la esfera de dominio o custodia de la administración departamental, privándola de la facultad de disponer de ellos, y en este caso se comprobó que el contratista no invirtió en las obras la suma de $ 864.019.838.37.

Esta particularidad de la apropiación es la que debilita el argumento defensivo consistente en que si no hay deterioro patrimonial para la entidad pública no hay peculado por apropiación, pues como se viene reiterando, para que se tipifique este delito basta que los recursos salgan del dominio o custodia de la entidad pública, sin ser necesario que efectivamente haya menoscabo en los recursos públicos.

“La conducta se entiende consumada cuando el servidor público sustrae el bien o los bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de sus recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor público(56).

Así entonces, que la Contraloría General de la República venga sosteniendo que no hay detrimento patrimonial cuando se cumpla la obra o se restituyan los recursos, como lo pregona la defensa, y que la aseguradora haya realizado la obra incluyendo la correspondiente al valor no amortizado; no tiene la virtud de enervar la presencia de la apropiación.

No es veraz, que habiendo reconocido la administración departamental en la resolución que declaró la caducidad del contrato que el consorcio ejecutó el 44.82% de las obras al liquidar el contrato, porcentaje también mencionado por el ingeniero V. R. en su dictamen como lo evoca el defensor, aceptó que construyó más del 40% del valor total del proyecto entregado como anticipo; ya que se patentizó que no amortizó la suma atrás indicada y, que además de los recursos aceptados como invertidos en las actividades del objeto contractual procedentes del anticipo le fueron cancelados otros dineros del contrato con las actas parciales 1 y 2 y el acta final, tal cual quedó discriminado en la resolución de liquidación examinada.

En concreto, es necesario recordar como evidencia de los actos de apropiación atrás enunciados, que para el 30 de enero de 2007 la interventoría había hecho notar al contratista y al supervisor el mal manejo que le venían dando, destacando que el primero se negaba a suministrar la información necesaria para explicar su inversión, en tanto que el alcance de la obra para esa fecha ascendía tan solo a $ 126.613.935.38; y que el 21 de febrero del mismo año, reiteró al supervisor D. A. que la obra realizada alcanzaría para amortizar el 8% del anticipo.

Que el 21 de febrero siguiente la interventoría le informó al supervisor, entre otras cosas, que transcurridos 9 meses desde el inicio de las obras solo se tenía una ejecución del 3%, pese a que el contratista había dispuesto del 70% ($ 1.000.000.000) de los dineros entregados sin que los recursos se vieran reflejados en el avance de la obra.

Añadió, además, que el contratista había recibido el 70% de los recursos del anticipo para la ejecución de la obra, pero los materiales adquiridos y los soportes que presentó como gastos del contrato equivalían al 33% de lo recibido, y la obra ejecutada solo alcanzaba para amortizar el 8% del total entregado como anticipo.

El 22 de marzo del mismo año de 2007, la interventoría le recordó al contratista que el 30 de enero le había hecho saber la preocupación que le asistía por la reiterada negativa a suministrarle la información necesaria que justificara y soportara la inversión de los valores del anticipo, de los cuales estaba obligado a rendir cuentas mensuales a la interventoría, según la cláusula 6 del contrato.

Para esa fecha, precisó, solo había entregado soporte de gastos por $ 448.200.967, es decir, no había justificado costos por $ 1.051.811.411, ni había entregado el extracto bancario correspondiente al último trimestre de 2006, para verificar qué saldo permanecía en la cuenta conjunta, sin que las solicitudes y plazos hubiesen sido atendidos por el contratista(57).

Es preciso recordar que para esas calendas el contratista ya había retirado de la cuenta de ahorros $ 1.650.000.000, $ 800.000.000 de ellos el 26 de mayo, $ 300.000.000 el 14 de septiembre, $ 100.000.000 el 11 de octubre, $ 100.000.000 millones el 19 de diciembre, y $ 330.000.000 el 20 de diciembre de 2006, habiendo transcurrido varios meses sin que justificara su inversión, no solo transgrediendo los compromisos contractuales de presentar informes a la interventoría junto con las facturas y comprobantes que los soportaran, sino dando muestras claras de la apropiación de los recursos.

Además, con oficio del 25 de septiembre de 2007, con el cual la interventoría presentó a la administración departamental el informe 8 correspondiente al período comprendido entre el 25 de mayo al 24 de junio de esa anualidad, nuevamente hizo saber al supervisor D. A. la considerable mora en la ejecución de las obras, situación que es reiterativa, amén que el contratista no presenta un plan o programa de emergencia que le permita nivelar el avance de los trabajos.

Añadió de manera categórica:

“No se puede aceptar que transcurridos 16 meses desde que se suscribió el acta de iniciación de las obras, de los cuales 11 meses y medio son de ejecución y 4 meses y medio de suspensiones, el porcentaje acumulado sea apenas del 20%, cuando ha dispuesto de más de 2.000 millones de pesos, por concepto de anticipos y se le han concedido los plazos adicionales que han solicitado para el cumplimiento de sus obligaciones”.

Con ocasión de esta situación pidió la terminación unilateral del contrato.

Carece de razón la defensa al pretender exonerar de responsabilidad al procesado aduciendo que no era su función el de manejar los recursos del anticipo soportado en las declaraciones en ese sentido rendidas por el secretario de infraestructura física L. B. B., la jefe de la oficina jurídica L. V. P., y el supervisor del contrato J. H. D. G., pues ya quedó acreditado que la administración de los mismos estaba en él y las demás dependencias de la Gobernación, vale decir, la secretaría de infraestructura, asesora jurídica, secretaría de hacienda, tesorería, etc., pero en concreto en él como ordenador del gasto recaía la dirección y control de su manejo, por lo tanto, es obvio deducir que sus subordinados actuaban de acuerdo con las directrices por él impartidas, y que habiendo ejercido el control no solo de la etapa previa sino de la ejecución del contrato, tuvo pleno conocimiento de los actos de apropiación de los recursos por parte del contratista.

Declarantes que faltan a la verdad, situación comprensible, pues de aceptar que el procesado tenía conocimiento de la apropiación, obviamente estarían admitiendo su responsabilidad penal en los hechos como posibles coautores.

De modo que si bien es verdad que los anticipos eran manejados por el contratista con el supervisor de la secretaría de infraestructura física D. Á., y que la interventoría debía informar a la secretaría de infraestructura física sobre el manejo del anticipo, controlar la ejecución de las obras y avalar el pago de las actas parciales, también lo es, que el aforado como gobernador tenía la dirección y vigilancia de la ejecución del contrato, por lo tanto, es fácil deducir que conoció las irregularidades que se venían presentando.

En fin, la valoración conjunta de estos medios de prueba transmiten a la Corte la certeza de que el aforado permitió al contratista que se apropiara de parte de los dineros del anticipo, ordenando con la suscripción del contrato y su adición girar los recursos del anticipo convenidos en esos dos actos.

Tipo subjetivo:

La ponderación de los medios de prueba acopiados al proceso, también transmite a la Sala la certeza que el acusado A. B., cuando cometió el punible sabía que permitía al contratista la apropiación de los recursos del anticipo.

Ciertamente, demostrado como quedó que celebró el contrato de obra 069 de 2006, sin verificar, previo a abrir la licitación pública que no contaba con los diseños y planos definitivos del proyecto, y que no se había obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/afectación de los recursos naturales; es fácil deducir el conocimiento que tenía que al ordenar a sus subordinados, con ese acuerdo, entregar el anticipo equivalente al 40%, permitía al contratista apropiarse de parte de esos recursos. Frente a tales irregularidades era evidente que éste no podría cumplir a cabalidad las condiciones del contrato en el plazo y en las condiciones de calidad convenidas, como efectivamente ocurrió, toda vez que no solo fue multado en varias ocasiones por sus reiterados incumplimientos, sino que se caducó y liquidó unilateralmente el contrato.

Igual deducción hace la Sala, en relación a que a sabiendas que para construir la plaza de armas era imprescindible tramitar y celebrar un contrato adicional, ilegalmente firmó el adicional en valor y plazo 01 de 13 de diciembre de 2006, ordenando con ello el giro del 40% del precio total al contratista como anticipo. Es innegable que conocía que con su proceder permitía el apoderamiento de una fracción de esos valores, pues era imposible para el contratista el cumplimiento oportuno de las obras pactadas sin la concurrencia de los estudios previos exigidos por la ley, antes de dar inicio a la licitación pública.

También evidencia dicho conocimiento, que el 13 de diciembre de 2006 el consorcio contratista hubiese retirado con el consentimiento del supervisor de la cuenta de ahorros del anticipo, $ 1.200.000.000, los cuales no invirtió totalmente en las actividades del objeto contractual, sin embargo, ello no fue óbice para que el aforado suscribiera el adicional, consintiendo que el contratista continuara con la apropiación de los dineros públicos.

Estos hechos, se infiere, eran de la comprensión del procesado, por cuanto suscribió el contrato de consultoría con la interventoría externa, la cual comenzó a realizar sus labores el 12 de septiembre de 2006, y el consorcio contratista cuatro meses antes aproximadamente había retirado $ 800.000.000 del anticipo, sin gastarlos hasta esa fecha en las obras.

Es obvio, deducir que el procesado tenía conocimiento del manejo de los recursos del anticipo ya que como ordenador del gasto, director y controlador del trámite y ejecución del contrato, como quedó demostrado en el examen del delito anterior, estuvo al frente de las incidencias ocurridas durante el desarrollo de dichas etapas por conocimiento directo, cuando asistía al lugar donde se construía el parque, y a través de los informes que le rendían sus subalternos en las reuniones que sostenía con ello para saber del desarrollo de las obras del contrato, entre ellos, L. B. B., secretario de infraestructura y H. D. Á., supervisor del contrato, encargados de velar por la ejecución del contrato y, este último en particular, entre otras funciones, manejar conjuntamente con el contratista los dineros del anticipo depositados en la cuenta de ahorros.

La cláusula sexta del contrato así lo estipulaba:

“Constituida y aprobada la garantía única, el anticipo se entregará al contratista luego de la presentación por parte del mismo de los respectivos documentos ante la secretaría de hacienda del departamento. El contratista se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en una entidad bancaria o corporación de ahorro legalmente autorizada, en la cual se abrirá una cuenta de ahorros conjuntamente con el interventor o el funcionario autorizado para tal fin, a nombre del proyecto, de tal manera que los retiros que se hagan se firmen por el contratista y el interventor o el funcionario autorizado. El anticipo se destinará en forma exclusiva al pago de las actividades consignadas en el contrato de conformidad con el programa de inversión presentado por el contratista quien entregará a la interventoría una relación detallada de dichos gastos en donde se discrimine cada una de las partidas que fueron canceladas con dineros entregados a título de anticipo, acompañada de copias de facturas y comprobantes de los pagos respectivos y extractos bancarios.

El departamento descontará al valor bruto de todas las cuentas presentadas por el contratista, el valor equivalente el 40% para amortizar el anticipo hasta que esta amortización cubra el anticipo recibido.

Además, las suspensiones de las obras aprobadas por la administración antes de suscribir la adición, evidenciaban al procesado la imposibilidad de su cumplimiento en el plazo fijado, sin embargo, ordenó su trámite y la suscribió de manera ilegal a fin de construir la plaza de armas, la cual no estaba contemplada en la etapa precontractual. Ordenó con ese acuerdo la entrega del anticipo a sabiendas que permitía al contratista apoderarse de al menos una parte de él ya que sin diseños ni estudios previos en general, era improbable construir la obra en el plazo y condiciones acordadas, como efectivamente ocurrió.

Ciertamente, el acta 1, de 11 de junio de 2006, dispuso suspender la ejecución de la obra por el término de 90 días, en virtud a que las cantidades establecidas en el plan de inversión no correspondía al proyecto urbano- arquitectónico planteado por el diseñador, estando en curso un acta de modificación que acondiciona ítems existentes y planteaba la incorporación de otros nuevos, según convinieron quienes la suscribieron, por la administración departamental el secretario de infraestructura física L. B. y el supervisor del contrato D. Á., y el representante legal del contratista G. Z.

Por su parte con el número 1 pero de 22 de junio de 2006, acordaron suspender la ejecución del contrato por 30 días, debido a que para esa fecha Corporinoquía no había aprobado el plan de manejo ambiental, documento indispensable para la ejecución de los trabajos, y a que las cantidades establecidas en el plan de inversión del contrato no correspondían al proyecto urbano-arquitectónico que se debía realizar(58).

En tanto que con el acta 2, de 24 de octubre de 2006, la administración y el consorcio contratista acordaron suspender los trabajos por 15 días, con ocasión de los inconvenientes e inconsistencias de carácter arquitectónico, constructivo y estructural que presentaban los diseños del parque, siendo necesario reestructurar el proyecto para ajustarlo a las reales condiciones del terreno y a los requerimientos de tipo ambiental, amén de ser imprescindible introducir elementos arquitectónicos que evocaran el concepto histórico, ecológico y turístico para el cual fue planteado el proyecto.

Suspensiones que emanaron claramente de la falta de planeación en la etapa precontractual y de pleno conocimiento del aforado, que tipificaron el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en consecuencia, la intención de construir la plaza de armas sin estar incluida en los estudios previos y a través de una adición ilegal al contrato en ejecución, es una muestra más de que su propósito no era otro que permitir a la firma contratista acceder a mayores recursos pese a tener conocimiento de que en el plazo y en las condiciones determinadas no podía cumplir.

Además, la actitud asumida por el procesado luego de suscribir la adición del contrato, el 13 de diciembre de 2006, frente a las reiteradas comunicaciones enviadas por la interventoría al contratista y a la administración que él dirigía, por los incumplimiento de aquél a las obligaciones del contrato; de no sancionarlo por el mal manejo del anticipo, ni caducar el contrato mientras estuvo al frente de la gobernación, ratifican que era consciente que con su proceder había permitido el apoderamiento de los dineros, y que los inobservancias habían sido provocadas por su proceder ilícito, con participación del contratista y demás funcionarios encargados del proceso contractual.

Sobre las infracciones a los compromisos, el contrato preveía:

“Cláusula decima sexta: Multas. En caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, éste autoriza expresamente, mediante el presente documento al departamento de Arauca, para efectuar la tasación y cobro, sin previo requerimiento, de multas del uno por ciento (1%) hasta el 10% del valor total del contrato. Las multas serán descontadas de los saldos a favor del contratista, contenidas en actas parciales, en el acta final según sea el caso. En el evento en que no puedan ser descontadas oportunamente o no sean pagados dentro del mes siguiente a su tasación, por parte del contratista, se incluirán en la liquidación efectuada, la cual prestará mérito ejecutivo. De las multas tasadas, impuestas y cobradas se informará a la Cámara de Comercio.

Décima Novena. Liquidación del contrato. El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes al cumplimiento de su objeto, o a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de la fecha de terminación de la vigencia del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista, la extensión o ampliación si es el caso, de la garantía del contrato, para amparar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del mismo. Parágrafo. Si el contratista, no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa o unilateralmente por el departamento, que se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.

Vigésima. Caducidad. El departamento, podrá declarar la caducidad administrativa del presente contrato en forma inmediata mediante resolución motivada, en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993”.

Por su parte, la Resolución 561 de 2002 expedida por la Gobernación del Arauca por medio de la cual estableció las causales, cuantías y procedimientos para hacer efectivas las multas pactadas en los contratos celebrados por el departamento(59), en lo pertinente prescribía:

“ART. 8º—Imposición de la multa y notificación. Cuando las unidades ejecutoras que tengan a su cargo el proyecto, bien o servicio, conozcan la ocurrencia de cualquier evento señalados en la presente resolución, en los pliegos de condiciones, términos de referencia o en el contrato, deberán requerir al contratista dentro de los cinco (5) días siguientes, para que informe al departamento las razones de su incumplimiento y proceda a realizar las acciones o efectuar los correctivos necesarios.

Si no se obtiene respuesta del contratista y se mantiene la causal de incumplimiento, se requerirá por segunda vez, dentro de los cinco (5) días siguientes a la primera solicitud.

Copia de tales comunicaciones serán enviadas en las mismas fechas, al garante o asegurador.

Si el contratista no responde dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la segunda comunicación, o el departamento de Arauca considere injustificada las razones por él expuestas, la unidad ejecutora proyectará el respectivo acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual se hace efectiva la cláusula de multas, el cual se remitirá a la oficina jurídica para su revisión, firma del gobernador y su respectiva notificación.

Dicho acto administrativo será susceptible del recurso de reposición, con el cual se agota la vía gubernativa.

Surtida la notificación por parte de la secretaría del despacho del gobernador y en firme el acto administrativo, remitirá copia del mismo a la oficina jurídica y a la unidad ejecutora respectiva.

De acuerdo con esta reglamentación es inconcuso que el procesado debió no solo sancionar al contratista con multas, sino caducar el contrato mientras estuvo al frente de la gobernación, debido al evidente incumplimiento en sus obligaciones contractuales y los constantes requerimientos hechos por la interventoría sin respuesta oportuna, cosa que no hizo, pues tan solo le impuso una multa por la no presencia del arquitecto residente ya terminando su mandato, en noviembre de 2007, pero no por el mal manejo del anticipo.

Así lo evidencia las comunicaciones enviadas por la interventoría tanto al contratista como a la administración, advirtiendo del incumpliendo reiterado y prolongado de los compromisos contractuales:

En el comité de obra realizado el 9 de octubre de 2006 al cual asistió el entonces gobernador A. B., este le hizo saber personalmente al contratista que habiendo acudido al sitio de la obra el día 7 del mismo mes no había encontrado los avances que esperaba.

El 4 de diciembre de 2006 la interventoría le pidió al contratista las copias de afiliación del nuevo personal contratado para la obra porque hasta ese momento no lo había hecho, además, de los documentos relativos a la afiliación y pago de aportes del ingeniero industrial a cargo de la coordinación de seguridad industrial.

En el comité de obra realizado el 5 de diciembre de 2006, la firma contratista se comprometió con la administración departamental y la interventoría a entregar, entre otros documentos, los planos definitivos el 11 de diciembre de 2006, copia de las nóminas y la relación de gastos del anticipo mes a mes, y realizar la programación de los trabajos a ejecutar una vez tuviera los diseños definitivos(60).

El 19 de diciembre de 2006 la interventoría le reiteró al contratista la petición anterior, advirtiéndole que de no cumplir le impondrían las multas pactadas en el contrato(61).

Pese a que la adición del contrato se dio el 13 de diciembre de 2006, ocho días después, el 22 del mismo mes, la interventoría le llamó la atención al contratista porque al visitar las obras no encontró personal laborando desde el 18 de mismo mes(62).

El 30 de enero de 2007, nuevamente la interventoría transmitió al consorcio contratista la preocupación que le asistía, a la interventoría, por la reiterada negativa a suministrar la información requerida para justificar y soportar la inversión del anticipo estando obligado a rendirle cuentas mensuales, de conformidad con la cláusula sexta del contrato.

Además, le informó sobre el anticipo y los gastos realizados hasta ese instante, lo siguiente:

“El valor neto recibido por ustedes fue de $ 1.500.012.378.00 y a la fecha de hoy solo han entregado soportes de gastos por valor de $ 448.200.967.00, es decir, no se han justificado gastos por valor de $ 1.051.811.411.00, y no ha hecho entrega del extracto correspondiente al último trimestre de 2006 para verificar que el saldo de estos dineros permanecían en la cuenta para ese momento.

Lo anterior es más preocupante aún si consideramos que el avance de obra física solo asciende a la suma de $ 126.613.935.38 y si bien es cierto que en los campamentos de la obra se encuentran almacenadas una buena cantidad de materiales su valor no supera el monto ya señalado de gastos justificados y soportados.

Así las cosas, le solicitamos nuevamente allegar a esta interventoría una relación de los gastos pagados con los dineros entregados por la entidad en calidad de anticipo, anexando las facturas, comprobantes de egreso y demás soportes de tales gastos, y que corresponda a necesidades propias de la marcha del contrato, pues de lo contrario no serán tenidas en cuenta. Igualmente se deben anexar los extractos bancarios o certificaciones en las que sea posible verificar los movimientos de la cuenta conjunta hasta el mes de enero de 2007.

“Esperamos la remisión de los documentos solicitados a más tardar para el lunes 12 de febrero de 2007, de lo contrario, en caso de no obtener respuesta, o que las inversiones no correspondan a lo previsto en el objeto contractual, notificaremos a la oficina asesora jurídica y a la compañía aseguradora para que se haga efectiva la póliza que ampara al departamento del mal uso que se le den a estos dineros”.

Intranquilidad que en términos similares hizo conocer al supervisor del contrato, J. D. Á., el mismo 30 de enero de 2007(63):

“Esta comunicación tiene por objeto manifestarle a usted nuestra preocupación por la negativa del contratista de la obra…, a suministrar la información necesaria que justifique y soporte la inversión de los recursos que la entidad ha entregado en calidad de anticipo, recursos que como todos sabemos debe destinarse única y exclusivamente a gastos propios del contrato, y de los cuales se obliga a rendir cuentas mensualmente a la interventoría, según se estipula en la cláusula sexta del documento contractual…

El valor neto recibido por el contratista fue de $ 1.500.012.378.00 y a la fecha de hoy solo ha entregado soportes de gastos por valor de $ 448.200.967.00, es decir, no se han justificado gastos por valor de $ 1.051.811.411.00 y no ha hecho entrega del extracto correspondiente al último trimestre de 2006 para verificar qué saldo de estos dineros quedaban en la cuenta para ese momento.

Lo anterior es más preocupante aún si consideramos que, por motivos que son de su conocimiento, el avance de obra física sólo asciende a la suma de $ 126.613.935.38, y si bien es cierto que en los campamentos de la obra se encuentran almacenados una buena cantidad de materiales, su valor no supera el monto ya señalado de gastos justificados y soportados.

Así las cosas, solicitamos respetuosamente a usted no autorizar más desembolsos de los recursos entregados en calidad de anticipo, hasta tanto el contratista justifique y aclare el destino dado a las sumas giradas, y se definan las reales actividades y cantidades a ejecutar, de acuerdo al rediseño y modificaciones que se están estudiando.

De nuestra parte le fijaremos un plazo perentorio al contratista para que entregue la documentación que se le ha venido solicitando en relación con los gastos realizados con dineros del anticipo, y en caso de no obtener respuesta, o que las inversiones no correspondan a lo previsto en el objeto contractual, notificaremos a la oficina asesora jurídica y a la compañía aseguradora para que se haga efectiva la póliza que ampara al Departamento del indebido uso que se le den a estos dineros”.

Del contenido de estas comunicaciones se deduce rotundamente que para la firma de la adición del contrato, el 13 de diciembre de 2006, el contratista no había justificado la inversión del anticipo retirado de la cuenta de ahorros, es decir, se había apropiado de buena parte de ellos y el aforado lo sabía, sin embargo, esta situación no fue óbice para que firmara ese acto ilegal y con ello ordenara poner en las arcas del contratista el 40% del anticipo adicional.

El 14 de febrero de 2007, la interventoría invitó al supervisor a un comité de obra a realizar el 16 de febrero, entre otras razones porque en el sitio de los trabajos no se reflejaba la inversión de los recursos recibidos por el contratista.

A su turno, le pidió, nuevamente, al contratista, el 15 de febrero de 2007, llevar al comité la relación y soportes de los gastos del anticipo desembolsado hasta esa fecha(64).

El 21 de febrero, la interventoría reiteró al supervisor del contrato D. A. que el consorcio contratista continuaba incumpliendo las obligaciones pactadas, entre ellas, que las actividades de construcción se paralizaban constantemente sin justa causa, y que transcurrido 9 meses desde la suscripción del inicio de las obras se contaba con una ejecución física del 3%, pese a haber dispuesto del “10% ($ 1.000.000.000)”, el cual no se reflejaba en el avance de las obras. Con fundamento en dichos argumentos le solicitó expedir un acto administrativo imponiendo al contratista las cantidades de obra a ejecutar, o en su defecto diera por terminado unilateralmente el contrato y ordenara su liquidación.

Con oficio del 15 de marzo de 2007, la interventoría le informó al supervisor que el plazo dado al contratista para rendir cuentas y justificar los gastos del anticipo venció el 12 de febrero sin recibir ninguna documentación ni explicación por la mora.(65) Además, lo instó para que acudiera a la oficina de la asesora jurídica a fin de que iniciara el trámite para hacer efectiva la póliza de cumplimiento en relación con el buen manejo del anticipo.

Al contratista, el 22 de marzo de 2007, la interventoría, le comunicó que por no suministrar la información que justificara y soportara la inversión de los recursos del anticipo manteniéndola sin conocer el manejo dado a los mismos, le notifica que iniciarían los trámites ante la oficina asesora jurídica del departamento para que se hiciera efectiva la multa por mal manejo del anticipo, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar(66).

El 9 de abril de 2007, la misma interventoría pidió al contratista hacer los pagos de seguridad social, nóminas, aportes a caja de compensación y presentarle la relación de gastos de inversión del anticipo, extractos bancarios desde el mes de octubre de 2006 hasta esa fecha, facturas de compra de materiales, etc.(67).

El 15 de junio de 2007, la interventoría comunicó al contratista que no daría trámite alguno a actas parciales por la falta de copia de los diseños(68).

El 29 de junio de 2007, demandó al consorcio le entregara los diseños que contuvieran la inclusión de la plaza de armas, deber que venía incumpliendo(69).

El 30 de julio, la interventora remitió a la jefe de la oficina jurídica del departamento, L. V. P., el proyecto de resolución imponiendo una multa al consorcio XXXX, por incumplir con la entrega de los rediseños incluidos en el acta modificatoria de 30 de marzo del mismo año.

El 1º de agosto, el consorcio interventor informó al contratista que el hecho de no acudir ese día al comité de obra para formalizar la entrega de los planos definitivos del rediseño del parque, corroboraba el incumplimiento sistemático en las obligaciones contractuales, dándole la razón en la petición elevada a la entidad contratante de imposición de una sanción pecuniaria.

El 17 de agosto de 2007 la interventoría le informó al supervisor D. Á., sobre la primera acta parcial de obra:

“El consorcio XXXX ha ejecutado obras del objeto del contrato de la referencia por valor de $ 957.403.519.76, equivalente al % de su valor total y solicita el trámite y pago de un acta parcial por parte del departamento.

“La interventoría a cargo del consorcio XXXX ha revisado las cantidades y costos de los ítems incluidos en el acta y encuentra que están acordes con lo ejecutado en los frentes de obra, por tanto la suscribe a satisfacción y autoriza el pago de la misma por un valor neto de $ 574.442.111.86, resultado de restarle al valor bruto del Acta el 40% para amortización de los recursos entregados como anticipo.

Valor total del acta: $ 957.403.519.76, amortización anticipo $ 382.961.407.90, valor a pagar $ 574.42.111.86(70).

El 18 de septiembre de 2007 la asesora jurídica del departamento le comunicó a la interventoría cuál era el trámite que debía observar para la imposición de una multa al contratista, de acuerdo con la Resolución No. 561 de 31 de julio de 2002(71).

El 24 de septiembre del mismo año, la interventoría le hizo saber al supervisor, J. D. Á., su preocupación por el considerable atraso de las actividades del objeto del contrato, y por la no iniciación de obras programadas para la semana comprendida entre el 16 al 23 del mismo mes.

Le evocó que el atraso en la ejecución de las obras venía siendo reiterativo, motivo por el cual se había visto en la necesidad de pedir a la entidad contratante la aplicación de sanciones por el incumplimiento en la entrega oportuna de los rediseños del proyecto y la ausencia de un profesional residente en el sitio de las obras.

Estimó inaceptable que transcurridos 16 meses desde el inicio de las obras el porcentaje acumulado fuera de 20%, pese a haber dispuesto de más de 2000 millones de pesos por concepto de anticipo, y habérsele concedido los plazos adicionales solicitados para el cumplimiento de sus obligaciones.

Más adelante, escribió:

“Por lo anterior, ante la gravedad de lo que está ocurriendo en el frente de obra, en donde todo depende de lo que diga el representante legal o director de la misma, y quien no hace presencia para buscar las soluciones que permitan agilizar los rendimiento de las actividades y los problemas de tipo administrativo que originan el atraso acumulado a la fecha, consideramos nosotros que lo más sano para la entidad es que se le de aplicación a lo estipulado en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del contrato: principio de terminación, modificación e interpretación unilateral, mediante la cual, en concordancia con lo previsto en el artículo 17, numeral 1º de la Ley 80 de 1993, la entidad, en acto administrativo debidamente motivado, dispondrá la terminación anticipada del contrato “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo impongan”. Esta medida le permitiría a la entidad disponer de cerca de $ 2.288.000.000.00 que aún faltan por desembolsar de los recursos asignados al contrato para buscar la terminación del mismo con otro contratista, previo reconocimiento al consorcio XXXX de las obras ejecutadas satisfactoriamente hasta el momento en que se determine la terminación anticipada del mismo.

El otro camino establecido en la normatividad contractual es el artículo 18 de la Ley 80 el cual dispone que: “De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de la caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista.

La interventoría a cargo del consorcio XXXX considera que es factible terminar el objeto del contrato y cumplir con las metas del gobierno departamental para entregarle a la comunidad un parque que recuerde y rinda homenaje al pasado histórico de la región y a su vez sirva de sitio de recreación y turismo ecológico, sin embargo, dado el alto porcentaje de atraso que presenta el actual contratista, recomienda a la entidad que, sin declarar la caducidad del contrato, se intervenga el mismo, dándolo por terminado y suscribiendo con la compañía aseguradora o con un tercero la continuidad de las obras hasta su terminación.”

De este recuento colige la Sala que desde el mes de octubre de 2006, el aforado había hecho saber personalmente al contratista del poco avance de la obra. Particularidad que se convirtió en una constante durante lo que restaba del mandato (hasta el 31 de diciembre de 2007), y que fue uno de los motivos por los cuales su sucesor declaró la caducidad del contrato en el año 2008. Así lo refleja el informe presentado por la interventoría, el 17 de agosto de 2007, a efectos del trámite del acta parcial de obra, concretando que el contratista sólo había amortizado del anticipo $ 382.961.407.00, pese a que para esa data había retirado cerca de 2.000 millones de pesos de la cuenta de ahorros.

Situación que condujo a la interventoría a pedir al supervisor la terminación anticipada del contrato o la declaratoria de caducidad el 24 de septiembre de 2007, recordando que el avance de la obra iba en un 20% no obstante haber dispuesto de esa suma de dinero. Por último, recomendó que sin declarar la caducidad también podía intervenir el contrato dándolo por terminado y suscribir con la aseguradora o un tercero la continuación de la obra.

Pese a la claridad existente en los atrasos de la obra, sobre los requerimientos hechos al contratista, que el dinero del anticipo no estaba siendo invertido totalmente en la misma, y que el contratista se negaba a rendir informes y presentar los comprobantes respectivos; el aforado no procedió a imponer la multa prevista en el contrato para el mal uso del anticipo, ni caducó el contrato pese a la apabullante información que le indicaba que no cumpliría la ejecución del contrato en el plazo y en condiciones de calidad convenidas, entre otras cosas por la apropiación de parte del anticipo.

Argumentos que enervan totalmente el propuesto por el acusado, referente a que la Fiscalía no demostró el mal manejo del anticipo. De otra manera no se puede llamar el hecho de que el contratista al tercer día de la consignación del primer anticipo, comenzara a retirar el dinero sin invertirlo en las actividades del objeto del contrato, ya que el proceso demostró que solo logró amortizar, después de varios meses del retiro, una parte de él y que se apropió de la restante.

No encuentra la Sala relación de causalidad entre las supuestas amenazas de grupos guerrilleros al personal del contratista con el mal manejo del anticipo, pues si por ese motivo no hubiesen acudido a laborar ello no implicaba la apropiación de los dineros del anticipo.

El hecho que el procesado hubiese impuesto al contratista multa pero por incumplir una obligación del contrato distinta al mal manejo del anticipo conminándolo con ella para que cumpliera perfectamente con las obligaciones contractuales, y que el acusado verbalmente hubiese requerido al contratista para que cumpliera so riesgo de sancionarlo en la reunión del 9 de octubre de 2006, no enerva los argumentos de la Sala como lo plantea el Ministerio Público y el defensor; pues siendo evidente y de conocimiento del incriminado la apropiación de parte de los dineros del anticipo, debió sin demora, observando obviamente el debido proceso, imponer las multas respectivas, y ante la persistencia en el incumplimiento amenazando gravemente con paralizar las obras, caducar el contrato.

El que se hubiera caducado el 14 de enero de 2010, decisión confirmada el 8 de enero de 2011, en nada beneficia al procesado como lo cree el Ministerio Público, pues esa determinación no la adoptó él sino su sucesor.

Las circunstancias anteriores eran obviamente conocidas por el procesado, se insiste, debido a la reiterada y prolongada información rendida por la interventoría a la administración departamental, a través de las secretarías en las cuales estaba desconcentrado el control de esa fase del contrato, y al ejercicio de las atribuciones de dirección y vigilancia por él cumplidas en las distintas etapas del proceso contractual, como quedó evidenciado en el examen del tipo subjetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dando por demostrado no solo que conocía perfectamente que como ordenador del gasto le asistía la facultad de disponer y dirigir el proceso contractual y, por ende, garantizar la correcta ejecución de la inversión y buscar con ello alcanzar los fines de la contratación pública, sino también que en desarrollo de ellas controló, vigiló y ordenó las actividades de las secretarías ejecutoras durante las distintas etapas.

En concreto, la Sala dio por descartado que las funciones de control y seguimiento de la ejecución del contrato las desempeñaran exclusivamente la interventoría externa, el supervisor y el secretario de infraestructura, pues el actuar del acusado durante todo el proceso contractual demostró a la Sala lo contrario, amen que por mandato legal le correspondía su dirección y fiscalización.

Es incontrastable, entonces, que el procesado a sabiendas que el contratista no venía invirtiendo los dineros del anticipo en la obra desde el comienzo de los trabajos, y que se negaba a rendir los informes junto con los comprobantes exigidos por las normas que regían el contrato, no lo sancionó con multa por el mal manejo de anticipo, ni declaró la caducidad del contrato pese al incumplimiento repetido que estaba afectando grave y directamente su ejecución, y evidenciaban fundadamente su inminente paralización.

Para la Sala está verificado en grado de certeza la concurrencia del delito de peculado por apropiación que se atribuye al procesado en calidad de coautor dado que la administración de los recursos apropiados recaía en él como gobernador y en las demás secretarías ejecutoras que participaban en el control de la ejecución del contrato, cuyos funcionarios al parecer están comprometidos en la comisión de este punible, a quienes no se dispone investigar penalmente porque según refirió en la declaración que rindió en la audiencia pública L. B. B., la Fiscalía adelanta en su contra una investigación por su participación en este contrato, entidad a la que se enviará copia de esta sentencia para que haga parte y sea tenida en cuenta en las decisiones que adopte.

Así entonces, la Sala condenará al procesado como coautor (artículo 29 del Código Penal) del delito de peculado por apropiación de conformidad con el inciso segundo del artículo 397 ibídem, ya que el valor de lo apropiado $ 864.019.838.37, supera el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, teniendo en cuenta el balance financiero contenido en la resolución de liquidación unilateral, que determinó esa suma a cargo del contratista:

Saldo del anticipo por amortizar: $ 864.019.838.37, valor de las multas impuestas por incumplimientos parciales: $ 120.521.250.36, el valor de la sanción por la cláusula penal pecuniaria: $ 284.316.998.03, el valor de los parafiscales no cancelados: $ 12.084.950.74, y los rendimientos financieros del anticipo no consignados al departamento: $ 7.160.591.00.

De estos valores solo se tiene en cuenta como cuantía de la apropiación el relativo a lo no amortizado del anticipo por el contratista porque los demás surgen del incumplimiento del contrato, en consecuencia, carecen de relación de causalidad con la disponibilidad jurídica de los bienes de parte del procesado, la cual tenía únicamente respecto al anticipo.

Al determinar la Sala esta cuantía no está afirmando que los posibles perjuicios causados con las infracciones asciendan ascienda a esa suma, pues es claro que la compañía aseguradora la reparó.

El que la Fiscalía lo haya acusado como autor de este punible y la Sala lo condene como coautor no afecta la congruencia que debe existir en estos dos actos procesales, dado que ésta es una modalidad del autor sancionada con la misma pena según prevé el artículo 29 del Código Penal.

Respuesta a otro argumento de la defensa

a) Carece de razón el apoderado del procesado al solicitar a la Sala tachar de ilegales los informes presentados al inicio de la actuación por los investigadores del DAS, de fechas 15 de febrero y de marzo de 2008, en virtud a que en estricto sentido lo que debió pedir fue que no se valoraran por supuestos vicios de ilegalidad o ilicitud en su aducción, y en este fallo la Corte no los ha apreciado como pruebas para la adopción de sus decisiones.

Ahora, el proceder inicial de los investigadores del otrora DAS, tuvo como soporte las facultades a ellos otorgados por el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 antes de la judicialización de la actuación, para allegar documentación y realizar análisis de la información, actividades que solo podían ser tenidas como criterios auxiliares de la investigación pero no como prueba, como lo ha observado cabalmente la Corte.

Y, si bien es cierto que luego de presentar el primer informe a la Fiscalía los investigadores solicitaron a la interventoría una documentación y presentaron el análisis de la documentación sin ser comisionados por la Fiscalía, para ese momento la investigación no había sido iniciada, pero además, el contenido del oficio no ha sido tenido en cuenta ni sopesado como medio de prueba por la Sala para la toma de determinaciones, amén que los documentos aportados conjuntamente con él fueron incorporados posteriormente por la Fiscalía.

b) Con fundamento en el principio de selección probatoria(72), conforme al cual el juzgador no está en la obligación de hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni dar respuesta uno por uno a los argumentos de los sujetos procesales, como tampoco de todos sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importante para la decisión a tomar; la Sala no ha hecho mención individualmente a cada una de las pruebas acopiadas al proceso, ni dado respuesta a cada argumento de los sujetos procesales, solo lo hizo en relación con los medios de convicción y elementos de prueba que frente a las consideraciones de la Sala para soportar la decisión por su pertinencia y relevancia lo ameritaban.

3. Antijuridicidad

Las conductas endilgadas al procesado además de típicas son antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública. Con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales mancilló los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen la administración como la contratación pública.

Y, con el peculado por apropiación permitiendo que el contratista se apropiara de parte del anticipo del contrato, rompió la estructura creada por las normas constitucionales y legales sobre el manejo de los bienes del Estado que lo compelía a ceñir su comportamiento oficial a ella, provocando en la sociedad sentimiento de desconfianza y sensación de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia en el servicio público.

1. Culpabilidad

Es evidente que el acusado además de conocer que estaba actualizando los elementos estructurales de cada uno de los tipos penales, sabía que se comportaba antijurídicamente sin concurrir en su favor causal atendible que lo exima de responsabilidad.

5. Dosificación punitiva

Ante la certeza de la responsabilidad del acusado en la comisión de las conductas imputadas, la Sala lo condenará como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, y como coautor del punible de peculado por apropiación tipificado en el artículo 397-2 del mismo estatuto represor, en concurso heterogéneo sucesivo.

Con arreglo a lo normado por el artículo 31 del Código Penal, para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, para lo cual calculará la pena imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.

Atendiendo a que el delito más grave es el de peculado por apropiación que trae como prisión de 6 a 15 años, será ese el que tome la Sala como base. Empero, como la cuantía supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tenor del inciso 2º del artículo 397 del Código Penal la pena se aumenta hasta en la mitad, por lo tanto, se tendrá como plataforma de la pena de prisión de 6 a 22 años y medio, o lo que es lo mismo, 72 a 270 meses.

En consecuencia, el ámbito de movilidad se delimita de 72 a 270 meses, que dividido por 4 arroja 49 meses y 15 días. Ello implica que el primer cuarto oscila entre 72 y 121 meses y 15 días, el segundo de 121 meses y 15 días a 170 meses, el tercero de 170 meses a 220 meses 15 días, y el cuarto de 220 meses 15 días a 270 meses, constituyendo este el marco de movilidad por existir circunstancias modificadoras de éste límite.

Dado que no concurren atenuantes ni agravantes, la Sala se moverá en el cuarto mínimo que va entre 72 y 121 meses y 15 días.

Teniendo en cuenta la gravedad de los delitos, el daño causado al bien jurídico, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en el procesado se parte de 75 meses de prisión, considerando en particular el cargo que ocupaba, la máxima autoridad administrativa del departamento y que defraudó la confianza en él depositada por los coasociados, lesionando consciente y voluntariamente el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses particulares, ocasionando grave daño a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.

Dicho monto se aumenta en 5 meses por el concurso heterogéneo con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en la celebración del contrato 069 de 2006 con el consorcio XXXX, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa del parque histórico y eco turístico Lo Libertadores en el municipio de TAME; teniendo en cuenta su gravedad, acorde con el análisis hecho acerca de sus particularidades, arrojando un total de 80 meses de prisión, que equivale a 7 años 8 meses de prisión, como pena principal.

También se condenará a la pena principal de multa que será el monto de lo apropiado según ordena el artículo 397 del Código Penal, esto es, $ 864.019.838.37 más $ 20.400.050 equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006 ($ 408.000), según prevé como mínimo para este tipo de sanción el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Extremo mínimo que la Sala adiciona teniendo en cuenta que con este delito el Departamento de Arauca no sufrió detrimento patrimonial, que lo cometió en favor de un tercero, la intensidad del dolo con que actuó, que permaneció privado de la libertad por varios años, circunstancia que le impedía contar con ingresos económicos, y que de acuerdo con el contenido de su indagatoria, para ese entonces, diciembre de 2011, era propietario de un apartamento en Bogotá, una casa en Arauca, una finca en ese mismo departamento, y una camioneta.

En total se le impone multa por valor de $ 884.019.838.37, que deberá consignar a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo normado por el artículo 43 del Código Penal.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será intemporal con arreglo al inciso 5º, del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, y al artículo 51 del Código Penal, en cuanto al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por afectar el patrimonio del Estado, la cual le impedirá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ser elegido, designado como servidor público, y celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado.

Respecto a la misma pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto a los derechos políticos previstos en el artículo 44 del Código Penal no contemplados en el canon 122 de la Constitución Política, en punto a los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales que también contempla esta pena como principal; la Sala seguirá el método previsto en el artículo 31 del Código Penal para el concurso de conductas punibles tomando la sancionada con mayor drasticidad aumentada hasta otro tanto, en este caso el peculado por apropiación(73).

En efecto, para el peculado por apropiación el artículo 397 prescribe que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo término de la de prisión y, esta, al tenor del inciso 2 oscila entre 6 y 22 años y medio, en tanto que el contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevé para esta sanción 5 a 12 años.

Pues bien, como la pena de prisión quedó determinada en 80 meses o 7 años 8 meses, tras observar los parámetros de determinación de los mínimos y máximos aplicables, y los fundamentos para la individualización de la pena previstos en los artículos 60 y 61 del Código Penal; la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas será por el mismo lapso, 80 meses.

Así entonces, la Sala condenará al procesado a la pena de prisión de 80 meses de prisión, multa de $ 884.019.838.37, e inhabilitación intemporal para el ejercicio de los derechos y funciones públicas a que se refiere el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, los demás derechos políticos le serán suspendidos por el término de 80 meses.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

Dado que la pena por imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, norma aplicable por favorabilidad, en razón a que la modificación acuñada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, hizo algunos cambios que perjudican al procesado.

En cuanto a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión consagrada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 original, aplicable por favorabilidad frente a las modificaciones introducidas por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que impediría su concesión porque los delitos por los cuales el procesado será condenado están excluidos de ella por virtud del numeral 2 de este precepto, de conformidad con el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal; tampoco le será concedida al acusado debido a que no concurre el requisito objetivo, esto es, que la sanción se imponga por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y en este caso, el peculado por apropiación trae como sanción la prisión de no menos de 6 años.

En consecuencia, purgará la pena privativa de la libertad intramuros, para el efecto se solicitará su captura a través de los organismos de seguridad del Estado.

Solicítese al Inpec determine el establecimiento carcelario de internamiento.

Indemnización de perjuicios

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, la Contraloría General de la República se constituyó en parte civil en atención a que los delitos investigados atentan contra el bien jurídico de la administración pública, y el representante legal de la entidad pública perjudicada, el departamento de Arauca, era el mismo procesado.

A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya acreditado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y, en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal. Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.

Armónicamente, el artículo 94 del Código Penal dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella a la víctima o a los ofendidos, como el deber de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momento anterior a la comisión del delito, cuando ello fuere posible.

Los daños materiales están integrados por el daño emergente y el lucro cesante.

El primero se refiere a las erogaciones económicas efectuadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito. Dicho en otras palabras, el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio lesionado, el cual no puede fundarse sino en el acervo probatorio allegado al proceso, para cuyo fin debe tenerse en cuenta los gastos hechos por causa o con ocasión del evento lesivo, vale decir, el transporte, la asistencia médica y hospitalaria, el valor de los daños sufridos por objetos perteneciente a la víctima, etc.

La Sala lo ha concebido, el daño emergente, como el perjuicio sufrido en el patrimonio económico de la víctima, derivado de ponderar el valor de los bienes perdidos o su deterioro respectivo, y las expensas asumidas para superar las consecuencias del suceso lesivo(74).

El lucro cesante consiste en las ganancias o lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del delito. Viene a ser la utilidad, el provecho que ha dejado de obtener, el incremento patrimonial que con bastante probabilidad habría obtenido de no haberse presentado el hecho ilícito que causó el daño, por ejemplo, los ingresos laborales no percibidos por una lesión en su integridad personal, o la explotación de un bien productivo.

En cuanto a los perjuicios morales se han reconocido dos modalidades, los subjetivos y los objetivados. Los primeros lesionan el fuero interno de las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten las personas, y por lo mismo, no son cuantificables económicamente —artículo 56 del Código Penal—, y los segundos, repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agravada y, por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente.

Por regla general las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos por cuanto no pueden experimentar dolor físico o moral, pero ello no obsta para que se puedan reconocer otros de carácter extra patrimonial que derivan, por ejemplo, de la lesión del buen nombre de la entidad, obviamente en la medida que aparezcan demostrados en el proceso, los cuales serán resarcibles cuando amenazan concretamente la existencia o mermen significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las pongan en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciable por la demanda de usuarios.

La demostración de los daños para ser liquidados se predica del perjuicio material, quedando el juez con la facultad de fijar los no valorables pecuniariamente, es decir, los morales de carácter subjetivo, cuyo único límite está determinado por la ley a partir de factores relacionados con la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Además, el daño para ser indemnizable debe ser cierto, directo y actual(75).

En particular, con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros se causó perjuicios materiales al departamento de Arauca, en específico, el daño emergente en virtud a que se demostró que el contratista se apropió de parte del valor del anticipo entregado con la celebración del contrato 069 de 2006 y su adicional, que ascendió a la suma de $ 864.019.838.37.

Sin embargo, dado que la compañía XXXX suscribió un acuerdo de transacción con el Departamento de Arauca para reparar dichos daños con base en la póliza de buen manejo constituida por el contratista con esos fines, y no solo realizó obras por ese valor sino que terminó la construcción de la primera parte del parque; el daño causado ya fue reparado, de suerte que de condenar la Corte nuevamente por este aspecto, generaría un pago injustificado para el departamento.

Sobre esta materia ha dicho la Sala:

El tema de la concurrencia de indemnizaciones ha sido abordado con amplitud por varias especialidades jurídicas, en particular por el derecho de daños, sin que exista una única solución sobre los múltiples eventos cobijados por esa figura. La Sala Civil de la Corporación ha planteado la complejidad del problema en los siguientes términos:

“Suele ocurrir (…) que un mismo resultado lesivo sea susceptible de ser resarcido por distintas fuentes, como por ejemplo, cuando la víctima está amparada por un seguro particular que cubre los daños que ha sufrido; o cuando está afiliada al sistema de seguridad social integral o a un régimen especial; o cuando el daño es atribuible a culpa o dolo del empleador o de un tercero, por citar solo unos casos.

Frente a tal situación, surge el problema de si es posible o no acumular tales prestaciones, lo cual genera una disyuntiva inevitable, si no se admite la concurrencia, se enriquece quien deja de pagar o paga menos porque el infortunio de la víctima ya estaba cubierto por otra vía; y si se acepta la acumulación, se enriquece la víctima al ser retribuida en exceso.

El conflicto ha estado presente de tiempo atrás tanto en la jurisprudencia y la doctrina nacionales como extranjeras, sin que hasta el momento pueda decirse que se haya llegado a una solución que satisfaga a todos los sectores o que resuelve de modo definitivo los interrogantes que el tema suscita.

La dificultad tiene su origen en la noción misma de indemnización que no persigue como fin hacer que el perjudicado se lucre, sino reponer su patrimonio, por lo que es natural que, al comparar el estado que tenía antes y después de producirse el daño, se tomen en cuenta los efectos ventajosos producidos por el mismo hecho en virtud del cual se reclama.

…en este particular evento el lucro cesante, entendido como la pérdida de cualquier utilidad, ganancia o beneficio a consecuencia de la conducta dañosa, fue compensado por la obtención de la pensión de sobreviniente desde la fecha del fallecimiento en la medida que la esposa e hija continuaron recibiendo el ingreso que habitualmente ostentan, pues no se acreditó que la víctima obtuviera otro tipo de emolumentos.

Con independencia de la solución brindada en otros ámbitos del derecho, en justicia transicional la repuesta más compatible con la finalidad del trámite impone negar la posibilidad de que concurran el lucro cesante y la pensión de sobrevinientes respecto de los favorecidos con las 2 prerrogativas, por cuando su confluencia propiciaría su enriquecimiento injustificado, dado que se trata de beneficios resarcitorios que cumplen con el objetivo de restituir a la víctima los ingresos que dejó de recibir como consecuencia del hecho dañoso.

Lo anterior no releva a los postulados de sufragar la indemnización por los daños que causaron por cuanto la sentencia incluye la obligación de pagar el daño emergente y el perjuicio moral acreditado en el proceso, no así el lucro cesante que fue cubierto por la prestación… reconocida en favor de los familiares…”

Ahora, la naturaleza del seguro está ligada a su carácter indemnizatorio, porque la actividad que lo supedita trae consigo una posibilidad de riesgo o pérdida, y en caso de un siniestro, propende por el restablecimiento de la situación económica afectada, que fue amparada o asegurada. Por su carácter de bilateral, oneroso y de buena fe, nacen las obligaciones recíprocas entre el tomador (el pago de la prima) y de la aseguradora (pago de las indemnizaciones), el derecho a la indemnización le corresponde al asegurado o beneficiado.

Pues bien, con arreglo a la Resolución 39 de 2010, por medio de la cual la Gobernación de Arauca liquidó unilateralmente el contrato, se reitera, determinó como obligación pendiente de pagar por el contratista $ 864.019.838.37, con ocasión del anticipo no amortizado.

En el numeral tercero de la parte resolutiva, dispuso:

“Requerir al contratista y a la compañía de XXXX para que cancelaran al departamento de Arauca el valor establecido en el balance final elaborado por la interventoría el cual asciende a la suma de mil doscientos ochenta y ocho millones ciento tres mil seiscientos veintiocho pesos con 50/100 ($ 1.288.103.628.50), resultante de sanciones impuestas durante la ejecución del contrato, sanción por el incumplimiento definitivo, reintegro de anticipo no amortizado en actas de obra y pagos pendientes de aportes parafiscales y rendimientos financieros.”

De acuerdo con dicha resolución, el 20 de diciembre de 2011, se suscribió el acuerdo de transacción entre la Gobernación de Arauca y la compañía aseguradora XXXX, a través de la cual ésta en calidad de garante del contrato 069 de 2006 continúa con la ejecución del mismo, atendiendo lo señalado por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

El numeral XII, señala:

“Que una vez decretado el siniestro de caducidad administrativa del contrato, el asegurador propone subrogarse en las obligaciones del contratista, para como garante, terminar la obra contratada, en observancia a las especificaciones técnicas contractuales.

XIII. Que en razón al no cumplimiento en las obligaciones del contrato se permite que la aseguradora XXXX, en condición de garante y responsable solidaria del contratista, se subrogue en las obligaciones del contrato y termine las obras contratadas. Lo anterior con cargo al amparo de cumplimiento de la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales 300000 expedida por la compañía de seguros XXXX.

XV. Que la compañía de seguros XXXX, se refirió a la forma en que puede realizarse su intervención de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y el artículo 1110 del Código de Comercio. Sobre este tema la aseguradora manifiesta: “opciones del asegurador: Cómo se expresó antes, tratándose de seguros de daños el objeto de la prestación indemnizatoria es la reparación del daño compensatorio, como quiera que se pretende es restituir al asegurado a la situación en que se hallaría de no haberse presentado el siniestro. El pago de la indemnización puede ser efectuado por el asegurador en numerario o mediante la reparación, reconstrucción o reemplazo del bien asegurado artículo 1110 del Código de Comercio, es decir, tiene cabida el cumplimiento en especie y la ejecución equivalente. De manera que su obligación de indemnizar se traduce en el pago de una suma de dinero, pero para nada obsta que opte por la indemnización in natura”, las condiciones generales de la póliza frente al tema que nos ocupa, expresa: … “De conformidad con lo previsto en el artículo 1110 del Código de Comercio, la indemnización podrá ser pagada mediante la reposición, reparación o reconstrucción de los bienes asegurados, a opción del asegurador”…

XV. Lo anterior, teniendo en cuenta que la aseguradora manifestó expresamente su voluntad de asumir la ejecución de la obra correspondiente al contrato 69 de 2006, en la parte faltante por ejecutar, como garante del consorcio XXXX. Se dispone a suscribir un acuerdo entre la compañía de XXXX y la Gobernación de Arauca, amparado con las pólizas respectivas y por medio del cual se permite que la compañía aseguradora asuma directamente la ejecución de las obras del contrato 69 de 2006, en calidad de garante del consorcio XXXX 2006. La suscripción del mencionado acuerdo haría improcedente el cobro de la cláusula penal, de las multas parciales y del anticipo por amortizar, toda vez que no se puede pretender el pago del valor afectado del amparo de cumplimiento y la ejecución del contrato”.

En fin, como la aseguradora reparó el valor total de lo adeudado por el contratista a la entidad territorial según la liquidación unilateral realizada por la gobernación de Arauca, no hay lugar a condenar al procesado al pago del daño emergente derivado de la comisión de las conductas punibles.

Respecto al lucro cesante que pudo presentarse en virtud a que con la comisión de los delitos el contratista no cumplió con la entrega de las obras en el tiempo convenido inicialmente, 8 meses, sino que la construcción la terminó de ejecutar la compañía aseguradora con fundamento en el acuerdo de transacción que suscribió con la gobernación de Arauca el 20 de diciembre de 2011, cuya acta final de entrega data del mes de diciembre de 2013, es decir, luego de transcurrir cerca de 7 años; circunstancia que habría ocasionado que el departamento dejara de percibir algunos valores por cuantificar por el recaudo del ingreso de turistas, ya que uno de los objetivos del parque eco-turístico era el de cobrar las entradas para su mantenimiento, sin embargo, la Contraloría General de la República en la demanda de constitución de parte civil solo pidió condenar al procesado a cancelar el monto total del contrato de obra, es decir, el daño emergente, excluyendo las ganancias o lo que dejó de percibir el departamento a causa de la comisión de los punibles, sin que la Corte pueda salvar dicha omisión condenando al acusado al pago del lucro cesante, porque de hacerlo desbordaría las pretensiones de la demanda, que es su límite.

Por lo tanto, no se condenará al acusado al pago de los daños atinentes al lucro cesante que pudo acarrear con la comisión de los delitos por él cometidos.

En lo relativo a los daños morales, el departamento de Arauca no los sufrió, dado que los de índole subjetivo no concurren debido a que siendo una persona jurídica no siente tristeza, dolor o aflicción por la ejecución de las conductas punibles, y pese a haber sufrido mengua en la buena imagen por el comportamiento delictivo del entonces su gobernador, por ser de creación constitucional y legal no tiene la posibilidad de sufrir con ellos menoscabo que ponga en peligro su existencia o disminución apreciable en su operatividad(76).

Respecto a las costas, entendidas como los gastos que debe hacer la parte vencida en el proceso, que incluyen las expensas hechas por las partes en el curso de la actuación, y las agencias en derecho atinentes a la cancelación de los honorarios del propio abogado y el de la parte contraria, la Sala exonerará al procesado del pago de ambas. De las primeras por cuanto no fueron probadas en el expediente, y de las restantes porque con este fallo prospera parcialmente la demanda presentada por la parte civil.

De conformidad con lo normado por el artículo 365 numeral 5º del Código General del Proceso, en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas.

Hipótesis que concurre en ese caso en razón a que la Sala declarará la responsabilidad penal del procesado pero lo exonerará del pago de perjuicios, es decir, se acogerán parcialmente las pretensiones de la parte civil, quien en la demanda solo pidió el pago de perjuicios materiales lo que implicaba la declaración de responsabilidad penal, se obtuviera la verdad y se hiciera justicia, pero solo se condenará penalmente mas no al pago de perjuicios.

En esas condiciones y atendiendo a que la apoderada de la Contraloría General de la República hace parte de su planta de personal, y que su participación en el proceso fue mínima, la Sala, reitera, se abstendrá de condenar al procesado al pago de costas por vía de las agencias en derecho.

Por medio de la Secretaría de la Sala, expídanse las copias de que tratan los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal, aplicado.

Finalmente, ordenará declarar que la vigencia de las penas aquí impuestas le corresponde al juzgador de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar en donde se determine purgará la pena el procesado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia a nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. CONDENAR al ex gobernador del departamento de Arauca, J. E. A. B., de condiciones civiles y personales conocidas en autos a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado a juicio, y en razón a los argumentos expuestos en esta sentencia.

2. CONDENAR a J. E. A. B., a las penas principales de multa por valor de $ 884.019.838.37 a cancelar a favor del Tesoro Nacional debiendo consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura; y a la pena de inhabilitación intemporal de derechos y funciones públicas a que se refiere el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, y a la inhabilitación de los demás derechos políticos restantes previstos en el artículo 44 del Código Penal que le son suspendidos por el término de 80 meses.

3. No condenar a A. B. al pago de perjuicios por no acreditarse como causados en el proceso.

4. No condenar al pago de expensas y costas judiciales, por las razones expuestas en el cuerpo de esta sentencia.

5. Declarar que el licenciado A. B. no se hace merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena de prisión.

6. Líbrese la orden de captura correspondiente a los organismos de seguridad del Estado.

7. Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

8. Envíese el expediente al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar en donde el condenado debe cumplir la pena privativa de la libertad, quien es competente para vigilarla.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 CSJ S.P., Rad. 11923 de 16, mayo, 2002.

5 CSJ S.P., Rad. 12128 de 14 marzo 2002.

6 CSJ. S.P., Rad. 14252 de 27-II-03.

7 Folio 22 cdno. o. 5 Corte.

8 CSJ S.P., Rad. 46037 de 23-XI-016.

9 CSJ S.P., Rad. 46037 de 23-XI-016. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, número 2076367, 19-IV-015, número 201826, Sección 3, de 13-XI-013. Sección 3 Subsección A., número 209412468001-23-15-000-1998-01122-01-22947 de 22-VIII-03.

10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, número 2020872 de 21-VIII-014.

11 CSJ S.P., Rad. 23-XI-06.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, número 2001602 52001-23-31-000-2002-01023-02.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 20001602 52001-23-31-000-2002-01023-02-0506-08.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. número 2081733 25000-23-26-000-2002- 000372-01 29201, de 29-IV-015.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 2027402, de 30-X-03.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, número 2034904 de 18-IV-02, y Rad. 20074009 de 31- VIII-011.

17 Conejo de Estado, Sección Tercera, número 2034904 de 18-VII-02.

18 Consejo de Estado, Sección Quinta, número 219906 15001-23-31-000-2003-02985-02 3761, de 26-II-06.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, número 2060 106 de 15-VII-04.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, número 224367 de 22-V-04.

21 Folio 131 cdno. o. 1.

22 Folio 21 anexo 2.

23 Folio 288 anexo 6.

24 Folio 33 a.4.

25 Folio 50 anexo 7.

26 Folio 86 anexo 4.

27 Folio 95 anexo 9.

28 Folio 95 anexo 9.

29 CSJ SP., Rad. 13681 de 10-VII-01.

30 Folio 59 anexo 8 A.

31 Folio 88 anexo 8 A.

32 Folio 105 anexo 8 A.

33 Folio 181 cdno. o. 1 Fiscalía.

34 Folio 259 cdno. o. 1 Fiscalía.

35 Folio 66 anexo 4.

36 Folio 257 cdno. o. 1 Fiscalía.

37 CSJ SP. Rad. 21547 de 9-II-05.

38 Folio 92, anexo 2.

39 CSJ. SP. Rad.(sic)

40 CJS S.P., Rad. 35606 de 22-II-012.

41 CSJ S.P., Rad. 38396, 10-X-012.

42 CSJ S.P., Rad. 37858 de 13-III-013.

43 CSJ S.P., Rad. 37858 de 13-III-2013.

44 CSJ. S.P., Rad. 11657 de 2-X-1997.

45 Folio 160 cdno. o. 1 Fiscalía.

46 Folio 167 cdno. o. 1 Fiscalía.

47 Folio 37 cdno. o. 2 Fiscalía.

48 Folios 211 y 212 cdno. o. 1 Fiscalía.

49 Folio 183 a 191 del cdno. o. 2 Fiscalía.

50 Folio 183 cdno. o. 2 Fiscalía.

51 Folio 276 cdno. o. 1 Fiscalía.

52 Folio 270 cdno. o. 1 Fiscalía.

53 CSJ S.P., Rad. 38188 de 18-IV-2012.

54 Folio 123 cdno. o. 3 Fiscalía.

55 Folio 210 anexo 8ª.

56 CSJ S.P., Rad. 38396 de 10-X-012.

57 Folio 99 anexo 6.

58 Folio 214 cdno. o. 1.

59 Folio 90 cdno. o. 1.

60 Folio 66 cdno. o. 1.

61 Folio 66 cdno. o. 1.

62 Folio 36 cdno. o. 1.

63 Folio 78 cdno. o. 1.

64 Folio 68 cdno. o. 1.

65 Folio 101 anexo 6.

66 Folio 100 cdno. anexo 6.

67 Folio 62 cdno. o. 1.

68 Folio 153 anexo 6.

69 Folio 70 cdno. o. 1.

70 Folio 270 cdno. o. 1. Fiscalía.

71 Folio 56 cdno. o. 1.

72 CSJ S.P., Rad. 34282 de 27-X-014.

73 CSJ S.P., Rad. 3678 de 28-IV-015.

74 CSJ S.P., Rad. 40559 de 17 de IV-013.

75 CSJ S.P., Rad. 20139 de 11-VIII-04.

76 CSJ S.P., Rad. 16262 de 18-II-03.