Sentencia SP 1872-2017 /34982 de febrero 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP1872-2017

Rad.: 34982

(Aprobado acta No. 037)

Magistrado Ponente

Dr. José Francisco Acuña Vizcaya

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil diecisiete.

Habiéndose declarado formalmente reconstruido el expediente(1), resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados Sander Mauricio Amariles Maldonado, Luis Eduardo Ramírez Godoy y Danilo Hernando Rodríguez Osorio contra la sentencia de segunda instancia proferida el cinco de abril de dos mil diez por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por el delito de tentativa de homicidio en persona protegida.

1. Antecedentes

1.1. La cuestión fáctica fue declarada por el Tribunal de la manera siguiente:

Los hechos génesis del presente proceso tuvieron su acontecer fáctico el día 19 de febrero de 2005, siendo aproximadamente las 21:00 horas en el barrio La Mesa del Municipio de Bello, Antioquia, cuando se dio deceso al señor Juan Camilo Puerta Marín y se infligieron graves lesiones que pusieron en evidente riesgo la vida e integridad personal del ciudadano Daniel Jairo Londoño Ramírez, quienes se hallaban presentes en el sector en diferentes escenarios, en momentos en que un contingente del Ejército Nacional se aprestaba a realizar una misión previamente asignada, entre cuyos miembros se cuentan los aquí procesados, soldados profesionales Luis Eduardo Ramírez Godoy, Sander Mauricio Amariles Maldonado y Danilo Rodríguez Osorio acompañados de los militares Jhon Jairo Suárez —Cabo Segundo—, Samuel Centeno Díaz —Cabo Segundo—, y Jesús María Pinedo Castaño y Edison Castañeda Villada quienes también ostentaban el status de soldados profesionales del Ejército Nacional.

Según lo predica la prueba testimonial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, se concretan así: Ese día 19 de febrero de 2005, entre 9:30 y 10 de la noche, el grupo de uniformados del Ejército Nacional en cumplimiento de la orden para la realización de un operativo militar en cubierto que les fue impartida por sus superiores, se encontraban realizando un patrullaje en el parque principal de Bello, Antioquia. Algunos de sus miembros escucharon unos disparos en la parte alta de la población, razón por la cual se dirigieron hacia allí arribando al barrio La Mesa, concretamente frente a la nomenclatura: Cra. 54 No. 57-43, donde se percataron de la presencia del joven Daniel Jairo Londoño Rodríguez –quien se desplazaba hacia la tienda del barrio-, en contra de quien deflagraron sus armas de fuego —pistola 9 mm— de dotación oficial, pese a que éste alzó sus manos y camisa en señal de que no estaba armado mientras que algunos miembros de la comunidad increpaban a los militares que cesaran el ataque.

Una vez yaciente en el piso Daniel Jairo Londoño Rodríguez con múltiples disparos en su cuerpo, uno de los miembros del batallón lo requería intensamente para que entregara su arma, y pese al clamor de la ciudadanía para que el lesionado fuera trasladado en forma inmediata al centro asistencial más cercano en procura de salvar su vida, algunos de los uniformados impidieron su traslado hasta que airosamente la familiar de éste de nombre Gloria Patricia Londoño Hincapié les increpó por su actitud omisiva, permitiéndose en consecuencia la remisión urgente en procura de atención médica.

Entre tanto, algunos metros después, concretamente a la altura de la calle 56 No. 54-56 donde se hallaba ubicada una gallera, varias de las personas que estaban allí, escucharon que desde la parte baja, esto es, donde ocurrió el lesionamiento de Daniel Jairo, se aproximaban varias personas deflagrando sus armas de fuego, percatándose del arribo de seis sujetos vestidos de civil, tres de ellos con corte militar, quienes provistos de armas de fuego -pistolas 9 mm-, con violencia —“patadas y golpes”—, empezaron a requisar a los hombres allí presentes, entre los cuales se encontraban Jorge Serna –propietario de la gallera- y Juan Camilo Puerta Marín, quien residía en el barrio Belén de esta ciudad, y apenas acababa de arribar al sitio descendieron del vehículo de un amigo suyo que los invitó aquella noche a presenciar la riña de gallos.

Los testigos observaron cuando un individuo de corte militar le impartió la orden al joven Juan Camilo Puerta Marín, para que se arrojara al piso, lo que en efecto hizo de inmediato el joven. Allí se hallaba totalmente indefenso y reducido, cuando arribó un sujeto “de raza negra” y “nariz ancha” y de manera inclemente le hizo varios disparos que en el acto segaron su vida.

Uno de los delincuentes dio la voz de alerta de que estaba haciendo arribo al lugar de los hechos la Policía Nacional, en virtud de lo cual emprendieron todos la huida. En forma inmediata hizo presencia a la escena uno de los gendarmes —citado por los testigos como Olaya— a cuyo cargo estuvo el operativo policivo siguiente. Una vez allí, éste comentó que había retenido a unos sujetos pero los dejó en libertad porque pertenecían al Ejército, coincidiendo con lo afirmado por varios testigos que observaron la escena en la cual la Policía retuvo tres sujetos con arma de fuego, pero como éstos se identificaron como personal del Ejército no fueron retenidos.

Los uniformados aquí procesados, hacían parte de la patrulla de la agrupación de fuerzas especiales urbanas No. 5 denominada Destacamento Zeus, comandada por el Cabo Primero Jhon Jairo Suárez, que tenía a su cargo realizar una misión consistente en “capturar y/o en caso de resistencia armada someter por la fuerza y combatir hasta doblegar la voluntad de lucha a integrantes de las organizaciones narcoterroristas de las FARC, ELN, AUI y delincuencia común” que según informes de inteligencia venían atemorizando a la población.

Por considerar que los militares en comento desbordaron el marco legal en su actuación, la Fiscalía General de la Nación aprehendió en forma definitiva la investigación penal de rigor, y concretó su pretensión en contra de los militares Luis Eduardo Ramírez Godoy, Sander Mauricio Amariles Maldonado y Danilo Rodríguez Osorio, emitiendo resolución de acusación por los delitos de homicidio en persona protegida del que se hizo víctima a Juan Camilo Puerta Marín, y tentativa de homicidio del que fue objeto Daniel Jairo Londoño Ramírez.

1.2. Con fundamento en los informes recibidos, tanto el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín(2), como la Fiscalía 77 de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bello(3), adelantaron sendas investigaciones previas, y el 7 de septiembre de 2006 el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar decretó la apertura de instrucción(4), vinculó mediante indagatoria a los soldados profesionales del Ejército Nacional Sander Mauricio Amariles Maldonado(5), Danilo Hernando Rodríguez Osorio(6) y Luis Eduardo Ramírez Godoy y, posteriormente, el 31 de julio de 2007 se abstuvo de seguir conociendo del asunto disponiendo la remisión del expediente por competencia a la Fiscalía Seccional de Bello, Antioquia(7), autoridad que a su vez remitió lo actuado a la Fiscalía Comisionada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario que avocó el conocimiento del asunto(8), dispuso unificar las actuaciones(9) y les definió la situación jurídica a los indagados, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva(10).

Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta(11), el veinte de mayo de dos mil ocho(12) la Fiscalía 37 Especializada con sede en Medellín calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de Luis Eduardo Ramírez Godoy, Sander Mauricio Amariles Maldonado y Danilo Hernando Rodríguez Osorio como presuntos coautores responsables del concurso de delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida, ambas conductas agravadas conforme al artículo 58.5 del Código Penal, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido recurrida(13).

1.3. La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello(14), en donde se llevaron a cabo las audiencias preparatoria(15) y pública(16), y el 5 de octubre de 2009 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados Sander Mauricio Amariles Maldonado, Luis Eduardo Ramírez Godoy y Danilo Hernando Rodríguez Osorio a purgar la pena de doscientos treinta (230) meses de prisión, multa en cuantía de un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa (90) meses, como consecuencia de declararlos coautores penalmente responsables del delito de tentativa de homicidio en persona protegida de que tratan los artículos 27 y 135 de la Ley 599 de 2000, al tiempo que los absolvió del de homicidio en persona protegida, también a ellos imputado en la resolución de acusación(17).

1.4. Recurrida esta decisión por los defensores(18), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por medio del fallo proferido el 6 de abril de 2010, resolvió impartirle íntegra confirmación, y compulsar copias de lo actuado «a fin de que se investigue por cuerda separada la participación que en la realización del hecho aquí juzgado y en el de Homicidio cometido en contra de Juan Camilo Puerta Marín, pudieron tener los demás integrantes del contingente militar que actuó en el operativo al que se ha hecho alusión en este proceso, y del que hacían parte los aquí juzgados», al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta(19).

1.5. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de los procesados Sander Mauricio Amariles Maldonado, Luis Eduardo Ramírez Godoy y Danilo Hernando Rodríguez Osorio interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y oportunamente presentó la correspondiente demanda(20), siendo admitida por la Corte(21) disponiéndose el correspondiente traslado al Procurador Delegado para la emisión del correspondiente concepto.

2. La Demanda

Una vez identificados los sujetos procesales y sintetizados los hechos, la actuación procesal, y la decisión objeto del recurso, el demandante formula dos cargos —uno principal y otro subsidiario— contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido juicio viciado de nulidad y en incurrir en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 58.5 del C.P., respetivamente.

2.1. Cargo primero. Principal.

Con apoyo en la causal tercera de casación, el recurrente acusa el fallo del Tribunal de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, como consecuencia de una indebida vinculación de los sindicados, toda vez que no se dio aplicación a lo dispuesto por el artículo 332 de la Ley 600 de 2000.

Sostiene que la Corte debe decretar la nulidad de la actuación desde la resolución de apertura de instrucción, por haberse transgredido las formas propias del juicio, puesto que se definió la situación jurídica de los señores Sander Mauricio Amariles Maldonado, Luis Eduardo Ramírez Godoy y Danilo Hernando Rodríguez Osorio «sin que previamente los mismos hayan sido vinculados formalmente mediante diligencia de injurada, pues al haberse ordenado y verificado ésta por un funcionario que carecía de competencia, jurisdicción y legitimidad para ello, siendo el acto mismo de indagatoria inexistente desde el punto de vista jurídico, se dio al traste con las formas propias del juicio que son garantía dentro de nuestro sistema procesal por ser núcleo esencial del debido proceso».

Con la pretensión de desarrollar su aserto, señala que en el caso de sus asistidos la transgresión al debido proceso tuvo lugar por cuanto el fallo fue proferido sin que los juzgadores llegaran a percatarse «que tanto la resolución de apertura de la instrucción y el acto mismo de vinculación formal al proceso, es decir la indagatoria, se llevaron a cabo por un funcionario que carecía de legitimidad para ello, dado que fue un Juez de la Jurisdicción Penal Militar quien los llevó a cabo, sin que el funcionario que conoció de la actuación cuando el proceso fue remitido a la jurisdicción ordinaria, subsanare tal defecto mediante un nuevo llamamiento a diligencia de indagatoria y efectuara ésta».

Después de algunas otras consideraciones formuladas en el mismo sentido, y de mencionar lo dispuesto por los artículos 6, 9, 10, 11, 16, 26, 113, 120, 329, 331 y 332 de la Ley 600 de 2000 y 29, 228, y 229 de la Carta Política —cuya transgresión denuncia por falta de aplicación—, así como las previsiones del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal de 2000 -que en su criterio fue indebidamente aplicado-, considera que el yerro cometido resulta trascendente pues sus asistidos fueron condenados y privados de la libertad por un funcionario que no observó los procedimientos establecidos por el legislador.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado en este proceso, a partir inclusive de la providencia de siete de septiembre de dos mil seis, por cuyo medio el Juez de Instrucción Penal Militar profirió resolución de apertura de la instrucción y, en consecuencia, decretar la libertad inmediata de todos los procesados.

2.2. Cargo segundo. Subsidiario.

Bajo el amparo de la causal primera de casación, el libelista cuestiona la decisión de segundo grado por incurrir en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 58.5 de la Ley 599 de 2000, en cuanto sus asistidos fueron condenados por el delito de homicidio en persona protegida en grado de tentativa, y con transgresión del principio non bis in ídem, les fue aplicada una circunstancia de mayor punibilidad que no resultaba pertinente al caso, relacionada con la situación de superioridad sobre la víctima, que fue valorada doblemente y de manera desfavorable, de una parte como elemento del tipo penal del sujeto pasivo calificado, y de otra como factor de incremento de la punibilidad.

Considera que la equivocación del juzgador «se presenta porque las circunstancias específicas que convierten el homicidio en persona protegida las valoró doblemente, ya que dicho delito lleva inmerso en sí la circunstancia de indefensión, o lo que es lo mismo de superioridad frente a la víctima, pues de no ser así, sería un homicidio simple con algún agravante».

Estima que no se puede dar el mismo alcance del homicidio agravado al homicidio en persona protegida que constituye un tipo penal diferente y autónomo, con una riqueza descriptiva mucho más amplia y con unos alcances diferentes, dirigidos a regular situaciones no previstas en otras normas.

Es decir, en su criterio los juzgadores violaron el principio fundamental del non bis in ídem, que prohíbe a las autoridades juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando existe identidad de sujetos, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable.

Señala que al haber aplicado indebidamente la circunstancia de mayor punibilidad, para dosificar la pena el juzgador se ubicó en el primer cuarto medio de movilidad, cuando ha debido hacerlo en el cuarto mínimo, y ello redundó en la imposición de una pena superior a la que legalmente les corresponde a los procesados.

Estima que el homicidio en persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, alude a aquellas que resultan particularmente vulnerables a los efectos nocivos de la guerra, siendo esta situación particular de vulnerabilidad la que hace que la persona se encuentre en una circunstancia especial de inferioridad frente a su agresor.

Por esto, cuando el legislador colombiano consagró en el Código Penal los delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, partió de la base que cualquier ataque contra ellos en desarrollo de un conflicto armado, dado el grado de vulnerabilidad o de indefensión, debían gozar de especial protección, y por ello les atribuyó una pena mayor.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y en su lugar proferir el fallo de reemplazo en que se excluya la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.5 del Código Penal.

3. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal considera que los cargos que la demanda contiene no están llamados a prosperar, motivo por el cual solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.

Así, con relación al primer cargo postulado en la demanda, el delegado manifiesta que si bien el ordenamiento jurídico vigente para la época en que se surtió el trámite señalado por el demandante dispone la declaratoria de nulidad cuando concurran las circunstancias necesarias para ello, de igual manera es clara la ley en señalar que en tales eventos se declarará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y se ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto, lo cual implica que por economía procesal y para evitar dilaciones injustificadas, aquellas diligencias que no dependan del acto nulo, conservarán su validez.

Indica que como en esta oportunidad la indagatoria fue practicada por el funcionario que en su momento se entendía era el competente para adelantar la actuación penal, y llevó a cabo la diligencia con el lleno de los requisitos legales imperantes en la época, ninguna irregularidad constitutiva de nulidad pudo haberse presentado, razón por la cual solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada con fundamento en el primero de los cargos planteados.

En cuanto hace al segundo reparo que el casacionista formula, el Procurador Delegado considera que el argumento del demandante resulta infundado, en cuanto parte del equívoco de sostener que únicamente los miembros de las fuerzas militares o de policía pueden ser sujeto activo del delito de homicidio en persona protegida y por consiguiente que la condición de superioridad que su especial condición les otorga sobre la población, forma parte del tipo penal de que trata el artículo 135 del Código Penal.

En opinión de la Procuraduría Delegada, el demandante no tuvo en cuenta que si bien a la luz del precepto en mención no cualquier persona puede cometer este delito, dicha limitante no se concreta a las fuerzas regulares del Estado, sino que incluye expresamente a los actores armados de un grupo que haga parte del conflicto armado colombiano, es decir, alude igualmente a miembros de grupos armados ilegales cuya organización hace parte del conflicto armado, que ejecutan esa conducta punible con ocasión o en desarrollo del mismo.

Así las cosas, opina que la condición de superioridad sobre la víctima que detentan los militares, en cuanto haya sido debidamente atribuida en la acusación, perfectamente puede concurrir como circunstancia de mayor punibilidad, como sucede en este caso.

Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada solicita a la Corte no casar el fallo recurrido(22).

Se Considera:

1. Aclaración previa

Conforme el criterio de prioridad atendiendo la cobertura de los vicios noticiados, al cual se aviene el demandante y es acogido por la Delegada en su concepto, la Sala examinará primero el cargo que cuestiona la eficacia del trámite llevado a cabo por cuenta del Juzgado de Instrucción Penal Militar, pues de encontrar éste prosperidad ningún sentido tendría adentrarse a estudiar el reparo fundado en la causal primera por violación directa de la Ley, toda vez el mismo presupone que la sentencia haya sido proferida en juicio exento de mácula alguna, y sólo en el evento en que aquél no logre prosperidad, procede entonces abordar el estudio de la censura que apunta a cuestionar la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58.5 del C.P.

2. Primer cargo. Principal. Nulidad por violación del debido proceso.

Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista sostiene, en lo fundamental, que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, toda vez que pese a que el trámite del proceso era de competencia de la jurisdicción ordinaria, el Juzgado de Instrucción Penal Militar abrió investigación y vinculó mediante indagatoria a sus representados, con lo cual transgredió la garantía fundamental del debido proceso.

A este respecto cabe señalar, que ciertamente, como se menciona en el libelo sustentatorio de la impugnación y ha sido indicado de antiguo por la Sala, CSJ AP 5 Dic. 2002, Rad. 18683, el artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la «plenitud de las formas propias de cada juicio». La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

De igual modo ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de «las formas propias de cada juicio», esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento —por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia—.

Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica cuando ello sea estrictamente necesario, de cierre de investigación y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral y de sentencia.

No obstante que la transgresión de dicha garantía podría dar lugar a tener que declarar la ineficacia de lo actuado, cabe indicar asimismo, que en relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.

Esto por cuanto, en relación con la causal tercera o de nulidad, la Corte(23) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

En el presente evento, el reparo del demandante se contrae a censurar que sus representados hubieren sido vinculados mediante indagatoria a la actuación por un funcionario que carecía de competencia para conocer del asunto, pero pese a los esfuerzos que realiza, no logra acreditar que por el hecho de que dicha actuación no hubiese sido llevada a cabo por un funcionario de la Fiscalía, se le hubiese conculcado alguna garantía en detrimento de los intereses que representa.

Pierde de vista que al igual que el Fiscal Delegado, el Juez de Instrucción Penal Militar que recibió las injuradas de los sindicados, también es funcionario judicial investido de jurisdicción, con facultad constitucional y legal para adelantar investigaciones por la realización de conductas delictivas, y también para restringir derechos fundamentales como el de la libertad.

Pero tal vez lo más importante para que el reparo no logre prosperidad, es que las actas de las indagatorias dan cuenta de haberse practicado con absoluto respeto por el derecho de defensa tanto técnica como material, y con cabal cumplimiento de los requisitos que para su realización prevé el ordenamiento procesal penal que regía el asunto, idénticos en todo caso a los establecidos en la Ley 600 de 2000, sobre lo cual el demandante no formula cuestionamiento alguno.

Y aún si lo expuesto no resultare suficientemente ilustrativo de la sinrazón de la protesta, cabe denotar que cuando la Corte ha tenido que declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia de la justicia penal militar para conocer de un proceso que debió ser tramitado por la jurisdicción ordinaria siguiendo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 como sería este el caso CSJ SP 2 Sep. 2008, Rad. 30276, ha sido expresa en señalar que la ineficacia solamente cobija la providencia por cuyo medio se dispuso la clausura de investigación, dejando a salvo la totalidad de las pruebas practicadas las cuales conservan validez, incluidas por supuesto las diligencias de indagatoria, pues sólo debe anularse lo estrictamente necesario para restablecer las garantías conculcadas, ya que además, para cumplir labores propias de investigación, tanto jueces como fiscales cuentan con competencia y al interior de cada una de dichas actuaciones las partes pueden ejercer a cabalidad la plenitud de sus derechos.

Esto en razón a que como ha sido expresado por la Corte CSJ SP, 18 ag. 2010, Rad. 29934, tanto el Código Penal Militar de 1999 como el Código de Procedimiento Penal de que trata la Ley 600 de 2000 y por el cual se rige el presente asunto, tienen en común el hecho de corresponder a una mezcla de sistemas procesales que se ha convenido en denominar «modelo mixto», que se identifican y resultan inescindiblemente vinculados en las fases de investigación y juzgamiento, en tanto las normas rectoras de las dos codificaciones, sus disposiciones comunes, los temas de jurisdicción y competencia, el trámite de los incidentes procesales, los capítulos destinados a la actuación procesal, los términos, las formas de vinculación al proceso, las maneras de definir la situación jurídica, los recursos y las pruebas en los aspectos atinentes a la necesidad, controversia, reserva, pertinencia, apreciación, así como lo relativo a la inspección judicial, pericial, los documentos, el testimonio, confesión e indicios, guardan íntegra correspondencia e identidad jurídica.

En el pronunciamiento que viene de evocarse, ha advertido la Corte, igualmente que esta misma situación no se presenta cuando, atendiendo la fecha de los acontecimientos, el trámite que debió guiar la investigación y el juzgamiento es el previsto en la Ley 906 de 2004, y pese a ello se siguió bajo los lineamientos del Código Penal Militar de 1999, evento en el cual la nulidad se ofrece inexorable.

Lo anterior tiene fundamento en que por tratarse de sistemas procesales excluyentes e incompatibles, en tanto involucran una variación en el modelo de administrar justicia en todos sus niveles y roles funcionales asignados a sus autoridades, incluso en lo relativo a la forma aducción, incorporación, práctica, controversia y valoración probatoria, la ineficacia de lo actuado alcanza a cobijar las decisiones por cuyo medio se dispuso adelantar investigación previa o el formal inicio de la investigación penal.

La Corte debe reiterar su postura, expuesta en el sentido que aquellos medios de convicción que en el marco de la Ley 600 de 2000 fueron incorporados al proceso cuya ineficacia se decreta bajo la forma de testimonios, documentos, inspecciones y dictámenes periciales, si bien es cierto en el modelo acusatorio no continúan revistiendo el carácter de prueba, también lo es que sí conservan la calidad de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, según sea el caso, con base en los cuales la Fiscalía tendría facultad para ejercer sus funciones, tales como la solicitud de captura, formulación de imputación, y solicitud de medida de aseguramiento, entre otras actuaciones, y la defensa, por su parte, también contaría con la posibilidad de tomarlos en consideración en orden a ejercer su derecho de refutación, controversia y aporte para enfrentar el ejercicio de la acción penal, siempre que en uno y otro caso se respeten los principios que en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal rigen la actividad probatoria.

Así entonces, en el contexto que la Sala viene de relievar, la irritualidad puesta de presente en la demanda resulta inane, intrascendente y, por tanto, la nulidad reclamada no tiene ninguna cabida en este caso, en tanto las indagatorias practicadas por el Juez de Instrucción Penal Militar permanecen incólumes en un proceso regido por los lineamientos de la Ley 600 de 2000, para ser apreciadas no sólo como actos de vinculación sino como medios de convicción y de defensa por parte de los nuevos funcionarios judiciales que al advertir su competencia para conocer del proceso, asumieron tanto la investigación como el juzgamiento en el presente asunto, máxime si ningún reparo se formula en la demanda al evidente respeto por las garantías de los procesados que rodearon el desarrollo de las mismas.

Por lo anterior, en total acuerdo con el criterio expuesto por el Delegado del Ministerio Público, el cargo, en consecuencia, no prospera.

3. Segundo cargo. Subsidiario. Violación directa de la Ley. Aplicación indebida del Art. 58.5 del C.P.

Según fue indicado, el casacionista sostiene que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial, a consecuencia de aplicar indebidamente la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.5 del Código Penal, con lo cual violó la prohibición constitucional de non bis in ídem y aplicó a los procesados una pena privativa de la libertad mayor a la que legalmente les corresponde.

Al respecto la Corte debe comenzar por resaltar que el principio constitucional de la cosa juzgada, de que trata el Artículo 29 de la Carta Política, y desarrollado por el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal de 2000, establece que la persona cuya situación jurídica haya sido definida mediante sentencia judicial ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no podrá ser sometida a una nueva actuación por la misma conducta, así a ésta se le dé una denominación jurídica distinta.

Para el reconocimiento de este principio de la res iudicata, también conocido como non bis in ídem, se requiere que se adelanten dos o más actuaciones en las cuales exista identidad de la persona sometida a juicio, identidad de objeto del proceso e identidad de causa.

En relación con el principio de non bis in ídem, la Corte(24) asimismo ha precisado lo siguiente:

Consagrado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política(25), así como en el numeral 4 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(26), el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(27), el artículo 20 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional(28), el artículo 8 de la ley 599 de 2000(29) y el artículo 19 de la ley 600 de 2000(30), el principio de non bis in ídem es una garantía jurídico penal que impide que una persona sea sometida a una doble valoración, agravación, imputación, investigación o juzgamiento por un mismo hecho y que, a su vez, comprende el principio de res iudicata (o cosa juzgada), que, de acuerdo con lo que ha sostenido la Sala,

“[…] hace referencia a que las sentencias judiciales ejecutoriadas o cualquier otra decisión de esta misma fuerza vinculante, en cuanto ostentan al carácter de definitivas e inmutables, son material y jurídicamente intocables y resultan de obligatorio acatamiento para el juez, los sujetos procesales y, en general, para todo el conglomerado social”(31).

Igualmente, el principio non bis in ídem contempla tres presupuestos: (i) identidad de sujeto, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa o de fundamento. Según la Corte:

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

[…] sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico (32).

De esta suerte, lo importante para que opere el reconocimiento de la garantía constitucional, es que no resulta jurídicamente atendible que por una misma conducta se realice más de una investigación, imputación, investigación o juzgamiento, así se le dé una denominación jurídica diversa.

En el asunto materia de examen, el recurrente afirmó que el principio en comento fue vulnerado porque sus representados fueron acusados y condenados en las instancias, aplicándoles una circunstancia de mayor punibilidad que ya se encontraba incluida como elemento integrante del tipo penal realizado.

3.1. En torno a la calificación jurídica de la conducta, en el escrito de acusación se indicó por el funcionario de la Fiscalía:

Con relación a la causal contemplada en el artículo 58 numeral 5 resulta evidente que los agresores se valieron, no sólo de su actuar en masa, tanto en el suceso del occiso como también en el del herido, sino, que en ambos eventos, aprovecharon las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificultaban la defensa de las víctimas, pues al hoy occiso, conforme a los relatos, se le hace tender boca abajo en una zanja y luego de ello otro de los miembros del grupo agresor lo remata impactándolo en varias oportunidades. Situación no menos aberrante respecto al herido a quien primero le llegan por la espalda y sin mediar palabra alguna y mientras éste se alzaba la camisa y levantaba sus brazos —para indicarles que no portaba arma alguna— se le impacta en reiteradas oportunidades aun encontrándose en el suelo, como bien lo precisan varios declarantes(33).

3.2. En la sentencia condenatoria de primera instancia, el juez de conocimiento indicó

Así también considera este Despacho al igual que el representante del Ente Acusador que en el caso a estudio, se estructura la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el art. 58 numeral 5 ídem, pues es evidente que la conducta atentatoria contra la integridad personal de Daniel Jairo Londoño Rodríguez se ejecutó con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, pues téngase en cuenta que fue sorprendido por la espalda por siete (7) soldados profesionales —incluyendo allí a los dos suboficiales— entrenados en combate, dotados con armas de largo alcance, los que en forma desmedida, agresiva y violenta, la emprendieron a tiros contra él, que no portaba ninguna clase de arma, siendo su única respuesta a la agresión, mostrarle a sus victimarios que nada llevaba debajo de su camisa ni en las manos, y sin embargo continuó siendo acribillado hasta que fingió estar muerto, y así sus victimarios cesaron en el ataque(34).

El Tribunal, por su parte, en la sentencia condenatoria de segunda instancia, consideró que:

En lo que atañe al cuestionamiento que hace la defensa respecto a la no aplicabilidad en este caso de las circunstancias de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 numeral 5 del C. Penal, deducida en contra de los procesados, cabe precisar que si bien dada la amplitud jurídica y el criterio de especificidad que connota el delito de Homicidio cometido en persona protegida —que en este caso se dio en la modalidad de tentativa— hace que no se apliquen las circunstancias específicas de agravación contenidas en el artículo 104 del Código Penal(35), también lo es que ya en el campo de la tasación de la pena la situación se evidencia diferente, pues precisamente el legislador precavió eventos como el que aquí se presenta, y por ello en el inciso primero del artículo 58 ejusdem, determinó que las circunstancias de mayor punibilidad deben ser tenidas en cuenta al fijar la sanción, siempre que no hayan sido previstas de otra forma.

Y si se trata de ilustrar hipotéticamente la situación fáctica que marca la diferencia entre la aplicabilidad de una circunstancia de agravación punitiva y una circunstancia de mayor punibilidad frente al delito de homicidio en persona protegida, cabe el ejemplo de que no es lo mismo que un civil resulte afectado en su vida o integridad personal accidentalmente en desarrollo de un conflicto, a que esa afectación se dé en forma intencional y con aprovechamiento de las circunstancias de indefensión e inferioridad en que efectivamente se hallaba el aquí afectado frente a los procesados que estaban dotados de sendas armas de fuego y quienes pese a la incesante súplica de la ciudadanía no cejaron en su empeño de continuar disparando. En ambas hipótesis la víctima resulta ser una persona protegida y por ello el tipo penal se ubica en el artículo 135.1 del Código Penal, pero las circunstancias fácticas que rodean la afectación de sus derechos resultan ser bien diferentes, siendo entonces procedente que ya al momento de tasar la pena el Juez aplique las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58, cuya excepción sólo opera si ya esas circunstancias fueron tenidas en cuenta de otra manera, y en este caso ello no ha ocurrido(36).

3.2. Ubicado dentro del Título II del Libro Primero del Código Penal, dedicado a los Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, el artículo 135 del Código Penal define el delito de Homicidio en persona protegida, de conformidad con el cual, incurre en dicha conducta todo aquél que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, dé muerte a una persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados con Colombia, agregando que se entiende por personas protegidas, entre otros, los integrantes de la población civil.

El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, en lo que respecta a la protección a la población civil, establece que

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes:

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

En este caso no existe discusión alguna en el sentido que los hechos ocurrieron en el Municipio de Bello, Antioquia, en momentos en que hizo presencia una patrulla militar que, en cumplimiento de órdenes impartidas por sus superiores, realizaba operaciones encubiertas contra grupos armados ilegales que operan en la región.

Tampoco, que Daniel Jairo Londoño Rodríguez, víctima en el asunto que concita la atención de la Sala, ostentaba la condición de integrante de la población civil, pues no era miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos irregulares enfrentados y no tomaba parte activa en las hostilidades derivadas del conflicto armado interno, lo que lo ubicaba en una situación de relativa desventaja frente a los autores del comportamiento.

No obstante, no puede desconocerse la forma en que se intentó ocasionarle la muerte, pues no siendo discutidos los hechos declarados probados en el fallo, se tiene claro que Daniel Jairo Londoño Rodríguez no portaba arma alguna, que pese a haber alzado sus manos y levantado su camisa para mostrarle a los militares que lo requirieron que no representaba ningún peligro para ellos, en su contra le propinaron varios disparos con arma de fuego y después los autores de la conducta pretendieron impedir que fuera trasladado a un centro asistencial para recibir ayuda médica que salvara su vida.

Estas circunstancias en que el hecho tuvo realización, a más de corresponder a la definición típica del delito de tentativa de homicidio en persona protegida, se enmarcan en el contenido del artículo 58.5 del Código Penal, en cuanto resulta evidente que el número de autores armados, entrenados especialmente para el combate, denotaba manifiesto abuso de las condiciones de superioridad numérica y de armamento frente a la víctima civil desarmada, quien además les había puesto de presente que no representaba ningún peligro para el desenlace de la operación en curso y que no obstante ello recibió varios impactos de arma de fuego propinados con intención de segar su vida, poniendo en evidencia la mayor reprochabilidad social y jurídica que este tipo de conductas amerita.

Asimismo cabe denotar, que acorde con la definición de la conducta que el tipo penal recoge, se tiene que el homicidio en persona protegida no solamente puede ser cometido por miembros de las fuerzas armadas regulares del Estado que ostentan posición de privilegio en número y armamento frente a la población civil, sino también por cualquier persona ajena a las filas castrenses, incluso por quien no está involucrado en el conflicto armado pero guarda simpatía con alguno de los contrincantes y animadversión hacia el otro, o actúa en cumplimiento de mandato, orden, consejo, coacción, pago o promesa remuneratoria, siempre y cuando la muerte se ocasione o se intente llevar a cabo respecto de alguna de las personas indicadas en el parágrafo de la mencionada disposición, sin que para efectos de la tipicidad de la conducta importen las circunstancias específicas en que el homicidio o su tentativa tengan lugar.

De esta suerte, como aparece nítido que el tipo penal aplicado al caso no incluye la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58.5, pues el homicidio en persona protegida no necesariamente se debe ejecutar mediante ocultamiento, o con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando las circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe, a la Corte le resulta evidente que cuando la conducta se lleva a cabo al amparo de una o varias de dichas previsiones, es claro que la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad se hace manifiesta, pudiendo ser no sólo imputada, sino tomada en consideración al momento de la individualización judicial de la pena, como con acierto se procedió en este caso por la Fiscalía y los juzgadores de instancia, según también se pone de presente por el Procurador Delegado.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

A la Corte no le queda sino advertir que esta providencia causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

Presidente: Eugenio Fernández Carlier

José Francisco Acuña Vizcaya—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero 

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria

1. Según fue dispuesto por la Sala en auto de 29 de enero de 2014.

2. Fls. 17 y ss. cno. copias No. 1

3. Fls. 180 y ss. cno. copias No. 1

4. Fls. 63 y ss. cno. copias No. 2

5. Fls. 77 y ss. Cno. Copias No. 2

6. Fls. 84 y ss. Cno. Copias No. 2

7. Fls. 103 y ss. cno. copias No. 2

8. Fls. 144 y ss. cno. copias No. 3

9. Fls. 148 y ss. cno. copias No. 3

10. Fls. 190 y ss. cno. copias No. 3

11. Fls. 70 y ss. cno. copias No. 4

12. Fls. 128 y ss. cno. copias No. 4

13. Fls. 231 cno. copias No. 4

14. Fls. 238 cno. Copias No. 4

15. Fls. 253 cno. Copias No. 4

16. Fls. 300 y ss. cno. Copias No. 5

17. Fls. 1 y ss. cno. Copias No. 6.

18. Fls. 91, 101 y 131 ss. Cno. Copias No. 6.

19. Fls. 182 ss. Cno. Copias No. 6.

20. Fls 92 y ss. Cno. Corte.

21. Fl.7 cno. Corte.

22. Fls. 167 y ss. cno. Corte.

23. Cfr. entre otras, SP. 4 Sep. 2012. Rad. 38126.

24. Cfr. CSJ SP 21 de Oct. 2009. Rad. 23565.

25. ART. 29— […] / Quien sea sindicado tiene derecho […] a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

26. ART. 8—Garantías judiciales / […] 4-. El inculpado absuelto por una sentencia no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

27. ART. 14— […] / 7-. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

28. ART. 20—Cosa juzgada. / 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. / 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. / 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: / a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o / b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales […]

29. ART. 8—Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o le haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.

30. ART. 19—Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta.

31. CSJ SP 17 Sep. 2003, radicación 18793.

32. CSJ SP 6 Sep. 2007, radicación 26591.

33. Fls. 221 cno. Copias No. 4

34. Fls. 221 cno. Copias No. 4

35. CSJ. AP 22 Jul. 2009. Rad. No. 32041.

36. Fls. 202 y ss. cno. Copias No. 6.