Sentencia SP8927-2017/49712 de noviembre 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 49712

Acta 377

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: IV. La demanda

El recurrente formuló dos cargos al fallo de segunda instancia y con soporte en ellos dirigió a la Sala dos pretensiones disímiles que no resultan incompatibles entre sí.

Cargo primero.

Con fundamento en el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, sostuvo la existencia de violación directa de normas sustanciales por falta de aplicación del artículo 8º del Código Penal que, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, prohíbe la doble incriminación.

Alegó el desconocimiento de la garantía non bis in ídem porque el acusado fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria en la modalidad agravada, de que trata el inciso 2º del artículo 233 del Código Penal, esto es, por haberse perpetrado contra menores de edad, y no obstante que ello incidió en la determinación de los límites punitivos, al individualizar las sanciones se consideró nuevamente la minoría de edad de las víctimas, con lo que “(…) se está sancionando doblemente por el mismo hecho (…)”.

Por tal motivo, pidió casar la sentencia y, en consecuencia, reducir el monto de las penas impuestas a L. I. A. H.

Cargo segundo.

Al amparo del artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, acusó el fallo del tribunal de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 y falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, al negar al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, con lo cual “(…) no sólo se vulneró la garantía de la libertad de una persona que no tiene antecedentes penales y no requiere tratamiento penitenciario, sino los intereses superiores de dos menores, pues al privarse de la libertad a su padre e impedirle trabajar, éste no podrá satisfacer sus derechos fundamentales a la alimentación y a la educación”.

En criterio del demandante, la disposición contenida en el artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 “(…) no puede ser interpretada y, por ende, aplicada literalmente, como lo hicieron las instancias, sino que hay que considerar no sólo la teleología de las disposiciones que buscan proteger al menor sino, en el caso del punible de inasistencia alimentaria, el bien jurídico tutelado por la norma penal”.

En ese orden de ideas, “(…) no se puede entender que se prive de la libertad precisamente a quien está obligado a satisfacer esa esencial necesidad, ya que lo que se conseguirá será una finalidad contraria a la buscada por las normas penales y civiles que protegen a los menores, pues quien está privado de la libertad, al no poder trabajar, no podrá cumplir con la obligación alimentaria”.

Con el anterior fundamento, deprecó a la Corte casar la sentencia recurrida y conceder al señor A. H. la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

(…).

VI. Consideraciones de la Corte

1. Cargo primero.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone, en su inciso 4º, que: “(…) Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (…)”. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que:

(…) Una lectura puramente literal del enunciado llevarla a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho. No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo (…). (C. Const., C-521/2009).

Por su parte, esta Sala ha indicado:

(…) El principio non bis in ídem. Esta genérica expresión latina de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa.

Comprende varias hipótesis.

1. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

2. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

3. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

4. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

5. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material. (CSJ SP, mar. 26/2007, rad. 25629).

La hipótesis dos, esto es, la prohibición de la doble o múltiple valoración es la que interesa en este evento y una muestra de su recepción o acogida en el Código Penal es el artículo 58, pues estatuye que las situaciones allí previstas implican mayor punibilidad, pero siempre y cuando “(…) no hayan sido previstas de otra manera (…)”, lo que significa que, por ejemplo, el numeral 10, “obrar en coparticipación criminal”, no puede aplicarse si se ha deducido la agravante específica del artículo 241-10, esto es, “(…) por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto”, pues ambas consideran el mismo evento (el concurso de personas en la conducta punible) como fundamento para incrementar la pena.

En este caso, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Gil con función de conocimiento, en decisión confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del mismo nombre, Sala Penal, siguiendo el derrotero marcado por los artículos 60 y 61 del Código Penal, determinó en primer lugar el ámbito punitivo de movilidad, tanto para la pena de prisión como para la de multa, para lo cual seleccionó los extremos previstos por el inciso 2º del artículo 233 ibídem (modificado L. 1181/2007, art. 1º), que es del siguiente tenor:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece (13) punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor (…). (Se resalta).

A continuación dividió en los cuartos legales el espacio de movilidad existente entre 32 y 72 meses de prisión y entre 20 y 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, ante la carencia de antecedentes penales del procesado y la no deducción de circunstancias de mayor punibilidad, decidió ubicarse en los cuartos mínimos, deslindados así: entre 32 y 42 meses de prisión y entre 20 y 24.375 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Por último, en la individualización de las sanciones, que tasó en 35 meses de prisión y en 21.31 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, involucró tres (3) de los criterios consagrados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, operación que motivó así:

(…) la gravedad del comportamiento desarrollado por el acusado, toda vez que hizo víctima de su acción a sus hijos de 10 y 8 años de edad actualmente, que por su condición de indefensión requieren necesaria y obligatoriamente del apoyo tanto económico como moral de sus padres para su subsistencia.

La intensidad del dolo también es evidente y se encuentra reflejada con claridad en la determinación con que realizó la conducta (…).

En cuanto a la necesidad de la pena y los fines de prevención general y especial, tenemos que con ésta se envía un mensaje claro a la sociedad, que la comisión de delitos tiene una respuesta eficaz por parte del Estado, (…) (se resalta).

De esta forma, es claro que la minoría de edad de las víctimas fue objeto, de manera indebida, de una doble valoración, en desmedro del procesado, pues luego de que la consideró como razón para aplicar los límites punitivos del inciso 2º del artículo 233, en lugar de los del inciso 1º, ese mismo hecho se empleó nuevamente como uno de los baremos para individualizar las sanciones, apartándose de los mínimos legales, sumando en un caso 3 meses de prisión y en otro 1.31 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Por consiguiente, se precisa del fallo de casación para obtener la efectividad del derecho material y el respeto de una garantía debida al procesado —non bis in ídem—, cuyo quebranto es notorio y, además, trascendente.

Si bien es cierto que, como lo alegó el Fiscal Sexto Delegado ante la Corte, la minoría de edad de las víctimas no fue el único fundamento de la tarea de individualización de las sanciones, pues concurrieron otros dos (intensidad del dolo y necesidad de la pena y fines a cumplir en el caso concreto), no lo es menos que de todas formas pesó en la obtención del resultado.

Así, si fueron 3 los aspectos considerados y con base en ellos el a quo sumó 3 meses al mínimo de la prisión y 1.31 salarios mínimos legales mensuales vigentes al mínimo de la multa, la sentencia recurrida debe casarse para reducir la sanción corporal en 1 mes y la pecuniaria en 0.43 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por tanto, la pena de prisión quedará en 34 meses y la de multa en 20.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En tal sentido se casará parcialmente el fallo recurrido, manteniendo incólume lo resuelto sobre la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Cargo segundo.

Esta censura se relaciona con la interpretación y aplicación del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, que es del siguiente tenor:

Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos:

(…).

6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

(…)

La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso Nº 551, ago. 23/2005, p. 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.

Pues bien, teniendo en cuenta esa situación, que en el evento en examen el procesado, según lo informó su defensor en la audiencia de sustentación, sin ser objetado por la Fiscalía o la representación judicial de las víctimas, actualmente está satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria y que debe continuar haciéndolo, pues sus hijos en la actualidad tienen 11 y 10 años de edad, la Sala encuentra razonable permitirle acceder al sustituto previsto por el artículo 63 del Código Penal.

Lo anotado, para no terminar tanto el acceso que hoy tiene L. I. A. H. a una fuente de ingresos, imposibilitándole hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, como el contacto regular que mantiene con sus hijos, regulado conforme a la separación y al régimen de visitas acordado.

La determinación que se anuncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento de que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (L. 1098/2006, art. 7º), así como también la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (art. 8º ibídem).

En ese orden de ideas, se colige que la privación de la libertad del progenitor de los menores G. A. A. C. y T. M. A. C., dadas las repercusiones que tiene y que se señalaron en precedencia, implica para éstos la afectación de los siguientes derechos consagrados en la Ley 1098 de 2006:

“ART. 17.—Derecho a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano. (…) La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano.

“ART. 22.—Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella (…).

“ART. 23.—Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. (…).

“ART. 24.—Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. (…).

Asimismo, se vislumbra la imposibilidad de cumplimiento de lo estatuido por los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño(1).

En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal.

La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.

Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal(2) y del artículo 474 de la Ley 906 de 2004(3).

Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria el sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo.

Bajo esas consideraciones, la Sala casará parcialmente la sentencia demandada, en el sentido de conceder a L. I. A. H. la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, entre ellas reparar los daños ocasionados con el delito dentro del término de un (1) año. Ese compromiso deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prestada mediante título de depósito judicial. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas podrá dar lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 66), mientras que el comportamiento opuesto generará la extinción de la sanción al término del período de prueba (art. 67).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia demandada, en el sentido de imponer a L. I. A. H. las penas principales de 34 meses de prisión y 20.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, con sujeción a las condiciones fijadas en la parte motiva de esta providencia, cuyo cumplimiento deberá garantizar mediante la caución allí estipulada.

2. Devolver la actuación al tribunal de origen.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 3º—(…) 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…).
ART. 9º—(…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…).

(2) ART. 65.—Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución (se resalta).

(3) ART. 474.—Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (…) (se resalta).