Sentencia SP19338-2017/49067 de noviembre 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP19338-2017

Rad.: 49067

Acta 377

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando León Bolaños Palacios

Bogotá D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «El recurso

La apoderada de las víctimas asegura que el tribunal erró al negar la indemnización individual a favor de sus representados, luego de considerar que pese a pertenecer a una etnia indígena estaban obligados a acreditar el daño causado.

Asegura la abogada que PE, MT, ME y MCAM, son indígenas de la etnia K, por tal razón debe darse aplicación al principio de enfoque diferencial, lo que implica atender su sistema de usos y costumbres. Así, según los usos y costumbres de la etnia K, “el dolor es expresado a través del tejido de las mochilas (sic) las mujeres, y los hombres en reuniones (sic) poporeando, su chaman es el que les atiende y oye sus quebrantos y los daños ocasionados con el hecho”; no siendo posible allegar a los escenarios judiciales tales probanzas.

Por lo anterior, de conformidad con el principio de enfoque diferencial, no puede exigírseles a los hermanos de la víctima que además de aportar prueba del parentesco, deban demostrar el daño ocasionado con la muerte de la víctima, “cuando dentro de sus usos y costumbres no existe esa exigencia”.

Además de lo expuesto, afirma que sus representados contrariando incluso sus propias tradiciones, acudieron ante un notario y declararon que dependían económicamente del occiso, pruebas que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla omitió valorar.

No recurrentes

Sólo el representante del Ministerio Público(12) se opuso a la censura de la apoderad de las víctimas pues “no acreditó en debida forma daño alguno como consecuencia de la muerte del hermano de estos, no se probó sumariamente la afectación emocional o afectiva, a lo que estaba obligada, por cuanto solo se limitaron a expresar que su hermano los ayudaba económicamente con sus gastos, lo que no le permitió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz realizar un reconocimiento de reparación patrimonial por daño moral subjetivado a favor de cada uno de ellos”,por lo que solicita se confirme la decisión impugnada.

Consideraciones

La Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Competencia que estará restringida a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos, para lo cual, con el propósito de otorgar un orden metodológico a la decisión, se abordaran los siguientes temas: (i) La condición de víctima del conflicto armado interno y la acreditación del daño; (ii) El principio de enfoque diferencial para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas y, (iii) Análisis del caso concreto.

1. La condición de víctima del conflicto armado interno y la acreditación del daño.

Acorde con el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2º de la Ley 1592 de 2012, víctima es quien individual o colectivamente ha “sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales” como consecuencia de las acciones delictivas perpetradas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Ahora bien, según el inciso segundo del citado canon, si la persona afectada es el cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en primer grado de consanguinidad de la víctima directa de los delitos de homicidio o desaparición forzada, esto es, padres o hijos, se presume la afectación moral y, por ello, con la prueba del parentesco puede acreditarse la calidad de víctima y el daño inmaterial, dada la presunción legal establecida en su favor.

Lo anterior no quiere significar que otros miembros de la familia sean excluidos como potenciales víctimas de una conducta delictiva cometida por el grupo organizado al margen de la ley, pues la Ley de Justicia y Paz es clara en señalar que la condición de víctima se adquiere por el simple hecho de padecer un daño como consecuencia del accionar de esas estructuras delincuenciales.

En efecto, el inciso final de la norma que se analiza establece que “también serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”.

En consecuencia, cualquier familiar que sufra un daño puede acreditarse como víctima, sólo que ostenta la carga de probar el perjuicio padecido, pues no basta demostrar el parentesco como sí sucede con el cónyuge, compañero o compañera permanente y con los padres y los hijos, dada la presunción establecida a su favor (CSJ SP 6 de junio de 2012, Rad. 35637; CSJ SP 30 de abril de 2014, Rad. 42534; CSJ SP16258-2015, 45463; CSJ SP8291-2017, Rad. 50215).

Así también lo ha comprendido la Corte Constitucional, pues en la Sentencia CC C- 052 de 2012, por medio de la cual declaró exequible el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 —norma de similar contenido al artículo examinado—, señaló lo siguiente:

“En efecto, encuentra la Corte que al demandar la frase “primer grado de consanguinidad, primero civil”, el actor cuestionó no únicamente el hecho de que exista una forma alternativa para ser reconocido como víctima, sino también la circunstancia de que se hubiera limitado la posibilidad de acceder a este mecanismo sólo a los parientes más cercanos, esto es, a los padres o hijos (según el caso) de la denominada víctima directa.

En relación con este tema debe anotarse que a partir de las consideraciones contenidas en los acápites anteriores, resulta claro para la Corte que una delimitación de este tipo sin duda cabe dentro de lo que para el caso debía ser el margen de configuración normativa del legislador en relación con el tema. Por esta razón, se considera adecuado que el Congreso de la República, en cuanto autor de la norma analizada, haya decidido libremente el grado de parentesco dentro del cual se reconocerán, a partir de este mecanismo, los derechos que esta norma ha desarrollado en favor de las víctimas.

Sin perjuicio de ello, encuentra además la Corte que la regla trazada por el legislador en este punto resulta razonable en cuanto a su contenido, pues la presunción de daño que según lo explicado estaría envuelta en esta regla, resultaría fundada frente a los parientes más próximos, pero no necesariamente frente a otros menos cercanos, quienes en todo caso tendrán la posibilidad de reclamar los derechos a que hubiere lugar por la vía del mecanismo previsto en el inciso 1º de este artículo 3º, si en su caso concurren los supuestos para ello.

Sin embargo, ante la posibilidad de que llegare a entenderse que sólo a través de la regla contenida en el inciso 2º del artículo 3º podrían los familiares de las personas directamente lesionadas ser reconocidas como víctimas, la Corte condicionará la exequibilidad de las expresiones demandadas, a que se entienda que son víctimas todas aquellas personas que hubieren sufrido daño como consecuencia de los hechos victimizantes en los términos del inciso 1º, según lo explicado en la consideración 3.1 de esta providencia”.

Ahora bien, es cierto que el Consejo de Estado extiende la presunción de la existencia de daño moral por la muerte de una persona a los hermanos, sin embargo, esta corporación ha precisado que “sobre ese criterio deben preferirse las comprensiones que en la materia han desarrollado esta Sala y la Corte Constitucional, básicamente porque en el proceso transicional existe normatividad que de manera especial regula las condiciones para el reconocimiento de la calidad de víctima, así como los presupuestos para la acreditación del daño sufrido por los perjudicados indirectos de los hechos dañosos objeto de condena” (CSJ SP12969-2015, Rad. 44595, CSJ SP8291-2017, Rad. 50215).

En consecuencia, las normas transicionales citadas(13) deben aplicarse preferencialmente frente a disposiciones que en otros contextos regulan la responsabilidad civil y del Estado, dada su especialidad y la claridad con que limitan la presunción de existencia de perjuicios morales a los parientes reseñados. Con mayor razón cuando la Corte Constitucional confrontó dichos preceptos con las disposiciones constitucionales y convencionales pertinentes y los encontró ajustados a derecho (CC C-052/12).

Con todo, se repite, los familiares de la víctima directa pueden acreditar el daño moral padecido para obtener la indemnización correspondiente, pero, de acuerdo a la normativa transicional citada, no son destinatarios de la exención probatoria establecida en favor de los parientes en primer grado de consanguinidad o civil y del cónyuge, compañero o compañera permanente.

De otra arista, en cuanto a la acreditación del daño, el artículo 5º de la Ley 1448 de 2011 establece que “La víctima podrá acreditar el daño sufrido, por cualquier medio legalmente aceptado. En consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba”.

Por otro lado, el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, en lo pertinente, señala:

“Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones”.

Tal y como puede verse, el legislador estableció en cabeza del reclamante y de su representante la carga procesal de ofrecer y/o solicitar pruebas sobre su condición de víctima y del daño padecido. Si no acredita la calidad aducida, no puede ser reconocido ni puede ordenarse el resarcimiento invocado, en tanto, las sentencias deben estar soportadas en elementos de convicción legal, oportuna y válidamente incorporados.

Ahora bien, es cierto que la justicia transicional ha flexibilizado los estándares probatorios aplicados a las peticiones resarcitorias, permitiendo la verificación del daño a partir de hechos notorios, modelos baremos, presunciones y reglas de la experiencia, sin embargo, ello de ninguna manera significa que haya desaparecido la necesidad de demostrar la condición de víctima y el menoscabo padecido con el accionar criminal, pues la flexibilización probatoria no equivale a la ausencia de prueba (CSJ SP16258-2015, Rad. 45463; CSJ SP5831-2016, Rad. 46061; CSJ SP15267-2016, Rad. 46075; CSJ SP16575-2016, Rad. 47616).

Al respecto, la Corte Constitucional al señalar la necesidad de probar en justicia transicional los perjuicios y, obviamente, la condición de víctima, indicó lo siguiente:

“Desglosando la jurisprudencia de esta Corte, se tiene que existen importantes y decisivas diferencias entre la vía de reparación judicial y la administrativa: (i) Las reparaciones por vía judicial pueden ser por vía de la jurisdicción penal o contencioso administrativa (ii) La reparación dentro del proceso penal se caracteriza porque (a) se desprende del incidente de reparación integral, que busca la investigación y sanción de los responsables del delito, a partir del establecimiento de la responsabilidad penal individual en cada caso en concreto; (b) tiene efecto solo para las víctimas que acuden al proceso penal; (c) debe demostrarse dentro del proceso la dimensión, cuantía y tipo del daño causado; (d) debe poderse demostrar, identificar, tasar o cuantificar el daño para poder determinar de manera proporcional e integral el monto a indemnizar a las víctimas, así como las diferentes medidas de reparación integral, tales como la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la reparación simbólica, las garantías de no repetición; (e) la reparación que se concede en vía judicial penal está basada en el criterio de restituo in integrum, mediante el cual se pretende compensar a las víctimas en proporción al daño que han padecido; (f) los responsables patrimoniales primordiales de la reparación son los victimarios, y solo subsidiariamente, en caso de que el victimario no responda, o no alcance a responder totalmente, responde subsidiariamente el Estado; (g) la reparación por vía judicial que nos ocupa, en el marco de la justicia transicional, se puede dar en nuestro sistema jurídico, en el proceso penal de justicia y paz, a través de un incidente de reparación integral previsto dentro del proceso penal especial de justicia transicional, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 975 de 2005” (C-286 de 2014).

Por lo expuesto, quien pretenda su reconocimiento como víctima y el consecuente pago de una indemnización de carácter judicial, como lo es la dispuesta por la justicia transicional, deberá aportar los elementos mínimos que demuestren su condición y los daños irrogados por el accionar delictivo investigado, pues, de lo contrario, no es posible reconocer y ordenar el pago resarcitorio, más aún cuando los recursos destinados a satisfacer la reparación, dada su escasez, deben administrarse de la manera más equitativa posible.

2. El principio de enfoque diferencial para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas.

El artículo 5A de la Ley 975 de 2005, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1592 de 2012 establece lo siguiente:

“Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia, orientación sexual y situación de discapacidad. Por tal razón, la participación de las víctimas en el proceso penal especial de que trata la presente ley, así como el proceso judicial y la investigación que se realice, deberán contar con dicho enfoque, sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización.

El Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones a que se refiere el artículo 5º de la presente ley, tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos/as, líderes/lideresas sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores/as de Derechos Humanos, víctimas de desplazamiento forzado y miembros de pueblos o comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la presente ley”.

Este principio fue incluido en el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011, norma por medio de la cual se establecieron mecanismos de asistencia, atención, prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial, acceso a la justicia y conocimiento de la verdad de las víctimas, resultando imperativo que en las investigaciones y juicios que se adelanten en los procesos de justicia y paz, se tengan en cuenta criterios diferenciales, con el objeto de adoptar medidas afirmativas en beneficio de los grupos poblacionales más vulnerables (CC C-694/15).

Concretamente, sobre el enfoque diferencial para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas, la Corte Constitucional en la Sentencia CC T-010/15, señaló lo siguiente:

“Dicho principio de enfoque diferencial, es producto del reconocimiento lógico que ciertos grupos de personas tienen necesidades de protección distintas ante condiciones económicas de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y socio-culturales específicas.

El enfoque diferencial entonces como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participación social e inclusión.

Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque étnico(14), el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras, raizales y ROM, se remontan a asimetrías históricas.

(…)

Ahora bien, en materia de víctimas del conflicto armado interno, tema que avoca la atención de la Sala Octava de Revisión en esta oportunidad, la agencia de la Organización de Naciones Unidas para los Refugiados, ha reconocido que, “los pueblos indígenas y las comunidades afro colombianas son víctimas de violaciones sistemáticas a sus derechos individuales y colectivos, y de infracciones al derecho internacional humanitario”(15). Lo cual ha impactado a dichos grupos étnicos en la afectación del pueblo como sujeto colectivo, la vulneración del ejercicio de la jurisdicción y autonomía territorial, el detrimento de las condiciones de vida, la alteración permanente de los procesos de identidad cultural, entre otros(16).

(…)

En conclusión, las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales, que den aplicabilidad a las medidas de reparación, ayuda y asistencia para las víctimas del conflicto armado interno, deben estar en correspondencia con el principio de enfoque diferencial étnico, en el caso que se encuentren frente a miembros de comunidades o pueblos indígenas. Este principio, fundado en la justicia y en la desigualdad para desiguales, responde a una reivindicación constitucional de los derechos de los pueblos indígenas, y propende por respetar ciertos usos y costumbres, jurisdicción, cultura y autonomía, reconocidos por la misma Constitución”.

Por lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 4633 de 2011 por medio del cual se regulan los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas, que debe ser consultado con el fin de respetar sus usos y costumbres.

De acuerdo con el artículo 3º del decreto-ley, son víctimas tanto los pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos, así como sus integrantes considerados de manera individual, “que hayan sufrido daños como consecuencia de violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de derechos humanos, derechos fundamentales y colectivos, crímenes de lesa humanidad o infracciones al derecho internacional humanitario por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985 y que guarden relación con factores subyacentes y vinculados al conflicto armado interno”(17), indicando el parágrafo 1º de la norma en cita que “Las reparaciones en los casos de muerte y desaparición forzada se llevarán a cabo teniendo en cuenta los criterios establecidos en el parágrafo segundo del artículo 110 del presente decreto”.

El artículo 110 de la norma en cita, reglamenta la indemnización individual a los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas que hayan sufrido un daño, como medida de reparación, indicando en el parágrafo 2º lo siguiente:

“En los casos de muerte o desaparición forzada, la indemnización individual tendrá como criterios para determinar su beneficiario los siguientes:

a) En primer término y de forma concurrente el parentesco como cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa;

b) Subsidiariamente, se entregarán en forma concurrente a los parientes directos definidos de acuerdo con la organización o filiación social o familiar que se conserve al interior de los pueblos y comunidades indígenas y, atendiendo a la especificad de cada pueblo. En este caso, la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a Víctimas solicitará a la autoridad del pueblo o comunidad indígena al que pertenece la víctima, una certificación de los destinatarios de la indemnización de acuerdo con las normas tradicionales de parentesco del pueblo indígena”.

Por último, en el artículo 39 se eleva a principio general la buena fe, indicando lo siguiente:

“Se presume la buena fe de las víctimas de que trata el presente decreto. Las víctimas podrán acreditar el daño ocasionado por cualquier medio legalmente aceptado. No se exigirá a la víctima, individual o colectiva, probar las condiciones de modo, tiempo y lugar de los daños ocasionados y bastará prueba sumaria para que la autoridad administrativa la releve de la carga de la prueba”.

Y el artículo 41 define el daño individual de la siguiente forma:

“El daño a las víctimas individualmente consideradas en el marco del presente decreto se determina desde la cosmovisión de cada pueblo indígena y comprende las afectaciones físicas, materiales, psicológicas, espirituales y culturales, así como la vulneración al lazo de la víctima con su comunidad, pueblo y territorio. La definición del daño tendrá en cuenta el enfoque diferencial e integral establecido en el Título III del presente decreto”.

Sobre el tema que ahora se analiza, resulta del todo relevante analizar la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 10 de septiembre de 1993, en el caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam.

En esa oportunidad, los hechos juzgados ocurrieron el 31 diciembre de 1987 en Atjoni (aldea de Pokigron, Distrito de Sipaliwini) y en Tjongalangapassi, Distrito de Brokopondo. Ese día, más de 20 cimarrones (maroons / bushnegroes), pertenecientes a la tribu Saramaca, fueron atacados, vejados y golpeados con las culatas de las armas de un grupo de militares, bajo la sospecha de que eran miembros del grupo subversivo Comando de la Selva; siete de ellos fueron arrastrados con los ojos vendados al interior de un vehículo militar y llevados por Tjongalangapassi rumbo a Paramaribo, ahí los obligaron a cavar su propia fosa, y luego les dieron muerte.

En la decisión referida, la Corte les reconoció a las esposas, hijos y padres de las víctimas una indemnización por un valor de US$ 453.102 a cada uno de ellos, sin embargo, negó el derecho indemnizatorio a 25 parientes de las víctimas, quienes manifestaron que recibían de ellas ayuda económica en dinero, en especie o mediante aportes de trabajo personal, porque no acreditaron la existencia del daño material y moral causado con la conducta ilícita.

Indicó la Corte que, en efecto, los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte, dan derecho a una indemnización. Ahora bien, tratándose de los sucesores de la víctima —hijos, cónyuge y padres—, el daño material y moral se presume, no ocurriendo lo mismo con los “terceros perjudicados”, esto es, aquellas personas que sin ser sucesores de la víctima, han sufrido alguna consecuencia del acto ilícito, pues a estos les corresponde probar el derecho a la indemnización. Por su pertinencia, se transcribirán los apartes correspondientes:

54. Los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas se transmite por sucesión a sus herederos.

La indemnización que se debe pagar por el hecho de haber privado a alguien de su vida es un derecho propio que corresponde a aquellos que han resultado perjudicados. Por esta razón, la jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta generalmente que el derecho de solicitar la indemnización por la muerte de una persona corresponde a los sobrevivientes que resultan afectados por ella.

Esa jurisprudencia establece una distinción entre los sucesores y los terceros perjudicados. En cuanto a los primeros, se presume que la muerte de la víctima les ha causado un perjuicio material y moral y estaría a cargo de la contraparte probar que tal perjuicio no ha existido. Pero los reclamantes que no son sucesores, tal como se expone más abajo (cfr. infra, párr. 68), deben aportar determinadas pruebas para justificar el derecho a ser indemnizados.

(…)

61. El convenio Nº 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) no ha sido aprobado por Suriname y en el derecho de gentes no existe ninguna norma convencional ni consuetudinaria que determine quiénes son los sucesores de una persona. Por consiguiente, es preciso aplicar los principios generales de derecho (art. 38.1.c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

62. Es una regla común en la mayoría de las legislaciones que los sucesores de una persona son sus hijos. Se acepta también generalmente que el cónyuge participa de los bienes adquiridos durante el matrimonio y algunas legislaciones le otorgan además un derecho sucesorio junto con los hijos. Si no existen hijos ni cónyuge, el derecho privado común reconoce como herederos a los ascendientes.

Estas reglas generalmente admitidas en el concierto de las naciones deben ser aplicadas, a criterio de la Corte, en el presente litigio a fin de determinar los sucesores de las víctimas en lo relativo a la indemnización.

Estos principios generales de derecho se refieren a “hijos”, “cónyuge” y “ascendientes”. Estos términos deben ser interpretados según el derecho local. Este, como ya se ha indicado (supra, párr. 58), no es el derecho surinamés porque no es eficaz en la región en cuanto a derecho de familia. Corresponde pues tener en cuenta la costumbre saramaca.

Esta será aplicada para interpretar aquellos términos en la medida en que no sea contraria a la Convención Americana. Así, al referirse a los “ascendientes”, la Corte no hará ninguna distinción de sexos, aun cuando ello sea contrario a la costumbre saramaca.

(…)

67. La obligación de reparar el daño causado se extiende en ocasiones, dentro de los límites impuestos por el orden jurídico, a personas que, sin ser sucesores de la víctima, han sufrido alguna consecuencia del acto ilícito, cuestión que ha sido objeto de numerosas decisiones por parte de los tribunales internos. La jurisprudencia establece sin embargo, ciertas condiciones para admitir la demanda de reparación de daños planteada por un tercero.

68. En primer lugar, el pago reclamado debe estar fundado en prestaciones efectuadas realmente por la víctima al reclamante con independencia de si se trata de una obligación legal de alimentos. No puede tratarse sólo de aportes esporádicos, sino de pagos hechos regular y efectivamente en dinero o en especie o en servicios. Lo importante es la efectividad y la regularidad de la misma.

En segundo lugar, la relación entre la víctima y el reclamante debió ser de naturaleza tal que permita suponer con cierto fundamento que la prestación habría continuado si no hubiera ocurrido el homicidio de aquella.

Por último, el reclamante debe haber tenido una necesidad económica que regularmente era satisfecha con la prestación efectuada por la víctima. En este orden de cosas, no se trata necesariamente de una persona que se encuentre en la indigencia, sino de alguien que con la prestación se beneficiaba de algo que, si no fuera por la actitud de la víctima, no habría podido obtener por sí sola.

(…)

70. La Comisión ha invocado en reiterados pasajes de su escrito los precedentes del “Lusitania”, caso que fue resuelto por una comisión mixta constituida por los Estados Unidos y Alemania. Pero, en cuanto a las reclamaciones de los dependientes, aquella comisión decidió que la indemnización sólo era procedente si se habían probado la efectividad y la regularidad de las prestaciones hechas por la víctima (cfr. los casos Henry W. Williamson and others y Ellen Williamson Hodges, administratix of the estate of Charles Francis Williamson, february 21, 1924, Reports of International Arbitral Awards, vol. VII, pp. 256 y 257 y Henry Groves and Joseph Groves, february 21, 1924, Reports of International Arbitral Awards, vol. VII, pp. 257-259).

71. La Corte ha efectuado anteriormente una distinción entre la reparación correspondiente a los sucesores y la debida a los reclamantes o dependientes. A los primeros, la Corte otorgará la reparación solicitada porque existe una presunción de que la muerte de las víctimas les ha causado perjuicio, quedando a cargo de la contraparte la prueba en contrario (cfr. supra, párr. 54). Pero, respecto de los otros reclamantes o dependientes, el onus probandi corresponde a la comisión. Y ésta, a criterio de la Corte, no ha aportado las pruebas necesarias que permitan demostrar el cumplimiento de las condiciones indicadas. 

72. La Corte es consciente de las dificultades que este caso presenta: se trata de hechos relativos a una comunidad que habita en la selva, cuyos integrantes son prácticamente analfabetos y no usan documentación escrita. No obstante se podrían haber utilizado otros medios de prueba.

73. En virtud de lo expuesto, la Corte rechaza la reclamación de indemnización por daño material para los dependientes.

74. La Comisión reclama también una indemnización por el daño moral sufrido por personas que, sin ser sucesores de las víctimas, eran dependientes de ellas.

75. La Corte estima que, al igual que en el caso de la reparación por perjuicios materiales alegados por los dependientes, el daño moral, en general, debe ser probado. En el presente litigio, a criterio de la Corte, no existen pruebas suficientes para demostrar el daño en los dependientes”.

El análisis sistemático de la normatividad atrás referenciada, obliga concluir lo siguiente:

a. Las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales, que den aplicabilidad a las medidas de reparación, ayuda y asistencia para las víctimas del conflicto armado interno, deben estar en correspondencia con el principio de enfoque diferencial étnico, en el caso que se encuentren frente a miembros de comunidades o pueblos indígenas.

b. Son víctimas tanto los pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos, así como sus integrantes considerados de manera individual siempre que: (i) hayan sufrido un daño; (ii) por violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de derechos humanos, derechos fundamentales y colectivos, crímenes de lesa humanidad o infracciones al derecho internacional humanitario por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985 y; (iii) por hechos que guarden relación con factores subyacentes y vinculados al conflicto armado interno.

c. La indemnización individual es una medida de reparación dirigida a los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas que hayan sufrido un daño. En consecuencia, el daño debe ser acreditado por la víctima por cualquier medio legalmente aceptado, siendo suficiente aportar prueba sumaria para que la autoridad administrativa la releve de la carga de la prueba.

d. El daño a las víctimas individualmente consideradas, se determina desde la cosmovisión de cada pueblo indígena y comprende las afectaciones físicas, materiales, psicológicas, espirituales y culturales, así como la vulneración al lazo de la víctima con su comunidad, pueblo y territorio, de conformidad con el principio de enfoque diferencial e integral.

e. En los casos de muerte o desaparición forzada, la indemnización individual tendrá como criterios para determinar su beneficiario, en primer término y de forma concurrente el parentesco como cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa; subsidiariamente, se entregarán en forma concurrente a los parientes directos definidos de acuerdo con la organización o filiación social o familiar que se conserve al interior de los pueblos y comunidades indígenas, atendiendo a la especificad de cada pueblo.

f. El daño moral se presume respecto de los sucesores de la víctima —cónyuge, hijos y padres—, no así del resto de familiares, a quienes les corresponde probar su existencia.

Por todo lo expuesto, no le asiste razón a la apoderada de PE, MT, ME y MCAM, cuando manifiesta que dada la pertenencia de sus representados a la etnia K, no puede exigírseles que demuestren el daño causado, en virtud del principio de enfoque diferencial.

En efecto, para que se pueda reconocer la condición de víctima de un pueblo o comunidad indígena como sujetos colectivos, o a sus integrantes individualmente considerados, se debe acreditar, al menos sumariamente, la existencia de un daño como consecuencia de las acciones delictivas perpetradas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

En consecuencia, el principio de enfoque diferencial no implica que las comunidades étnicas estén relevadas del cumplimiento de tal carga probatoria, sino que, para tales fines, se debe atender la cosmovisión del pueblo o comunidad indígena. Razonar de manera diferente, implicaría que en todos los casos en donde aparezca como víctima un integrante de un pueblo o comunidad indígena, se deba, por ese solo hecho, reconocer la indemnización individual, lo que resultaría contrario al derecho a la igualdad y a la distribución proporcional y temporal de los recursos disponibles para costear las indemnizaciones.

3. Análisis del caso concreto.

Se encuentra acreditado que MT, MC, PE y MEAM, son hermanos del occiso JMAM. En consecuencia, como no son sucesores directos de la víctima, les corresponde acreditar la existencia del daño, para acceder al derecho de la indemnización individual.

En la audiencia de incidente de reparación integral, la apoderada judicial de los familiares de la víctima, solicitó se reconociera el pago de la indemnización individual a favor de sus representados, por los perjuicios morales ocasionados por la muerte de su hermano, por un valor de quinientos (500) smlmv, a cada uno de ellos.

Aportó como pruebas documentales para respaldar la pretensión indemnizatoria, copia de los registros de nacimiento xxxxxxxx(18), xxxxxxxx(19) y xxxxxxxx(20), a nombre de los tres primeros, y el registro xxxxxxxx(21) a nombre de la víctima directa, documentos que acreditan el parentesco entre ellos.

Adicional a lo expuesto, anexó declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras MT(22) y MEAM(23) el día 30 de noviembre de 2010 ante la notaría tercera del círculo de Valledupar, en idénticos términos, así:

“YMAM, con cédula de ciudadanía número xx.xxx.xxx de V-C, quien murió el 20/09/2003, es mi HERMANO. Así mismo declaro, que mi hermano en referencia, al momento de su desaparición y/o muerte, NO era casado, era soltero con unión marital de hecho y con hijos. De otra parte declaro, que dependí económicamente de los ingresos de mi hermano, hasta el momento mismo de su desaparición y/o muerte, por cuanto él me ayudaba económicamente con mis gastos”.

Y, declaración extraprocesal rendida por PEAM el 25 de enero de 2011, ante la notaría segunda del círculo de Valledupar, en los siguientes términos:

“Manifiesto que soy hermano de quien en vida se identificaba como: YMAM, con cédula de ciudadanía Nº xx.xxx.xxx expedida en V, fallecido el 20 de septiembre de 2003, y que mi hermano en el momento de su fallecimiento convivía en unión marital de hecho con la señora: DLMG, y que de esta unión se procrearon dos hijas de nombres: B.V.A.M. y G.L.A.M., que mi hermano YMAM, me ayudaba económicamente en lo que él podía”.

Finalmente, copia de las cédulas de ciudadanía expedidas a nombre de PE(24), ME(25), MT(26) y MC(27).

Pues bien, resulta pertinente indicar que la ley penal consagra dos clases de daños: i) los materiales que están integrados por el daño emergente y el lucro cesante y ii) los morales a su vez divididos en objetivados y subjetivados. Los primeros son “…aquellos daños que repercuten en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada, y que por consiguiente son cuantificables pecuniariamente.”. Y los segundos, aquellos que “…lesionan el fuero interno de las personas perviviendo en su intimidad y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja, o la aflicción que sienten las personas con la pérdida, por ejemplo, de un ser querido. Daños que por permanecer en el interior de la persona no son cuantificables económicamente”(28).

En punto a la demostración de los mismos, esta corporación de manera reiterada ha señalado lo siguiente: (CSJ SP 29 de mayo de 2013, Rad. 40160; CSJ SP8844-2014, Rad. 43933; CSJ SP663-2017, Rad. 49402, entre otras)

“En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía; de esta manera se diferencian de los de carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción”.

Ahora bien, recuérdese que en el capítulo anterior se señaló que el principio de enfoque diferencial no implica que los miembros de los pueblos o comunidades indígenas estén relevados de la carga de probar el daño, sino que, para tales efectos debe atenderse su propia cosmovisión.

Al respecto, la abogada al momento de sustentar el recurso aseguró que según los usos y costumbres de la etnia K, “el dolor es expresado a través del tejido de las mochilas (sic) las mujeres, y los hombres en reuniones (sic) poporeando, su chaman es el que les atiende y oye sus quebrantos y los daños ocasionados con el hecho”.

Entonces, el hecho de que el dolor en la etnia K se exprese de determinada manera, no implica necesariamente que en este caso efectivamente se haya materializado el daño, por haberse producido esa forma de manifestación.

Precisamente, lo obligado demostrar de la defensa es, de un lado, que en ese grupo el dolor se materializa de la forma señalada; y del otro, que respecto de las víctimas por ella apoderada, se registró ese hecho objetivo por consecuencia de la muerte de su hermano.

No es posible aducir, como lo hace la impugnante, que ese tipo de respuestas no pueden ser probadas, pues, ello simplemente deja huérfana de soporte la solicitud, a más de que desconoce que efectivamente sí existen medios adecuados para su demostración, incluso sumarios; por ejemplo, a través de la intervención de un antropólogo cultural, testimonios de los chamanes u otros miembros de la etnia, etc.

Huelga anotar, finalmente, que la prueba allegada —declaraciones extrajuicio de las víctimas indirectas—, se remiten a otro tipo de perjuicios —materiales, por depender económicamente del fallecido—, sin relación con el tipo de daño que aquí se examina.

En este punto debe reiterarse que el asunto no se trata en establecer la forma en que se manifiesta el daño moral subjetivado, el que, dada la cosmovisión de la etnia K, se exterioriza con el tejido de las mochilas, por parte de las mujeres de la etnia, y en tratándose de los hombres, “poporeando” o con charlas con el chamán; sino en demostrar al interior del proceso la existencia del daño, con independencia de la forma en que este se manifiesta.

Entonces, lo que debió hacer la abogada fue probar, desde los propios usos y costumbres de la etnia, la existencia del daño moral, a fin de que sus prohijados pudieran ser reconocidos como víctimas, y en consecuencia, indemnizados individualmente por el daño causado por la muerte de su hermano, lo que, como ya quedó visto, no ocurrió, pues la sola manifestación de MT y MEAM de que dependían económicamente de los ingresos de su hermano, y la afirmación de PEAM, quien aseguró que la víctima directa lo ayudaba económicamente en lo que él podía, no dice nada acerca del daño moral causado con su muerte.

En ese orden, la Corte confirmará la decisión impugnada porque la negativa del tribunal de reconocer y liquidar indemnización por los daños morales obedeció a que los solicitantes incumplieron el deber procesal de demostrar, siquiera sumariamente, la materialización del daño aducido, pues no aportaron ningún medio de convicción dirigido a su demostración, conforme a su cosmovisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido el 26 de agosto de 2016 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

2. Contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

12 A folios 333 a 341, cuaderno “cuaderno de decisión”.

13 Artículos 5º y 3º de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011.

14 Ver enfoque diferencial étnico en materia de reclusión carcelaria para miembros de comunidades indígenas, en Sentencia T-642 de 2014, M.P. María Victoria Sáchica.

15 ACNUR, Enfoque diferencial étnico de la oficina del ACNUR en Colombia. Estrategia de transversalización y protección de la diversidad. Población indígena y Afro Colombiana. Disponible online: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4554.pdf?view=1

16 ACNUR, Enfoque diferencial étnico de la oficina del ACNUR en Colombia. Estrategia de transversalización y protección de la diversidad. Población indígena y Afro Colombiana. Disponible online: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4554.pdf?view=1

17 Decreto 4633 de 2011, artículo 3º.

18 A folio 22, cuaderno “incidente de reparación integral a víctimas”.

19 A folio 23, Ib.

20 A folio 21, Ib.

21 A folio 12, Ib.

22 A folio 32, Ib.

23 A folio 33, cuaderno “incidente de reparación integral a víctimas”.

24 A folio 27, Ib.

25 A folio 28, Ib.

26 A folio 29, Ib.

27 A folio 30, Ib.

28 CSJ SP, 18 jun. 2002, Rad. 19464.