Sentencia SP20073-2017/41198 de diciembre 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 41198

SP20073-2017

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado Acta Nº 404

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

Con arreglo a lo normado por el artículo 32-9 del Código Procesal Penal de 2004, la sala es competente para proferir sentencia en este asunto, en virtud a que la acusada G.E.P.V., actualmente se desempeña como Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, como se acreditó con las estipulaciones.

Exigencias para condenar.

a. Acorde a lo preceptuado en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Armónicamente, el artículo 381 ibídem estatuye que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, a partir de las pruebas debatidas en la audiencia de juicio oral, las que deben ser apreciadas en conjunto, siguiendo los criterios establecidos para cada medio de convicción, como lo instituye el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal.

Atendiendo estos presupuestos la sala asumirá el examen de las pruebas vertidas en el juicio oral con el objeto de establecer si los delitos por los cuales fue acusada G.E.P.V. y su responsabilidad penal, se hallan acreditados más allá de toda duda.

Como quiera que en este caso se reprocha a la acusada, como Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, proferir las decisiones de 6 de agosto de 2010 y 16 de febrero de 2012, dentro del ejecutivo simple de mayor cuantía promovido por la empresa Laguna Morante S.A., contra Hoteles Decameron Colombia S.A., la primera de las cuales configuraría el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con el de prevaricato por omisión y, la segunda, nuevamente el prevaricato por acción, la Sala se pronunciará sobre cada uno de los cargos de manera independiente, como sigue:

Del delito de prevaricato por acción:

Es definido y sancionado por el artículo 413 del Código Penal, de la siguiente manera:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Castigo que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 incrementó en una tercera parte para el mínimo y en la mitad en punto al máximo.

Del supuesto de hecho deriva la necesidad de convergencia de los siguientes elementos para la configuración del tipo objetivo:

Sujeto activo calificado, un servidor público; verbo rector proferir, y dos elementos normativos, el 1) alude a que se trate de una resolución, dictamen, o concepto, y el 2), que sea manifiestamente contrario a la ley.

En lo concerniente a este último ingrediente normativo, la sala viene insistiendo en que la decisión es manifiestamente contraria a la ley cuando la contradicción entre lo exigido por la ley y lo resuelto es notoria, grosera o de tal grado manifiesta que aparezca de bulto con el solo cotejo con la norma que debía aplicar. Es decir, no puede ser el producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejos razonamientos o confusas elucubraciones.

Manifiesto es lo descubierto, patente, claro, perceptible sin ningún esfuerzo, que no deje dudas o incertidumbres, lo verdadero y seguro.

Se desecha del objeto de reproche las decisiones en las que exista disputa sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones desposeídas del propósito de transgredir la ley. Desde antiguo la sala ha comprendido que la simple colisión entre el acto cuestionado y la ley no basta, es insuficiente, demanda una irrefutable oposición entre lo resuelto y lo que se debió decidir.

El examen de la contradicción debe efectuarse a través de un discernimiento de comprobación ex ante, en el cual el funcionario debe examinar las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, lo que efectivamente hizo teniendo en cuenta los medios y conocimientos con que contaba, sin dejar de lado que también se debe demostrar que conocía la norma y pese a ello, contando con posibilidades reales para su aplicación, la eludió intencionalmente para hacer sobresalir su propio capricho sobre la voluntad de la ley(1).

Sobre el tipo subjetivo, solo admite la modalidad dolosa, es decir, el sujeto agente debe actuar sabiendo que lo hace abiertamente contra el derecho y, no obstante ello, libremente profiere la decisión. Se desecha su tipificación en aquellos casos en que la determinación es el fruto de la impericia, la inexperiencia, la desidia o la ignorancia del autor, así mismo, en la medida que asomen desacertadas pero que son el producto de interpretaciones razonables y reflexivas de los mandatos legales o de una opción hermenéutica loable. La diferencia de criterios sobre el acierto de un proveído tampoco puede constituir delito, todos aquellos que encierren discusión sobre la contrariedad con la ley quedan excluidos así a futuro se acredite la equivocación de sus afirmaciones pues el juicio que aquí se hace no es de acierto sino de legalidad(2).

Ha reiterado esta corporación que al momento de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta delictiva, se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre su sentido y alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar y en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produjo, se reitera, mediante una evaluación ex ante de la conducta(3).

En consecuencia, no pueden calificarse como prevaricadoras las providencias por el hecho de contener un criterio diverso o nuevo y, especialmente, cuando se ocupan de temas complejos o de preceptos confusos, susceptibles de estudio y conceptos diferentes.

Respecto a la apreciación probatoria no basta con la posibilidad de hallar otra lectura de las mismas, es imprescindible que la estimada prevaricadora sea francamente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de valorar los medios probatorios, de suerte que indique capricho y arbitrariedad de quien así procede(4).

También viene reiterando la sala la posibilidad de tipificar este delito el funcionario judicial que con su decisión se opone abiertamente a los fallos de las altas Cortes, las cuales por constituir fuente formal del derecho, ya que crean reglas jurídicas sobre la forma cómo debe interpretarse el ordenamiento, están dotadas de fuerza vinculante, esto es, del deber de ser obedecidas por los funcionarios judiciales sin que se desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues por tratarse de un sistema flexible del precedente pervive la posibilidad de apartarse de él pero no de manera arbitraria y sin esfuerzo dialéctico alguno sino a través de una argumentación clara y lógica(5), explicando las razones de su distanciamiento(6).

En suma, es posible la comisión del delito de prevaricato por acción, no solo por adoptar decisiones manifiestamente contrarias a le ley, sino, además, por ignorar los precedentes de las altas Cortes, y órganos de cierre de la jurisdicción(7).

De otro lado, atendiendo a la naturaleza jurídica de este punible, la corporación también viene admitiendo que las varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley adoptadas en una misma actuación procesal motivadas por una misma finalidad, configuran un concurso aparente de delitos o una unidad delictiva en aplicación del delito continuado previsto en el artículo 31 del Código Penal, eventos en los cuales es menester efectuar, inicialmente, el estudio de cada una de las conductas supuestamente prevaricadoras con el fin de determinar si los tipos objetivo y subjetivo concurren y, luego, definir si están unidas por el mismo propósito, en cuyo caso generaría un solo delito, en caso contrario se presentaría el concurso material de conductas punibles.

Sobre esta materia, la sala dijo en ocasión anterior:

“Al margen de que en estricto sentido el apoyo jurisprudencial opera para delitos cometidos contra el patrimonio económico y frente a lo que se ha conocido como delito continuado, interesa destacar para lo que aquí interesa, que la determinación de unidad de delito no opera apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas, así estas en su esencia objetiva no comporten ilicitud alguna, sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosas cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común inicial.

Lo expuesto, significa, entonces, que en el asunto debatido se afirmasen demostradas como delictuosos, en el plano objetivo y subjetivo, vale decir, manifiestamente contrarias a la ley, fruto del querer y la voluntad de su ejecutor, cada una de las resoluciones objeto de acusación, solo que ellas se enmarcan en un solo delito por virtud del fin único que se dice las hermana.

Así las cosas, del tribunal se esperaría que directamente se refiriese a cada uno de los delitos de prevaricato por acción despejados por el ente instructor a efectos de demostrar que, o no comportan individualmente los ingredientes para definir su naturaleza delictiva, o efectivamente es posible hacer dicha afirmación.

Lejos de ello, se recuerda, el a quo apenas se refirió en concreto a la primera resolución emitida por el acusado una vez recibido el informe de policía y de manera abstracta, sin especificar si individualmente ha de estimarse contraria a derecho cada una de las resoluciones posteriormente, advirtió que se englobaban en el concepto de acción unitaria, dado que el fin último del acusado estribó en precluir la acción a favor de los capturados (…)(8).

En consecuencia, se procederá a constatar si las endilgadas a la aforada como delictivas individualmente consideradas se adecúan al delito de prevaricato por acción y, de ser así, determinará si configuran unidad de delito o un concurso material de conductas punibles, en cuyo propósito tendrá de presente que para la tipificación de un solo reato es forzosa la concurrencia de los siguientes requisitos: Un comportamiento subjetivo constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad, b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión, y c) la identidad del tipo penal afectado con tales comportamientos, lo que implica la lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico(9).

Hechos fácticamente comprobados:

Antes de abordar el análisis de cada una de las conductas atribuidas, la sala pasa a concretar los hechos fácticamente relevantes para la toma de esta decisión, demostrados con las pruebas aducidas en la audiencia de juicio oral:

1. La empresa Laguna Morante Ltda. presentó a Hoteles Decameron Colombia S.A., el 12 de noviembre de 2008, una oferta mercantil que esta aceptó el 3 de diciembre siguiente, en la que le brindaba el suministro de concreto que necesitaba para la construcción del Hotel Decameron Barú.

En la cláusula 14 de la oferta mercantil, las partes acordaron que las diferencias surgidas entre ellas que no pudieran resolver directamente, serían dirimidas a través de mecanismos de solución directa de conflictos tales como: la conciliación, la transacción o la amigable composición, de no ser dable lo anterior sería sometidas a un tribunal de arbitramento.

2. Con fundamento en 28 facturas de venta, Laguna Morante S.A. demandó ejecutivamente a Hoteles Decameron S.A. El proceso le correspondió al Juzgado 5 Civil del Circuito de Cartagena, quien el 9 de febrero de 2010 libró mandamiento de pago contra Hoteles Decameron Colombia S.A. y ordenó el embargo por $ 2.574.973.662.

Contra esa decisión, el 15 de febrero de 2010, Hoteles Decameron S.A. interpuso recurso de reposición e invocó la excepción de ineptitud de demanda por falta de requisitos formales (CPC, art. 97-7), es decir, no cumplir con las exigencias de los numerales 3º y 11 del artículo 75 ibídem, y por ausencia de requisitos sustanciales de las facturas cambiarias, en particular los exigidos por la Ley 1231 de 2008 y el estatuto tributario para ser consideradas títulos valores, esto es, no haber sido aceptadas por la parte demandada puesto que las había recibido para su estudio.

El 16 de febrero del mismo año 2010, la misma demandada adicionó la excepción previa de falta de jurisdicción de conformidad con los artículos 509 y 97-1 del CPC, también por medio del recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento de pago, aduciendo que las partes desde el inicio de la oferta mercantil manifestaron su voluntad expresa de derogar la jurisdicción ordinaria para someter todas sus diferencias a la arbitral.

En el traslado de las excepciones Laguna Morante S.A., el 26 de febrero reconoció la existencia de la oferta mercantil, y se opuso a la excepción de falta de jurisdicción.

3. El 4 de marzo de 2010 el A quo resolvió el recurso de reposición interpuesto por Hoteles Decameron S.A. contra el mandamiento de pago. Aceptó la excepción de falta de jurisdicción y dispuso revocar el mandamiento de pago y levantar las medidas cautelares, al reconocer la existencia de la oferta mercantil y la cláusula compromisoria.

Esta decisión fue apelada por Laguna Morante S.A. El recurso fue concedido el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado 5 Civil del Circuito de Cartagena, el expediente repartido a la acusada el 10 de mayo de ese año, quien con auto de 25 de mayo admitió el recurso y ordenó su traslado a las partes por 3 días, el 1 de junio el apoderado de la demandada lo sustentó, el 15 de julio el expediente entró al despacho, y el 30 de julio se registró el proyecto de decisión.

4. El 6 de agosto de 2010, la procesada en Sala Unitaria desató el recurso. Revocó el auto de 4 de marzo de ese año que reconoció la excepción de falta de jurisdicción y dispuso dejar en firme el mandamiento de pago de 9 de febrero del mismo año, junto con las medidas cautelares.

5. El 9 de septiembre de 2010, el apoderado de Hoteles Decameron S.A. solicitó al Juzgado 5º Civil del Circuito de Cartagena, resolver el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento de pago en razón a que con la decisión de 4 de marzo del mismo año solo decidió la excepción de falta de jurisdicción, omitiendo decidir las primeras excepciones por él previas propuestas.

El 22 de octubre de 2010 el Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena resolvió enviar el expediente a la aforada para lo que considerara frente a las otras excepciones previas propuestas por la demanda, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 99-7 del C. de P.C.

6. Con auto de 21 de febrero de 2011, la acusada negó la petición de complementación pedida por la demanda por extemporánea pero se pronunció expresamente sobre las excepciones previas.

7. El 27 de julio de 2011, la demandada propuso incidente de nulidad de todo lo actuado en segunda instancia, por falta de competencia funcional de la Sala Civil Unitaria del Tribunal de Cartagena, fundada en el artículo 140-2 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, numeral 80, ya que debió aplicar las normas del C. de P.C. que regían cuando empezó su trámite, de modo que la alzada debió ser resuelta en Sala Plural.

El 14 de septiembre de 2011, la misma parte demandada adicionó el incidente de nulidad aportando 5 jurisprudencias emitidas por la Sala de Casación Civil de esta corporación, en las cuales fueron aplicadas las normas del Código de Procedimiento Civil tras entrar en vigencia la Ley 1395 de 2010, al resolver, entre otros asuntos, conflictos de competencia y el grado de jurisdicción de consulta, por haber sido iniciados sus trámite en su vigencia.

8. El 16 de febrero de 2012, la aforada negó la aludida nulidad considerando que no se configuraba la causal 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 no quitó a los Tribunales Superiores la competencia funcional para decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos proferidos por los jueces civiles del circuito, sino que varió la forma de decidirlos a través del Magistrado Ponente o sustanciador y no por la Sala Plural como se venía haciendo.

Con auto de 20 de marzo de 2012, la acusada negó la reposición propuesta contra este auto por Hoteles Decameron S.A., rechazó conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio, y envío el expediente a la magistrada de turno para el trámite del de súplica.

El 20 de marzo de 2012, la acusada se abstuvo de acceder a la solicitud de adición y aclaración del auto que negó la nulidad.

Con proveído de 30 de abril del mismo año 2012, la Magistrada de la Sala Civil Familia de ese mismo tribunal, C.Y.R.R., rechazó el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto que denegó la nulidad.

El 4 de julio del año en referencia la misma Magistrada R.R., negó el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Hoteles Decameron S.A., aduciendo que dicho recurso no procede contra el auto que resuelve el de súplica.

Primer prevaricato por acción:

La imputación fáctica se contrae a que la doctora G.E.P.V. dictó la providencia de 6 de agosto de 2010 en Sala Unitaria, fundada en el artículo 4º de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, contrariando manifiestamente el artículo 40 de la Ley 1887 que dispone que los términos que estén corriendo y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación; precepto que la forzaba a resolver en Sala Plural de conformidad con lo dispuesto por el original artículo 29 del C. de P.C.

Con esta determinación, vale la pena precisar, revocó la decisión del 4 de marzo de 2010 mediante la cual el a quo dio por acreditada la excepción de falta de jurisdicción y revocó el mandamiento de pago y las medidas cautelares, dejando en firme el mandamiento de pago y las cautelas decretadas con auto de 9 de febrero de esa misma anualidad.

A esta acusación la defensa se opone aduciendo que el proveído no es manifiestamente contrario a la ley, en razón a que la aplicación del artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 derivó de la interpretación que sobre ella hizo la Sala Especializada, atendiendo que se trataba de una preceptiva de descongestión.

Al sopesar la sala los medios de prueba acopiados a la audiencia de juicio oral, compartiendo el parecer de la representante del Ministerio Público y la defensa técnica, encuentra que de acuerdo con las circunstancias que rodeaban a la acusada para el momento de adoptar esa determinación, dejan ver que se trató del entendimiento, la comprensión o inteligencia que en su momento no solo ella sino la Sala Especializada le dio a la aludida ley de descongestión, facultad que ostentaban de conformidad con los principios de autonomía e independencia en la aplicación de la ley. Postura que por ser razonable y atendible desecha la concurrencia del ingrediente normativo del tipo, la manifiesta, ostensible, y grosera oposición entre lo decidido y la ley.

Para arribar a esta conclusión efectuó un examen ex ante, ubicándose hipotéticamente en las mismas circunstancias antecedentes y concomitantes que rodearon a la acusada, valorando los elementos que utilizó para la toma de la determinación. Veamos.

Es claro que el trámite del recurso se adelantó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, que de conformidad con el artículo 29 del C. de P.C. las alzadas de los autos debían ser resueltos por los Tribunales en Sala Plural, en tanto que a la luz del artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 correspondía su resolución al Magistrado Ponente o sustanciador, en Sala Unitaria.

Es decir que al instante de resolver el recurso la procesada se enfrentó al problema jurídico atinente a cuál de las dos normas aplicaba, el artículo 29 original del C. de P.C. o el 4 de la Ley 1395 de 2010, escogiendo este último, ofreciendo los siguientes fundamentos generales:

“Cuestión previa.

“Precisada la competencia de este despacho judicial, se procede antes de entrar al análisis del caso en concreto, a realizar el pronunciamiento respecto de las variaciones que en relación al trámite y definición de la apelación a este auto introdujo al estatuto procesal civil la Ley 1395 de 2010, que en relación al punto estatuye al tenor:

“Artículo 4. El artículo 29 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

“Artículo 29. Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión.

Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o el magistrado sustanciador, no admiten recurso.

A solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial (…).

Así las cosas, en cumplimiento estricto de lo preceptuado por la norma citada con precedencia y en atención a que la misma cuenta con plena vigencia desde el momento de su promulgación, se procederá a resolver el recurso de apelación formulado contra la providencia datada 9 de febrero de 2010 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, con decisión exclusiva de la suscrita Magistrada Sustanciadora (…)”.

De este apartado se infiere que la procesada, como lo sostuvo en la audiencia de juicio oral, para ese momento entendía que la nueva normatividad había cambiado la competencia funcional pasando de la Sala Colegiada a la Unitaria, por lo que era de aplicación inmediata.

Alcance que consideró se ajustaba al espíritu de la nueva ley promovida y expedida por el Congreso de la República con el propósito de descongestionar los despachos judiciales, y en particular las Salas de Decisión de los Tribunales.

El cual no fue irreflexivo sino que fue el fruto de todo un proceso de estudio, consultas, análisis y discusiones no solo adelantada por ella sino por las demás magistradas que componían la Sala Especializada, que comenzó desde que estaba en trámite en el legislativo y se extendió hasta después de su entrada en vigencia, optando, el 4 de agosto de 2010, aplicar la nueva ley de manera inmediata consultando su propósito y evitar decisiones inequitativas, ya que de aplicar la anterior ley los recursos represados tardarían más que los que llegaran en vigencia de la nuevas disposiciones en ser decididos.

Estos argumentos, hallan demostración en el proceso, con las siguientes pruebas:

La Ley 1395 de 2010 efectivamente fue expedida para descongestionar los despachos judiciales y el contenido de las normas así lo avala “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

El contenido del Acuerdo 11 de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de 4 de agosto de 2010(10), que en su parte pertinente reza: “(…) con el fin de seguir estudiando de manera general la aplicación y vigencia de la Ley 1395 de 2010 (…) finalmente se recuerda por la presidenta la necesidad de mantener una estadística actualizada de los expedientes a nuestro cargo para ajustar el trámite a los términos de la nueva ley”; ratifica el argumento de la procesada en punto que la sala venía estudiando antes y después el contenido de esa ley, y que desde esa fecha decidieron aplicarla inmediatamente.

Así también lo confirman las decisiones incorporadas por la defensa técnica, proferidas por las magistradas que integraban esa sala, resolviendo recursos de apelación interpuestos contra autos, tramitados con las normas derogadas y decididos por la ponente en Sala Única, así:

Por la Magistrada C.Y.R.R., 3 decisiones dictadas en los radicados Nº: 004-23, 435-12 y 158-16, de fechas 29 de marzo, 23 de junio y 3 de octubre de 2011, resolviendo alzadas interpuestas en los años 2008 y 2009.

Por la Magistrada E.G.H.B., 9 proveídos, todos de 2011, en los radicados: 318-43 de 18 de enero, 222-12 de 19 de enero, 243-12 de 27 de enero, 493-23 de 27 enero, 418-43 de 22 de febrero, 553-23 de 3 marzo, 120-12 de 8 de marzo, 328-23 de 14 de marzo, y 378-23 agosto, resolviendo recursos de apelación de los años: 2009, 2010, 2009, 2007, 2008.

Y por la Magistrada B.F.P., 6 providencias, del año 2011, en los radicados: 283-23 de 20 de enero, 113-23 de 1º de febrero, 449-12 de 2 de febrero, 487-38 de 28 de febrero, 577-23 de 18 de marzo, y 183-19 de 7 de julio, resolviendo recursos de apelación presentados en los años: 2009, 2010, 2009.

Con el registro del proyecto hecho el 30 de julio de 2010, según reclama la defensa, se comprueba que el propósito inicial de la doctora P.V. era que la decisión la adoptara la Sala Colegiada, es decir, aplicando las normas anteriores, y que lo varió debido a lo decidido por la Sala Especializada el 4 de agosto, toda vez que el proveído data de 6 de agosto, es decir, dos días después. Vale recordar, en este mismo sentido, que la acusada en la audiencia de juicio oral, afirmó coherentemente que tras la expedición del aludido acuerdo de la sala, la doctora B.F. le regresó el proyecto debidamente revisado.

Parte del contenido del auto de 16 de febrero de 2012 por medio del cual negó la nulidad deprecada por la parte demandada, por falta de competencia funcional, confirma la postura defensiva:

“En el caso de estudio, la parte ejecutada invoca como causal de nulidad la falta de competencia de la Sala Unitaria para decidir la apelación interpuesta contra el auto que revocó el mandamiento de pago, trámite que trae consigo la nulidad contemplada en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. La norma citada consagra:

“ART. 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…).

2. Cuando el juez carece de competencia (…)”.

(…) En el caso sub-judice, el recurrente señala que este despacho carecía de competencia para decidir en Sala Unitaria el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, contra el auto de cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) mediante el cual se revocó el mandamiento de pago, argumenta que la Ley 1395 de 2010 que entró en vigencia el doce (12) de julio de la misma anualidad pese a ser de aplicación inmediata, de conformidad a lo prescrito por el artículo 122 de la misma norma, según el cual la Ley 1395 de 2010 no era aplicable al caso atendiendo la temporalidad de la decisión censurada.

Frente al anterior reparo, necesario es precisar que este despacho se pronunció respecto a la competencia asumida por la Sala Unitaria en proveído de la fecha seis (6) de agosto de dos mil diez (2010) en el acápite denominado cuestión previa, indicando que la misma resultaba de aplicación el artículo 29 del C. de P.C., modificación que entró a regir a partir de la promulgación de la Ley 1395 de 2010. En efecto, se consignó en la referida providencia: (…).

“De otro lado, la interpretación acogida por esta sala frente al artículo 29 de la Ley 1395 de 2010 además de encontrar fundamento jurídico en el artículo 122 de la citada ley armoniza con el espíritu de la norma, la descongestión judicial y el acceso a la justicia que permitía obtener una decisión motivada razonable que pusiera fin a la controversia planteada.

En ponencia para el primer debate en el Senado de la República al proyecto de Ley 197 de 2008 por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial de diez (10) de junio de 2009), el Senador (…), respecto a la modificación del artículo 29 del C. de P.C. manifestó lo siguiente:

“5. No siendo útil que todas las decisiones de fondo, ya sean autos o sentencias las adopten las salas de decisión, se propone que la mayoría de los autos los profiera el magistrado sustanciador, correspondiendo únicamente a aquellas dictar las sentencias, el auto que resuelva sobre la apelación contra el que rechace la demanda por ser manifiestamente infundada, o por evidente falta de legitimación en la causa, o contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios; providencias que quedan reservadas para las salas de decisión, dada la trascendencia que estas tienen y para las cuales se reclama un control colegiado. De esta manera, las apelaciones de autos, las quejas y las demás providencias que hoy corresponde proferir a las salas de decisión, a excepción de las antes señaladas, las dictará el magistrado sustanciador, dando ello mayor disponibilidad de tiempo a los restantes magistrados para resolver los asuntos a su cargo.

Así mismo se propone, que a solicitud del magistrado sustanciador la sala plena especializada resuelva determinados recursos de apelación, cuando el tema pueda tener trascendencia nacional o se persiga unificar criterios jurisprudenciales”.

En igual sentido se pronunciaron en la ponencia para segundo debate en la Cámara del proyecto de Ley 255 de 2009 Cámara-197 de 2008 Senado “artículo 4. Con el propósito de descongestionar las salas de decisión en los Tribunales y en la Corte Suprema de Justicia, evitando que deban reunirse para adoptar decisiones que pueden ser competencia de un magistrado ponente, o sustanciador, se modifica el artículo 29 del C.P.C., en el sentido de limitar las decisiones que toman dichas salas a las de mayor trascendencia para las partes, es decir,: las sentencias y, los autos que resuelvan la apelación contra el que rechaza la demanda, por ser manifiestamente infundada o por evidente falta de legitimación en la causa; o, contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. Así, el Magistrado “sustanciador”, dictará los demás autos que no correspondan a las salas de decisión (…)”.

Es del caso destacar que la reforma de la Ley 1395 de 2010 sobre el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, no modificó la competencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Civil en los asuntos sometidos a su conocimiento, la competencia funcional establecida en el artículo 26 del estatuto procesal civil continúa inalterable, la norma citada varió la forma como deben expedirse en la actualidad las providencias que desatan los recursos de apelación que llegan a conocimiento de los diferentes magistrados, modificación que consiste en el modo, ritualidad o formalidad de la suscripción de la decisión únicamente por el magistrado ponente, hoy magistrado sustanciador, correspondiendo a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto.

(…) En ese orden de ideas, considera el despacho que la situación fáctica del sub-judice fundamento de la nulidad invocada no guarda ninguna congruencia con la causal de nulidad contemplada en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C., pues como se dijo en líneas anteriores, la competencia funcional asignada a los Tribunales Superiores de Distrito no ha sido modificada (CPC, art. 26), dado que el objeto de la reforma fue modificar la formalidad de la signatura de los providencias que resuelven recurso de apelación de autos, la cual a partir de la promulgación de la Ley 1395 de 2010 corresponde al magistrado sustanciador salvo las excepciones legales (C. de P.C., art. 29).

Simétricamente la procesada en su declaración, reconoció que cuando la Sala Civil Familia de esta corporación definió el tema, sosteniendo que la nueva preceptiva no había modificado la competencia funcional sino introducido cambios en el trámite y forma de decidir de las apelaciones contra los autos dictados en primera instancia por los juzgados civiles de circuito, debiendo hacerlo en Sala Única la Magistrada Ponente, dinamizando las normas anteriores para las alzadas en curso al instante de comenzar a regir; ella acogió ese criterio de autoridad en el auto de 16 de febrero de 2012 por medio del cual denegó la nulidad impetrada por el Hotel Decameron S.A., lo cual evidencia su contenido ya que en esta ocasión adujo que la competencia para resolver el recurso de apelación de los autos proferidos en primera instancia por los juzgados del circuito no había variado permaneciendo en cabeza de los Tribunales de Distrito Judicial, motivo por el cual denegó la invalidez pedida.

Con ese proceder refleja que la primera decisión en las circunstancias y con los elementos que contaba, obedeció a la comprensión que en ese momento tenía y decidió aplicar la Sala Especializada a la que pertenecía, consistente en que se había producido una variación en la competencia funcional y por ende se debía aplicar inmediatamente, por tener la norma como finalidad la descongestión de la justicia y no haber sido decantada su hermenéutica por los órganos de cierre de la jurisdicción.

De la sola comparación de lo decidido y lo dispuesto por la norma, no se observa contradicción manifiesta o notoria, no asoma de bulto con su sola confrontación, teniendo en consideración, como se comprobó, que habían transcurrido unos pocos días de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, el 12 de julio y, el auto cuestionado es del 6 de agosto, de suerte que no se había aclarado de manera uniforme su aplicación, no se conoce que las altas Cortes hubiesen determinado su sentido y alcance, en esas condiciones los funcionarios judiciales, como ocurrió con la procesada y las demás magistradas que conformaban la Sala Especializada, venían de tiempo atrás estudiando su contenido y aplicación y tras entrar en rigor, decidieron aplicarla, en este caso, de manera inmediata teniendo en cuenta que su propósito era el de descongestionar los despachos judiciales, finalidad que estimaron se alcanzaría resolviendo los recursos de apelación pendientes y futuros en Sala Unitaria por el ponente, y no como se venía haciendo en Sala Plural.

Es plausible el argumento aducido por la procesada como motivo de peso para adoptar ese criterio, evitar las inequidades que ocasionaría a los usuarios de la justicia aplicar las normas anteriores a los recursos en curso, pues de esa forma continuarían las moras en su resolución atendiendo a que las Salas de Decisión eran las más congestionadas, en tanto que los nuevos asuntos serían despachados con mayor prontitud por los magistrados ponentes en Sala Unitaria.

Si no se probó la presencia de este elemento normativo del tipo, mucho menos se avizora que la procesada con la decisión tuviera consciencia que estuviera contrariando manifiestamente la ley, y voluntariamente hubiese actuado con ese objetivo.

Lo que es patente para la sala es que el proveído fue el fruto de una interpretación razonable y reflexiva de las normas aplicables, que constituyó en su momento una hermenéutica plausible, la cual no es delictiva, máxime si debido al mínimo tiempo de vigencia de la norma no había una interpretación consolidada de los órganos de cierre de la jurisdicción, como pasado un tiempo ocurrió, según dan cuenta las pruebas en el proceso.

La Sala no puede pasar por alto, tampoco, que el tema en controversia ostentaba cierta complejidad, en virtud a los aspectos resaltados por la procesada susceptibles de estudios y opiniones diversas. Como ejemplo nótese cómo las cuatro magistradas que integraban esa sala unánimemente fueron del criterio que el artículo 4º de la Ley 1395 debía aplicarse inmediatamente a todas las apelaciones en curso o venideras, como quedó demostrado.

A idéntica valoración jurídica, relieva la defensa, llegaron las Salas de Casación Civil Familia y Laboral de esta corporación, al decidir en primera y segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela impetrada por los procuradores judiciales de Hoteles Decameron S.A., por la supuesta violación de derechos y garantías fundamentales por haber decidido, la procesada, en Sala Unitaria la apelación del auto que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y revocó el mandamiento de pago, conjuntamente con las medidas cautelares decretadas.

En efecto, la primera, estimó la providencia soportada en consideraciones objetivas aplicables al caso sometido a su discernimiento, sin contrariar lo que al respecto establece el ordenamiento jurídico, que la acusada incorporó en la providencia cuestionada.

No encontró evidente separación entre lo resuelto y lo que prevé la ley en torno a los supuestos exigidos para que prospere una declaratoria de falta de jurisdicción.

La segunda, ratificó la calificación de los argumentos esgrimidos por la aforada como razonables, y como el producto del ejercicio legítimo de la facultad de interpretación de la ley.

No es cierto como afirma la Fiscalía que la procesada se opuso a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil Familia, pues los proveídos que presentó son de fecha posterior a la decisión cuestionada, de modo que es un argumento que la sala desecha.

Tampoco es prueba que demuestre que actúo dolosamente la sentencia de tutela proferida el 3 de diciembre de 2010 por la Sala Civil Familia de esta corporación, pues como lo dice la acusada, la decisión a ella criticada la profirió meses antes, de modo que no podía conocerla sin existir, ni tenerla como precedente.

La procesada no podía desoír los precedentes de las altas Cortes sobre la materia, pero en el expediente no obra ninguna decisión proferida antes del 6 de agosto de 2010 por alguna de las corporaciones cierre de la jurisdicción, que hubiese sostenido que los recursos de apelación interpuestos contra autos dictados por los jueces civiles del circuito en curso debían seguir siendo tramitados por las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010.

En suma, dado que la Fiscalía no probó la concurrencia de los ingredientes del tipo penal imputado, la sala absolverá por este hecho a la acusada.

Segundo prevaricato por acción:

La Fiscalía imputa a la acusada haber dictado la misma providencia de 6 de agosto de 2010, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, compañía Laguna Morante S.A., contra el auto de 4 de marzo de 2010 que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y revocó el mandamiento de pago y las medidas cautelares decretadas por el a quo en contra de Hoteles Decameron S.A.; sin tener competencia para decidir la alzada la cual correspondía a la justicia arbitral, transgrediendo flagrantemente lo ordenado por los artículos 116 de la Carta Política, 845, 846 y 854 del Código de Comercio, y la cláusula 14 de la oferta mercantil.

La valoración conjunta del texto de la providencia, las pruebas aportadas en la audiencia de juicio oral, las disposiciones legales que regulan la materia y la jurisprudencia de los órganos de cierre con base en la cual fue proferida, transmiten a la sala la convicción de que la procesada no contrarió la ley, pues aplicó la normatividad correspondiente otorgándole un sentido y alcance razonable y plausible, por demás, avalado por la jurisprudencia de las altas Cortes.

En oposición al sentir de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, atinente a que en el momento en que Hoteles Decameron S.A. aceptó la oferta mercantil consolidó el contrato entre las partes y con ello la cláusula compromisoria, la acusada estimó equivocado que el a quo asimilara la oferta mercantil al contrato surgido de su aceptación, teniendo en cuenta que la oferta es la propuesta que una persona hace a otra para la ulterior perfección de un contrato determinado sin que sea el contrato mismo, es decir, es un negocio jurídico unilateral que posibilita su constitución.

Accedió a que las facturas cambiarias fueron expedidas por el concreto suministrado por Laguna Morante a Hoteles Decameron S.A., pero le restó importancia a que se acreditara la aceptación de la oferta mercantil, porque de haber ello ocurrido esta perdía relevancia porque inmediatamente nacía el contrato.

Afirmó haber encontrado indicios de la celebración de un contrato consensual procedente de la aceptación de la oferta mercantil, sin embargo, echó de menos el clausulado acordado por las partes contratantes en el que expresamente pactaran que los conflictos surgidos en el desarrollo, interpretación, terminación o liquidación de la oferta, sería resuelto por la amigable composición y subsidiariamente a un tribunal de arbitramento.

Concluyó, la procesada, que como la cláusula compromisoria estaba contenida en la oferta mercantil aceptada era aplicable a esta pero no al contrato generado con su aceptación, y dado que la demandante no aportó ningún clausulado convenido por las partes que la incluyeran, consideró, no podía regir el contrato, razón por la cual desechó los argumentos del a quo para considerar probada la excepción de falta de jurisdicción, y dispuso revocar el auto impugnado.

Estas fueron las explicaciones dadas por la procesada sobre este punto en la providencia censurada:

“Se insiste entonces, que el juez a quo cuando se refiere a la oferta le da un tratamiento de contrato, equivocación en que recae debido a que la oferta consiste solo en la propuesta que se realiza a otra persona para posteriormente perfeccionar un negocio jurídico determinado, por lo tanto la oferta mercantil no es un contrato, es un negocio jurídico unilateral que posibilita la constitución de un futuro contrato, y el juez al referirse a la oferta la denomina contrato de oferta mercantil. Lo anterior, debido a que a folios 68 a 75, consta la oferta realizada por la parte oferente Laguna Morante Ltda. Mantenimiento Industrial a la parte destinataria Hoteles Decameron Colombia S.A., en la que la oferente está interesada en suministrar a la destinataria el concreto que esta requiera para la construcción del Hotel Decameron Barú y en la cláusula decima cuarta, se expresa lo siguiente:

“Solución de controversias: Las diferencias que surjan entre LA OFERENTE y LA DESTINATARIA en desarrollo, interpretación, terminación o liquidación de esta oferta, que no sea posible resolver directamente entre las partes, serán resueltas en primera instancia a través de mecanismos de solución directa de conflictos tales como la conciliación, transacción o la amigable composición. En caso de que ello no sea posible, las diferencias serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento (…)” con fundamento en la anterior cláusula, el juez a quo, declaró la falta de jurisdicción, ya que la presente controversia debe conocerla en principio la justicia arbitral. No obstante lo anterior se reitera, que el juez le da un tratamiento equivocado a la oferta al tenerla como contrato, precisamente porque los títulos valores —factura cambiaria—presentados como base de recaudo en el presente proceso son producto del concreto que fue suministrado por parte de la Sociedad demandante Laguna Morante S.A. a la sociedad Hoteles Decameron S.A., y si bien la aceptación de la oferta que es otro acto unilateral que debe ser individual, no se encuentra probada en el plenario, ya que se desconoce si la misma fue aceptada o no, no es menos cierto que si hubiera sido aceptada ya no tendría relevancia de oferta porque nacería inmediatamente el contrato, es decir, se perfecciona el negocio jurídico y si bien en el presente caso se echa de menos la aceptación de la propuesta, se encuentra que existe un indicio de la celebración de un contrato, que bien pudo ser consensual, ya que no existe un clausulado contractual aceptado por las partes contratantes, por lo que se tiene que aunque no existe una solemnidad se infiere la consensualidad del negocio jurídico celebrado entre las partes. Sin embargo, de todo lo expuesto y de la redacción de la cláusula décima cuarta contenida en el negocio precontractual, se destaca que la cláusula compromisoria se refiere a los conflictos que se pudieran generar a partir del desarrollo, interpretación, terminación o liquidación de la oferta, por lo que no podría aplicarse a los conflictos que se generaran en el desarrollo del contrato que en el presente caso como ya se ha anotado, surgen indicios de ser de naturaleza consensual.

Se tiene entonces, que no son de recibo los argumentos señalados por el a quo para revocar el mandamiento de pago librado en fecha 9 de febrero de 2010, ya que la supuesta falta de jurisdicción por la cláusula compromisoria contenida en el “contrato de oferta mercantil”, no es aceptable en el presente caso, por no ser la oferta un contrato y por no provenir la cláusula del acuerdo de voluntades, sino que fue inserta como propuesta unilateral en una oferta mercantil, por lo que al celebrarse el negocio jurídico pierde relevancia la propuesta, ya que al nacer el contrato no se encuentra en este inserta la cláusula compromisoria, inclusive porque como ya se anotó, se echa de menos su solemnidad, lo que hace inferir que es consensual, por estos argumentos expuestos encuentra la sala que se debe revocar el fallo de primera instancia”.

Esta hermenéutica se aviene al entendimiento que los tribunales de cierre en nuestro país han dado a la oferta mercantil y a sus características, como lo destaca la defensa. En efecto:

Según el Consejo de Estado(11):

“La oferta mercantil ha sido definida como “una declaración unilateral de voluntad, dirigida por una persona a otra, por la cual la primera manifiesta su intención de considerarse ligada si la otra parte acepta. La legislación Colombiana reglamenta la oferta mercantil a partir del artículo 845 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 845 del aludido Código establece: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicado al destinatario. De conformidad con lo anterior, la oferta es una propuesta de negocio jurídico que una persona formula a otra y que conlleva la manifestación seria de obligarse. Ella deviene, entonces, en irrevocable cuando se ha perfeccionado el consentimiento a través de la aceptación del destinatario el cual origina el nacimiento de un acuerdo de voluntades. La oferta mercantil debidamente aceptada por el destinatario implica para el oferente el surgimiento de la obligación de cumplirla, so pena de indemnizar los perjuicios que puedan resultar de su eventual incumplimiento”.

Recientemente dicha corporación ha redundado, acorde con la misma línea jurisprudencial, que la cláusula compromisoria debe estar contenida en el contrato por exigir que haya sido expresamente acordada por los contratantes(12):

“Fue voluntad de las partes, fruto del ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 de la Constitución Política, que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2º A del Decreto 2279 de 1989, vigente para la época de los hechos, la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de este a la decisión de un tribunal de arbitramento (…) El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los elementos esenciales del pacto arbitral, a saber: a) la intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y b) hacerlo constar por escrito en cuanto a las normas legales vigentes le establecen como requisito indispensable de la cláusula compromisoria (…)”.

Comprensión que la Corte Constitucional ha venido dando a la cláusula compromisoria:(13)

“Surge o se origina del pacto previo establecido entre las partes, tendiente a someter el contrato o convenio suscrito entre ellas, a la resolución de un tribunal de arbitramento, bajo un procedimiento y condiciones señaladas en el contrato. Así resulta aparentemente claro que si las partes voluntariamente se han sometido a ese mecanismo de resolución de conflictos conocido de antemano por ellos, debe ser esa la instancia ante la cual se resuelva el debate jurídico (…)”.

Y, en sentencia de tutela:(14)

“La cláusula compromisoria, por su parte, es el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter sus eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”.

Además, la procesada para soportar la decisión supuestamente contraria a la ley, también estimó que la excepción de falta de jurisdicción no se configuraba por cuanto a su juicio, opuesto al de la demandada, las facturas cambiarias reunían a cabalidad los requisitos legales para ser consideradas título valor, en particular, su aceptación, sirviendo, en consecuencia, como base para el recaudo ejecutivo pretendido, sin que la cláusula compromisoria de la oferta mercantil las cubriera debido a que para su ejecución son completamente independientes al contrato que las causó.

Con estribo en jurisprudencia de la Sala Civil Familia de un Tribunal homólogo, sostuvo que la justicia arbitral en ningún caso puede conocer de procesos ejecutivos en razón al principio de transitoriedad que los cubre, a la naturaleza de las funciones que los jueces deben cumplir respecto a este tipo de procesos incompatibles con las del arbitraje, y porque en los ejecutivos es posible la intervención de terceros accidentales cuyas pretensiones no podrían resolver los árbitros dada la relatividad del pacto arbitral.

Explícitamente la aforada adujo en la providencia criticada por la Fiscalía:

“De otro lado, se destaca, que el título valor objeto de recaudo dentro del presente proceso son facturas cambiarias, que asegura la parte demandada no constituyen título valor por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley, ya que la sociedad demandada no acepta expresamente esos documentos, sino que los recibe para su estudio, para corroborar si efectivamente el servicio fue prestado o el bien suministrado y tampoco hay documento separado donde se acepte expresamente y por escrito esas facturas. No obstante lo anterior, se observa que el título valor —factura cambiaria— sí cumple con el requisito de la aceptación, ya que se entiende aceptada irrevocablemente la factura por no existir probado dentro del expediente alguna reclamación en contra del contenido de la misma, ni su devolución, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1231 de 2008, que señala: (…) Aceptación de la factura. Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considera, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocando en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador de bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor. La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendario siguiente a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.

Por otro lado, si la factura es exigible o no o si se prestó el servicio o se suministró el cemento, no es posible dilucidarlo en esta oportunidad procesal, debido a que son circunstancias que deben ser alegadas como medios exceptivos dentro del presente proceso ejecutivo singular y no es de recibo tramitarlos mediante el estudio de las excepciones previas presentadas como reposición.

Valorado el asunto presentado inicialmente, en cuanto a la discusión respecto de si un tribunal de arbitramento puede dirimir toda controversia o diferencia relacionada con la ejecución, considera necesario la sala dejar sentada la posición de que los árbitros, en ningún caso, pueden conocer de procesos de ejecución, consideración que ha sido adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá —Sala Civil—, tal y como se dispuso en fallo de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) en el que dispuso:

“(…) En primer lugar, en virtud del principio de transitoriedad que informa la actividad jurisdiccional desplegada por los árbitros, al que se refiere el artículo 116 de la Constitución Política. En este sentido, memorase que a diferencia de los procesos de conocimiento que normalmente termina con sentencia, los de ejecución solo culminan con el pago, de suerte que mientras este no se verifique, en forma total e integral (C.C., arts. 1626 y 1649, inc. 2º, C.P.C., art. 537), el proceso ejecutivo permanecerá vigente. Expresado en otras palabras, de los ejecutivos se sabe cuándo comienzan, pero no cuándo terminan, habida cuenta que la sentencia, de ser favorable al ejecutante, no les pone fin sino que le abre paso a la cobranza forzada. Su duración es, pues, incierta. Por el contrario, el proceso arbitral es por esencia temporal, dado que, se reitera, la jurisdicción que se les otorga a los árbitros es transitoria. Por eso el legislador, en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, precisó que tales juicios durarán 6 meses, prorrogables por un término igual, lo que choca abiertamente con la intemporalidad de las ejecuciones. B. En segundo lugar, por la naturaleza de las funciones que cumplen los jueces en los procesos ejecutivos, dado que en ellos se realizan coactivamente derechos ciertos y, en principio, indiscutibles. Por eso de la ejecución es el uso legítimo de la fuerza al servicio de derechos subjetivos no disputados pero insatisfechos, mientras que del arbitramento es, por el contrario, definir derechos en litigio, como lo hacen los jueces en juicios de conocimiento. No es, pues, tarea de los árbitros usar la fuerza del Estado para que se pague una obligación, aún contra la voluntad del deudor. Ni pueden los particulares, por sí y ante sí, investir a otro particular para que haga uso de esa fuerza y la dirija contra otro particular en orden a que se cumpla un deber de prestación. Cosa distinta es la decisión sobre las excepciones de fondo propuestas en un proceso ejecutivo, que por su naturaleza cognoscitiva bien podría encargase a los árbitros, quienes, cumplida su labor, le remitirían el expediente al juez para que, de ser favorable el fallo al ejecutante, le abra paso a la ejecución propiamente dicha, como lo autorizó, en su momento, el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2651 de 1991. Tan cierto es que los árbitros no pueden conocer de ejecuciones, que no obstante haberse establecido por el legislador, a manera de regla general, que el juez de la decisión es el juez de su ejecución (CPC, art. 335), en tratándose de laudos arbitrales se previó todo lo contrario, pues el encargado de hacerlo cumplir, así sea a la fuerza, es el juez ordinario (Dec. 2279/89, art. 40, par. 2º, mod. Ley 446/98, art. 18. Dec. 1818, art. 165). C. En tercer lugar, porque en los procesos ejecutivos es posible la intervención de terceros accidentales cuyas pretensiones no podrían resolver los árbitros, dada la relatividad del pacto arbitral (…)”.

Además se ha asegurado que aunque es cierto que los árbitros ejercen jurisdicción, no por ello se puede rechazar una demanda so pretexto de corresponderle su conocimiento al tribunal arbitral, ya que la falta de jurisdicción que posibilita rechazar de plano la demanda es aquella que se presenta en términos orgánicos, es decir, cuando el asunto debe conocerlo una jurisdicción distinta entre las previstas en la Constitución Política (ordinaria, contencioso administrativa, constitucional, penal militar, coactiva, disciplinaria o especiales —autoridades indígenas y jueces de paz—) y aunque todos los jueces —incluidos los árbitros— ejercen jurisdicción, desde el punto de vista orgánico solo existen esas jurisdicciones, como emerge con claridad de la Carta Política y de la Ley Estatutaria de la administración de justicia, por lo tanto se ha afirmado que los árbitros no conforman una jurisdicción separada, sino que se integran a la jurisdicción que desplazan. Por eso hacen parte, bien de la jurisdicción ordinaria, bien de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por eso, entre muchas otras razones, no existen conflictos de jurisdicción entre un árbitro y un juez, ni el Consejo Superior de la Judicatura podría dirimirlos. Lo expuesto basado además, en lo que ha señalado las altas Cortes en sus fallos, en los que se expresa lo siguiente:

“(…) De allí que si un asunto que en principio debe ser sometido al conocimiento de los árbitros, llega a la mesa de los jueces del Estado, no pueden estos rehusar su conocimiento, sino que deben esperar a que la parte demandada invoque la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria (CPC, art. 97, num. 3º), dado que si no lo hace, su conducta y la del demandante se traducirán en una renuncia tácita al pacto arbitral (…)”.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“(…) No obstante, la doctrina de la Corte en cuanto a la interposición oportuna de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria para la pervivencia del pacto arbitral, conserva todo su vigor, pues como reconoce el fallo constitucional, la jurisdicción arbitral dimana de un pacto o contrato arbitral suscrito por las partes al cual por su naturaleza negocial o contractual le es aplicable la disciplina general que gobierna la formación, celebración eficacia, cumplimiento y terminación de los negocios jurídicos y, la singular propia de su especificidad tipológica (…)”.

Por último, teniendo en cuenta que en el presente caso, la cláusula compromisoria se refiere es a los conflictos que se pudieran generar a partir del desarrollo, interpretación, terminación o liquidación de la oferta más no del contrato, y que los títulos valores objeto de recaudo son unas facturas cambiarias que cumple con el lleno de los requisitos que señala la Ley 1231 de 2008, se revocará el fallo de primera instancia proferido por el Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena y en consecuencia se deja en firme el auto de fecha 9 de febrero de 2010, que libró mandamiento de pago a favor de la sociedad Laguna Morante S.A., por la suma de mil setecientos tres millones trescientos quince mil setecientos setenta y cinco pesos ($ 1.703.315.775), por concepto de capital adeudado, más los intereses moratorios al porcentaje (…)”.

Argumentos estos que también tienen soporte en la jurisprudencia de las altas Cortes. Sobre el adelantamiento de procesos ejecutivos con base en títulos valores en cuyo desarrollo no es objeto de prueba el contrato causal o subyacente en virtud de los principios de literalidad y autonomía que los rige (Código de Comercio, arts. 626 y 627), la Sala Civil Familia de esta corporación ha sostenido:(15)

“(…) Es en este punto en el que adquiere su mayor intensidad el claro concepto del título valor frente al mero documento contentivo de una obligación, pues por definición, la acción cambiaria derivada del título valor, y el ejercicio del derecho consignado en él, “requiere la exhibición del mismo” (C. de Co., art. 624).

La razón es evidente. Los principios de autonomía y literalidad del título valor, comportan que el documento que lo contiene sea un documento especial y formal, aspectos que implican la seguridad y certeza del derecho que incorpora y del contenido del crédito que el título expresa, lo cual es el fundamento de su negociabilidad. Y si la exhibición del título valor es necesaria para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, esto sugiere la inseparabilidad y la unión que resulta indisoluble entre el derecho y el documento mismo, esto es, entre el derecho allí incorporado y el papel que representa el derecho (…).

(…) y es que en verdad, la especial naturaleza del proceso ejecutivo supone la presencia en él, desde la formulación de la demanda misma, de un título ejecutivo que, por esencia, demuestre al juez del conocimiento que a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado existen obligaciones exigibles coactivamente, porque, solo ante la presencia de un título tal, esto es, que satisfaga las condiciones consagradas en el artículo 488 del C. de P. Civil y en las demás normas especiales que regulan la materia, como las que corresponden a los títulos valores, el juez de la causa puede dar curso a la ejecución misma, ya sea, cuando todos los requisitos están cumplidos, librando la ejecución u optando, cuando ello no es así, por el decreto de alguna de las diligencias previas previstas en el artículo 489 ib., que tienen por finalidad perfeccionar el título ejecutivo, más no crearlo”.

En otra ocasión expresó:

“Por último, frente al reparo consistente en que (…), no mencionó el negocio jurídico que dio origen a la creación del título valor objeto de cobro ejecutivo, lo que aduce el impugnante, le cercenó el derecho de contradicción, estima la sala que es razonable lo esbozado, al punto, por el tribunal (…), esto es, que “de conformidad con la ley comercial la literalidad del título valor, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones contenidas en el mismo, permitiendo al tenedor atenerse a los términos del documento, sin que, por regla general, pueda oponérsele excepciones distintas a las que de él surjan, motivo por el cual no resulta imprescindible la información relativa al negocio causal para oponerse a la pretensión ejecutiva (…).

(…) se observa, que dicha providencia se asentó en la supuesta inexistencia de un negocio o transacción que justificara la letra de cambio, fundamento del cobro ejecutivo, inferencia derivada, en el razonar del juzgador, de la negación indefinida efectuada por el demandado; así, indicó que como tal aserto no es susceptible de prueba, era carga de su contraparte demostrar lo contrario, esto es, la efectiva celebración de un negocio.

Por tal línea argumentativa, sostuvo que como el demandante fue ambiguo y evasivo en el interrogatorio de parte que absolvió, y los testigos no refirieron la relación entre las partes, no se acreditó por el ejecutante la existencia del vínculo negocial fundamento de la suscripción del título valor, de allí que se impusiera la negativa de sus pretensiones.

Como se anticipó, tal razonar resulta incompatible con las normas jurídicas que orientan la naturaleza y tráfico de incorporación y autonomía contenidos en el artículo 619 del Código de Comercio, así como la presunción de autenticidad que sobre tales documentos existe, según lo previene el artículo 793 de la misma codificación.

Lo es, en primer lugar, porque el demandante, respaldado en un documento como los mencionados, arribó al proceso con una plena prueba de la existencia de su acreencia, incorporada en la letra de cambio, la que se presume auténtica por el legislador.

De allí, que contrario a lo sostenido por el ad quem, no sea su carga acreditar, además de la existencia del título, la efectiva realización del negocio causal, pues el acreedor se encuentra dispensado de tal carga probatoria en la medida en que el título valor, por sí solo, es prueba de la obligación que contiene.(16)

En cuanto a la posibilidad o no de adelantar procesos ejecutivos por la justicia arbitral, en oposición al parecer del defensor de la víctima, se han sostenido posiciones encontradas por la jurisprudencia, como lo destacó el defensor de la acusada:

Según la Corte Constitucional en Sentencia C-294/95 y C-384 de 2000, es posible que los tribunales de arbitramento adelanten dichos procesos:

“Es claro que todas las obligaciones civiles en general, dan derecho a exigir su cumplimento (…) El juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluidas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución Política, ni por ningún otro.

Los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva por cobrar deudas en favor del fisco.

Los árbitros habilitados por las partes, en los términos que determina la ley pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a las obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún.

Empero, en sentido opuesto, en algunas decisiones con fecha posterior la Sala de Casación Civil Familia de esta corporación, ha sostenido que en ningún caso es posible que los árbitros tramiten y decidan procesos ejecutivos:(17)

“En tal virtud, la Constitución y la ley establecen a cargo del Estado el deber de administrar justicia directamente mediante sus órganos permanentes (C.N., art. 116), con la cooperación de los particulares (C.N., art. 95, num. 7º), no pudiendo renunciar a ello en ningún momento, pues es un servicio indispensable del orden jurídico y social del país (C.N., arts. 1º y 2º). Sin embargo, excepcional y transitoria e individualmente se permite que el Estado delegue su función en administrar justicia en particulares, como en los árbitros (C.N., art. 116, inc. final), de acuerdo con la ley y precisamente la ley actualmente vigente continúa con el criterio tradicional de reserva por parte del estado del poder jurisdiccional de ejecución, debido a su esencia coercitiva y coactiva de las órdenes, y medios y medidas que en ella deben aplicarse; razón por la cual se excluye de la posibilidad de cláusula compromisoria, compromiso y arbitraje los asuntos de ejecución. De allí que si bien se permite diferir a arbitraje las “controversias transigibles”, como aquellos que requieren de una certeza jurídica mediante transacción o sentencia, también se haya dispuesto en el pasado inmediato que tales atribuciones “no impiden adelantar ante esta (“los jueces”) proceso de ejecución “(parte final del último inciso del art. 2011 del Código de Comercio).

E igualmente se acoja implícitamente el mismo cuando, de una parte, aplicando la misma regla para el arbitraje del arrendamiento prescribe que, no obstante su competencia, “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria” (D. 2279/89, art. 1º, inc. 2º, en la redacción de la L. 23/91, art. 96). Y ello, de otra parte, se reitera en el parágrafo del Art. 40 del mismo decreto cuando expresa “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a los reglas generales”. Luego, es una jurisdicción coactiva para conocer de los procesos de ejecución reservadas a los jueces permanentes y, dentro de ellos, a los de la jurisdicción ordinaria civil (C. de P. C., art. 16, num. l; 23, num. l; 488 y s.s.), sin perjuicio de los excepciones pertinentes, como la competencia para jurisdicción coactiva administrativa (C.N., art. 268, num. 5º), etc.

Entonces, si, conforme a la constitución y la ley los árbitros no pueden ejecutar coactiva o forzadamente sus propias decisiones recogidas en laudos, mucho menos pueden hacerlo respecto de otras decisiones judiciales, ni de decisiones o títulos creados por los particulares que requieran de poder o potestad coactiva. Pues esto es de tal entidad que su representación en la libertad (v.gr. mandamiento forzoso de pago) y en el patrimonio (v.gr. medidas de embargo y secuestro, orden de llevar a cabo la ejecución, remate, etc.) del ejecutado, requiere, a juicio de nuestro ordenamiento, de la intervención de los órganos jurisdiccionales permanentes del Estado. De allí que si la ley no establece distinción dentro de su reserva estatal, para este tipo de conocimiento, se concluya que de la competencia y jurisdicción arbitral, quedan excluidos todos los procesos ejecutivos incluyendo los atinentes a las pólizas de seguros en los casos del art. 8º de la Ley 45 de 1990. 1.2.2.2.- Luego, si en un caso determinado la ley impone al Estado conocer por medio de jueces, determinados procesos, no pueden estos últimos sustraerse por ningún motivo a su conocimiento, a pesar de que exista cláusula compromisario en contrarío, pues esta sería ineficaz de pleno derecho conforme con el artículo 6º del C. de P.C. De allí que si, en contra de lo dicho, se adoptan decisiones en el sentido de sustraerse al ejercicio de la jurisdicción ejecutiva radicada exclusivamente en el Estado, no solo viola, como se dijo, el debido proceso sino que quebranta el derecho fundamental al acceso “debido” a la administración de justicia. Porque el Estado se sustrae a su “deber” exclusivo de administrar justicia en materia de proceso de ejecución, sin que para ello pueda aducirse que aún le queda la posibilidad de acceder a la justicia arbitral, pues, siendo un deber exclusivo del Estado su prestación no puede venir sino de este último, razón por la cual aquella la jurisdicción ejecutiva a cargo de árbitros no sería lo que la Constitución y la ley ordena que debe prestarse en los ciudadanos. Más aún, esa decisión que ordena que esa jurisdicción no sea prestada por el Estado sino por los árbitros, no solo impide que aquel cumpla con su deber sino que también arriesga a que estos últimos rechacen su conocimiento por falta de jurisdicción, dejando la ejecución sin juez que lo decida, o que, por el contrario conozcan de ella contrariando el ordenamiento jurídico colombiano. Todo lo cual, a todas luces, constituye una actuación arbitraria que, por estar fuera del marco constitucional y legal pertinente, configura una vía de hecho, susceptible de amparo mediante tutela.

En decisión de tutela con radicado Nº 2016-02361-01 de 9-XII-2016, en un caso similar, la Sala de Casación Civil Familia de esta corporación, reitero su criterio respecto a esta materia, así:

“Así las cosas, basta decir, que no obstante, la existencia de la estipulación compromisoria entre las partes, no debe pasarse por alto la imposibilidad de someter para su resolución un pleito ejecutivo como el sublite, a un Tribunal de Arbitramento, pues, según esta sala reiteradamente ha puntualizado, “si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren, menos aún pueden llegar a considerarse que pueden hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de providencias judiciales” (CSJ STC, 13, feb. 2013, rad. 00217-00; STC, 17. sep. 2013, rad. 02084-00, STC, 6 dic. 2013, rad. 02822-00, STC2041-2014, “20 feb”. Rad. 02196-01, y STC12209-2015, 10 sep. Rad. 00261-01, nótese, además, que “la estructura del procedimiento arbitral, contenida en el capítulo II de la Ley 1563 de 2012, es la de un juicio declarativo, inadecuada para pretender el cobre de una obligación sea cual fuere el origen de la misma (STC 12209-2015, 10 sep., rad. 00261-01”.

Y, en fallo de tutela de 6-XII-2013, en el radicado Nº 2013-02822-00, presentó claramente la evolución de este tema en la jurisprudencia, así:

“(…) para concluir que era posible surtir el proceso ejecutivo ante los tribunales de arbitramento, omitió analizar circunstancias relevantes, como aquella según la cual la norma que en su momento permitió dicho proceder, esto es, el artículo 2º del Decreto 2661 de 1991, no fue recogida por la Ley 446 de 1998 y menos por el Decreto 1818 de 1998.

Esta cuestión fue destacada, por lo demás, por el Consejo de Estado en fallo de 8 de julio de 2009, al decir: “en relación con el artículo 2º del Decreto 2651 de 1991, que la Ley 446 de 1998 no lo adoptó como legislación permanente (art. 162), razón por la cual desapareció del ordenamiento nacional (…)”, y de trascendencia, porque como lo indicó esa misma corporación: “(…) así se admita la posibilidad de convocar tribunales de arbitramento para tramitar procesos ejecutivos, surgen dos obstáculos que deben ser superados para que aquellos puedan actuar válidamente en tal clase de procesos: 1. De un lado, es necesario que el legislador autorice y establezca el procedimiento a seguir por parte de los árbitros, cuando se trata de cobros ejecutivos, puesto que el procedimiento que actualmente existe, corresponde a un proceso de conocimiento, declarativo y de condena, que obviamente no resulta adecuado para aquella finalidad. 2. De otro lado, es necesario que las partes expresamente hayan acordado en el pacto arbitral la posibilidad de someter al conocimientos de árbitros el cobro coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en títulos ejecutivos —en este caso, derivados de contratos estatales—, es decir, que de manera expresa y concreta incluyan en la cláusula compromisoria o en el compromiso, el acuerdo de tramitar los procesos ejecutivos que se puedan suscitar entre ellas, ante tribunales de arbitramento y no ante la jurisdicción ordinaria”.

“Así mismo, el tribunal no reparó en que el artículo 116 superior le otorga a los árbitros una facultad “transitoria” de administrar justicia, y por ello, a partir de la simple constatación de la cláusula compromisoria, concluyó en que el asunto era del resulte del tribunal de arbitramento.

Es decir, no sopesó, como era su deber, si del proceso ejecutivo puede reputarse una temporalidad específica, valga anotar, si se sabe cuándo es su comienzo y en qué momento su final, y adicionalmente, si la misma es posible deducirla de convenio de las partes o de lo previsto en legislación.

Tampoco tuvo en cuenta, como lo ha pregonado la Sala de Casación Civil, que “si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren, menos aún puede llegar a considerarse que puedan hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de providencias judiciales (…)”.

Frente a este panorama, la gama de temas controvertidos por las partes en el proceso ejecutivo y decididos en la providencia cuestionada, relativos a la figura de la oferta mercantil y sus elementos, a la cláusula compromisoria, a su naturaleza jurídica y particularidades, a la justicia arbitral, a la competencia de los jueces institucionales y de los árbitros frente a la cláusula compromisoria en especial la contenida en una oferta mercantil, a las facturas cambiarias como título valor, sus elementos, los principios que las rige, y a la competencia de los tribunales arbitrales para adelantar procesos ejecutivos con base en ellas; como con tino lo destaca la defensa, son temas complejos, imprecisos, confusos e intrincados, que han originado diversas interpretaciones por la jurisprudencia y la doctrina nacional, por lo tanto, la toma de postura por el funcionario judicial en una decisión que afecta naturalmente a una de las partes trenzadas en litigio, lejos está de aparecer contraria a la ley, menos prevaricadora.

Ya la Corte Constitucional en la Sentencia C-662 de 2004, de manera expresa había destacado la complejidad de la figura jurídica de la cláusula compromisoria, señalando la concurrencia de diferencias jurisprudenciales y doctrinales serias sobre su existencia y alcance, concluyendo que no siempre existe una claridad en el tema de la “operatividad y alcance de la cláusula compromisoria y de los temas que sobre ella son de la esfera ordinaria y arbitral”.

Coherentemente la sala ha venido sosteniendo que no puede tildarse de delictivas las providencias por el solo hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles(18).

Como tampoco pueden ser punibles los desacuerdos presentados en la interpretación de un punto de derecho, en particular respecto a temas que por sus complicaciones admiten diversas opiniones, ya que en el universo jurídico son comunes las oposiciones aun en temas que en apariencia no ofrece problema alguno en su resolución(19).

Así entonces, es claro para la sala que la procesada retuvo la competencia del proceso ejecutivo no caprichosamente, como aduce el señor apoderado de la víctima, y mucho menos con el propósito de favorecer irregularmente a la parte y en desmedro de Hoteles Decameron S.A., sino aplicando las normas pertinentes con el ánimo de acertar y, ejerciendo la potestad de interpretar la ley aplicó el criterio que estimo acorde con los temas debatidos, en armonía con el discernimiento hecho sobre ellos por las altas Cortes.

En fin, como las prueba desechan la concurrencia del elemento normativo referido a la manifiesta contrariedad de lo decidido con la ley, la acusada será absuelta por este cargo.

Tercer prevaricato por acción imputado.

La Fiscalía atribuye a la acusada, haber proferido el auto de 16 de febrero de 2012 que negó la nulidad impetrada por Hoteles Decameron S.A. con fundamento en la causal 2 del artículo 140 del Código Procesal Civil, y se abstuvo de responder los pedimentos planteados; contrariando el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuanto los términos del recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró demostrada la excepción de falta de jurisdicción y dejó sin vigencia el mandamiento de pago y las medidas cautelares habían comenzado a correr en vigencia de la ley anterior, obligándola a decidir en Sala Plural y no en Unitaria como lo dispuso el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010. Y, frente a la postulación de adición y aclaración de esa providencia mantuvo su posición inamovible.

Aduce la Fiscalía, que la acusada sabía que la decisión era manifiestamente contraria a la ley, porque para esa fecha había transcurrido un año y medio desde la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, y se habían fallado varias tutelas contra magistrados de distintos Tribunales de Distrito Judicial, inclusive contra su compañera de sala, E.G.H.B., a quien la Sala de Casación Civil Familia de esta corporación al concluir que había vulnerado el debido proceso al decidir en Sala Unitaria un asunto similar, le ordenó integrar la Sala Dual, lo cual se hizo con la procesada.

Examinados los argumentos brindados por la procesada en esa providencia, las normas aplicadas, las pruebas acopiadas en el expediente y la jurisprudencia, concluye esta sala que no es contraria a la ley, como lo pregona la Fiscalía y el señor apoderado de la víctima, porque fue emitida con arreglo al ordenamiento jurídico, el cual analizó a la luz de la hermenéutica imperante en ese momento.

En efecto, negó la nulidad argumentando que el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 no modificó la competencia funcional de los Tribunales Superiores para decidir los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por los Jueces Civiles del Circuito, sino que varió la forma como la ejercía, con decisión del Magistrado Sustanciador, teniendo en cuenta el criterio de la Sala Civil Agraria de esta corporación.

Concluyó que la situación fáctica cimiento de la petición de invalidez no guardaba congruencia con la causal de nulidad invocada, la del numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil “cuando el juez carece de competencia”, reiterando que la competencia funcional de los Tribunales Superiores se mantuvo invariable con la reforma.

Resaltó que la parte demandada utilizó el incidente de nulidad como recurso procesal luego de haber actuado en diversas ocasiones con posterioridad al 6 de agosto de 2010, sin alegar la nulidad.

Finalizó rechazando los argumentos del peticionario en cuanto a que la Sala Unitaria carecía de competencia para resolver el recurso de apelación, máxime que los derechos al debido proceso, defensa y contradicción fueron garantizados en el trámite del recurso, por lo que concluyó que la actuación no presenta vicios que la invaliden, ni se puede inferir violado derecho alguno, por lo cual consideró que no hay lugar a decretar la nulidad.

Expresamente sostuvo la acusada en el proveído criticado:

“(…) Las nulidades procesales son irregularidades que vulneran el debido proceso y por ello al ser declaradas, la consecuencia jurídica es la invalidación de las actuaciones surtidas.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil señala de manera taxativa las causales de nulidad, por tal razón, solo se consideran vicios invalidadores de una actuación, aquellos expresamente señalados por el legislador. Se destaca que no toda irregularidad constituye nulidad, toda vez que al no ser invocada oportunamente se entienden subsanadas.

Por su parte, el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil indica que “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella”.

Transcribió decisión de la Sala de Casación Civil de 26 de marzo de 2001, referida a los principios que gobiernan las nulidades, los de especificidad, protección y convalidación.

A continuación, adujo:

“En el caso de estudio, la parte ejecutada invoca como causal de nulidad la falta de competencia de la Sala Unitaria para decidir la apelación interpuesta contra el auto que revocó el mandamiento de pago, trámite que trae consigo la nulidad contemplada en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. La norma citada consagra:

“ART. 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…).

1. Cuando el juez carece de competencia (…)”.

Por su parte el artículo 26 del C. de P.C. señala la competencia funcional de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial disponiendo que corresponde a estas corporaciones conocer en segunda instancia de los recursos de apelación, grado de consulta y queja interpuestos en los procesos que en primera instancia fueron de conocimiento de los jueces civiles del circuito. El factor funcional de la competencia determina las funciones ejercidas por cada uno de los órganos de la jurisdicción en las diferentes etapas procesales, distribuyendo las funciones y atribuciones que corresponden a los jueces de primera y segunda instancia.

En el caso sub-judice, el recurrente señala que este despacho carecía de competencia para decidir en Sala Unitaria el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, contra el auto de cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) mediante el cual se revocó el mandamiento de pago, argumenta que la Ley 1395 de 2010 que entró en vigencia el doce (12) de julio de la misma anualidad pese a ser de aplicación inmediata, de conformidad a lo prescrito por el artículo 122 de la misma norma, según el cual la Ley 1395 de 2010 no era aplicable al caso atendiendo la temporalidad de la decisión censurada.

Frente al anterior reparo, necesario es precisar que este despacho se pronunció respecto a la competencia asumida por la Sala Unitaria en proveído de la fecha seis (6) de agosto de dos mil diez (2010) en el acápite denominado cuestión previa, indicando que la misma resultaba de aplicación el artículo 29 del C. de P.C., modificación que entró a regir a partir de la promulgación de la Ley 1395 de 2010. En efecto, se consignó en la referida providencia: (…).

“De otro lado, la interpretación acogida por esta sala frente al artículo 29 de la Ley 1395 de 2010 además de encontrar fundamento jurídico en el artículo 122 de la citada ley armoniza con el espíritu de la norma, la descongestión judicial y el acceso a la justicia que permita obtener una decisión motivada razonable que ponga fin a la controversia planteada.

En ponencia para el primer debate en el Senado de la República al proyecto de Ley 197 de 2008 por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial de diez (10) de junio de 2009), el Senador (…), respecto a la modificación del artículo 29 del C. de P.C. manifestó lo siguiente:

“5. No siendo útil que todas las decisiones de fondo, ya sean autos o sentencias las adopten las salas de decisión, se propone que la mayoría de los autos los profiera el magistrado sustanciador, correspondiendo únicamente a aquellas dictar las sentencias, el auto que resuelva sobre la apelación contra el que rechace la demanda por ser manifiestamente infundada, o por evidente falta de legitimación en la causa, o contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios; providencias que quedan reservadas para las salas de decisión, dada la trascendencia que estas tienen y para las cuales se reclama un control colegiado. De esta manera, las apelaciones de autos, las quejas y las demás providencias que hoy corresponde proferir a las salas de decisión, a excepción de las antes señaladas, las dictará el magistrado sustanciador, dando ello mayor disponibilidad de tiempo a los restantes magistrados para resolver los asuntos a su cargo.

Así mismo se propone, que a solicitud del magistrado sustanciador la sala plena especializada resuelva determinados recursos de apelación, cuando el tema pueda tener trascendencia nacional o se persiga unificar criterios jurisprudenciales”.

En igual sentido se pronunciaron en la ponencia para segundo debate en la Cámara del proyecto de Ley 255 de 2009 Cámara-197 de 2008 Senado “artículo 4. Con el propósito de descongestionar las salas de decisión en los Tribunales y en la Corte Suprema de Justicia, evitando que deban reunirse para adoptar decisiones que pueden ser competencia de un magistrado ponente, o sustanciador, se modifica el artículo 29 del CPC, en el sentido de limitar las decisiones que toman dichas salas a las de mayor trascendencia para las partes, es decir,: las sentencias y, los autos que resuelvan la apelación contra el que rechaza la demanda, por ser manifiestamente infundada o por evidente falta de legitimación en la causa; o, contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. Así, el Magistrado “sustanciador”, dictará los demás autos que no correspondan a las salas de decisión (…)”.

Es del caso destacar que la reforma de la Ley 1395 de 2010 sobre el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, no modificó la competencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Civil en los asuntos sometidos a su conocimiento, la competencia funcional establecida en el artículo 26 del estatuto procesal civil continúa inalterable, la norma citada varío la forma como deben expedirse en la actualidad las providencias que desatan los recursos de apelación que llegan a conocimiento de los diferentes magistrados, modificación que consiste en el modo, ritualidad o formalidad de la suscripción de la decisión únicamente por el magistrado ponente, hoy magistrado sustanciador, correspondiendo a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto.

Se resalta que la parte ejecutada utiliza el incidente de nulidad como recurso procesal luego de haber actuado en diversas oportunidades dentro del proceso sin haber alegado la nulidad invocada, tal como consta a folio 93 de cuaderno principal en el que milita memorial de fecha nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010) obrante a folio 94 C. Princ., memorial de veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) obrante a folios 96 a 98, memorial obrante a folio 117 C. Princ., memorial de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) obrante a folio 100 C. de segunda instancia en el que reposa memorial presentado por la parte incidentante, memoriales de once (11) y veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011) mediante el cual presenta las excepciones de mérito obrantes en el correspondiente cuaderno de excepciones de mérito y solo hasta el once (11) de julio de dos mil once (2011), después de haber sido declaradas extemporáneas las mencionadas excepciones por el juez de primera instancia mediante auto de veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011, el incidentante observa y alega la presunta nulidad insaneable.

En ese orden de ideas, considera el despacho que la situación fáctica del sub-judice fundamento de la nulidad invocada no guarda ninguna congruencia con la causal de nulidad contemplada en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C., pues como se dijo en líneas anteriores, la competencia funcional asignada a los Tribunales Superiores de Distrito no ha sido modificada (CPC, art. 26), dado que el objeto de la reforma fue modificar la formalidad de la signatura de los providencias que resuelven recurso de apelación de autos, la cual a partir de la promulgación de la Ley 1395 de 2010 corresponde al magistrado sustanciador salvo las excepciones legales (C. de P.C., art. 29).

Así las cosas, considera el despacho que no le asiste razón al incidentante al manifestar que esta sala carecía de competencia para resolver el recurso de apelación, máxime cuando sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción fueron garantizados en el trámite del recurso propuesto, lo que permite concluir que la actuación no adolece de vicios que invalide la actuación, ni se puede inferir violación a derecho alguno, razón por la cual no hay lugar a decretar la nulidad solicitada.

Es palmario que la providencia descartó la configuración de la causal de nulidad invocada por la parte demandada, la falta de competencia, estimando que el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 no la modificó al ordenar que en adelante los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito, los debía dictar el Magistrado Sustanciador, y no la sala de decisión como disponía el artículo 29 del C. de P.C.

Al estimar que la reforma no modificó la competencia funcional de los tribunales para decidir ese tipo de recursos, es evidente que la acusada aplicó el criterio depurado por la Sala de Casación Civil Familia de esta corporación, tras proferir el auto de 6 de agosto de 2010, consistente en que las modificaciones acuñadas al artículo 29 del Código Civil por el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010, se referían exclusivamente a la forma o al trámite para firmar las decisiones, razón por la cual los términos que hubieran comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se terminarían y decidirían con las normas anteriores.

Ciertamente, la Fiscalía aportó al proceso 5 decisiones proferidas por la Sala de Casación Civil de esta corporación que fueron aportadas a la petición por la parte demandada y que fueron conocidas por la acusada. Como factor común en todas ellas, los trámites de los temas a resolver, conflictos de competencia y un grado de consulta, se habían iniciado con vigencia del Código de Procedimiento Civil, y fueron decididas después de regir la Ley 1395 de 2010 por la sala de decisión, tras explicar que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por no haber variado la competencia de los Tribunales Superiores, y frente a actuaciones iniciadas con la legislación anterior, sus determinaciones debían adoptarse acorde con dichas normas.

En la primera dictada el 28 de septiembre de 2010, rad. Nº 2010-01225-00, la fundamentación sobre este punto, fue la siguiente:

“La Corte en providencia de 27 de septiembre de 2010, expediente 01055-00, sobre el punto fijó las siguientes pautas doctrinarias (…) Modo en que las Salas de Decisión ejercen sus competencias.

(…) sin rodeos, puede afirmarse categóricamente que las Salas de Decisión de la Corte y de los tribunales siguen conservando la facultad para resolver conflictos de competencia; empero, a partir de la vigencia de la Ley 1395 de 2010, tal función será ejercida en los términos previstos en la nueva normatividad, estos es, la definición del mismo será por parte del magistrado sustanciador en decisión unitaria.

(…) Sin duda, un conflicto de competencia, en cualquiera de sus modalidades, connota un conjunto de actos procesales concatenados e imposible de escindir, con miras a resolver la disparidad de criterios sobre quién es el funcionario competente para conocer tal litigio; bajo esa perspectiva, dicho conglomerado de actos no puede ser considerado independiente uno con respecto al otro y, ahí, precisamente, estructura el concepto de actuación referida en precedencia y que trata aquella norma (L. 153/1887, art. 40), dando lugar a la salvedad hecha. Y, por supuesto, a partir de tal perspectiva, la actuación que iniciada bajo el imperio de una determinada norma, debe continuar su trámite o curso amparada por ese preciso procedimiento hasta tanto culmine plenamente.

Por tal razón, la confrontación aquí estudiada queda inmersa en el trámite establecido en las reglas jurídicas que precedían su formulación y, contrariamente, los nuevos conflictos, itérese, cursarán, de manera plena, su trámite con observancia de las modificaciones incorporadas en el artículo 4º referido. Implica lo anterior, entonces, que este conflicto será decidido por la sala.

En el tercer proveído de 13 de octubre de 2010, rad. Nº 2010 00852 00, esta corporación amplió los argumentos anteriores, así:

“(…) Ciertamente, el legislador patrio no fue ajeno a dicha problemática y adoptó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma rectora en asuntos de esta especie, aplicable en toda su extensión y sobre el particular preciso: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…).

Recientemente promulgada la Ley 1395 de 2010, acto este último determinante de su vigencia, corresponde asentar que su artículo 4º, introdujo una importante modificación al artículo 29 del C. de P.C.; plasmó, allí, una directriz inequívoca en torno a la forma de ejercer la competencia atribuidas a las salas de decisión tanto de los tribunales como de la Corte. Tal reforma, con claridad indiscutida, precisó que a esta últimas les corresponde la resolución de apelaciones de sentencias y de la providencia allí citada y, al magistrado sustanciador (…) los demás autos.

En efecto, la norma antigua establecía: “Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a la Sala de Decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias; contra estos autos no procede recurso alguno. El magistrado ponente dictará los autos de sustanciación y los interlocutorios que no correspondan a la Sala de Decisión”.

Por su parte la nueva disposición prevé:

“Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a las Salas de Decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuestas en abstracto. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión (…). Por consiguiente, en esencia, la modificación traída, en este aspecto, trasluce no un asunto de competencia sino de la forma de ejercer la asignada.

A esta conclusión se llega bajo consideraciones como las siguientes: Los artículos 25, 26 y 28 del C. de P.C., relacionados con “la competencia funcional” tanto de la Corte como de los tribunales; igual que los “conflictos de competencia” y aquellos funcionarios facultados para su resolución, no fueron modificados por la Ley 1395 de 2010.

No debe perderse de vista que el artículo 29 hace parte del capítulo V, alusivo al “modo de ejercer sus atribuciones la Corte y los Tribunales”, significando que allí, en verdad, la modificación traída por la nueva ley no involucra un asunto de competencia sino de la forma como se ejerza la atribución desde tiempo atrás. Y, (…).

Luego sin rodeos puede afirmarse categóricamente que las Salas de Decisión de la Corte y de los Tribunales siguen conservando la facultad de resolver conflictos de competencia; empero, a partir de la vigencia de la Ley 1395 de 2010, tal función será ejercida en los términos previstos en la nueva normatividad, esto es, la definición del mismo será por parte del magistrado sustanciador y en decisión unitaria.

Sin duda, un conflicto de competencia, en cualquiera de modalidades, connota un conjunto de actos procesales concatenados e imposible de escindir, con miras a resolver la disparidad de criterios sobre quién es el funcionario competente para conocer tal litigio; bajo esa perspectiva, dicho conglomerado de actos no puede ser considerado independiente uno con respecto al otro y, ahí, precisamente, estructura el concepto de actuación referida en precedencia y que trata aquella norma (L. 153/1887, art. 40), dando lugar a la salvedad hecha. Y, por supuesto, a partir de tal perspectiva, la actuación que iniciada bajo el imperio de una determinada norma, debe continuar su trámite o curso amparada en ese preciso procedimiento hasta tanto culmine plenamente.

Por tal razón, la confrontación aquí estudiada queda inmersa en el trámite establecido en las reglas jurídicas que precedían su formulación y, contrariamente, los nuevos conflictos, itérase, cursarán, de manera plena, su trámite con observancia de las modificaciones incorporadas en el artículo 4º referido. Implica lo anterior, entonces, que este conflicto será decidido por la sala.

En los proveídos, 2, 3 y 4, de 20 de octubre de 2010, rad. Nº 2010-01144-00, 19 de noviembre de 2010, rad. Nº 2008-01227-00, y tutela de 5 de octubre de 2010, rad. Nº 2010-01627-00, respectivamente, en lo esencial sostuvo los mismos argumentos para aplicar las normas anteriores del C. de P.C. y resolver en Sala de Decisión.

Pese a que en cuatro de estas providencias el tema decidido fueron conflictos de competencia, es claro que los mismos argumentos aplicaban para la resolución de los recursos de apelación de autos proferidos por los juzgados civiles del circuito, en cuanto se trataba de determinar si con el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 se había modificado la competencia de los tribunales y, al decidir que no, que los cambios aludían a la forma como se ejercería en adelante la misma competencia funcional, era un imperativo resolver con las normas anteriores.

Estas decisiones, además, ratifican los argumentos expuestos por la acusada en la audiencia de juicio oral, en cuanto a que para la fecha de la toma de esta determinación conocía el criterio unificado de la Sala Civil de esta corporación, en punto a que las nuevas normas no habían modificado la competencia del tribunal por lo que se debían aplicar las anteriores atendiendo el contenido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, motivo por el cual la falta de competencia funcional no se configuraba, y como la parte demandada no la propuso pese a haber actuado en varias ocasiones después de proferido el auto de 6 de agosto de 2010, estimó saneada la irregularidad, razones por las cuales no decretó la nulidad.

Para la sala es evidente la falta de razón de la Fiscalía, al aseverar que la procesada sabía que su decisión era manifiestamente ilegal por conocer estas providencias.

En primer lugar, porque para el 6 de agosto de 2010 aún no habían sido proferidas por lo tanto no las podía aplicar y, en segundo término, por cuanto en la decisión del 20 de febrero del mismo año lo que hizo fue atender su contenido, denegando la invalidez aduciendo que el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010 no cambió la competencia funcional de los tribunales, rechazando la configuración de la falta de competencia aducida.

No es cierto que el fallo de tutela de 3 de diciembre de 2010, por medio del cual Sala de Casación Civil de esta corporación consideró que se vulneró el debido proceso en un proceso cursado por una de las magistradas que integraban junto con la aquí la Sala de Decisión al adoptar la decisión en Sala Unitaria y no Plural, es una evidencia de que la procesada tenía conocimiento de la postura de esta corporación porque después integró la Sala Dual, ya que como atrás se vio, esta determinación fue dictada con posterioridad a la adoptada el 6 de agosto de 2010, y para el 20 de febrero de 2012 conociéndola no se apartó de ella, le dio cumplimiento, ya que en ella se sostuvo que la nueva ley no había modificado la competencia funcional de los tribunales, siendo ese el argumento cardinal para negar la nulidad.

Ahora, si bien es cierto que la decisión examinada al negar la nulidad por falta de competencia, deja latente la presencia de la irregularidad presentada en el auto de 6 de agosto de 2010 por haber decidido en Sala Unitaria, con posible vulneración a las formas propias del juicio y por contera al debido proceso, para la sala son atendibles las razones expuestas por la procesada en el auto de 20 de febrero de 2010 y en la declaración que rindió en este proceso.

Inicialmente interesa aclarar que en el evento de que la sala concluyera que la procesada al no haber decretado la nulidad oficiosamente por este motivo pudo cometer algún delito, no podría ocuparse de él, en virtud a que ese cargo no fue atribuido por la Fiscalía en la acusación.

Con todo, como ya se anunció, las explicaciones entregadas por la procesada consultan las normas de la Ley Procesal Civil que consideró. Efectivamente, refiriéndose al fallo de tutela de 3 de diciembre de 2010, precisó que la protección constitucional no se decretó por falta de competencia funcional sino por irregularidades en la forma de decidir el tribunal, en Sala Unitaria y no Plural, afectando el debido proceso, empero, como fue alegada oportunamente la Corte decretó la nulidad con fundamento en el parágrafo del artículo 140 del C. de P.C.

Al analizar el texto de la providencia de 16 de febrero de 2012, deduce la sala que la aforada fue consciente de la existencia de la irregularidad pero no decretó la nulidad porque no fue pedida por la parte supuestamente afectada, motivo por el cual aludió a que la irregularidad había sido saneada.

Decisión que coincide con lo previsto por los artículos 140 parágrafo, 144 numerales 1º y 6º 6 inciso 2º, y 145 del C. de P.C., en cuanto a que las irregularidades distintas a las enlistadas en el primer artículo se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que ese código establece, o cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, además, con que no se podrán sanear las nulidades de que tratan los numerales 3º y 4º del artículo 140 del mismo código, salvo el evento previsto en el numeral 6º anterior, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional y, con que el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia.

Como en este evento, la irregularidad afectaba las formas propias del juicio, causal no prevista en la lista contenida en el artículo 140 del Código Procesal Civil, era saneable si no se impugnaba a través de los recursos o pedía por la parte perjudicada, como lo pregonó la procesada, motivo por el cual no la decretó de oficio. Decisión que por apoyarse en las normas pertinentes, sin entrar la sala a averiguar sobre su acierto o no, no es manifiestamente contraria a la ley.

Teniendo en cuenta los argumentos anteriores que explican por qué la decisión no es manifiestamente ilegal, se desvanece el argumento del señor apoderado de la víctima relativo a que con la decisión censurada por la Fiscalía la aforada pretendía dolosamente conservar los resultados obtenidos con la decisión de 6 de agosto de 2010.

Además, dentro del contexto en que se ha examinado dicho proveído, también asoma sin razón la postura del mismo profesional del derecho, atinente a que la acusada desconoció que la falta de competencia es una causal de nulidad insaneable, pues esa característica se activa solo cuando la misma se demuestra, de modo que si así ocurre, la única decisión posible para el funcionario judicial es decretarla, pero, como en este caso, la procesada concluyó que no se configuraba, perdió toda relevancia.

Ahora, atendiendo lo dicho en ese sentido por la acusada, para la sala es creíble que cuando aludió en el proveído a que la nulidad se saneo se refirió a la irregularidad de haber decidido en Sala Unitaria que afectaba las formas propias del juicio, la cual no decretó de oficio porque fue saneada por la parte demandada al no haberla alegado, como contempla la ley.

Como atrás se vio, no es veraz que la procesada hubiese actuado en rebeldía con las decisiones de la Sala de Casación Civil de esta corporación, por el contrario, les dio cumplimiento al sostener en la decisión de 20 de febrero de 2010 que la nueva ley no modificó la competencia de los tribunales, por lo tanto, de manera coherente no podía decretar la nulidad por ese motivo, ni por la irregularidad presentada en el auto de 6 de agosto, por haber sido saneada.

En suma, como la procesada no se apartó de los textos que debía aplicar para la toma de esta decisión, y que los argumentos que la soportan, como los que ofreció en la declaración que dio ante esta corporación, independientemente de su acierto o no, son razonablemente atendibles, es incontrovertible que no es contraria a la ley.

En casos similares la Corte ha dicho(20):

“Son constitutivas de delitos de prevaricato las decisiones que “se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbo y gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Tampoco puede reputarse prevaricadoras aquellas que, aunque se estimen equivocadas, son producto de una interpretación razonable de los preceptos normativos de una opción hermenéutica plausible. En ese orden, la simple discrepancia de criterios respecto del acierto de una providencia no puede ser reprochada penalmente”.

En otra ocasión puntualizó(21):

“En contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues como también ha sido jurisprudencia reiterada, el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad”.

Dado que la Fiscalía no demostró que esta providencia es contraria a la ley, la procesada será absuelta por este cargo.

Prevaricato por omisión:

Este punible está descrito y sancionado por el artículo 414 del Código Penal, de la siguiente manera:

“El servidor público que omita, retarde rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Castigo que fue incrementado en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Del supuesto de hecho se infiere la necesidad de confluencia de los siguientes elementos para la configuración del tipo objetivo: Sujeto activo calificado, el servidor público y, la realización de uno cualquiera de los verbos rectores relativos a: omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones.

Es un tipo penal en blanco, ya que el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, está contenida total o parcialmente en una norma extra penal, que debe existir al instante de su realización y a la cual se debe acudir para darle contenido al mandato(22).

Omitir, significa abstenerse de hacer algo, pasar en silencio algo, en términos jurídicos, no realizar el acto funcional a que está obligado legalmente, no cumplir, el actor, definitivamente con su deber de acción. Se perfecciona con la sola acción omisiva(23).

El retardo, es su ejecución pero por fuera del plazo establecido normativamente, dicho en otras palabras cuando el servidor público decide el acto obligatorio por fuera del término prescrito, o en defecto de término en tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales(24).

En relación con el tipo subjetivo, se trata de un punible esencialmente doloso, por lo tanto, requiere la confluencia de sus dos elementos, el cognitivo, relativo a que el sujeto activo deber conocer que la conducta es objetivamente típica y, el volitivo, querer realizarla. Lo anterior significa, que debe conocer que la ley le impone el deber de actuar y pese a ello decide voluntariamente no hacerlo en el tiempo legal, o negarse a ello, o cumplirlo tardíamente, con consciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica(25).

La conducta atribuida por la Fiscalía a la acusada, a cuyo análisis se restringirá la sala, se contrae a omitir, en el auto de 6 de agosto de 2010, pronunciarse sobre las excepciones previas relativas a la ausencia de requisitos formales de la demanda, y sustanciales de los títulos del recaudo ejecutivo, en flagrante oposición a lo ordenado por el artículo 99-7 del Código de Procedimiento Civil, que la obligaba, al revocar el auto que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y revivió el mandamiento de pago junto con las medidas cautelares, decidir las excepciones previas propuestas con el recurso de reposición interpuesto por la demanda contra el auto admisorio de la demanda.

En efecto, el artículo 99-7 del Código de Procedimiento Civil, reza:

“Trámite y decisión de las excepciones previas (modificado por el D. 2282/89, octubre 7, mod. 48). Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: (…).

“7. Cuando prospere algunas de las excepciones previstas en los numerales 1 (falta de jurisdicción), 3,4.5.6, 10 e inciso final del artículo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendrá de decidir sobre las demás, y declarará terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo revoca, este deberá pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas (…)”.

La valoración conjunta de los medios de prueba aducidos al proceso en la audiencia de juicio oral, de las posturas asumidas por la Fiscalía, el defensor de la víctima, el Ministerio Público y la defensa, le transmite a la sala que si bien la procesada no decidió las excepciones previas en el auto de 6 de agosto de 2010, sí lo hizo con el del 21 de febrero de 2011 a través del cual negó la adición pedida por el apoderado de la compañía demandada, pero se pronunció de oficio sobre cada una de ellas, encontrando que no prosperaban porque los hechos en las que se apoyaban no fueron probados, como allí mismo lo demostró. Veamos:

Dentro del proceso se acreditó la ocurrencia de los siguientes hechos, relevantes para el análisis de esta conducta:

El 9-II-2010, el Juzgado 5 Civil del Circuito de Cartagena, libró mandamiento de pago.

El 15-II-2010, el apoderado de Hoteles Decameron S.A., interpuso recurso de reposición contra esa decisión, argumentando que en los procesos ejecutivos no caben las excepciones previas según dispone el artículo 509-2 del Código Procesal Civil, pero los hechos que las configuren deben alegarse por vía de reposición contra el mandamiento de pago; en consecuencia, propuso la excepción previa de ineptitud de demanda por ausencia de los requisitos formales prevista en el artículo 97-7 del C. de P.C., en concreto, no aportar copia de la solicitud de medidas cautelares y de la póliza judicial de la previsora y, no suministrar el nombre del representante legal de la parte demandante y su domicilio, ni indicar la dirección de la oficina donde la sociedad Laguna Morante debía ser notificada, según las exigencias de los numerales 3º y 11 del artículo 75 del C. de P.C.(26).

Como excepciones por falta de requisitos sustanciales del título propuso que la demandante guardó silencio en relación con el vínculo contractual existente entre Laguna Morante S.A. y Hoteles Decameron S.A., que dio origen a la expedición de las facturas cambiarias base del recaudo ejecutivo, además, que estas no fueron aceptadas por la demandada, ni reúnen los requisitos establecidos en la “Ley 1231” y el estatuto tributario.

El 16 de febrero la misma sociedad demandada, adicionó el recurso de reposición con la excepción de falta de jurisdicción(27).

El 4-III-2010, el Juzgado 5 Civil del Circuito de Cartagena, al decidir el recurso revolvió revocar el mandamiento de pago de 9 de enero de ese mismo año y levantar las medidas previas decretadas, como consecuencia de haber dado por demostrada la excepción de falta de jurisdicción en virtud a la cláusula compromisoria de la oferta mercantil, sin pronunciarse sobre las demás excepciones previas(28).

Decisión que el apoderado de la sociedad Laguna Morante S.A., apeló el 5-III-2010(29). El 12 del mismo mes el a quo concedió la alzada en efecto diferido(30), y el 1º de abril siguiente la apelante sustentó el recurso ante el tribunal(31).

El 6-VIII-2010, la procesada decidió la alzada, revocó el proveído de “4-III-09”, y dispuso dejar en firme el auto de 9-II-2010 que libró el mandamiento de pago. No se pronunció sobre las excepciones previas de inepta demanda y falta de requisitos sustanciales de los títulos.

El 9 de septiembre de 2010, el apoderado de la compañía demandada le recordó al a quo que estaba pendiente de resolver las aludidas excepciones por cuanto con el auto de 4-III-2010 no lo hizo porque solo se pronunció sobre la de falta de jurisdicción(32).

El 22 de octubre de 2010, el Juzgado 5 Civil del Circuito de Cartagena ordenó enviar el expediente al tribunal de ese distrito judicial, para lo que considerara del caso, en relación con las otras excepciones previas(33), con fundamento en el artículo 99-7 del C. de P.C.

El 21-II-2011, la doctora G.E.P.V. decidió la petición de pronunciarse sobre las excepciones previas pendientes. Negó la solicitud de adición de la compañía demandada por extemporánea, pero de oficio en “gracia de discusión”, se pronunció expresamente sobre cada una de las excepciones pendientes de resolver. Argumentó que ninguna era procedente por afincarse en hechos no probados en el expediente, además, que los títulos valores base del cobro, cumplían a cabalidad los requisitos legales para demandar ejecutivamente las obligaciones en ellos contenidas, tema sobre el cual ya se había referido en el auto de 6 de agosto de 2010.

Decisión que se soportó, además, en lo prescrito por el artículo 509 del C. de P.C., referente a que en los procesos ejecutivos los hechos que configuren excepciones previas deben ser alegadas mediante reposición contra el mandamiento de pago, y como en este caso la sociedad demandada los propuso adecuadamente en el recurso de reposición contra el mandamiento de pago, y no fueron decididas por el a quo en el auto que dio por probada la excepción de falta de jurisdicción, el tribunal quedó obligado a resolverlas, al revocar el auto que dio por demostrada la falta de jurisdicción, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 97-7 atrás transcrito.

Ese entendimiento es el que le ha dado la Sala de Casación Civil:

“Ahora bien, para el caso de los procesos ejecutivos el artículo 509 (2), inciso 2º, ejusdem disciplina que “los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago, recurso que deberá interponerse dentro de los tres días siguiente al de la notificación del auto de conformidad con el artículo 348, ibídem(34).

Pues bien, como evidentemente en el auto de 6 de agosto de 2010 la acusada no decidió las aludidas excepciones previas, una vez recibió el expediente por virtud de la solicitud que elevara la demandada para que lo hiciera, expresamente se pronunció sobre cada una de ellas (en el auto de 21-II-2011) de la siguiente manera:

Ahora, bien, en gracia de discusión, incumbe exponer a este despacho judicial que ninguna de las excepciones previas formuladas se encuentran llamadas a prosperar, pues las mismas se soportan en hechos que indefectiblemente no determinan su prosperidad, de manera inicial, se destaca que el petente hace consistir una de sus inconformidades en el hecho de no haberse aportado por la sociedad ejecutante la copia de la solicitud de medidas cautelares y la póliza judicial de la previsora, documentos que se constituyen en tres folios. Respecto al reparo cabe indicar que los documentos que se echan de menos como anexo de demanda no constituyen de conformidad a lo estipulado por el artículo 77 del C. de P.C., un anexo obligatorio.

Al tratarse de un proceso ejecutivo, no es obligatoria la solicitud de medidas cautelares por el ejecutante, ni la consecuencial prestación de caución para su decreto, ello se traduce en un acto meramente potestativo de quien acude al juicio a solucionar su crédito, es decir, depende exclusivamente de la voluntad del ejecutante el planteamiento de la solicitud de medidas ejecutivas o no, por lo tanto es errada la apreciación del señor apoderado judicial demandado cuando pretende edificar una excepción previa en la falta de aporte de las copias de la solicitud de medidas ejecutivas y de la póliza judicial, considerando ello como anexo obligatorio de demanda, planteamiento totalmente alejado de la realidad procesal.

De otro lado, en relación a la supuesta falta de indicación del nombre y domicilio del apoderado demandante y la falta de indicación de la dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado recibirán notificaciones personales, compete exponer que dicha afirmación de omisión se aleja de la realidad de la información contenida en el libelo demandatorio, el cual se acuerdo a la nutrida jurisprudencia nacional se constituye en un todo integral, no se pueden analizar los términos de una demanda segregádamente, pues ello determinaría consideraciones como las hoy expuestas por el togado demandado, quien omite considerar la información comprendida en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante aportado como anexo obligatorio de la demanda, donde se expone claramente su domicilio y el nombre de su representante legal, así mismo se halla en el correspondiente acápite de notificaciones de la demanda la dirección donde el apoderado demandante y la sociedad cuyos intereses aquel representa recibirán las consecuenciales notificaciones personales a que hay lugar, llevando a concluir todo lo anterior el no encontrarse probado los hechos que aparentemente edifican la excepción previa alegada de falta de requisitos formales de la demanda.

Así las cosas, atendiendo entonces a que las aparentes circunstancias edificantes de las excepciones previas planteadas no se encuentran probadas y a que los títulos valores aportados como base de recaudo ejecutivo cumplen con todos los requisitos de ley a fin de demandar ejecutivamente las obligaciones en ellos contenidos, situación a la que se refirió este despacho en providencia del seis (6) de agosto de dos mil diez (2010), el despacho se abstendrá de acceder a la solicitud planteada por el gestor judicial en memorial datado veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), remitiendo de manera inmediata el expediente al a quo quien debe continuar con el curso natural del proceso hasta su finalización.”(35).

Es claro entonces que si bien no resolvió las peticiones en la primera decisión, materialmente lo hizo de oficio en la segunda, con la cual constituyen una unidad, cumpliendo de esa manera con el deber legal que le imponía el artículo 99-7 del Código de Procedimiento Civil.

Es indiscutible que estas dos decisiones, la del 6 de agosto de 2010 y la del 21 de febrero de 2011 compone un solo acto procesal, en razón a que la segunda adicionó la primera de manera oficiosa, no obstante negar la complementación a la parte demandada por extemporánea. Con ellas la procesada cumplió cabalmente con los deberes legales que le imponía el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró la falta de jurisdicción y, en segundo lugar, el de reposición propuesto contra el mandamiento de pago, decidiendo las excepciones previas, facultado por el mandato contenido en el artículo 97-7 del Código Procesal Civil.

Fue tan claro que la acusada materialmente resolvió las excepciones previas pendientes de decidir que el propio apoderado de Hoteles Decameron S.A., expresamente lo reconoció en el memorial con el cual sustentó el recurso de apelación, subsidiariamente impetrado al de reposición contra la providencia de 23 de mayo de 2011, afirmando:

“(…) Así pues, una vez recibió el Honorable Tribunal nuevamente el expediente, y para cumplir en forma cabal con LA LEY y los PRINCIPIOS que determinan el carácter de la administración de justicia (Ley Estatutaria - acceso a la justicia, defensa, debido proceso y respecto de los derechos), procedió a bien pronunciarse sobre el resto de las EXCEPCIONES PREVIAS echadas de menos en la providencia inicialmente señalada (6 de agosto de 2010), declarándolas NO PROBADAS, de conformidad con el estudio y análisis emitido en la parte CONSIDERATIVA de la providencia fechada 21 de febrero de 2011 que, a pesar de no compartirla porque una cosa es la DEMANDA y otra bien distinta los ANEXOS lo que se explica claramente en las providencias y antes anexadas al expediente emanadas del Tribunal Superior de Bogotá que me dan la razón allí si finalmente el H. Tribunal Superior acata y respeta lo dispuesto por el art. 97 numeral 7º del C. de P.C., cuyo texto se copia literalmente: (…).

“(…) Y todo lo anterior por durante casi dos páginas y que la Honorable Magistrada dilucida restándole importancia al expresarlo, pues lo dice “en gracia de discusión”, es casualmente el fondo de la decisión que debió dilucidar desde la primera vez que tuvo el proceso en sus manos y, muy respetuosamente dijo, no propiamente como una gracia como ahora lo alude el diminuente, SINO COMO LO QUE ES, UN MANDATO LEGAL QUE LA COMPELÍA A HACERLO, pero que por supuesto y no cabe duda alguna inadvertidamente omitió; pero entonces alertada no por memoriales de los litigantes sino por el auto del juez inferior que respetuoso pero altivo llamó su atención y, la de todos, al devolverle el proceso expresamente para eso, entonces en su providencia implícitamente sanea la formalidad procesal garantista hasta allí mismo vulnerada al finalmente resolver esas excepciones, aunque declarándolas imprósperas, lo que, por respetuosa vía de hipótesis: Podría arrojar la lectura, de así una vez más y, no lo dudo con la mejor intención, buscar restar importancia al fatal yerro inicial. Fin de la hipótesis. Por supuesto, sin perjuicio de que, de otro lado, esa exposición de la magistrada declarando imprósperas las excepciones previas sea también su sana e íntima decisión como Honorable Juzgadora de Alzada, todo lo cual no varía el resultado procesal; finalmente se pronunció “sobre las demás excepciones propuestas”. Art. 97-7 C. de P.C., con lo cual implícitamente levantó la interrupción del proceso que ella misma había generado, al omitir pronunciarse sobre ellas en la primera alzada que para ese expreso fin en sus manos las tuvo”.

En fin, dado que la prueba acopiada no demostró la concurrencia del tipo objetivo del prevaricato por omisión atribuido por la Fiscalía, la sala también absolverá a la procesada por este cargo.

De otro lado, es importante precisar, que si bien las pruebas evidenciaron que hubo demora en la resolución de las excepciones previas, esta conducta fácticamente no fue imputada a la procesada en la resolución de acusación por la Fiscalía, sin que la sala pueda entrar a analizarla de oficio ya que si lo hace transgrede el principio de congruencia que debe concurrir entre la acusación y el fallo, dado que si bien el tipo penal es el mismo, prevaricato por omisión, los verbos rectores: omitir y retardar, se oponen, o se excluyen.

La Corte viene reiterando que estas decisiones pueden ser incongruentes cuando los verbos rectores que contienen algunos tipos penales, chocan, se contraponen, excluyen, o son antagónicos, es decir, se rechazan, o se oponen entre sí, como sucede en este caso, ya que omitir resolver las excepciones previas en el auto de 6 de agosto de 2010, conducta atribuida en la acusación a la aforada, es completamente opuesta a haber sido resueltas el 21 de febrero de 2011 con el auto que adicionó el primero, esto es, con retardo, como se logró establecer con las pruebas aducidas en la audiencia de juicio oral.

En decisión de 30 de septiembre de 2015, esta sala afirmó en relación con esta materia:(36)

“Es preciso agregar también, que una variante de la primera de las posibilidades (violación del principio de congruencia por acción) se configura cuando en relación con los delitos que tienen varios verbos alternativos a pesar de que en la sentencia se impute al procesado el mismo ilícito aludido en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, se atribuya un verbo rector diferente, el cual resulta claramente excluyente, contradictorio o antagónico del deducido”.

Dado que la absolución por los supuestos tres prevaricatos por acción y por el de omisión analizados tienen como soporte su atipicidad objetiva, la Corte deniega el restablecimiento del derecho definitivo solicitado por el señor apoderado de la víctima, consistente en dejar sin efectos la totalidad de la actuación civil, porque es requisito imprescindible la demostración, cuando menos, de la tipicidad objetiva y en este caso no concurre esa exigencia.

Así se ha pronunciado esta colegiatura(37):

(…) El restablecimiento del derecho a favor de la víctima, aún antes de la Ley 906 de 2004, es intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal, pero, como ahora lo señala la norma que viene de transcribirse, es independiente de la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o tipo objetivo”.

Por lo anteriormente expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. ABSOLVER de toda responsabilidad penal a la doctora G.E.P.V., por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión a ella atribuidos por la Fiscalía General de la Nación dentro de este proceso, en razón a los argumentos expuestos en esta sentencia.

2. Archívese el proceso.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

1 CSJ S.P. Rad. Nº 46165 de 1-VI-017, y rad. Nº 13683 de 2-V-01.

2 CSJ S.P. Rad. Nº 35780 de 14-IX-015, y rad. Nº 44507 de 11-III-015.

3 CSJ S.P. Rad. Nº 31391 de 13-V-09.

4 CSJ S.P. Rad. Nº 40141 de 12-XII-012.

5 CSJ S.P. Rad. Nº 50131 de 24-VII-017.

6 CSJ S.P. Rad. Nº 39456 de 10-IV-013.

7 CSJ S.P. Rad. Nº 46020 de 5-X-016.

8 CSJ S.P. Rad. Nº 46934 de 25-XI-015.

9 CSJ S.P. Rad. Nº 17089 de 25-VI-02.

10 D-1.

11 Sección IV, rad. Nº 00151-01-18664 de 24-I-013.

12 Sección Tercera, Subsección B, rad. Nº 00427-02 34819, de 16-VII-017.

13 C-794-03.

14 T-136/03.

15 Rad. Nº 12393 de 19-VII-2000.

16 Exp. Nº 2011-00918-02, de 13-VIII-012.

17 Exp. Nº 1566, tutela de 23-IX-94.

18 CSJ S.P. Rad. Nº 40141 de 12-XII-012.

19 CSJ S.P. Rad. Nº 28908 de 2-II-08.

20 CSJ S.P. Rad. Nº 35780 de 14-IX-015.

21 CSJ S.P. Rad. Nº 44507 de 11-III-015.

22 CSJ S.P. Nº 48825 de 2-VIII-017.

23 CSJ S.P. Nº 46553 de 12-IV-016.

24 CSJ S.P. Nº 44958 de 3-V-017, Tratado de derecho penal, parte especial tomo 8, pág. 370.

25 (sic).

26 Fl. 2.10.

27 Fl. 2.11.

28 Fl. 2.13.

29 Fl. 2.14.

30 Fl. 2.15.

31 Fl. 2.17,

32 Fl. 2.19.

33 Fl. 2.19.

34 CSJ SCC. Rad. Nº 2012-01614-00.

35 Fl. 2.22.

36 CSJ S.P. Rad. Nº 45865 de 30-IX-015.

37 CSJ S.P. Rad. Nº 40246 de 28-XI-012.