Sentencia SP20612-2017/49956 de diciembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 49956

SP20612-2017

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

(Aprobado Acta Nº 423)

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Síntesis de la demanda

El demandante formula un cargo contra la sentencia del tribunal con apoyo en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que se resume de la siguiente manera:

Indica que la finalidad del recurso se encuentra en que la jurisprudencia aclare si en este caso se tipifica el delito de violencia intrafamiliar o el de lesiones personales, como quiera que, en concepto del demandante, el primero se descarta en tanto no puede hablarse de la existencia de un “núcleo familiar” conformado por el agresor y la víctima, cuando el mismo, si bien es cierto existió, no es actual por haber finalizado en virtud de su separación.

En otras palabras, considera el censor que la unidad doméstica y familiar que permitiría hablar de la posible agresión a ese bien jurídico, no se evidencia que haya concurrido en la realización de la conducta delictiva, a tal punto que permita tipificar el delito de violencia intrafamiliar, pues lo probado es que el acusado y la víctima desde el año 2013 estaban separados de cuerpos y tan solo conservaban una relación laboral y comercial por ser socios de una empresa, entorno en el cual se propició la discusión en donde se presentaron las agresiones.

Cuestiona entonces el defensor a los fallos, especialmente el de segunda instancia, en tanto se dio por sentado que existía unidad familiar por el hecho de que entre el agresor y la ofendida hubiera existido una relación conyugal y procrearan un hijo, cuando la realidad probatoria les mostraba que estaban separados y no cohabitaban. Es decir, no existía motivo para colegir la necesidad de proteger el bien jurídico siendo que el mismo se había desvanecido y no permanecía vigente.

En estas condiciones, dice el censor que como el tipo penal que se presenta es el de lesiones personales, respecto al cual se dictaminó una incapacidad médico legal de ocho (8) días, es decir que se trata de un delito querellable, debe aplicarse la figura de la indemnización integral en razón a que se reparó económicamente a la víctima y esta, en virtud de ello, antes de la audiencia preparatoria presentó el correspondiente desistimiento, de ahí que, por favorabilidad, solicita la extinción de la acción penal tal como lo faculta el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, luego de que se case el fallo.

Intervenciones en la audiencia pública

1. El defensor pide que se case la sentencia de segunda instancia recurrida y se remite a los mismos argumentos contenidos en la demanda, la que condensa su inconformidad.

2. Por su parte la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicita se case la sentencia en la medida que los ingredientes de la norma relacionada a la violencia intrafamiliar, en efecto, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, no se reunieron en este caso pues para efectos de entender que existe un núcleo familiar se exige la convivencia, la cual no existía entre agresor y ofendida.

Con base en lo anterior, el fiscal solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo, en el sentido de condenar pero por el delito de lesiones personales.

3. La señora procuradora en igual sentido pidió que se case parcialmente el fallo y se profiera sentencia por el delito de lesiones personales, pues en su concepto no se afectó la unidad familiar como para colegir que se estructuró una violación al bien jurídico tutelado por la ley con la tipificación del delito de violencia intrafamiliar.

Consideraciones de la Corte

De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales.

En estas condiciones y bajo esa concepción, la corporación emprenderá el estudio de este asunto, a partir de los reparos que eleva el defensor del acusado, demandante en casación, advirtiendo desde ahora que se casará parcialmente el fallo se segunda instancia por las siguientes razones:

1. El censor, a través de la causal primera —violación directa—, enrostra como yerro el hecho que los juzgadores de instancia hubieran visto la necesidad de protección de un núcleo familiar inexistente cuando la ex pareja, compuesta por el agresor y la ofendida, así hubieran procreado un hijo, no cohabitaban pues estaban separados.

Al respecto, el juzgador a quo dijo lo siguiente:

[…] si bien no existe vínculo consanguíneo o jurídico (entiéndase matrimonio, unión marital de hecho o convivencia permanente) entre el acusado y C.D.O.A., lo cierto es que, dentro del proceso, se demostró la existencia de un menor que tienen en común y las relaciones de afecto existentes en razón de dicha existencia […].

[…] circunstancias que per se no son motivo para pensar que por ese simple hecho de no tener una relación sentimental, desaparece la institución de la familia, ya que en el caso concreto, se puede predicar del acusado la calidad de padre de familia del menor […] cuyo vínculo se mantiene dada su existencia.

Por su parte el juzgador ad quem señaló:

[…] el tribunal encuentra que víctima y victimario estuvieron casados durante varios años y procrearon un hijo que actualmente es menor de edad, por manera que entre ellos tres sí existe —y existirá siempre— una unidad familiar, independientemente de que no convivieran juntos para la fecha de la agresión, lo cual resulta intrascendente, pues nótese cómo inclusive las leyes y jurisprudencias citadas en precedencia concuerdan en señalar que el concepto de familia es amplio y que puede estar integrada por el padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo hogar.

[…] el delito de violencia intrafamiliar protege las relaciones consanguíneas establecidas por el acto voluntario de una pareja que procrear un hijo (sic). Ese acto tendrá efectos ineludibles para toda la vida frente a los miembros de la pareja, así como para el hijo, independientemente de que compartan, hayan compartido no compartan, o no hayan compartido un techo juntos […]

Quiere decir que para los sentenciadores en este caso, el hecho de que el agresor y la ofendida no vivieran juntos ni cohabitaran, no era factor que permitiera descartar la concurrencia del delito de violencia intrafamiliar, pues lo importante era la existencia de una agresión del padre a la madre del hijo común, sin otro aditamento.

2. Siendo ello así, no hay duda que los falladores en este asunto, a efectos de tipificar el delito de violencia intrafamiliar, acudieron a la tesis interpretativa de esta sala(1), a través de la cual se visualizó a la familia desde una perspectiva amplia en la que lo esencial estaba en que el maltrato o agresión proviniera de o se dirigiera en contra de un miembro de la unidad doméstica.

3. Ahora bien, esta interpretación acerca de los requisitos exigidos por el legislador para la tipificación del delito de violencia intrafamiliar descrito en el art. 229 de la Ley 599 de 2000 —modificado por la L. 1142/2000, art. 33—, recientemente vino a ser precisada a partir de la Sentencia CSJ S.P., 7 jun 2017, rad. 48047 proferida por esta corporación, en tanto se señaló que el concepto de núcleo familiar, tratándose —concretamente— de cónyuges o compañeros permanentes, debe entenderse con actualidad y vigencia, elementos que permiten asegurar la existencia material y real —no formal— de una familia. Así lo precisó esta Sala Penal:

[…] la violencia intrafamiliar puede recaer:

(i) Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar.

[…].

Afirmar que una vez cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el “núcleo familiar” cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados. Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes.

[…].

En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.

[…].

Tener un hijo en común, entonces, es insuficiente para acreditar la unidad familiar y para suponerla perpetuamente, pues de ser así se llegaría al absurdo de concluir que si una mujer o un hombre tienen varios hijos con diferentes parejas, poseen tantas unidades domésticas familiares como número de hijos con sus compañeros o compañeras transitorios. El maltrato a la expareja causado por quien ya no convive con ella, se reitera, no configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales dolosas, en cuanto debe tenerse en cuenta que la misma Ley 294 de 1996 establece en su artículo 3º como principio de interpretación y aplicación: “c) La oportuna y eficaz protección especial a aquellas personas que en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser víctimas, en cualquier forma, de daño físico o síquico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa, tortura o ultraje, por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar”.

Significa lo anterior que en este caso, demostrado que entre agresor y víctima para el momento de la agresión no estaba vigente la relación conyugal ni marital pues estaban separados, en la cual si bien es cierto habían procreado un hijo, lo importante es que la misma no continuaba ni existía una cohabitación, luego con la nueva posición jurisprudencial de ninguna manera podía tipificarse el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales.

Esta última tipificación, evidentemente, comporta una situación más favorable para el acusado, pues no se duda que por su naturaleza y sanción el delito de lesiones personales es mucho más leve que el de violencia intrafamiliar, quedando en claro que lo diferente no son los hechos, sino la interpretación jurídica de los mismos y, por ello no se vulnera el principio fundamental de la congruencia.

De otra parte, podría asegurarse que la situación quedó consolidada por los sentenciadores cuando aplicaron el precedente vigente para el momento del fallar, no obstante, ha señalado esta corporación, que la jurisprudencia con efecto favorable al procesado, puede ser aplicada retroactivamente(2).

Así las cosas, resulta imperioso entrar a corregir la situación generada a partir del precedente, no siendo posible asegurar que el tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, sino que la intervención casacional se justifica a partir de la citada precisión jurisprudencial.

4. Consecuente con lo anterior, se procederá a variar la calificación jurídica de la conducta por la que se condena, dejándose en claro que la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que esta modificación es posible realizarla al momento de sentenciar pero sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ S.P., 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ S.P., 25 jun.2015, rad. 41685).

En esas condiciones, la sala casará parcialmente la sentencia del tribunal, en el sentido de que la sanción impuesta al procesado no es por el punible de violencia intrafamiliar sino por el de lesiones personales, determinación que se ajusta a la actual jurisprudencia de la Corte y no comporta desconocimiento de las garantías fundamentales del encartado, por cuanto, se insiste, se trata de un delito de menor entidad y no se altera el componente fáctico.

Por último, advierte esta corporación que no lo asiste razón al demandante cuando solicita que, a consecuencia de la nueva calificación de la conducta, se dé aplicación a los artículos 74 de la Ley 906 de 2004 y —por favorabilidad— al artículo 42 de la Ley 600 de 2000, por tanto, se declare la terminación de la actuación penal por indemnización integral a la víctima a raíz de expreso “desistimiento” presentado con autenticación notarial antes de la audiencia preparatoria.

Pedido que se negará por cuanto, sencillamente, el documento al que se remite el demandante no se encuentra en la carpeta. El único escrito que aparece con sello notarial antes de la audiencia preparatoria(3) dista mucho de ser el desistimiento que pregona el defensor, tampoco está firmado por la víctima, lo cual impide entrar a analizar su pretensión sin más consideración.

Tasación de la pena

El delito de lesiones personales, de acuerdo con el inciso primero del artículo 112 del Código Penal, tiene una pena de prisión que oscila entre 16 y 36 meses, rango punitivo dentro del cual debe hacerse la tasación de los cuartos correspondientes.

Siguiendo los mismos parámetros señalados por los juzgadores, el monto punitivo no puede ser otro que el mínimo del cuarto mínimo, atendiendo a que de allí se partió para fijar inicialmente la pena con base en que no concurren circunstancias de mayor punibilidad que operen en contra del procesado, en tanto que a su favor se alza, en calidad de circunstancia de menor punibilidad, su buena conducta anterior, motivo por el cual se obviará la exposición acerca de los cuartos de dosificación y aplicará ese mínimo, es decir, 16 meses de prisión.

En igual lapso se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Suspensión condicional de la ejecución de la pena

En cuanto al subrogado penal consagrado en el artículo 63 del Código Penal, se concederá quedando sin vigencia la negativa de los falladores en tanto radicó en el factor objetivo de que trata ordinal segundo de esa misma disposición, dado que la sanción impuesta era por uno de los delitos enlistados en el art. 68 A y en ese orden, ningún pronunciamiento hizo el tribunal —tampoco el juzgador a quo— sobre los demás requisitos.

Ahora bien, como quiera que del acusado no se reporta haber cometido delitos anteriormente; que la conducta punible a él atribuida no se encuentra enlistada en el artículo 68 A del C.P., modificado por las leyes 1709 y 1773 de 2016; y que la pena impuesta no supera los 4 años de prisión; por favorabilidad se aplicará en su caso el contenido íntegro del artículo 63 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por cuya virtud accede sin necesidad de consideraciones subjetivas al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de 2 años.

A fin de garantizar las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P., el acusado deberá prestar caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la solicitud de cesación de procedimiento, por indemnización integral, elevada por el defensor de C.T.C. con base en las anteriores consideraciones.

2. Casar parcialmente la sentencia de 19 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido que el delito por el cual se condena es de lesiones personales señalado en el inciso 1º del artículo 112 de la Ley 599 de 2000.

3. En consecuencia imponer la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión y este mismo lapso como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. Conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos y condiciones expuestos en este fallo.

5. En lo demás el fallo no sufre modificación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

1 P. ej. CSJ S.P., 3 dic. 2014, rad. 41315.

2 CSJ S.P., 27 sep. 2017, rad. 39831 y CSJ S.P., 8 nov. 2017, rad. 47608.

3 Fls. 89 a 91. Carpeta del Juzgado de Conocimiento.