Sentencia SP20949-2017/45.273 de diciembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP20949-2017

Rad.: 45.273

(Aprobado Acta 423)

Magistrados Ponentes:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «La demanda

Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por los juzgadores y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos.

Primero.

Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación indirecta de la ley sustancial, concretamente de los cánones 31, 246, 247 y 327 del Código Penal, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, respecto de la aceptación de cargos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, realizada por FEMH, OCR y MALB, durante la audiencia de formulación de imputación, y de los elementos materiales probatorios enunciados en esa oportunidad, con el propósito de acreditar dicho punible, los cuales se concretan a los siguientes:

i) Informe pericial patrimonial y financiero.

ii) Informes de policía judicial del 12 de abril de 2013, 19 de diciembre de 2012, 16 de julio de 2013 (CD N107PJ28D8142639D2), 16 de octubre de 2013 y 14 de noviembre de 2013.

iii) Entrevistas a los socios de la CM y CU.

iv) Declaraciones de LJMR y CA.

En apoyo de su reproche, el funcionario acusador reproduce un aparte del fallo impugnado en el que el tribunal, con fundamento en el principio non bis in idem, excluyó del juicio de reproche el relativo al injusto de enriquecimiento ilícito de particulares, debido a que el comportamiento juzgado ya había sido sancionado a través del punible de estafa agravada, luego de lo cual postula como problemas jurídicos los de considerar si, después de los hechos constitutivos de estafa, existieron o no otros que tipifiquen el reato de enriquecimiento ilícito y si fueron comunicados a los procesados en la audiencia de imputación y, consecuentemente, aceptados por ellos.

Al respecto, destaca que la providencia impugnada “por ninguna parte hizo alusión a los elementos materiales que se aportaron con el escrito de acusación”(19), de tal suerte que las consideraciones del ad quem en torno a la configuración del delito de estafa agravada constituyen “un dicho de paso, como si el fallador no hubiera revisado en su integridad la imputación”(20).

A continuación, cita, en extenso, apartes de la imputación realizada por la Fiscalía, concernientes a los hechos constitutivos de cada uno de los injustos endilgados, y destaca que, en esa oportunidad, precisó que la estafa se produjo cuando “se obtuvieron los TIDIS que representaban los recursos provenientes de las diferentes falsedades y los fraudes procesales de los que fue víctima la DIAN”(21), mientras el enriquecimiento sucedió después, esto es, en el momento en que aquellos fueron negociados en la bolsa de valores y se giró una serie de cheques a diferentes personas, permitiendo que con esos recursos se incrementara el patrimonio de terceros y, en algunos casos, de los miembros de la organización criminal, en tanto tales dineros a veces regresaban a ellos.

Cuestiona, en este punto que la colegiatura haya agrupado todos esos actos posteriores en la conducta de estafa agravada, siendo que, después de que esta se consumó con la salida de los TIDIS de la esfera de dominio del Estado (DIAN), “se empezaron a materializar los actos de disposición del título, de manera autónoma por los autores de la estafa”(22), los cuales “integran otro escenario diferente que tuvo finalidades distintas, pues de una parte era para ingresarlos al patrimonio tanto propio como de otras personas y con ello incrementaron injustificadamente los diferentes patrimonios”(23), como aparece acreditado en el informe patrimonial y financiero emitido por contadores.

Así, enfatiza cómo, después de emitidas por la DIAN las resoluciones 6904 del 7 de abril de 2009 por $ 729.082.000, 19045 del 30 de septiembre de 2008 por $ 354.944.000, 10528 del 1º de septiembre de 2008 por $ 106.982.000 y 14283 del 15 de octubre de 2008 por $ 308.867.000, se expidieron los TIDIS 0054251-48769, 0057942-57942, 0059870-59870 y 46044, respectivamente, los cuales retiraron JCTM (el primero), y HAAB y LJTM (los segundos), quienes fueron determinados por FEMH para realizar los contratos de administración de valores y los contratos de mandato para comercializar dichos títulos, de tal manera que, una vez quedaron monetizados, dispusieron la consignación de los recursos en las cuentas de CU SAS que después terminaron siendo girados a otras personas, como aparece reflejado en el informe de policía judicial del 12 de abril de 2013.

Lo mismo ocurrió, asevera, con las resoluciones 15864 del 24 de agosto de 2009 por $ 291.375.000, 20906 del 20 de octubre de 2009 por $ 158.451.000 y 24426 del 7 de diciembre de 2009 por $ 150.451.000, producto de los cuales se emitieron los TIDIS 0057919-57919 y 0059963, en cuyo trámite participaron AJQM y OACR, títulos que sirvieron para que éste último suscribiera contratos de administración de valores y de mandato, por disposición de FEMH.

De similar manera, producto de las resoluciones 6927 del 7 de abril de 2009 por $ 716.725.000 y 15504 del 20 de agosto de 2009 por $ 542.444.000, se expidieron los TIDIS 0054165-47213 y 0057892-57892, en cuya obtención intervinieron AJQM y MALB. En esa ocasión, el primero, por orden de FEMH, suscribió los contratos de administración de valores y de mandato, distribuyendo los recursos entre varias personas, entre ellas, MALB.

Aquí, destaca que, para respetar el principio de non bis in idem en la imputación adicional formulada contra FEMH y OCR, se precisó que, en esa ocasión, no era posible atribuir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, habida cuenta que ya había sido endilgado en diligencia anterior, como consecuencia del incremento patrimonial fruto de las actividades ilícitas.

En dicha oportunidad, asegura, se dio cuenta de los actos de administración respecto de las sociedades I, H, M, M y CNA, que guardan relación con las resoluciones 1799 de 10 de febrero de 2010 por $ 113.838.000, 5630 de 29 de abril de 2010 por $ 237.853.000, 940 de 2 de julio de 2010 por $ 36.129.000, 308 de 7 de julio de 2009 por $ 93.248.000, 500 de 8 de octubre de 2009 por $ 214.869.000, 158 de 9 de marzo de 2010 por $ 283.310.000, 410 de 28 de junio de 2010 por $ 205.382.000, 15635 de 3 de septiembre de 2009 por $ 497.432.000, 19888 de 6 de junio de 2009 por $ 51.265.000 y 2980 de 9 de febrero de 2010 por $ 717.014.000.

Añade que, en la imputación se puso en conocimiento de los inculpados que los recursos eran manejados a través de las cuentas corrientes de CU SAS Nº 265071548842 de C y 149855072 de B y que contra esta última se giraron, a favor de terceras personas, en agosto de 2009 los cheques Nº 130494, 130497, 130499, 130502, 130496, 130499, 130500 y 130501 por $ 404.801.000; en septiembre del mismo año los identificados con Nº 130503, 130504, 130505, 130506, 130507, 130509, 130510, 130513, 130514, 130512, 130508, 130515, 130516, 130517, 130518 y 130511 por $ 423.312.500; en octubre siguiente los Nº 130519, 130520, 132882, 132885, 132886, 132884, 132887, 132888, 132889, 132890, 132891 y 132892 por $ 153.999.998; en diciembre posterior los Nº 132894, 132900, 132895, 132896, 132898, 132899, 132901, 132902, 132904, 132903, 132905, 132906, 132907, 132910, 132911 y 132909 por $ 746.000.000.

De similar manera, se advirtió que el dinero también era manejado a través de las cuentas de la CM y Cía. Ltda., particularmente la Nº 36644213562 de B, contra la cual se giraron los cheques Nº 834624, 934625, 934626, 934627, 934628, 934629, 934631, 934634, 964635, 964637, 934638, 934639, 934632, 934641, 934642, 934643, 934643, 934636, 934640, 934644 y 934544 por $ 209.366.045 (septiembre de 2008); 934647, 934677, 934698, 934691, 934699, 936003, 934693, 964694, 934695, 034606, 934692, 936001 y 936002 por $ 202.743.000 (octubre de 2008); 936045, 936046, 936042, 936048, 936050, 936051, 936054, 936055, 936061, 936047, 936057, 936962, 936063, 936049, 936052, 936058, 936059, 936060, 936065, 936066, 936067, 936068, 936071, 936064, 936069, 936070, 936073, 936074, 936076, 936077, 936075, 936072, 936078, 936079, 936082, 936083, 936084, 936080, 036056, 936081, 936086, 936087, 936085, 936089, 936090 y 936092 por $ 441.201.926; la cuenta Nº 811007301 del BB a partir de la cual se giraron los cheques Nº 993148, 993147, 993151, 993150 y 993152 por $ 721.300.000; la cuenta Nº 460046493 del BO en torno a la que se suscribieron los cheques Nº 256592, 256593, 256595, 256597 y 256594 por $ 411.200.000 (septiembre de 2008); 256596, 256605, 256602, 256600, 256607, 256608, 256601, 256609, 256610, 256612 y 256611 por $ 338.499.997 (octubre de 2008). De varios de estos títulos valores fue beneficiario AJV, aunque fueron cobrados por AJQM y HEMB, miembros de la organización criminal.

En la medida que el material probatorio referenciado no fue valorado por el tribunal, tacha de falsa la afirmación de éste en el sentido que no existen elementos materiales de convicción que demuestren “la realización de los actos posteriores a la conducta de estafa agravada”(24), ya que no solo existió un acto, sino varios que se adecuan al punible de enriquecimiento ilícito de particulares, relacionados con la “disposición de los TIDIS a través de contratos realizados con la respectiva bolsa de valores, que no hacen parte de la estafa a la DIAN, el posterior giro de cheques a terceras personas que hacían parte de la organización y que ya no entraban a formar parte de la mise en scene para la comisión del delito de estafa, los actos que explican la distribución de los recursos de origen ilícito (….)”(25).

Enseguida, reprueba a la colegiatura por dejar de aplicar la norma que tipifica el mencionado delito pese a reconocer en la sentencia que es viable el concurso de este punible con el de estafa agravada, cuando se acredita la existencia de conductas posteriores que enriquezcan a los imputados o terceras personas, “por tratarse de comportamientos ónticamente separables”(26).

Solicita casar el fallo impugnado y emitir otro de reemplazo que condene a FEMH, OCR y MALB por el reato de enriquecimiento ilícito de particulares y redosifique la pena en cuestión.

Segundo (subsidiario).

Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, con ocasión de la interpretación errónea de los cánones 29, inciso 3º, de la Constitución Política, 31, 246, 247 y 327 del Código Penal y 5º, 131, 293 y 351 del Código de Procedimiento Penal, en la medida que se desestimó la existencia del concurso de conductas punibles entre la estafa agravada y el enriquecimiento ilícito de particulares, pues el ad quem consideró que ello vulneraba el principio non bis in idem por la inexistencia de actos posteriores a la comisión del primero de los injustos mencionados, no obstante la aceptación de cargos —libre y voluntaria— realizada por FEMH, OCR y MALB.

Enseguida, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-870-2012) y de la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP 11 feb. 2004, Rad. 21781 y CSJ SP, 16 mayo 2007, Rad. 23934) sobre el postulado de non bis in idem, resalta que a los procesados se les atribuyeron dos actos diferentes para enrostrarles cada uno de los punibles indicados; el primero, con el que se consumó la estafa, consistió en “las diferentes maniobras fraudulentas a través de las cuales obtuvieron en provecho suyo los diferentes TIDIS (títulos de devolución de impuesto) que tramitaron ante la DIAN”(27) y el segundo, a partir del cual se configuró el enriquecimiento ilícito, resultó del incremento patrimonial injustificado que obtuvieron de las actividades ilícitas.

Al respecto, clarifica que

(…) una cosa es la obtención del provecho ilícito al que hace referencia la estafa y otra cosa bien diferente es la obtención del incremento patrimonial injustificado con el fruto de actividades ilícitas, pues en el primero, la conducta se agota en la sola obtención del provecho, en tanto que en la segunda se requiere verificar el incremento patrimonial de una persona durante un periodo determinado, y por lo mismo, esa es la razón por la cual, para este último comportamiento casi siempre se requiera de un estudio financiero y patrimonial apoyado en otra serie de elementos materiales probatorios con los cuales debe contar el respectivo experto(28).

Para el censor, el juez plural dejó de examinar la existencia un mismo objeto, causa y persona y tuvo “la equ[í]voca percepción de un solo factum cuando en realidad existen [dos] presupuestos f[á]cticos bien diferenciados (…) y ese error torna la sentencia demandada en una sentencia ilegítima, por cuando socaba la legalidad objetiva vigente”(29).

Así mismo, estima conculcado el principio de imparcialidad de que trata el artículo 5º de la Ley 906 de 2004, como quiera que, pese a que la Fiscalía contaba con los elementos probatorios para acreditar el delito de enriquecimiento ilícito, el tribunal impuso su propia teoría del caso al predicar que no se concretó el concurso imputado.

La pretensión es similar a la del primer cargo. Como petición especial, demanda casar oficiosamente el fallo demandado, ante la ostensible violación de garantías fundamentales —no explica—.

(...)

Consideraciones

1. Primer cargo.

Como quedó reseñado en los antecedentes, distinto a lo solicitado por el fiscal demandante, la delegada de la Fiscalía General de la Nación ante esta corporación, durante la audiencia de sustentación oral del recurso solicitó expresamente no casar la sentencia por razón del mismo, habida cuenta que fue del criterio que el tribunal no incurrió en el vicio denunciado en el libelo, toda vez que al desatar el recurso de apelación, el ad quem estaba sometido al principio de limitación y, por ende, a resolver lo relativo a algunos defectos en el proceso de dosificación punitiva y no a revalorar los medios de prueba examinados por su inferior, respecto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

En ese orden, teniendo en cuenta que, la posición institucional del dueño de la acción penal se definió en sede de casación en el sentido de pedir que no se casara el fallo impugnado, la Corte se encuentra relevada de darle respuesta, pues tal manifestación equivale a un desistimiento de la impugnación extraordinaria, exclusivamente, en cuanto a este reproche concierne, conforme lo establece el artículo el artículo 176 F de la Ley 906 de 2004(30).

Con todo, no está demás indicar que, le asiste razón a la delegada del ente de persecución penal ante esta Sala, pues, evidentemente, cuando el tribunal resolvió, por virtud del principio de non bis in idem, absolver a algunos de los acusados por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, no cuestionó la prueba recaudada y debidamente valorada por el a quo, sino que el debate giró en torno al proceso de adecuación típica, esto es, se redujo a un asunto meramente hermenéutico que, en esas condiciones, ha de ser estudiado por la senda de la violación directa de la ley sustancial.

Lo anterior, sobre todo si se considera que no se percibe la exclusión por parte del juez unipersonal de los elementos materiales probatorios enunciados en el libelo (Informe pericial patrimonial y financiero, Informes de policía judicial del 12 de abril de 2013, 19 de diciembre de 2012, 16 de julio de 2013 (CD N107PJ28D8142639D2), 16 de octubre de 2013 y 14 de noviembre de 2013, entrevistas a los socios de la CM y CU, declaraciones de LJMR y CA, copias de resoluciones y soportes por cuyo medio se expidieron los TIDIS y demás documentos que muestran la trazabilidad de las transacciones realizadas una vez negociados aquellos en las bolsas de valores).

2. Segundo cargo (subsidiario). El problema jurídico.

La Sala debe examinar si, en el juicio de subsunción, el tribunal aplicó indebidamente el principio de non bis in idem, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 8º del Código Penal, al considerar, como producto de la interpretación de las descripciones típicas de los delitos de estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particulares, que, en el asunto de la especie, existe un concurso aparente de tipos.

Para el efecto, esta corporación se introducirá en el estudio de las teorías del concurso y de la unidad y pluralidad de acciones, para, enseguida, aludir a los elementos estructurales de los mentados punibles y finalizar abordando el examen de los supuestos de hecho, de cara a sus ingredientes normativos.

3. Sobre las teorías del concurso y la unidad o pluralidad de acciones y su relación con el principio de non bis in idem. 

No siempre el proceso de adecuación típica resulta tan sencillo como para establecer que una conducta humana jurídicamente desaprobada encaja de manera directa o indirecta —valga decir, atendiendo los dispositivos amplificadores del tipo— en un tipo penal específico, esto es, en un solo delito.

En efecto, muchas veces, son múltiples los actos —acciones y omisiones— y distintos los resultados que tornan difícil la caracterización normativa y punitiva para el fiscal o juez cognoscente.

Es así que, en ocasiones, el actor ejecuta un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o autónomas, respecto de las cuales no existe unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción —una o varias conductas— u omisión dentro de igual contexto (espacio-temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo penal o a varios (concurso material o real —homogéneo o heterogéneo—), de tal suerte que será indispensable la aplicación del artículo 31 del Código Penal. Por ejemplo, cuando se priva ilícitamente de la libertad a una persona y posteriormente se le da muerte, incurriendo el autor o partícipe en los delitos de secuestro y homicidio.

En otros eventos, el comportamiento penalmente relevante desplegado por el agente, en un contexto de unidad de acción, se identifica, al tiempo, con varios supuestos de hecho —múltiple desvaloración penal de la conducta— (concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a dos o más delitos.

Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos.

Cuando el intérprete se encuentra ante esta disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción —o absorción— y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in idem).

En este punto, es indispensable recordar que la prohibición de doble incriminación prescribe que no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el postulado de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad.

Este axioma, tal como fue concebido en el artículo 29 de la Carta Política, corresponde a uno de los componentes fundamentales del debido proceso, en tanto consagra el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, apotegma que también fue regulado como norma rectora por el legislador de 2000, en el canon 8º de la Ley 599 de 2000.

Igualmente, el bloque de constitucionalidad, admitido por el canon 93 superior, obliga a reparar en que la prohibición de doble imputación también está reglada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —canon 14.7(31)— y la Convención Americana de Derechos Humanos —precepto 8.4(32)—, normas estas de carácter prevalente en el ordenamiento legal colombiano, en tanto reconocen derechos humanos y está prohibida su limitación en los estados de excepción.

Las características más relevantes de este principio, según la Corte Constitucional, son las siguientes (CC C-632 de 2011):

— El principio del non bis in idem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”.

— Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”.

— El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”.

— Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in idem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión.

— La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho. Así entendida, la cita institución se aplica a las categorías del “derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

— El principio del non bis idem le es oponible no solo a las autoridades públicas titulares del ius puniendi del Estado, sino también a los particulares que por mandato legal están investidos de potestad sancionatoria. De manera particular, y dada su condición de garantía fundamental, al legislador le está prohibido expedir leyes que permitan o faciliten que una misma persona pueda ser objeto de múltiples sanciones o de juicios sucesivos ante una misma autoridad y por unos mismos hechos.

— Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”.

— Así entendido, el principio non bis in idem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”. Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento.

Ahora, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio de non bis in idem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad(33) o equivalencia: i) sujeto —eadem personae—, ii) objeto —eadem res— y iii) causa —eadem causa—.

En criterio de la Sala, (CSJ SP, 24 nov. 2010, Rad. 34.482) “[e]l primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma”.

De este modo, la cosa juzgada y el postulado non bis in idem se articulan como una barrera de contención contra la arbitrariedad, tanto del poder público en su potestad sancionadora, como del derecho de parte en torno a la posibilidad de trabar una nueva litis que verse sobre idéntico planteamiento fáctico jurídico, y, al tiempo, constituyen una herramienta invaluable para salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Ahora, como se indicó atrás, en aras de no incurrir en la prohibición de doble incriminación cuando de juzgar la existencia o no de concursos aparentes de tipos se trata, basta recordar que, conforme al postulado de especialidad, existiendo dos normas que describen la conducta jurídicamente reprochable —en relación de género a especie—, una general y otra que abarca idéntico contenido pero la particulariza de forma más exhaustiva, es claro que la primera debe ser desplazada por la segunda.

Así mismo, las reglas del axioma de consunción implican verificar las disposiciones jurídicas que parecen regular el asunto, a efecto de determinar si una de las acciones desvaloradas en una de aquellas se encuentra comprendida dentro de la ejecución de la contemplada por la otra, de manera que deberá preferirse la que consume a las acciones menores.

Para ello, la doctrina invita a aplicar las subreglas relativas al i) hecho anterior impune o acompañante —copenado—, es decir, la conducta que siendo previa o concomitante al delito es absorbida por el tipo porque es de una entidad menor a la del evento principal y ii) hecho posterior impune o copenado, esto es, cuando la conducta inmediatamente subsiguiente al comportamiento base o inicial tiene por fin alcanzar o afianzar el propósito logrado por el sujeto activo a través de la primera acción delictiva. En este escenario, aunque la segunda es típica queda consumida dentro de la primera siempre que no lesione otro bien jurídico protegido y el daño causado no se incremente.

Por su parte, el principio de subsidiaridad opera en aquellas ocasiones en que, ante la existencia de normas que conciernen a diversos grados de afectación del interés jurídico, corresponde escoger el precepto auxiliar, cuestión que regula directamente el legislador a través de cláusulas en las que manifiesta, por ejemplo, que la disposición rige siempre que el hecho no esté sancionado con pena mayor (subsidiaridad expresa), o de manera tácita, si al examinar la ley se advierte tal carácter como en los casos de delitos de paso en los que las infracciones de menor entidad cometidas antes del de naturaleza principal ceden ante éste, verbi gratia si el punible ab initio se ejecuta en la modalidad tentada pero enseguida se consuma; si el reato se comete en varios grados de participación (autor y cómplice) o si el acto punido empieza en su fase culposa y termina siendo dolosa.

Particularmente, frente al concurso aparente de leyes o de tipos la Sala de Casación ha reflexionado de la siguiente manera (CSJ SP, 15 jun. 2005, Rad. 21629):

1. El concurso aparente de tipos penales —que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso— emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, acorde con los cuales, según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.

Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

Entonces, en aras de determinar si el funcionario judicial se encuentra ante un concurso aparente de tipos que debiera ser resuelto a través de la aplicación del principio de non bis in idem, por la probable convergencia de autor, causa y objeto respecto a un supuesto fáctico específico, resulta primordial establecer si existe o no unidad de acción y, comprobado este aspecto, si el comportamiento merece uno o varios reproches de carácter penal, teniendo en cuenta los principios a que se hizo referencia atrás.

2. Análisis dogmático del elemento normativo concerniente a la obtención de provecho ilícito en el punible de estafa, de cara al ingrediente del incremento patrimonial injustificado del reato de enriquecimiento ilícito

El delito de estafa, descrito en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, que atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico, en su acepción más simple, consiste en obtener un provecho ilícito para sí o un tercero, con perjuicio de otro, para lo cual debe haberse inducido o mantenido en error al afectado, a través de artificios o engaños.

En ese contexto, son elementos del tipo, consistentemente establecidos por la jurisprudencia, los siguientes(34):

a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno.

Concretamente, en torno a la obtención de un provecho ilícito propio o ajeno, es claro que corresponde a la utilidad o beneficio económico o patrimonial correlativo al daño económico causado al sujeto pasivo que es engañado a través de artificios o engaños.

Es así que, tal ventaja o utilidad de naturaleza injusta, equivale al elemento material del delito en examen, por lo que la conducta solo se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor.

Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como consecuencia de un actuar delictivo antecedente —del mismo sujeto u otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos—.

Este injusto de resultado y conducta instantánea, tiene entre sus elementos normativos i) la no justificación del incremento patrimonial y ii) la derivación directa o indirecta de actividades ilícitas.

En torno al primer ingrediente, es suficiente indicar que el aumento patrimonial debe ser ilícito porque si proviene de fuente autorizada, como resulta obvio, la conducta sería atípica.

Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito(35), en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél.

Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva.

No obstante, esta corporación ha sido del criterio de que el enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva:

Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.

En el presente caso, como se ha venido analizando, no se pudo esclarecer que el incremento patrimonial que se le imputó al procesado tenga origen ilícito distinto de lo asumido para sí como consecuencia del peculado por el cual se le está condenando, de manera directa o indirecta, o que se pueda deslindar de esos dineros, o que el mismo caudal se haya tomado doblemente, por lo cual no puede ser tenido en cuenta como factor de los dos delitos(36).

Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares(37), es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas(38), lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial.

Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal.

En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico —directo o indirecto— propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, si es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos.

En este sentido, estima necesario la Corte acotar en torno al delito de enriquecimiento ilícito, a efectos de establecer lo que es tema de prueba, que se trata de un tipo penal dirigido a la protección del bien jurídico del orden económico social y no de la moral social(39), como de manera impropia se ha asumido en otras oportunidades. En realidad dicho bien de la moral social no existe en el orden jurídico y su asunción obedece a la artificiosa idealización de un precepto constitucional (artículo 34 de la Constitución Política), confundiéndose las esferas de la moral y el derecho, al trasladar un ideal fundamental a un contenido que debe obedecer de manera exclusiva a la construcción dogmática penal(40).

Lo anterior, explica en buena medida la tendencia expansionista observada a partir de fundamentar la sanción del enriquecimiento ilícito en la lesión de la moral social. En realidad, dicho delito no se puede ubicar en el amplísimo espectro sancionatorio de un propósito moral, propio de los contenidos axiológicos de la Constitución Política, sino en el reducido campo de la elección político criminal del legislador como respuesta a un fenómeno delincuencial que trasgrede la protección a la propiedad obtenida lícitamente. La concreción del bien jurídico como fin de intervención del derecho penal, contribuye al propósito de limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, estafa y enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción.

Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico.

Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior(41), pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente.

Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior.

3. El caso concreto.

A manera de contextualización, se debe partir por indicar que los artículos 479 y 481 del estatuto tributario prevén el derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas respecto de bienes corporales muebles que se vendan en el país a sociedades de comercialización internacional (CI), siempre que efectivamente se exporten de manera directa o después de ser transformados, lo cual debe ocurrir dentro de un plazo máximo de 6 meses.

Ahora bien, las instancias encontraron probado que entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo bimestre de 2010, los representantes legales de un grupo de empresas —CM y Cía., CU SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol— simularon tener el negocio jurídico de comprar y vender bienes con fines de exportación, con el propósito de solicitar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— la devolución del impuesto del IVA, para lo cual se valieron de facturas de compraventa falsas y certificados al proveedor —CP— expedidos por algunas empresas igualmente de fachada —proveedoras(42) y comercializadoras internacionales(43)—, balances, estados financieros y certificaciones de los revisores fiscales —FEMH, MALB, OACR y MVR—, igualmente apócrifos, cometido que obtuvieron cuando la DIAN emitió las respectivas resoluciones que reconocieron el valor de las devoluciones y/o compensaciones que se representaron en los títulos de devolución de impuestos —TIDIS— o cheques correspondientes, por un valor neto que ascendió a $ 4.651.907.000.

Ciertamente, los falladores constataron que, pese a que las sociedades CM y Cía., CU SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol fueron creadas con capitales exiguos y no desarrollaban actividades comerciales representativas, y mucho menos ejercían funciones elementales para la subsistencia de una empresa, como la del cobro de cartera, reportaron ante la DIAN la realización de múltiples operaciones de compra de bienes (chatarra, marroquinería y otras mercaderías) con fines de exportación que no se habían producido o la adquisición de mercancías respecto de las cuales no se pagaba el referido impuesto porque se conseguían en el mercado negro, para luego simular que eran vendidas a las comercializadoras de la misma forma.

Con la idea de dar visos de legalidad a esas reclamaciones, los procesados falsificaron declaraciones bimestrales del IVA, mensuales de retenciones en la fuente, de ajuste a cero de la cuenta de impuesto a las ventas e impuesto a las ventas retenido ajustada a cero, las relaciones de IVA descontable, las retenciones de IVA, ventas a CI, devolución en ventas durante cada uno de los periodos y los certificados de proveedor (CP), entre otros documentos, generando el ambiente propicio para engañar a la administración de impuestos y lograr la expedición de los actos administrativos que ordenaban la devolución del recaudo del IVA, a través de los respectivos títulos de devolución de impuesto o cheques.

El siguiente cuadro ilustra cuáles fueron los procesados que participaron en la solicitud de cada una de las resoluciones expedidas por la DIAN y los montos de la defraudación estatal:

Nº Resolución o auto(44)FechaPeríodo y añoValor solicitadoValor compensadoValor devueltoImplicado
10024*13/09/10Primero-2010$ 489.788.000  FEMH
1052801/09/08Tercero-2008$ 148.649.000$ 41.667.000$ 106.982.000FEMH yLJMR
1428315/10/08Cuarto-2008$ 365.368.000$ 56.501.000$ 308.867.000FEMH yLJMR
1659225/11/08Quinto-2008$ 298.674.000$ 44.670.000$ 254.004.000FEMH yLJMR
690407/04/09Primero-2009$ 932.412.000$ 203.330.000$ 729.082.000FEMH
1608426/08/09Tercero-2009$ 435.111.000$ 806.000$ 434.305.000FEMH y HAAB
1904530/09/09Segundo-2009$ 394.024.000$ 39.030.000$ 354.994.000FEMH y HAAB
692707/04/09Primero-2009$ 863.830.000$ 147.105.000$ 716.725.000MALB
Auto 204*(45)04/08/09Segundo-2009$ 615.371.000  MALB
1586424/08/09Tercero-2009$ 291.375.000$ 0$ 291.375.000MALB y OACR
1550420/08/09Segundo-2009$ 615.371.000$ 72.927.000$ 542.444.000OACR
2090620/10/09Cuarto-2009$ 158.932.000$ 481.000$ 158.451.000OACR
2442607/12/09Quinto-2009$ 754.195.000$ 0$ 754.195.000OACR
Auto 406*30/03/10Sexto-2009$ 106.931.000  MVR
Auto 660*22/06/10Segundo-2010$ 382.439.000  MVR
179910/02/10Cuarto-2009$ 114.744.000$ 906.000$ 113.838.000OACR**(46) y FEMH
271604/03/10Quinto-2009$ 114.956.000$ 0$ 114.956.000OACR**(47) y FEMH
348319/03/10Sexto-2009$ 18.576.000$ 0$ 18.576.000FEMH
563029/04/10Primero-2010$ 253.940.000$ 16.087.000$ 237.853.000FEMH
904102/07/10Segundo-2010$ 46.292.000$ 10.163.000$ 36.129.000FEMH
Auto 599*21/10/10Cuarto-2010$ 292.509.000  FEMH
1586924/08/09Tercero-2009$ 622.706.000$ 139.862.000$ 482.844.000FEMH
1244608/07/09Segundo-2009$ 245.101.000$ 7.079.000$ 238.022.000FEMH
1611201/09/09Tercero-2009$ 260.079.000$ 62.770.000$ 197.309.000FEMH
216009/12/09Tercero-2009$ 385.705.000$ 516.000.000$ 385.189.000FEMH
19601/02/10Cuarto-2009$ 30.295.000$ 368.000$ 29.927.000FEMH
64024/03/10Quinto-2009$ 346.289.000$ 0$ 346.289.000FEMH
Auto 75*05/10/09Primero-2010$ 350.011.000  FEMH
Auto * Segundo-2010$ 356.011.000  FEMH
170424/09/10Tercero-2010$ 404.659.000$ 92.309.000$ 312.350.000FEMH
Auto 6*26/01/11Cuarto-2010$ 207.692.000  FEMH
30807/07/09Primero-2009$ 243.683.000$ 93.248.000$ 150.435.000FEMH
39227/08/09Segundo-2009$ 167.688.000$ 0$ 167.688.000FEMH
50008/10/09Tercero-2009$ 214.869.000$ 0$ 214.869.000FEMH
64301/12/09Cuarto-2009$ 183.895.000$ 78.267.000$ 105.628.000FEMH
7812/02/10Quinto-2009$ 356.608.000$ 55.218.000$ 301.390.000FEMH
15809/03/10Sexto-2009$ 338.528.000$ 55.218.000$ 283.310.000FEMH
41028/07/10Primero-2010$ 402.745.000$ 197.363.000$ 205.382.000FEMH
1653503/09/10Tercero-2009$ 497.752.000$ 320.000$ 497.432.000FEMH
1988806/10/09Cuarto-2009$ 52.531.000$ 1.266.000$ 51.265.000FEMH
298009/02/10Quinto-2009$ 717.309.000$ 295.000$ 717.014.000FEMH
Auto 812*27/07/10Primero-2010$ 426.320.000  FEMH
Auto 024*08/10/10Segundo-2010$ 468.207.000  FEMH

Hasta aquí, además del concierto para delinquir, se configuraron con claridad sucesivas falsedades ideológicas en documento privado, fraudes procesales y las estafas agravadas (tentadas y consumadas) derivadas de la obtención de los aludidos TIDIS y cheques —provecho ilícito—.

Es así que la juez de primer nivel señaló:

Respecto a la materialidad del delito de estafa agravada, ésta sí es clara debido a que con el recibido de esos dineros expedidos a través de cheques o TIDIS, los acusados obtuvieron un provecho ilícito que a la vez fue producto del error que se hizo cometer a la DIAN y que por ende dio lugar a la expedición de sendas resoluciones(48).

Pero, las conductas criminales no cesaron ahí, porque una vez los procesados tuvieron en su poder los mentados títulos —TIDIS y cheques—, fueron monetizados, en la medida que previa suscripción de contratos de administración de valores y mandatos, se negociaron en la bolsa de valores y su producto fue distribuido entre los miembros de la organización criminal y terceros a través del giro de numerosos cheques desde diferentes cuentas corrientes de los bancos de Bogotá, Occidente y de Colombia.

Sin embargo, todas esas acciones realizadas a partir de la simulación de negocios jurídicos de comprar y vender bienes con fines de exportación, hasta la materialización del propósito final de monetizar los títulos obtenidos de manera fraudulenta, configuraron el universo delictivo comprendido dentro del delito de estafa agravado, objeto de sanción.

Pero además, no puede perderse de vista que el amplio recorrido criminal comprendido desde el principio de ejecución, representó un concurso material de conductas punibles, comprendido en el Concierto para delinquir agravado, fraude procesal y el concurso de falsedades en documentos privados, que estructuraron la realización de diversas figuras típicas que no quedaron consumidas por el delito principal de estafa, puesto que el número plural de acciones fueron susceptibles de encajar en distintos tipos penales.

Lo mismo aconteció con el delito de lavado de activos, igualmente objeto de reproche penal, configurado a través de la realización de las conductas descritas en el artículo 323 del Código Penal (transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras), recayendo sobre bienes que tuvieron su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición, concretamente a aquellas vinculadas con los delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, por lo que fue legal su concurso con el delito de estafa, pues los dineros obtenidos a través de la realización de esta conducta fueron ingresadas al torrente financiero para asegurar su encubrimiento.

Sin embargo, a ese concurso de conductas punibles no podía incorporarse el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues el incremento patrimonial observado no constituyó otra cosa que el aprovechamiento de los recursos obtenidos con ocasión de la perpetración del delito lesivo del patrimonio económico, constituyendo los posteriores actos ejecutivos de explotación, utilización, conservación y disposición de la riqueza obtenida de manera ilícita, la concreción del provecho perseguido con la conducta fuente, según el plan criminal original.

No se advierte que la Fiscalía haya probado con el estudio patrimonial y financiero aportado, que los recursos resultantes de las operaciones financieras realizadas con posterioridad a la consumación del delito de estafa, constituyeran una afectación al bien jurídico del orden económico y social, pues las ganancias obtenidas, tal y como son presentadas, representan la natural consolidación de un beneficio patrimonial inherente a aquel delito y que fue abarcado por el juicio de reproche que se llevó a cabo por su realización. En suma, se trata de la misma lesión al bien jurídico del patrimonio económico.

Así las cosas, la sanción pretendida por el demandante en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, acarrearía la vulneración del principio de non bis in idem, en la medida que, en virtud del principio de consunción, constituye la valoración de un hecho posterior copenado que participa en relación con la conducta consumante de las características de unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido. Por ello, estima la Sala que fue acertada la apreciación del juez ad quem cuando concluyó que “se trata del mismo hecho, esto es, la obtención mediante estafa de dineros del Estado y que por supuesto aumentó su patrimonio”(49).

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia no se casará.

4. La redosificación punitiva.

No obstante que la sentencia no se casará, se hace necesario la intervención oficiosa de la Corte porque se advierte que en algunos aspectos relacionados con la individualización de las sanciones impuestas a FEMH y OCR, se trasgredieron los principios de legalidad y congruencia.

4.1. FEMH.

Esta procesada fue condenada en primera instancia por los delitos de lavado de activos agravado, enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado (1 conducta), fraude procesal y estafa agravada, estos dos últimos en concurso homogéneo de 35 conductas.

Por el primero —base— se tasaron 160 meses y por los siguientes, en su orden, 50, 15, 11, 180 y 40, para un total de 456 meses de prisión (38 años).

Así mismo, la pena de multa se fijó en $ 14.791.858.000 —por el enriquecimiento ilícito de particulares— más 1950 s.m.l.m.v. —1000 por los fraudes y 950 por el lavado de activos— y la de “interdicción de derechos y funciones públicas” por el delito de fraude procesal la estableció en 69 meses.

Dichos montos fueron reducidos a la mitad, con ocasión del allanamiento a cargos, quedando en 228 meses de prisión (19 años), $ 7.395.929.000 y 975 s.m.l.m.v. de multa, y 34 meses 15 días de “interdicción de derechos y funciones públicas”.

Por su parte, ante la apelación de la defensa —quien advirtió que se vulneró la regla del concurso del otro tanto— y de la Fiscalía —que solicitó incrementar la pena por el delito de falsedad en documento privado por cuanto habría faltado sancionar el concurso homogéneo respectivo—, el tribunal redosificó las penas, empezando por señalar que el punible base —lavado— no sufriría modificación (160 meses), pero sí el de falsedad —en concurso homogéneo— por el que dijo que procedía una pena de 60 meses, la que debía entenderse incorporada al resto de punibles concursantes, respecto de los cuales estableció una pena total de 160 meses.

Así mismo, cabe señalar que aun cuando el ad quem no señaló cuál era la sanción por cada delito concursante, sí lo hizo en lo concerniente al Enriquecimiento ilícito y la estableció en 22.4 meses, tras considerar que los 50 meses fijados por el juez de primer grado correspondían a un 14% de la sanción total asignada para los delitos que concursan, no obstante, lo cierto es que esos 50 meses equivalen al 16.89%(50), es decir, a 27,02 meses.

En esa medida es posible inferir que el juzgador de segundo grado utilizó el principio de proporcionalidad respecto de los montos de pena delimitados por la a quo.

Ahora, para el efecto de concretar esa proporcionalidad, se debe eliminar del hasta otro tanto que es posible imponer por los delitos que concursan (160 meses máximo), la pena correspondiente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, es decir, 27,02, pues conforme se concluyó en el anterior acápite, no puede imputarse por cuanto ello implicaría una vulneración al principio de non bis in idem, de manera que la pena por los delitos que concursan es de 132,98 meses.

Por tanto, se debe entender que los 40 meses tasados por el juez unipersonal para el delito de estafa dentro de un universo de 296 meses para los punibles concursantes, equivalen a un 13,51%(51) que aplicado a los 132,98 meses —máximo posible por la regla del otro tanto tras eliminar el enriquecimiento ilícito de particulares— arrojan una cifra de 17,96 meses(52).

Con el mismo razonamiento, los 15 meses del concierto para delinquir agravado de la sentencia de primer nivel, los 180 meses del fraude procesal y los 60 meses de las falsedades son iguales, respectivamente, a 5,06%(53), 60,81%(54) y 20,27%(55), que en un rango de 132,98 meses tienen un equivalente a 6,72(56), 80,86(57) y 26,95(58) meses, en su orden.

Ahora, como se recordará, el juez plural encontró vulnerado el principio non bis in idem en relación con la infracción de enriquecimiento ilícito, de manera que eliminó la sanción correspondiente —incluida la de multa—, o sea los 22.4 meses(59) y los $ 7.395.929.000, lo que frente a la pena de prisión, una vez hecha la reducción del 50%, arrojó un monto de 148.8 meses(60); sin embargo, el ad quem, al hacer la operación, le dio como resultado un monto de 137.6 meses, lo que por tanto es un criterio adicional a seguir, a pesar de su incorrección, toda vez que este aspecto no fue impugnado en sede de casación.

Entonces, como la operación correcta es que a los 160 meses de prisión del delito base (lavado de activos) se le podían incrementar, en relación con los delitos que concursan, 132,98 meses (pues se deben sustraer 27,02 meses de la infracción de enriquecimiento ilícito de particulares que no procede en respeto al principio de non bis in idem), se tiene un resultado parcial de 292,98 meses.

Ahora, como en razón del allanamiento de la procesada FEMH se le redujo la sanción en la mitad, por lo que se tendría un total de 146, 49 meses de prisión, no obstante, el ad quem arribó a la conclusión de que eran 137,6 meses, por tanto, de esto se sigue que cometió dos errores.

El primero, partir de que la pena proporcional para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares era de 22,4 meses, cuando en verdad era de 27,02 y, el segundo, que si se tiene en cuenta esta última pena y se realiza la operación aritmética correcta, el monto de la sanción definitiva debería ser de 146,49(61), sin embargo, el tribunal equivocadamente concluyó que la pena ascendía a 137,6 meses, motivo por el cual esta es la que se debe tener en cuenta por ahora, en atención al principio de no reforma en peor.

De otra parte, la Corte advierte que el juzgador de segundo grado vulneró el principio de congruencia en relación con la procesada FEMH, toda vez que, varios de los injustos de estafa agravada imputados a la procesada, lo fueron en el grado de tentativa, lo cual no se vio reflejado en las sentencias.

Recuérdese entonces, que de tiempo atrás en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal —en cuanto al sujeto activo—, fáctica —en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación— y jurídica —en punto de las normas transgredidas con la conducta—, de tal suerte que, la imputación concebida por el órgano acusador corresponda al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

En vigencia del régimen de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el postulado de consonancia también involucra el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma en la audiencia convocada para tal fin, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación.

En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica, siempre que no corresponda a la atribuida en la acusación, o de las conductas tipificadas como delito —salvo que, siendo de menor entidad que el formulado en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)— quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no podría ejercer adecuadamente su contradicción.

En igual sentido, al acusado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena.

En verdad, verificada la audiencia de formulación de imputación y la de su adición, se observa que 7 de los delitos de estafa agravada endilgados a FE, los cometió apelando a la referida circunstancia amplificadora del tipo, concretamente, los relacionados con los siguientes actos administrativos:

Nº auto(62)FechaPeríodo y añoValor solicitadoValor compensadoValor devueltoImplicado
10024*13/09/10Primero-2010$ 489.788.000  FEMH
Auto 599*21/10/10Cuarto-2010$ 292.509.000  FEMH
Auto 75*05/10/09Primero-2010$ 350.011.000  FEMH
Auto * Segundo-2010$ 356.011.000  FEMH
Auto 6*26/01/11Cuarto-2010$ 207.692.000  FEMH
Auto 812*27/07/10Primero-2010$ 426.320.000  FEMH
Auto 024*08/10/10Segundo-2010$ 468.207.000  FEMH

Por tanto, procede la readecuación punitiva respectiva, para lo cual cabe recordar que por las 35 conductas de estafa agravada por las que fue condenada FE debió recibir del juez colegiado una sanción de 16,21 meses(63).

De esta manera, es claro que FEMH debería descontar una pena de 145,37 meses de prisión, es decir, 145 meses y 11 días(64).

Sin embargo, teniendo en cuenta la prohibición de reforma en peor y que el tribunal finalmente y de manera equivocada condenó a la procesada MH a la pena de prisión de 137,6 meses (equivalente a 11 años, 5 meses y 18 días), a este monto se deberá contraer la privación de la libertad que debe cumplir la citada.

Igualmente, de oficio, se ofrecería indispensable reducir la multa correspondiente al punible del lavado de activos, toda vez que, aunque fue tasada dentro del primer cuarto de movilidad —entre 866.66 y 13149.99— inicialmente se fijó en 950 meses, sin que mediara motivación alguna que informara sobre la razón por la que era pertinente acentuar la punibilidad y apartarse del mínimo previsto en la ley, conculcando, de este modo, el artículo 59 del Código Penal, que consagra que “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.

Para restaurar dicho vicio, tendría que haberse fijado la multa por dicho injusto en 866.66 s.m.l.m.v. que añadidos a los 1000 s.m.l.m.v. por el fraude habrían totalizado 1866.66, que, a su vez, reducidos a la mitad por el allanamiento a cargos serían del orden de los 933.33 s.m.l.m.v.

No obstante, se observa que, en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, finalmente, se tasó en 587.5 s.m.l.m.v., monto inferior al que había lugar a imponer, no obstante este yerro no puede ser remediado sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus, en tanto el recurso de casación formulado por la Fiscalía no versó sobre este aspecto(65).

4.2. OACR.

En este caso, se tiene que en el primer nivel fue condenado por los injustos de enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad en documento privado (1 conducta), fraude procesal y estafa agravada, los dos últimos en concurso homogéneo de 5 comportamientos.

En total fue sentenciado a 111 meses de prisión que equivalen a la mitad de 222 meses producto de los 96 meses impuestos por el enriquecimiento ilícito de particulares, 11 meses por la falsedad, 75 meses por los fraudes y 40 meses por las estafas. Igualmente, la multa se determinó en $ 2.408.042.000 (Enriquecimiento ilícito de particulares) más 1000 s.m.l.m.v. (fraude) y la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas se determinó en 64 meses, que disminuidos a la mitad quedaron en $ 1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. por una parte, y 32 meses por la otra.

El ad quem, por su lado, mermó la pena de prisión y la señaló inicialmente en 192 meses, como resultado de respetar el monto del delito base (96) y adicionarle 16.5 por las 5 falsedades, a razón de 3.3 meses por cada una —conforme a lo solicitado por la Fiscalía— y 8.8 por las estafas agravadas, lo cual sumó 196.3 meses, pero, para salvaguardar la regla del otro tanto en punto del concurso de conductas punibles, la estableció en 192 meses.

Lo anterior, permite deducir que proporcionalmente las penas para cada uno de los mentados delitos se redujo a 15.79 meses (falsedades), 71.77 meses (fraudes) y 8.44 meses (estafas agravadas).

Ahora bien, la Sala advierte que la condena por el delito de estafa agravada contra Carvajal Ríos no tuvo en cuenta que dos de las conductas fueron imputadas por el ente acusador en su modalidad tentada.

De lo anterior, se colige que, para salvaguardar el principio de congruencia, es necesario readecuar la sanción correspondiente respecto de dos de los delitos de estafa agravada, en tanto fueron atribuidos en la adición de la imputación a título de tentativa. Ellos son los siguientes:

Nº Resolución(66)FechaPeríodo y añoValor solicitadoValor compensadoValor devueltoImplicado
179910/02/10Cuarto-2009$ 114.744.000$ 906.000$ 113.838.000OACR
271604/03/10Quinto-2009$ 114.956.000$ 0$ 114.956.000OAC

La corrección de los yerros señalados implica reducir al monto de 96 meses —sumatoria de los punibles concursantes— el equivalente a 1.68 meses, producto de aplicar la reducción prevista en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000 para el fenómeno de la tentativa respecto de dos de los injustos así imputados, lo que arroja una suma de 94.32 meses, que sumados a 96 meses del delito base de enriquecimiento ilícito de particulares por el que la Corte restableció la condena impartida por la a quo, da un valor de 190.32, los cuales son susceptibles de la rebaja de la mitad de la pena por aceptación de cargos para una cifra definitiva de 95.16 meses de prisión, o sea, 95 meses y 5 días.

Igualmente, como consecuencia de lo anterior se restablece la pena de $ 2.408.042.000 por concepto de multa a lo que se debe adicionar los 1000 s.m.l.m.v. por el delito de fraude procesal —que no se modifican—, sumas que, reducidas en un 50% —por la aceptación de cargos—, se fijan en $ 1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v.

4.3. Pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio.

De acuerdo con el precepto 51 del Código Penal, la referida sanción fluctúa entre 6 meses y 20 años y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, su tasación está sometida al sistema de cuartos de que trata el artículo 61 ibídem.

En el caso de la especie, se evidencia que el juzgador de primera instancia desconoció las directrices de la norma en mención, porque, pese a que solo concurrieron circunstancias de menor punibilidad y, por ende, el resto de las penas —principales— se tasaron dentro del primer cuarto(67), la sanción accesoria en cuestión lo fue dentro del segundo, pues se estableció en 6 años (72 meses) para OCR, MALB, MVR, LJMR y HAAB y en 8 años (96 meses) para FEMH.

Además, se advierte que respecto de los primeros mencionados, el fallador no exhibió ningún argumento que permita justificar su imposición. En ese orden, respecto de ellos, la Sala se ve compelida a excluir la referida sanción, en acatamiento de lo descrito en el artículo 59 del Código Penal.

Por su parte, en cuanto hace referencia FEMH, como el sentenciador explicó razonadamente el fundamento de su imposición, la pena se fijará en 37.5 meses, atendiendo el incremento realizado por el fallador sobre el mínimo del cuarto seleccionado —53.84%—, quedando, entonces, en 37.5 meses(68).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Por razón del segundo cargo, NO CASAR la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

2. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado, en el sentido de restablecer los principios de legalidad y congruencia y readecuar las penas de la forma como sigue:

2.1. FEMH: 137.6 meses (equivalente a 11 años, 5 meses y 18 días) de prisión, $ 7.395.929.000 y 587.5 s.m.l.m.v. de multa por los delitos de lavado de activos agravado, Concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada, tentada y consumada —los tres últimos en concurso homogéneo de 35 conductas—.

2.2. OACR: 95,15 meses (equivalente a 95 meses y 5 días de prisión), $ 1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. de multa por los delitos de Falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada, tentada y consumada —los tres últimos en concurso homogéneo de 5 conductas—.

3. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, en el sentido de excluir la pena de accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio respecto de OCR, MALB, MVR, LJMR y HAAB y fijarla en 37.5 meses en relación con FEMH.

4. Las demás determinaciones adoptadas en la sentencia permanecen incólumes.

5. Contra esta decisión no proceden recursos.

6. Devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

19 Cfr. folio 325 ibídem.

20 Ibídem.

21 Cfr. folio 328 ibídem.

22 Cfr. folio 329 ibídem.

23 Ibídem.

24 Cfr. folio 333 ibídem.

25 Cfr. folio 334 ibídem.

26 Ibídem.

27 Cfr. folio 342 ibídem.

28 Cfr. folio 343 ibídem.

29 Ibídem.

30 En relación con el desistimiento por la manifestación expresa del representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en torno a que el fallo impugnado es ajustado a derecho, cfr. AP-8088-2017, 29 nov. 2017, Rad. 44782.

31 Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

32 El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

33 El Tribunal Constitucional español señala que la identidad debe constatarse en punto del sujeto, el hecho y el fundamento. Cobo del Rosal, M.; Vives Antón, T. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición. Valencia. Tirant lo Blanch. 1991. p. 75.

34 CSJ SP, 22 de feb. 1972.

35 GUTIÉRREZ ANZOLA, Jorge Enrique. Delitos contra la propiedad. Editorial Diario Jurídico, Bogotá. 1957. p. 103.

36 CSJ SP, 19 mayo 2000, Rad. 8067. En el mismo sentido, CSJ SP, 22 sep. 2010, Rad. 32552.

37 Así, por ejemplo, Enriquecimiento ilícito con Peculado o Cohecho; Enriquecimiento ilícito de particulares y con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública; Enriquecimiento ilícito con Lavado de activos; e, incluso, Enriquecimiento ilícito de particulares con Estafa. Cfr., por todo, CSJ SP, 9235-2014, Rad. 41800.

38 En verdad, la separación óntica a la que en decisiones precedentes ha aludido la Sala no es propiamente un criterio de diferenciación entre los concursos material y aparente de delitos, pues igual en estos últimos, tratándose de actos posteriores copenados, se precisa de un segundo comportamiento óntico que permita completar la finalidad del delito fuente. Lo relevante es si existe conexión entre las dos realidades ónticas.

39 CSJ SP, 27 de nov. 2000, Rad. 16694; CSJ AP, 9 sep. 2008, Rad. 29705; CSJ SP CSJ SP, 9235-2014, Rad. 41800. En ese sentido, CC C-319 de 1996.

40 CC C-319 de 1996 (salvamento de voto de Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).

41 MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Astrea. Buenos Aires. 1995, p. 590.

42 Ellas son: Stylos SAS, D y D Soluciones SAS, Inversiones Aragonés Ltda., Cartama Construcciones SA, Inversiones Bracho Ltda., Inversiones Gera SAS, Constru-textil SA, Atlantis carga, Protranscarga SA, Centro de Negocios Activos SAS, Proveedora Dinamarca EU, Metro Alarmas, Comercializadora Yesmaj Ltda., Marrocol SAS, Magrocol SAS, AQ Repuestos MAT, Comercializadora Hasmeth SAS.

43 Entre otras: CI Comerk Ltda., CI Expo Cúcuta, CI GMJ Rojas Exportaciones Ltda. CI Distrincal Ltda. CI. Rojas Gómez Export Ltda., CI Ibarcol Ltda. CI Martínez Pimiento Ltda. CI Danef Ltda. CI Import Export Mundo Ltda. CI Cooperativa Multiactiva Comercializadora Colombiana, CI Producol, CI Soluciones Internacionales Andina Ltda.

44 Se precisa que los autos identificados con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.

45 Se aclara que si bien esta solicitud de devolución fue inadmitida luego fue presentada por OCR, dando lugar a la resolución 15.504 del 20 de agosto de 2009 que sí fue pagada por la DIAN.

46 Se aclara que inicialmente, con el aval de OACR se solicitó la devolución del IVA, pero tal petición fue inadmitida, siendo presentada nuevamente por FEMH y esta vez sí pagada por la DIAN. En ese orden, el delito de estafa agravada, en la adición de la imputación se atribuyó en grado de tentativa para el primero y consumado para la segunda.

47 Ibídem.

48 Cfr. folio 10 del cuaderno original 3.

49 Cfr. folio 187 del cuaderno original 4.

50 Como para el delito base de lavado de activos el a quo le fijó una pena de 160 meses y por las conductas punibles que concursan determinó una sanción de 296 meses, para un total de 456 meses, esto quiere decir que la proporción correcta del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (50 meses) es de 16,89% (50 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 16,89%).

51 La operación aritmética es la siguiente: 40 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 13,51%.

52 La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 13.55% (÷) 100% = 17,96 meses.

53 La operación aritmética es la siguiente: 15 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 5,06%.

54 La operación aritmética es la siguiente: 180 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 60,81%.

55 La operación aritmética es la siguiente: 60 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 20,27%.

56 La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 5,06% (÷) 100% = 6,72 meses.

57 La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 60,81% (÷) 100% = 80,86 meses.

58 La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 20,27% (÷) 100% = 26,95 meses.

59 Se insiste que debieron ser 27,02 meses.

60 Producto de restar a 320 meses, 22.4 meses, lo cual da un resultado de 297.6 meses que dividido en dos por el allanamiento a cargos da 148,8 meses.

61 Teniendo en cuenta que el total de la pena que legalmente era posible imponer es de 320 meses de prisión, pero eliminada la sanción por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, que asciende a 27,02 meses, queda un saldo de 292,98 meses, el cual, reducido en un 50% por razón el allanamiento, arroja una pena de 146,49 meses de prisión.

62 Se precisa que las resoluciones identificadas con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.

63 La operación aritmética es la siguiente: 17,96 meses (÷) 35 conductas = 0.51 meses; 0.51 meses (÷) 2 = 0.25 meses; 0.25 meses por 7 estafas agravadas tentadas = 1,75 meses. 17,96 (-) 1,75 = 16,21.

64 Conforme a la siguiente suma: 160 (lavado) + 26,95 (falsedades) + 6,72 (concierto) + 80,86 (fraude) + 16,21 (estafa) = 290,74 meses de prisión. Ahora, 290,74 (-) 50% por el allanamiento = 145,37 meses de privación de la libertad.

65 Se aclara que algo similar ocurrió con LJMR, quien debió ser condenado a 733.33 (866.66 s.m.l.m.v. —lavado agravado— (+) 600 —fraudes— = 1466.66 (÷) 2) —luego de redosificar la pena de multa por el delito de lavado, habida cuenta que no se exhibió ninguna motivación para alejarse del mínimo de 866.66 s.m.l.m.v.—, pero en la parte resolutiva se lo sancionó con 625 s.m.l.m.v., cantidad que beneficia al procesado y no puede ser desconocida sin contrariar el postulado de no reformatio in pejus.

66 Se precisa que las resoluciones identificadas con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.

67 Los cuartos de movilidad para esta sanción van de 6 a 64.5 meses (primero); 64.5 más 1 día a 123 meses (segundo); 123 meses 1 día a 181.5 meses (tercero) y; 181.5 meses a 240 meses (cuarto).

68 La operación es la siguiente: 96 meses (-) 64.5 meses = 31.5 meses; 31.5 meses (x) 100% (÷) 58.5 (ámbito de movilidad del cuarto) = 53.84%.