Sentencia SP21175-2017/51173 de diciembre 13 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

Dra. Fernando Alberto Castro Caballero

SP21175-2017

Rad. 51173

(Aprobado Acta 431)

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

Extractos: «Recursos de apelación.

O.A.S.V. y su abogado solicitan la absolución. Al efecto, argumentaron lo siguiente:

1. La fundamentación de los trabajos periciales en los que se apoyó el procesado no fue inexistente como lo concluyó la primera instancia, al punto que en manera alguna al interior del proceso fueron tachados de falsos o infundados.

2. Las experticias practicadas en el proceso penal no pueden ser utilizadas, dada su inexistencia al momento en el que el juez investigado adoptó su decisión.

3. El Tribunal omitió pronunciarse acerca de la copia de la demanda adelantada por ISA en contra de la señora R.P.D.P. y los peritajes obtenidos al interior de esta, que establecieron un valor por m2 similar a los que fueron usados por el procesado para proferir las sentencias cuestionadas, lo que a su juicio vulneró el derecho de su defendido a una investigación integral.

4. No existe duda que la afectación por una servidumbre de tránsito de energía eléctrica inhabilita el terreno ocupado y sus zonas aledañas, limitándose el cultivo de pastos, pastoreo de ganados y tránsito de personas.

5. Ninguna contradicción se presenta entre los dictámenes usados en cada uno de los procesos, por cuanto se fundamentaron en predios distintos con individualidad en sus labores y autonomía en sus trabajos.

6. Destacaron cómo para el Tribunal los fundamentos que uso Juez investigado resultan insuficientes y sin explicaciones contundentes más no inexistentes o alejados de la realidad, admitiendo que era factible exigir una mayor argumentación, lo que lo ubicaría eventualmente en el incumplimiento de un deber legal o prevaricato por omisión.

Sostuvieron que las providencias cuestionadas no contienen el ingrediente de ser manifiestamente contrarias a la ley, considerando entonces la atipicidad objetiva del comportamiento investigado.

7. En cuanto a la tipicidad subjetiva, refieren que el Tribunal se funda en una petición de principio, ya que parte de la base que si se hubiera designado un segundo perito este habría discrepado del primero. Advierten que era posible que el segundo perito coincidiera con el avalúo del primero como sucedió en la demanda allegada por la defensa.

8. En lo que respecta a la designación de un solo perito, se apartan de la interpretación ofrecida por el Tribunal de Santa Marta - Salas Civil y Penal, considerando que la norma aplicable era la ley 794 de 2003, según la cual “todo dictamen se practicara por un solo perito”, ofreciéndosele prevalencia al contenido de la ley sobre el decreto 2580 de 1985 que exigía la designación de dos peritos, pudiéndose predicar un error de interpretación en la aplicación de la norma nueva, siendo razonables cualquiera de las dos posiciones.

Resaltaron lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corte relativo a que “todas las decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, las diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas de ánimo corrupto, no pueden ser objeto de reproche penal”. CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39538.

Adujeron que lo reprochado no trasciende del campo del error, que si se quiere podría constituir una negligencia, despreocupación o ignorancia extrema, lo que conduciría a la exclusión de responsabilidad.

Finalmente, solicitaron que en caso de que se considere que no fue posible demostrar a plenitud las tesis propuestas por las partes, se de aplicación al inciso segundo del artículo 7º de la Ley 600 de 2000.

(…)

Consideraciones de la Corte.

1. Competencia de la Sala.

Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, tiene la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria que profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta contra el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay - Magdalena, O.A.S.V. En observancia del principio de limitación, solo se estudiarán los puntos en que se ataca el fallo de primera instancia y los que resulten inescindiblemente vinculados.

2. Tipicidad de la conducta investigada.

Los motivos de disenso manifestados por los recurrentes se contraen a cuestionar los fundamentos que tuvo la Corporación de instancia para proferir la sentencia de condena, argumentando que la Fiscalía no logró probar dos de los elementos exigidos por el tipo penal de prevaricato por acción: (i) el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” y (ii) el dolo, razón por la cual se impone a la Corte examinar los supuestos de hecho sobre los cuales edificó el a quo la responsabilidad del procesado, en orden a verificar si aparece acreditado en el grado requerido por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:

“ART. 413—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma(7).

Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”(8). Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.

De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

Respecto a este tópico la Corte ha considerado:

El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse(9).

No basta la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”(10)

Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si el acusado incurrió o no en ese comportamiento delictivo al emitir las Sentencias del 2 de noviembre de 2007 dentro de los procesos abreviados de imposición de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica.

El principal sustento probatorio de la sentencia condenatoria de primera instancia, de los argumentos de la apelación y de los alegatos de los no recurrentes, son los fallos civiles que el 2 de noviembre de 2007 profirió O.A.S.V., en calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay - Magdalena, dentro de las actuaciones 2006-00028 y 2006-00032, los cuales resuelven los procesos abreviados de imposición de servidumbre de energía eléctrica iniciados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. - ISA, respecto de los predios “El Paraíso”, “El Edén”, “Las

Pavas” y “Lote de Terreno”, ubicados en el municipio del Piñón - Magdalena.

El Juez S.V. en el proceso abreviado rad. 2006- 00028, dispuso:

PRIMERO: IMPONESE servidumbre de conducción de energía eléctrica, a favor de Interconexión Electrica S.A. - ISA S.A. ESP., sobre los predios “El Paraiso” y “El Eden” debidamente individualizados en el libelo genitor, así: Longitud de Servidumbre: 1.520 metros. Ancho de Servidumbre: 60 metros. Área de Servidumbre: 91.200 metros. LINDEROS ESPECIALES: norte-sur: predios del demandado; occidente: con predios que son o fueron de R.E.N., en la abscisa K 86 + 780; oriente: con predios que son o fueron de Clodomiro Ortíz Hernandez, en la abscisa K 85 + 260. ABSCISAS: desde K 85 + 260 a K 86 + 780.

SEGUNDO: FÍJASE en mil doscientos cuarenta y dos millones trescientos ochenta y dos mil pesos ($1.242’382.000) el valor de la indemnización que debe pagar Interconexión Eléctrica S.A. - ISA S.A. ESP al señor L.F.Z.C., más la suma de trescientos veintiséis millones cincuenta y nueve mil catorce pesos con sesenta y tres centavos ($326.059.014,63) por concepto de intereses corrientes liquidados desde el 22 de marzo de 2006; es decir, un total de un mil quinientos sesenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y un mil catorce pesos con sesenta y tres centavos ($1.568’441.014,63).

Y en el proceso abreviado rad. 2006-00032, ordenó:

PRIMERO: IMPONESE servidumbre de conducción de energía eléctrica, a favor de Interconexión Electrica S.A. - ISA S.A. ESP, sobre los predios “Las Pavas” y “Lote de Terreno” debidamente individualizados en el libelo genitor, así: Longitud de Servidumbre: 4.200 metros. Ancho de Servidumbre: 60 metros. Área de Servidumbre: 252.000 metros. LINDEROS ESPECIALES: norte-sur: Predios de la demandada; oriente: con predios que son o fueron de J.D.L.H., en la abscisa K 84 + 600; occidente: con predios que son o fueron de Clodomiro Ortíz Hernandez, en la abscisa K 84 + 800. ABSCISAS: desde K 80 + 600 a K 84 + 800.

SEGUNDO: FÍJASE en la suma de cuatro mil seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos pesos ($4.633’644.600) el valor de la indemnización que debe pagar Interconexión Eléctrica S.A. - ISA S.A. ESP a la sociedad comercial Ganadería Caballero Perez y CIA, S en C., más los intereses corrientes bancarios en la cantidad de un mil doscientos dieciséis millones ochenta y cuatro mil quinientos setenta y nueve pesos con ochenta y cuatro centavos ($1.216084.579,84) m.l. para un total de cinco mil ochocientos cuarenta y nueve millones setecientos veintinueve mil ciento setenta y nueve pesos con ochenta y cuatro centavos ($5.849’729.179,84) m.l.

Siendo indispensable desentrañar en punto de la realización típica, si dichos proveídos traslucen ruptura patente y grave con el mandato legal.

Los procesos de imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica cuestionados en esta actuación, tuvieron su génesis en las demandas radicadas por el doctor R.T.M., apoderado especial de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP - ISA ESP, el 24 de febrero de 2006, respecto de los predios denominados “El Paraíso” y “El Edén” del municipio de El Piñón - Magdalena, de propiedad de L.F.Z.C. y el 14 de marzo de esa misma anualidad en relación con el predio “Las Pavas” y “Lote de Terreno” ubicados en dicho municipio, de propiedad de la Sociedad Ganadería Caballero Pérez y CIA S. en C., siendo identificadas con los radicados 2006-00028-00 y 2006- 00032, respectivamente.

Al proceso 2006-00028, la empresa demandante acompañó, entre otros, copia autentica del plano general y particular, en los cuales figura el curso que habrá de seguir la línea objeto del proyecto con la demarcación específica del área; acta de inventario de las mejoras que reciben perjuicio con el estimativo de su valor; certificado de tradición y libertad 226-25328 y 226-25329 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Plato-Magdalena y escrituras públicas 2722 del 18 de julio de 2001 de la Notaría Quinta de Barranquilla y 2335 del 7 de diciembre de 2004, de la Notaría Novena de Barranquilla, por medio de la cual el demandado adquirió los inmuebles que pretenden gravarse con la servidumbre; certificado expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en el que consta el avalúo catastral del predio objeto de la servidumbre y copia de la gráfica de linderos especiales de la zona afectada.

La longitud de la servidumbre sobre los dos predios recaía en 1.520 metros de largo por 60 metros de ancho para un área total de servidumbre de 91.200 m2, equivalente a 9.12 hectáreas, incluida la instalación de 3 torres, afectando en consecuencia el 4.2% del área total de los dos inmuebles.

Estimándose en el avalúo elaborado por A.R. el 9 de abril de 2005, una indemnización correspondiente a treinta y nueve millones setecientos cincuenta y nueve mil quinientos cincuenta y dos pesos ($39’759.552), como compensación a la limitación al derecho de dominio.

De los certificados 004571 y 004707 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi del 22 de noviembre y 6 de diciembre de 2005, se desprende para el predio “El Paraíso”, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 226-0025328-98, con extensión de 110 hectáreas, un avalúo catastral correspondiente a sesenta y nueve millones quinientos cuarenta y siete mil pesos ($69’547.000,oo), y para la finca “El Edén”, con matrícula inmobiliaria 226-0025329-98 y cabida de 106 hectáreas, un avalúo catastral que oscila en sesenta y seis millones diecisiete mil pesos ($66’017.000).

De la misma forma, ISA acompañó a su demanda en el proceso 2006-00032, copia autentica del plano general y particular, en los cuales figura el curso que seguiría la línea objeto del proyecto con la demarcación específica del área; acta de inventario de las mejoras que reciben perjuicio, con el estimativo de su valor; certificado de tradición y libertad 226-2175 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Plato-Magdalena y escritura pública 834 del 8 de julio de 1996 de la Notaría Novena de Barranquilla; certificado expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el que consta el avalúo catastral del predio objeto de la servidumbre; y copia de la gráfica de linderos especiales de la zona de servidumbre.

Recayendo la limitación al derecho de dominio sobre una longitud de 4.200 metros de largo por 60 metros de ancho para un área total de servidumbre de 252.000 m2 que equivale a 25.2 hectáreas, incluida la instalación de 9 torres, afectando un 3.45% del área total del inmueble.

El valor de la indemnización apreciado en el avalúo elaborado por A.R. el 9 de abril de 2005 ascendió a cuarenta y tres millones ciento cuatro mil seiscientos pesos ($43’7104.600), como compensación a la afectación que produce la servidumbre.

Estableciéndose como avalúo catastral para el predio “Las Pavas”, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 226-002175, con una cabida de 723 hectáreas y 8.323 metros cuadrados, un monto de cuatrocientos cincuenta y seis millones trescientos cuarenta y nueve mil pesos ($456’349.000).

Avocadas las demandas, el Juez S.V. ordenó al interior de los procesos referidos la práctica de inspección judicial a los predios afectados, llevándose a cabo el 22 de marzo de 2006, con los siguientes resultados:

Rad. No. 2006-00028-00.

El predio descrito en el acápite anterior se encuentra dedicado esencialmente a la explotación ganadera, con presencia de Bosque Nativo en la variedad de Trupillo, totalmente encerrada en cerca de vareta, en él se hallan unas vaqueras, una bodega en material de ladrillo y cemento con techo de zinc que hace las veces de cuarto donde se pica la hierba.

En este estado de la diligencia manifiesta el señor juez, que en la zona afectada por la servidumbre se trata de una zona plana y en su decurso se afecta: un potrero cultivado en pastos artificiales mejorados, con un área de 9,1.200 hectáreas, y 123 árboles de la especie de Trupillo que sirven de sombrío al ganado.

Rad. No. 2006-00032-00.

El predio descrito en el acápite anterior se encuentra dedicado a la explotación ganadera, con presencia de Bosque Nativo en las diversas especies y Bosque Cultivado de Maderable, totalmente encerrado en cerca de vareta, en él se hallan dos (2) construcciones (casas), una (1) hecha de barro, con techo de teja y la otra en material de ladrillo y cemento, con techo de teja, posee un (1) torin y una vaquera, además posee una represa y una ciénaga artificial.

En este estado de la diligencia manifiesta el señor juez, que en la zona afectada por la servidumbre se trata de una zona plana y en su decurso se afecta: represa artificial en tierra construida por el propietario del predio, en 3, 2.400 hectáreas, Ciénaga artificial construida por el propietario, en l, 8.400 hectáreas, pastos artificiales mejorados en 12, 8.400 hectáreas, Bosque cultivado, variedad de Melina a distancia de 3.50 por 2.60 metros, con edad de 3.5 años aproximadamente, en 2, 7.600 hectáreas, Bosque Nativo con diversas especies (Managua, Carito, Uvero, Olla de Mono, Palma Iraca, Olivo, Calabazo, Campano, Ceiba Blanca, igual 131 unidades), en 1, 8.000 hectáreas, Rastrojo alto en 2, 1.000 hectáreas, Rastrojo bajo, en 0, 6.000 hectáreas.

Posteriormente, frustrada la conciliación por la ausencia de la parte demandante a la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay - Magdalena el 23 de julio de 2006, designó un perito en cada uno de los procesos para que rindieran dictamen respecto del valor de la indemnización por la limitación a la propiedad en las áreas de servidumbre.

En el proceso radicado 2006-00028, se posesionó el perito M.A.D.R., quien rindió experticia el 17 de julio de 2006, en la que determinó:

Con la imposición de una servidumbre a un predio se limita la propiedad del propietario sobre esa área y también limita al propietario a usufructuar dicha área, limitaciones estas que indudablemente afectan el valor del predio y si se trata de valorar esta área como en el caso que nos ocupa, el valor de esta área tendría sin lugar a dudas un valor significativo por cuanto esa área cobra una gran importancia sobre el resto del predio. Para valorar la indemnización de este perjuicio procedo a determinar primero el valor comercial del área afectada, teniendo en cuenta la importancia de esa área como expuse anteriormente sobre todo el predio y posteriormente determinar que porcentaje de ese valor sería la indemnización.

En cuanto al valor del metro cuadrado del área afectada considero que sería de $16.000, el metro cuadrado del área de servidumbre y en cuanto al porcentaje de ese valor para determinar la indemnización, considero que el propietario quedaría limitado en el uso y explotación de esa área en un 80%, por lo que la indemnización por la imposición de la servidumbre sería de un 80% del valor del área de la servidumbre.

Además estableció, por concepto de reubicación de los corrales de vareta y vaqueras una indemnización de veintiséis millones quinientos noventa mil pesos ($26’590.000) y por la tala de 123 árboles cuarenta y nueve millones doscientos mil pesos ($49’200.000), para un total de mil doscientos cuarenta y dos millones trescientos ochenta y dos mil pesos ($1.242’382.000).

Por su parte en el Rad. 2006-00032, D.L.C. el 17 de julio de 2006, rindió dictamen pericial en el que conceptuó:

Al imponerse una servidumbre de paso de energía eléctrica como en el presente caso sobre un predio denominado sirviente, a favor de otro predio o como en este caso a favor de una empresa se estaría en presencia de una limitación a la propiedad del propietario sobre el área de la servidumbre y además de una gran limitación del uso y goce por parte del propietario en dicha área, limitaciones estas que sin lugar a dudas es un demérito para el valor del predio y sobre todo para la explotación de dicha área por parte del propietario. Por lo tanto para la valoración de la indemnización por estos perjuicios sería un 50% el valor del área afectada por la servidumbre, porcentaje y valor este que motivaré y determinaré más adelante.

(…) Además de los daños y perjuicios que tendrá el propietario relacionados anteriormente por efecto de la imposición de la servidumbre sobre su predio, eventualmente podrían presentarse adicionalmente otros perjuicios y daños, como en el caso que nos ocupa se puede observar la tala de 3.031 árboles que se encuentran dentro de esta área de servidumbre de los cuales 2.900 son de la especie Melina y los otros 131 de diferentes especies así: 82 de palma irica; 15 de campano; 15 de carito; 4 de uvero; 1 de campano; 4 de Ceiba; 5 de chaparro;1 de olivo; 4 de Ceiba bruja.

Respecto al valor del metro cuadrado de los inmuebles afectados, refirió:

(…) se tendrían en cuenta los factores de carácter general que inciden en el predio, por ejemplo la calidad del terreno, que son tierras supremamente fértiles, la proximidad de los predios a las poblaciones de Tiogollo y las Pavitas, las vías de acceso a los predios, las calidades de las infraestructuras construidas como casas, corrales, árboles frutales, cercas en alambre de púas, cultivos, usufructo o utilidad del predio, forma de explotación del predio, potencial de valorización de los predios, etcétera. Y cuando se trata de determinar el valor del metro cuadrado como es el caso que nos ocupa de un área específica de cada inmueble la cual es el área ocupada por la servidumbre, se tendría que tener en cuenta para valorar esta área además de los factores generales que inciden en el predio los factores que inciden en esta área específica, como son el hecho de la importancia de esta área para la explotación del resto del predio y lo significativo o gran importancia de esta área específica con relación al resto del predio, las limitaciones que tendrá el propietario en la explotación de dicha área, lo que dejaría de ganar el propietario por no poder utilizar esta área, el hecho o perjuicio de dividirle esta área de servidumbre en dos el predio, etcétera. Por lo anterior es que considero que el valor actual del metro cuadrado del área ocupada por la servidumbre y que se objeto de este dictamen es la suma de $15.000, el metro cuadrado. En los dos predios Las Pavas y Lote de Terreno.

Concluyendo que el valor del avalúo arroja una suma de cuatro mil seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos pesos ($4.633’644.600).

Ante tal panorama, el apoderado especial de la parte demandante, el 27 de julio de 2006, en cada uno de los procesos radicó incidente de nulidad, al considerar que la designación de un solo perito era un acto ilegal, por cuanto la ley para este tipo de procesos preveía la designación de dos expertos.

Tal pretensión fue despachada desfavorablemente por el Juez S.V., en Autos del 24 de agosto de 2006, decisiones que fueron confirmadas por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta el 4 y 8 de mayo de 2007, con fundamento en lo siguiente:

Sea lo primero señalar que dentro del término de la ejecutoria de este auto el apelante no interpuso recurso alguno en su contra, permitiéndose que quedara ejecutoriado, sin enfilar la inconformidad que después por vía de nulidad invocó, falencia que tiene la virtud de sanearse, puesto que tal como quedó sentado anteriormente, la proveniente del art. 29 de la C.P. también es saneable, luego no es factible que se declare si la parte que debió alegarla no la invoca oportunamente, tal como ocurre en el sub lite.

No obstante, esa Corporación resaltó el error en el que incurrió el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay - Magdalena, al designar un solo perito, señalando al respecto:

Así las cosas, se infiere que en el sub júdice el a quo interpretó erróneamente la legislación vigente, designando un solo auxiliar de la justicia, que fue el que rindió el dictamen.

Pero este desacierto como el hecho de haber posesionado al experto antes de la firmeza de la providencia que lo designó, no tienen la virtud de invalidar actuación (sic), puesto que itérase, se trata de una irregularidad saneable que debió ponerse en conocimiento de manera oportuna, no a estas alturas cuando ya se ha avanzado en la litis, produciéndose su saneamiento.

El Agente del Ministerio Público, A.L.L., al interior de los procesos citados, el 13 de junio de 2007 deprecó el nombramiento de los peritos en consonancia con la ley 56 de 1981, y en todo caso, con el concurso del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces en ese municipio y recabó su gran preocupación en torno a los estimativos de perjuicios que se señalen por los peritos designados en relación con los procesos referenciados.

Con todo, el 11 de septiembre de 2006, la empresa demandante radicó memorial en el que solicitaba se fijara fecha y hora para la continuación de la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, reiterada en memoriales del 6 de marzo y 13 de junio de 2007, sin respuesta alguna por el Juzgado.

Emitiéndose el 2 de noviembre de 2007 los fallos cuestionados, con fundamento en los siguientes argumentos:

Rad. 2006-00028-00

Es la propia Ley 56 de 1981, en su artículo 31, la que instruye respecto de los criterios a los que debe recurrir el Funcionario Judicial del conocimiento en la determinación de la suma de dinero que debe pagar quien solicitó la imposición de la servidumbre, de la siguiente forma:

“Con base en los estimativos, avalúos, inventarios o prueba que obren en el proceso, el juez dictará sentencia, señalará el monto de la indemnización y ordenará su pago (…)”

En ejercicio del precepto trascrito, este Despacho acogerá en su integridad el dictamen pericial rendido por el experto M.A.D.R., perito avaluador inscrito en la lista de auxiliares de la Justicia, por cumplir con todas las condiciones legales para ofrecer credibilidad y certeza sobre el punto dilucidado, ya que explica en detalle los fundamentos fácticos, técnicos, científicos, comerciales y matemáticos de sus conclusiones, llevando a este Sustanciador al convencimiento de lo acertado de la misma. En efecto, establece claramente que la servidumbre afectará tanto al predio “El Paraiso” como a “El Eden”, y en las proporciones y ubicación que lo harán, y realiza un detenido estudio de todas las condiciones y factores de afectación al propietario del fundo para concluir el monto total de la indemnización.

En aplicación de la facultad que el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil confiere al Juez de la causa, de apreciar la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, al otorgar o no valor probatorio a una experticia de acuerdo con las normas de la Sana Crítica y en atención a que el experto es un profesional de reconocida experiencia en su ramo, se tomará la suma por él calculada, como valor de la indemnización que Interconexiones Electricas S.A. - ISA S.A. ESP. Debe pagar a L.F.Z.C., como ya se dijo.

Es necesario aclarar, que si bien fue atacado el auto que decretó la prueba pericial, por infringir la orden del numeral 3º del canón 5º del Decreto 2580 de 1985 de nombrar dos expertos de ese listado, norma especial aplicable al caso concreto, se encuentra en firme por no encontrar prosperidad en sedes de nulidad, apelación y acción de tutela, en aplicación, principalmente del principio de eventualidad que rige la actuación procesal, y por no haberse objetado el dictamen en oportunidad.

(…) Con basamento en las consideraciones anteriores, el valor de la indemnización por concepto de limitación del derecho de dominio sobre las porciones anteriormente delimitadas de las heredades “El Paraiso” y “El Eden”, se fijará en un mil doscientos cuarenta y dos millones trescientos ochenta y dos mil pesos ($1.242’082.000), más los intereses corrientes causados desde la fecha en que este Juzgado autorizó el uso y goce de la servidumbre, en la forma solicitada en la demanda (…). Negrilla fuera de texto.

Rad. 2006-00032-00:

Es de anotar, que a pesar de ser notoria la diferencia entre el avalúo catastral del predio sirviente, visible a pagina 20 de la foliatura, y el calculado por el especialista avaluador, en la forma indicada por el Agente del Ministerio Público, el dictamen pericial rendido cumple con todas las condiciones legales para ofrecer credibilidad y certeza sobre el punto dilucidado, ya que explica en detalle los fundamentos técnicos, científicos, comerciales y matemáticos de sus conclusiones, llevando a este sustanciador al convencimiento de lo acertado de la mismas, (sic) debido, además, a que el notorio mejoramiento, en los últimos años, de las condiciones económicas y de seguridad de la región han contribuido a la valorización de las tierras allí ubicadas. Lo anterior, unido al hecho manifiesto de que el avalúo catastral, por lo general es, inferior a la mitad del valor comercial real del bien. Tan ello es así, que la Codificación Procedimiental Civil se cuida de aumentarlo en un cincuenta por ciento, en caso de servir de base para determinar el valor apreciado de un bien a rematar (art. 516 del C. de P. C).

A más de lo anterior, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil permite que sea el Juez de la causa el que aprecie la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, al apreciar un dictamen de acuerdo con las normas de la sana crítica. En ejercicio de tal facultad y en atención a que el experto es un profesional de reconocida experiencia en su ramo, se tomará la suma por él calculada, como valor de la indemnización que Interconexiones Eléctricas S.A. - ISA S.A. ESP debe pagar a Ganadería Caballero Pérez y CIA. S. EN C.”

Así las cosas, el valor de la indemnización por concepto de limitación del derecho de dominio sobre las porciones anteriormente delimitadas de las heredades “Las Pavas” y “Lote de Terreno”, se determina en la suma de cuatro mil seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos pesos ($4.633.644.600), más los intereses corrientes que se hayan causado desde que se debió consignar la suma, atendiendo que en el plenario no aparece constancia de que se haya puesto a disposición del juzgado valor alguno y como la norma expresa claramente su reconocimiento.

Consideró el Tribunal a quo que el Juez S.V. al proferir las sentencias citadas incurrió en una decisión manifiestamente contraria a ley, como quiera que sustentó las mismas en las experticias de los peritos D.L.C. y M.A.D.R., omitiendo su deber de apreciar la firmeza, precisión y calidad en los que se fundamentaban.

En efecto, frente a este aspecto el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil prevé:

“ART. 241—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.

Esta norma, como lo explica la Sala Civil de esta Corporación, impone al juzgador el deber de analizar y valorar de manera racional la prueba pericial, constituyéndose en un criterio orientador del operador judicial, más no una camisa de fuerza respecto de sus conclusiones.

Así se indicó en Sentencia SC-7827 del 15 de junio de 2016, Rad. 11001 31 03 034 2005 00301 01:

El examen de la prueba pericial, en línea de principio, es entonces intocable en el marco de este escenario excepcional, pues compete al Juez y solo a él dentro de los límites de su soberanía, analizarla sin estar sujeto a ningún valor o tarifa preestablecida. Es él quien cuenta con la suficiente formación para desecharla y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso. Por ende, se torna en una exigencia sine que non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; “y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia”(11).

Recuérdese al efecto que, como lo ha dicho la Corte, “es la propia ley la que a esa función le señala confines, imponiendo el razonamiento del análisis respectivo, así como el deber de considerar la firmeza, la precisión y la calidad de los fundamentos del dictamen y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (C. de P. Civil, artículos 187 y 241), luego la mencionada autonomía no puede ser convertida en arbitrio por defecto, ya que la actitud del juez, frente a la prueba, jamás podrá ser pasiva sino, muy al contrario, dinámica, activa y acuciosa (…)”(12). (Resaltado fuera de texto).

Análisis que le correspondía realizar al Juez S.V., como él mismo lo reseñó en las providencias reprochadas. No obstante, del contenido de estas, como lo advirtió el a quo¸ logra desprenderse una decisión que desatiende de manera notoria, grosera, infundada y caprichosa su obligación legal.

Esta Sala en un caso similar, en el que fueron condenados dos Magistrados de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Riohacha por el delito de prevaricato por acción, consideró:

21. La manifiesta contrariedad del fallo de junio 25 de 1.998, respecto a la orden de que Ecopetrol pagara una indemnización, dictado por los Magistrados acusados, frente a la ley, específicamente a los artículos 187, 238 y 241 del Código de Procedimiento Civil, siendo el último expresión o desarrollo del primero, surge entonces, no de la omisión en decretar la práctica de un nuevo y tercer peritazgo, porque, como lo señala el defensor de R.B., tal alternativa se presentaba como facultad oficiosa ante un criterio de necesidad, ni, per se, de la inmotivada cuantificación del resarcimiento, o de la simple falta de motivación, ni de la mera diferencia cuantitativa a que llegaron los dictámenes según lo alega el acusado N.P., sino, como se infiere también del calificatorio, de la omisión de los imperativos legales que los obligaba a apreciar la prueba de manera conjunta y a valorar el dictamen pericial con “los demás elementos probatorios que obren en el proceso”, con base en la cual, en términos de la acusación, falsearon la realidad probatoria y fáctica, para así producir, en claro detrimento de los intereses de Ecopetrol y a favor del demandado D.L., una indemnización que, en esas condiciones parcializada e infundada, resultó, además, ilegal e injusta.

Es que la motivación de una decisión judicial, más aún la de la sentencia, debe, sí pretende proferirse con apego a la ley, necesariamente sustentarse en toda la prueba válidamente aportada a las diligencias, bien para acogerla ora para desestimarla, mas no de manera arbitraria, ni seleccionada de un modo sesgado para aparentar justificada una conclusión a priori adoptada, pues es incuestionable que tan equívoco proceder descartaría de antemano el establecimiento de la verdad, distanciándose, ex profeso, el fallo judicial de una realidad, procesal y válidamente acreditada (…)(13).

O.A.S.V., al interior de los procesos abreviados 0028 y 0032 contó desde el inicio, con información que le permitía vislumbrar cómo los avalúos en los que fundó sus fallos no correspondían a la realidad. Bastaba con un análisis lógico y racional de los elementos de juicio para concluir que estos resultaban evidentemente exagerados, pues no solamente no se compadecían con el avalúo catastral y la tasación que de la indemnización efectuó ISA, si no que se apartaban abismalmente.

Las consideraciones que efectúo con miras a apoyar las conclusiones de los peritajes emitidos por D.E.L.C. y M.A.D.R., son inadmisibles, pues ningún argumento expuso que soportara el valor del metro cuadrado de los predios afectados.

El Juez se limitó a hacer valoraciones genéricas y abstractas de la descripción de los predios, de la diferencia que existe entre el avalúo catastral y comercial de los inmuebles y del mejoramiento del orden público en el sector para darle aval a los conceptos de los peritos.

Resultando inconcebible que el monto de la indemnización superara el avalúo catastral en más de 10 veces, más aún cuando el porcentaje de afectación no alcanzó ni siquiera el 10% de la cabida de los inmuebles.

Además, como lo advirtió el enjuiciado al realizar la inspección judicial a los inmuebles, la actividad que se desarrollaba en estos era esencialmente la explotación ganadera, lo que permitía inferir que la instalación de las torres y cableado aéreo de conducción de energía eléctrica, si bien limitaban el derecho de dominio de los propietarios, no afectaba en gran manera la labor que se desplegaba en dichos predios, como de manera irrazonable lo quiso hacer ver el Juez.

Ahora, en cuanto a la improcedencia alegada la defensa, respecto al uso de los dictámenes obtenidos al interior del proceso penal, que revelan los excesivos e irrazonables montos tasados por los peritos L.C. y D.R., por no contar con ellos al momento de adoptar la decisión reprochada, le asiste razón a los impugnantes, no obstante, esta situación en manera alguna desvirtúa el actuar manifiestamente contrario a ley del Juez S.V., pues como ya se dijo, contó con suficiente información que le conducía a establecer que los experticios en los que fundó sus decisiones no consultaban la realidad.

Pese a ello, O.S.V. los usó para soportar los fallos que emitió con el fin de ofrecerle un ropaje de legalidad a su decisión, aprovechando la dificultad que se ofrecía por la ubicación del Juzgado respecto del domicilio de la empresa demandante y la poca diligencia de sus dependientes en la consulta y atención de los procesos en mención.

De otra parte, el que los dictámenes allegados no hubiesen sido objetados en su oportunidad legal por la empresa demandante, no le permitía concluir al Juez la corrección o complacencia de esta con los mismos, como lo pretende hacer creer, pues fue evidente la insistencia de ISA en la designación de dos peritos, que si bien no es objeto de reproche en esta sede, sí permitía vislumbrar un rechazo ante la tasación que realizara tan solo uno. Adicionalmente, el representante del Ministerio Público expresó por escrito, como se aludió párrafos atrás, la preocupación que le aquejaba frente a la desproporción en la tasación de los perjuicios, deprecando la designación de un perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

A pesar de ello, el Juez desatendiendo dichas solicitudes, decidió emitir las sentencias con fundamento única y exclusivamente en los dictámenes, que evidentemente inflaban los perjuicios causados con la servidumbre pública, afectando con ello la recta administración de justicia.

Adicionalmente, resulta infundado el reproche de la defensa en torno a la vulneración al principio de investigación integral, al omitirse en la sentencia recurrida la valoración de las pruebas de descargo, relativas a los dictámenes periciales presentados por J.E.D. y C.A.B., practicados sobre las fincas “El Broche” y “Mendozita”, en el proceso 2005-504 que se sigue en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, en los que se tasa el m2 en $14.300 y $15.600, pues a pesar de que en el fallo impugnado no se hizo mención a estos, el análisis ya había sido abordado en el escrito de acusación.

En dicho proveído, de manera acertada se resaltó que no era posible equiparar el valor de los predios ubicados en la ciudad de Cartagena o el municipio de Villanueva con los de El Piñón, atendiendo las importantes diferencias entre unos y otros, como lo son las vías de acceso, el transporte, la cercanía con la capital de Bolívar y destinación que se les daba a cada uno de ellos.

Aunado a lo anterior, lógico resulta concluir que aquel estimativo en manera alguna exculpa el proceder del procesado, como quiera que dichos dictámenes no fueron objeto de estudio o análisis en sus sentencias.

Tampoco es atendible la aseveración que realiza el abogado de S.V., relativa a que no existe duda de la grave afectación que genera la servidumbre de conducción de energía eléctrica al inhabilitar el terreno ocupado y sus zonas aledañas, limitándose el cultivo de pastos, pastoreo de ganados y tránsito de personas, como quiera que no fueron soporte de la decisión ilegal adoptada por el Juez investigado y adicionalmente ninguna prueba al interior de dichos procesos abreviados permitían sostener tal menoscabo, por el contrario se advertía sin dificultad alguna una restricción mínima dada la actividad de ganadería que esencialmente se desarrollaba en los predios y que podía continuarse por tratarse de cableado aéreo.

Conclusión que encuentra soporte en el resultado de los experticios practicados al interior del proceso penal por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi el 1º de febrero de 2010, ratificados por el profesional adscrito a dicha entidad Acevedo Saavedra el 21 de noviembre de 2011, en los que objetivamente se tasó el monto de indemnización, atendiendo las reales afectaciones sufridas por los inmuebles, individualizados así:

En el informe de avalúo comercial rural de la finca “Las Pavas”, elaborado por H.H.A.S. y E.T.F., se estableció que, para la época en la que se practicó el experticio —2010—, el valor por hectárea ascendía a $6’000.000 y que la indemnización total, atendiendo la afectación del terreno, los maderables y el cultivo de melina, oscilaba en $492’584.206. Avaluándose la estimación para el año 2006 en $387’799.759.

El estudio tuvo en cuenta la información catastral del inmueble, aspectos generales del sector, como la delimitación, la actividad predominante, el nivel socio - económico, la comercialización, las vías de acceso e influencia del sector, los servicios comunales y públicos, la situación del orden público, las perspectivas de valorización y la reglamentación urbanística; así como una investigación sobre generalidades de servidumbres eléctricas, fundamentos legales de las mismas, generalidades de las redes eléctricas e impacto en el medio ambiente y los seres vivos.

Se indicó, que el método utilizado en dicho estudio “fue la investigación de Mercado, con valores de transacciones recientes y ofertas encontradas en municipios vecinos reforzado con investigación directa, consultando a peritos avaluadores rurales que conocen la zona, profesionales del agro y ganaderos de la zona”.

En el dictamen practicado a la finca “lote de terreno -El Encanto”, por los mismos expertos, con base en idénticos parámetros, se estableció el valor por hectárea en $6’000.000, para un total por concepto de indemnización de $31’420.800, para el año 2010 y un estimativo para el 2006 en $25’726.425.

En el informe de avalúo practicado a la finca “El Paraíso”, con fundamento en los criterios atrás mencionados, se estimó un valor de $5’000.000 por hectárea, arrojando un monto de indemnización para el año 2010 en $16’600.000 y para el 2013 en $13’068.783.

Y en el dictamen realizado al predio “El Edén”, se determinó un valor de $5’000.000 por hectárea, estableciéndose un avalúo total de $67’514.040 para el 2010 y de $53’152.180.oo para el 2006.

De otra parte, se equivoca la defensa al considerar que la posición de esta Sala relativa a la exigencia de verificar la existencia de actos de corrupción en la configuración del delito de prevaricato por acción implique la presencia de una prueba que directamente informe un interés o móvil específico del funcionario judicial, pues este presupuesto se satisface cuando las pruebas recaudadas y las circunstancias objetivas relacionadas con la controvertida decisión judicial permiten concluir que el pronunciamiento ilegal obedeció a una finalidad deshonesta del juez.

Requerimiento que se evidenció en el comportamiento desplegado por el Juez S.V., pues es la única explicación para que un profesional del derecho con la experiencia del procesado haya fundamentado una decisión en la que se ordenaba un pago millonario como indemnización por una servidumbre sin atender la realidad de los hechos y las pruebas.

Adicionalmente, se acreditaron 1.018 llamadas que realizó el perito L.C. a los teléfonos asignados al Juez, así como dos comunicaciones telefónicas del abogado de la parte demandada M.A.J. a los teléfonos de S.V. y 18 llamadas telefónicas entre J. y el perito M.A.D. Contactos telefónicos que no encontraron explicación válida al interior de esta actuación.

Con todo, ningún error o negligencia se desprende del proceder del acusado, pues como ya se analizó contaba con los conocimientos jurídicos, fácticos y probatorios para advertir la ilegalidad de su comportamiento, al sustentar su decisión de manera consciente y voluntaria en unos peritajes que no consultaban la realidad evidente al interior de los procesos abreviados que tramitó y que claramente representaban un ostensible beneficio económico para la parte demandada.

Finalmente, se precisa que la transacción que en el transcurso de este proceso penal realizó Interconexión eléctrica S.A. E.S.P. - ISA con L.F.Z.C. y la sociedad Ganadería Caballero Pérez y CÍA S. en C., propietarios de los predios afectados con las servidumbre de conducción eléctrica, en la que accedieron a cancelar un monto superior al ordenado en los fallos emitidos por el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay - Magdalena, en manera alguna legitima el comportamiento reprochado al acusado.

Véase cómo esta situación fue explicada por el testigo de la parte civil, J.F.R., en declaración juramentada rendida el 4 de noviembre de 2015 ante el a quo, al señalar que la transacción referida tuvo su origen en la incertidumbre que se generaba de las resultas del proceso penal y los montos de los intereses que seguían corriendo frente a la indemnización que correspondía por las servidumbres.

Entonces no es que al realizar tales pagos la sociedad reconociera que la indemnización ordenada por el Juez era legitima y justa, para de ahí deducir que la decisión no fue contraria a la ley, sino que tuvo lugar ante la apremiante situación en que se encontraba aquella por la inseguridad que le generaba el trámite de los procesos judiciales, no obstante, lo cual aún se reconocía que tales sumas eran exageradas y un exabrupto, como lo afirmó el abogado J.F.R.

En conclusión, la Sala advierte que el dolo en las decisiones irregulares emitidas por el acusado se desprende de los siguientes hechos objetivamente probados al interior de la actuación penal:

1. El procesado contaba con experiencia judicial suficiente, pues ostentaba el cargo de Juez desde el año 2001.

2. El Juez se empeñó tozudamente en mantener una interpretación acomodada de la normatividad procesal civil, con el fin de preservar un solo peritaje, a pesar de la posición asumida por su superior jerárquico y las solicitudes elevadas por la parte demandante y el Ministerio Público, en torno a la necesidad de ordenar dos peritajes al interior del proceso abreviado de imposición de servidumbre de energía eléctrica, con miras a adoptar una decisión justa, proporcional y transparente.

3. Para la época en la que se emitieron los fallos cuestionados, se evidenció un vínculo entre el Juez y uno de los peritos, que se infiere de las múltiples llamadas telefónicas entre éstos. Así como, contactos telefónicos al móvil del Juez por parte del abogado de la parte demandada M.A.J.; entre éste y el perito M.A.D.

4. Los montos de las indemnizaciones decretadas por el Juez excedían considerablemente la afectación real sufrida por los predios sirvientes, evidente para el momento en el que se adoptaron las decisiones irregulares y aún para el año 2010, cuando se practican los peritajes del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

5. Los dictámenes soporte de las decisiones del Juez carecían de motivación, situación que se mantuvo en los proveídos emitidos por el acusado.

6. El procesado reconoció el deber que tenía de valorar los dictámenes allegados a los procesos, no obstante, eludió esta obligación con el ánimo de mantener los resultados de cada uno de los dictámenes practicados en los dos procesos abreviados para darle visos de legalidad a su decisión.

Con todo, como quiera que los reproches de la defensa no lograron derruir los fundamentos de la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, la Corte la confirmará.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 9 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, contra O.A.S.V.

2. SEÑALAR que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

7. CSJ, SP 27 jul 2011, rad. 35656.

8. CSJ, SP de 15 de abril de 1993.

9. CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290.

10. CSP, AP 25 de oct 1979.

11. CSJ SC, Sentencia de 9 de octubre de 1953, GJ T LVII Pág. 532

12. CSJ Sentencia de casación de 2 de agosto de 2002, radicación 6148

13. CSJ SP 29 Ago. 2002, Rad. 16.519.