Sentencia SP2143-2018/52321 de junio 13 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Francisco Acuña Vizcaya

SP2143-2018

Rad. 52321

(Aprobado Acta Nº189)

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Fundamentos de la impugnación

18. El abogado de la defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y ordenar el archivo del proceso. De manera subsidiaria, requirió que en caso de confirmarse la sentencia condenatoria se le concediera al funcionario el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Dichos argumentos se exponen a continuación, en orden de trascendencia para el proceso:

19. Como ya lo había alegado en el curso de juicio oral, insistió en que la presente actuación debió tramitarse bajo el régimen procesal penal de la Ley 600 de 2000, y evitar así que se configurara una nulidad, ya que bajo dicha norma se surtió el proceso en contra de P... P... como consecuencia del fallo de tutela que profirió el 11 de diciembre de 2006 y que hizo tránsito a cosa juzgada.

20. En contra de esa decisión se interpuso el incidente de desacato que dio origen a la orden de embargo del 5 de marzo de 2010, objeto del presente asunto. Por ende, al existir un “factor sustancial —más que cronológico—” entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, todo el proceso debió surtirse por la primera de las referidas normas, al ser más favorable, con independencia de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio.

21. El procesado tuvo en su momento la complejidad de promover que se acatara fallo de tutela —inclusive por orden del Consejo Superior de la Judicatura—, respecto del cual fue denunciado penalmente y le iniciaron una actuación disciplinaria. De esa decisión y de las órdenes para su cumplimiento existe una “unidad de conducta”, de la que hacen parte todos los hechos objeto de juzgamiento.

22. Como consecuencia de las actuaciones en su contra, fue sancionado disciplinariamente y condenado penalmente, decisión ratificada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. En esta última oportunidad se reconoció la existencia de la “unidad de conducta” en relación con los actos proferidos por P... P... para hacer cumplir el fallo de tutela.

23. La emisión del fallo de la acción constitucional y los autos en el curso del incidente de desacato son acciones que se subsumen en el comportamiento inicial, como lo expuso la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y en el escrito de acusación. Esto, debido a que comparten una misma finalidad con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro momento (4 años aproximadamente).

24. El Tribunal profirió sentencia condenatoria, en aplicación de la Ley 600 de 2000, al considerar como prevaricadoras las acciones de tutela que profirió el funcionario. Los mismos juzgadores conocieron del proceso seguido por las órdenes en el curso del incidente de desacato, objeto del presente juzgamiento, situación que impidió garantizar su imparcialidad.

25. No fue contraria a la ley la orden de embargo a Cajanal contenida en el auto del 5 de marzo de 2010, puesto que se trata del reconocimiento de una prestación laboral cuyos recursos tienen el carácter de parafiscal y pueden ser embargados, más aun si el objetivo es garantizar el pago de dichas prestaciones. Esta línea argumentativa ha sido reconocida por la jurisprudencia de las altas cortes.

26. El juez tenía la facultad de tomar medidas provisionales para garantizar el cumplimiento del fallo, evento que se configuró luego de haber fracasado la sanción impuesta en el incidente de desacato debido a que no se pudo materializar el arresto en contra del gerente de Cajanal. En ese escenario, persistía la obligación de garantizar los derechos fundamentales que se consideraron vulnerados y que tenían que ver con el pago de acreencias laborales.

27. Lo que buscaba en últimas P... P... con las órdenes impartidas en el incidente de desacato, era hacer valer el imperio de la ley contenido en unas órdenes judiciales que habían hecho tránsito a cosa juzgada y que debían cumplirse. En ese contexto, está llamado a efectuarse el juicio de responsabilidad penal en su contra, además que, para el momento de los hechos, llevaba pocos años ejerciendo como juez.

28. El Tribunal interpretó una prueba en contra del servidor público, pese a que la misma le favorecía. En concreto, afirmó que la vigilancia administrativa que obraba en proceso de la tutela había sido solicitada por Cajanal, cuando realmente la requirieron los accionantes, y tenía la finalidad de que se ejecutaran las medidas necesarias para materializar el cumplimiento del fallo de tutela.

29. Ahora bien, con la orden de embargo no se incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros tentado, puesto que no hubo entrega o disposición de los recursos a favor de los accionantes. Dicho mandato siempre estuvo condicionado a la existencia de otro pronunciamiento judicial, que en efecto ocurrió, y que revocó la decisión, independientemente de los oficios proferidos para el cumplimiento de la orden.

30. El auto del 23 de marzo de 2010 —mediante el cual no accedió a revocar el que profirió el 5 de ese mismo mes—, no se puede apreciar como otra conducta de prevaricato, puesto que no fue comunicado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación del 8 de julio de 2010. Esta situación contradice la congruencia que debe existir entre la imputación, la acusación y el fallo.

31. La primera instancia no hizo un análisis integral de las pruebas aportadas por la defensa y que conducían a la absolución de P... P..., desconociendo las reglas de apreciación de la prueba. Dichos elementos deben valorarse en conjunto, desde aquellos que fueron soporte a la emisión del fallo de tutela, como las decisiones subsiguientes en procura de su cumplimiento.

32. Finalmente, el apoderado de la defensa refirió que en caso de no revocarse el fallo, su prohijado cuenta con la totalidad de los requisitos previstos para acceder a la concesión de la prisión domiciliaria, según lo establecido en el artículo 23, numeral 1º, de la Ley 1709 de 2014. Esto, teniendo en cuenta que la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros por la cual fue condenado oscila entre 96 a 270 meses de prisión, y porque se trata de un padre cabeza de hogar.

Consideraciones

33. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues se interpuso en contra de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

34. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y aquellos que estén ligados de manera inescindible.

35. En el presente caso, la Corte deberá resolver si el funcionario judicial A... J... P... P... incurrió en los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo, en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa, por hechos ocurridos en el incidente de desacato de la acción de tutela que profirió el 11 de diciembre de 2006.

36. Se abordarán los siguientes temas con el objetivo de estudiar el recurso de apelación y efectuar las labores de control judicial al fallo de primera instancia: (i) régimen procesal aplicable al presente asunto; (ii) concepto de unidad de conducta o unidad de acción; (iii) principio de congruencia; (iv) el delito de prevaricato por acción; (v) el delito de peculado por apropiación a favor de terceros; y (vi) la prisión domiciliaria.

i. Régimen procesal aplicable al presente asunto.

37. El apoderado judicial de P... P... considera que para evitar una nulidad en la presente actuación el proceso debió tramitarse bajo los presupuestos de la Ley 600 de 2000 en la que fue condenado por el Tribunal Superior de Cartagena, decisión que fue confirmada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia CSJ SP583-2017.

38. La condena en el referido proceso penal fue por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y se originó como consecuencia de los fallos de tutela que el funcionario profirió el 6 de octubre de 2006 y el del 11 de diciembre de 2006, mediante los cuales ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de algunos docentes identificados como del orden nacional.

39. En relación con la tutela del 11 de diciembre de 2006, en el año 2010 el procesado dio trámite a un incidente de desacato en el que profirió el auto del 5 de marzo de 2010 ordenando el embargo de los fondos de Cajanal, y luego, mediante auto del 23 de ese mismo mes y año, mantuvo su decisión al resolver un recurso de reposición. Dichos autos son objeto del presente juzgamiento.

40. Del anterior cotejo cronológico es posible advertir dos momentos con características distintas. Primero, los fallos de tutela del 2006 mediante los cuales se ordenó el reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales a favor de los docentes; y segundo, las decisiones que se adoptaron en el 2010 en el curso del incidente de desacato que promovieron los accionantes para el cumplimiento del fallo del 11 de diciembre de 2006.

41. A efectos de determinar el régimen procesal aplicable, sea oportuno referir que el sistema procesal penal con tendencia acusatoria (L. 906/04) entró a regir el 1º de enero de 2005, pero no lo hizo en todo el territorio nacional, sino que inició en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Luego, a partir del 1º de enero de 2006, en los de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

42. Las decisiones proferidas por P... P... y que fueron reseñadas en su momento, las expidió cuando se desempeñaba como juez segundo civil del circuito de Magangué en el departamento de Bolívar, que pertenece al Distrito Judicial de Cartagena, donde la Ley 906 de 2004 inició a regir el 1º de enero de 2008, según lo indica el inciso final del artículo 530 de dicha norma.

43. Es decir que, en relación con las decisiones del 2006, no resulta extraño que el proceso se haya tramitado en aplicación de la Ley 600 de 2000, como en efecto ocurrió; pero frente a los autos que profirió en el año 2010, el régimen aplicable es la Ley 906 de 2004, que inició su vigencia en ese distrito judicial desde el 1º de enero de 2008.

44. Lo anterior tiene sustento en el respeto del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual establece que las normas con las que se adelanta un juzgamiento son las preexistentes al acto o actos que se imputan, ante un juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

45. En la misma línea del texto superior se encuentra el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que instauró como regla de nuestro ordenamiento jurídico la aplicación inmediata de la ley procesal, con excepción de las actuaciones que ya estuvieran iniciadas, las cuales deben regirse por la ley vigente al momento de iniciarse el respectivo proceso.

46. No escapa de estos mandatos el principio de favorabilidad, pues en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (ibíd., Const. Pol., art. 29). De hecho, este es uno de los argumentos por los cuales el apoderado de P... P... solicita que se le aplique la Ley 600 de 2000.

47. Si bien la Corte ha reconocido, en sujeción con el principio de favorabilidad, que algunos institutos de la Ley 906 de 2004 puedan aplicarse a la Ley 600 (como fue expuesto en la reciente decisión SP379-2018), lo cierto es que no es posible interpretar esos criterios jurisprudenciales con miras a que el presente asunto curse en su integridad en aplicación de la Ley 600 de 2000.

48. Lo anterior, por tanto, de los fallos de tutela del 6 de octubre de 2006 y del 11 de diciembre de 2006 se surtió un proceso penal en el que se profirió condena en primera y segunda instancia, es decir que, respecto de aquellos hechos, ya operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

49. La solicitud de tramitar en conjunto los hechos ocurridos en el incidente de desacato de la acción de tutela, con aquellos por los cuales ya se profirió sentencia condenatoria, conduce al desacierto de pretender que se discutan hechos contenidos en las decisiones judiciales ya proferidas y por circunstancias ajenas a aquellas excepcionales con las que se podría remover la cosa juzgada que pesa sobre ellas.

50. Así el objetivo no sea discutir la condena en firme en contra de P... P... sino sólo que el proceso se tramite bajo la Ley 600 de 2000, debe precisarse que el régimen procesal penal no se escoge a discreción de parte, pues como se vio, depende de la norma vigente al momento de los hechos que para este caso es la Ley 906 de 2004. En todo caso, no se alegó en específico por qué para el procesado es más favorable el primero de dichos ordenamientos jurídicos.

51. En últimas, resulta evidente que el presente asunto se ha llevado a cabo con estricto cumplimiento del debido proceso y no se configura algún tipo de irregularidad que tenga como efecto la declaratoria de nulidad del proceso, como lo sugiere el recurrente.

ii. El concepto unidad de conducta o unidad de acción.

52. Una vez resuelta la discusión en cuanto al régimen procesal penal aplicable, debe analizarse la solicitud de reconocer la existencia de una “unidad de conducta” en relación con la sentencia de tutela y los autos proferidos en el curso del incidente de desacato. El apelante considera que corresponden a una sola acción y comparten una misma finalidad, con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro momento.

53. Pues bien, como ya se ha dicho con anterioridad, el procesado profirió en un inicio los fallos de tutela del 6 de octubre de 2006 y del 11 de diciembre de 2006, mediante los cuales ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de algunos docentes, y luego, en el año 2010, los autos del 5 y 23 de marzo en el curso del incidente de desacato instaurado para el cumplimiento del fallo de diciembre de 2006.

54. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el concepto de unidad de conducta o unidad de acción, principalmente para los delitos de ejecución sucesiva, cuando los mismos se realizan con un “dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención…” (CSJ. AP, 20 feb. 2008, rad. 28880).

55. En la decisión SP2933-2016, se dijo que en los delitos de ejecución instantánea se puede acudir al concepto de unidad de conducta, cuando los mismos se realizan “mediante actos diversos prolongados en el tiempo”, a efectos de determinar “cuándo opera su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal (…), pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado”.

56. De todas formas, el evento o eventos circunstanciales en que se cometieron las conductas con relevancia penal, determinan si es posible entenderlos como una unidad. Para eso, resulta indispensable establecer si se trató de un delito continuado, de ejecución instantánea, un concurso de conductas, o simplemente, un solo hecho antijurídico perpetrado mediante una sucesión de actos.

57. En el proceso AP6938-2015 la Corte estudió un caso de prevaricato por acción en el que se dio aplicación al concepto de unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, en estricto sentido, la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los delitos continuados.

58. Pero adicionalmente se precisó que la existencia de una unidad de delito “no opera [de manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (…), sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común o inicial” (ibíd., AP6938-2015).

59. Por ende, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de prevaricadoras, como en el caso concreto, será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución instantánea, esto es, que se consuma cuando el servidor público profiere la decisión contraria a derecho.

60. En cuanto a su comprensión como una unidad, cabe decir que si bien el conjunto de decisiones proferidas por P... P... guardan relación, pues se trata de una sentencia de tutela y su consecuente cumplimiento, lo cierto es que cada acto resulta ontológicamente diferenciable, por lo que deben apreciarse de manera individual.

61. En general, son distintas las circunstancias en que profirió las sentencias de reconocimiento y pago del derecho a pensión gracia a los docentes, por las cuales fue condenado en primera y segunda instancia (Cfr. CSJ SP SP583-2017), de aquellas en que profirió los Autos del 5 y 23 de marzo de 2010, donde decretó el embargo de determinadas sumas de dinero con miras a garantizar su cumplimiento.

62. Resulta claro que en el primer evento el funcionario ordenó el reconocimiento de un derecho, y como consecuencia, el pago del mismo; pero luego, la situación era muy distinta, ya que su actuar estaba mediado por el escenario procesal del incidente de desacato, donde el conjunto de decisiones adoptadas se evalúan individualmente desde su contrariedad o no con el ordenamiento jurídico.

63. La Corte advirtió inclusive, en el proceso en que fue condenado el funcionario por las acciones de tutela, que dicha actuación “…se lleva[ba] a cabo sobre los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos de la decisión que se acusa de prevaricadora, a fin de establecer si la misma es o no manifiestamente contraria a la ley, con independencia de los hechos consecuentes a la decisión”, esto es, de los autos proferidos para hacer cumplir el fallo del 11 de diciembre de 2006 (ibíd., SP583-2017) (negrilla fuera del texto original).

64. Lo antedicho tampoco involucra la imparcialidad de los juzgadores y, en concreto, la conformación de la Sala de Conocimiento de primera instancia. Dicha instancia juzgó tanto los hechos de prevaricato por las acciones de tutela que profirió el procesado, como los autos de la presente actuación. Según lo estableció en su momento el a quo al resolver la recusación que se interpuso en contra de sus integrantes(2), se trata del conocimiento de dos circunstancias fácticas distintas donde no hay una relación jurídica material que comprometiera su independencia.

65. Es decir que, como consecuencia de la argumentación que antecede, no se acepta para este caso la aplicación de la categoría de unidad de conducta o de acción, respecto de los hechos objeto de debate.

iii. El principio de congruencia.

66. Previo a decidir lo que corresponda en relación con los delitos por los cuales fue condenado P... P..., deberá estudiarse el argumento según el cual, el auto proferido el 23 de marzo de 2010 en el cual no accedió a revocar la decisión del 5 de ese mismo mes, no puede apreciarse como otra conducta de prevaricato ya que dicho acto no fue comunicado por la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación del 8 de julio de 2010.

67. El apoderado judicial considera que debido a esto se produjo una vulneración al principio de congruencia que debe existir “entre la imputación, la formulación de acusación y la sentencia”, asunto que —se advierte de primera mano— no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta los criterios que al respecto ha trazado la Corte en reiterada y pacífica jurisprudencia.

68. Se ha dicho en concreto que se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016(3) y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando:

“(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación.

(iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.

(iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma(4) (negrilla fuera del texto).

69. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas.

70. Pues bien, una vez trazados los anteriores lineamientos, conviene precisar que según la audiencia de formulación de imputación del 8 de julio de 2010 a que hace alusión el apelante, le fue comunicado en efecto a P... P... que se le investigaba por los delitos de peculado por apropiación con circunstancia de agravación en la modalidad de tentativa, y de prevaricato por acción(5).

71. En lo que concierne al prevaricato por acción, la delegada de la fiscalía refirió que se imputaba como consecuencia del auto que profirió el 5 de marzo de 2010, mediante el cual emitió la orden de embargo a las cuentas de Cajanal(6), aunque fácticamente también aludió al auto del 23 de marzo de 2010. Dijo en concreto la representante del ente investigador:

“…además de lo anterior, y luego de haberse tomado la decisión de embargo, el día 9 de marzo del 2010 la apoderada de Cajanal presenta un escrito mediante el cual le solicita que se revoque la medida, alegando entre otras cosas que dicho embargo no es procedente…(…), pero el juez civil segundo del circuito mediante proveído de fecha 23 de marzo (…) decide no revocar la medida cautelar ateniéndose a las decisiones antecedentes que dieron origen a la decisión de embargo…(7)”.

72. Tiempo después, en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 2 de noviembre de 2010, adicionó el escrito de acusación describiendo nuevamente la situación fáctica que da cuenta de las circunstancias en que fue proferido el auto del 23 de marzo de 2010(8), y concluyó que se trataba de dos (2) decisiones contrarias a la ley contenidas en los autos del 5 y 23 de marzo de 2010(9).

73. Se evidencia entonces que el auto del 23 de marzo de 2010 fue relacionado fácticamente en la imputación, y formulado fáctica y jurídicamente en la audiencia de acusación. Dichos hechos se ven reflejados en el fallo de instancia, por lo que no se advierte que exista una vulneración al principio de congruencia, a efectos de excluir uno de los delitos de prevaricato, tal como lo solicitó el recurrente en la alzada.

iv. El delito de prevaricato por acción.

74. El delito de prevaricato por acción contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, establece:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

75. El tipo objetivo hace alusión a un sujeto activo calificado que realiza la conducta, esto es, un “servidor público”. También se encuentra presente el verbo rector de proferir, junto con los siguientes ingredientes normativos: que sea una “resolución, dictamen o concepto”, y que la misma contenga la característica de ser “manifiestamente contrario[a] a la ley”.

76. Es decir que, para que se configure el delito debe haber contradicción entre la decisión que profiere el servidor público y la norma que regula la materia. Pero además, que se busque quebrantar el ordenamiento jurídico, pues cuando son temáticas complejas, discutibles, susceptibles de opiniones disimiles o diversas, no podría afirmarse que existe tal contradicción (Cfr. CSJ, entre otras, SP 18 mar. 2009, rad. 31052).

77. En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, cabe reiterar que la misma contiene la voluntad de proferir una decisión contraria a derecho, ya que la sola equivocación del servidor impide que se configure el delito. Es decir que, el dolo debe demostrarse “…en su aspecto intelectivo, referido al conocimiento de la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, y volitivo, entendido como la inclinación síquica de quebrantar la ley” (SP 5 dic. 2007, rad. 27290).

78. Ahora bien, a partir de la sentencia SP14499-2014 —en sujeción con el Acto Legislativo 02/15— se estableció que en los casos de prevaricato por acción deben concurrir circunstancias fácticas adicionales de aquellas que tienen que ver con el conocimiento y voluntad de proferir determinada decisión, esto, bajo los preceptos del texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, y en aras de amparar la autonomía e independencia de la administración de justicia.

79. Se busca que el componente subjetivo, el cual necesariamente debe analizarse bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con los que se contaba para proferir la decisión(10), contenga la intención de incurrir en un acto de corrupción.

80. Con esta línea se resguarda la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales, ya que se parte del respeto por la autonomía de los servidores judiciales en sus actuaciones, aunque dicha protección no es absoluta, pues no ampara aquellos actos que estén destinados a “abandonar deliberadamente este propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés” (ibíd., SP14499-2014).

81. En últimas, el ingrediente subjetivo de la conducta de prevaricato por acción exige, por un lado, el conocimiento y la voluntad de obrar en determinado sentido, y además, que la conducta esté guiada a contrariar el ordenamiento jurídico mediante una decisión propia de sus funciones, con el fin de favorecer intereses propios o ajenos.

v. Caso concreto.

82. En el caso objeto de estudio, el apoderado de la defensa plantea que la decisión proferida por P... P... de ordenar el embargo de las cuentas de Cajanal, contenida en el Auto del 5 de marzo de 2010, no fue contraria a la ley, sino un acto destinado a garantizar el cumplimiento del fallo de tutela y proteger derechos fundamentales.

83. Con base en lo expuesto en el acápite anterior y en armonía con las solicitudes del recurso de alzada, sea lo primero precisar el contexto en el cual se encontraba el funcionario al momento de proferir la decisión, esto es, en curso de un incidente de desacato de una acción de tutela.

84. Del análisis de las circunstancias que se describen a continuación, y que antecedieron la orden de embargo, podrá determinarse si las decisiones adoptadas fueron contrarias a la ley según lo exige el elemento normativo el delito de prevaricato por acción:

(i) Luego de haberse proferido la acción de tutela del 11 de diciembre de 2006, mediante el cual el funcionario le ordenó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión gracia, el apoderado de los accionantes presentó un incidente de desacato —en enero de 2007— para que se cumpliera la orden proferida en la acción de tutela. En dicho trámite, ordenó el arresto del representante legal de Cajanal.

(ii) En los actos administrativos que profirió la entidad con posterioridad al fallo de tutela, les negó el reconocimiento de la pensión gracia a los accionantes.

(iii) En diciembre de 2009 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió una tutela en segunda instancia en la cual le ordenó a Cajanal proceder con el cumplimiento del fallo.

(iv) Según el auto del 5 de marzo de 2010, el apoderado de los accionantes había solicitado tres (3) veces el embargo de las cuentas de Cajanal, como medida cautelar, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de aquellos.

(v) Como consecuencia del fallo de tutela y del curso de su cumplimiento, el funcionario judicial había sido denunciado penal y disciplinariamente, y cursaba una vigilancia administrativa en dicho proceso(11).

85. Este fue el contexto en el que el funcionario P... P... profirió la decisión de embargo, y bajo el mismo debe examinarse su legalidad, aunque su defensor insiste en que la orden fue legal pues se trata de bienes parafiscales embargables, según la jurisprudencia de las altas cortes.

86. No obstante, adicional a que en el recurso no se expuso la supuesta correlación entre la jurisprudencia vigente al momento de los hechos y la orden impartida, lo cierto es que en el proceso obra el auto de la Corte Constitucional del 9 de septiembre de 2010 en el que ordenó —entre otras cosas— levantar cualquier embargo a Cajanal en el curso de la referida tutela, actuación que culminó con la revocatoria del fallo que reconoció esas pensiones gracia (CC T-218-12).

87. Es decir que tiempo después de proferirse la decisión, la Corte Constitucional determinó que no se trataba de bienes parafiscales sujetos a embargo. Pero anterior a esto, tampoco se podía asumir que aquellos recursos tuvieran dicha categoría, pues la propia Cajanal había determinado que los accionantes no cumplían con los requisitos legales para acceder al derecho pensional que reclamaban.

88. En el auto del 5 de marzo de 2010 no se acudió a ningún tipo de argumento jurisprudencial o legal para concluir que eran bienes parafiscales susceptibles de embargo. Su fundamentación se basó principalmente en el fallo de tutela de segunda instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que ordenó a Cajanal proceder con el cumplimiento del fallo.

89. Aun así, se insiste en que el escenario para valorar la legalidad de la orden de embargo es aquel ocurrido con posterioridad a que se profiriera el fallo de tutela. Dicha decisión de amparo no había sido revocada al momento de promoverse el incidente de desacato, trámite en el cual, se ordenó el embargo mediante auto del 5 de marzo de 2010.

90. Dicho embargo resulta contrario a las facultades del juez de tutela, ya sea en el incidente de cumplimiento o al momento de decidir sobre una sanción por desacato, según los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, asunto que en efecto lo tenía presente P... P..., quien adicional a dicha normativa invocó el principio de integración con el procedimiento civil de que trata el artículo 4º del Decreto 306 de 1992.

91. Es claro que el juez de tutela, en el curso del incidente de cumplimiento, puede disponer de lo necesario para que se pueda ejercer el derecho vulnerado (Corte Constitucional, A-010-04, decisión citada en el auto del 5 de marzo de 2010), no obstante, de ninguna manera quiere decir que por esa vía hayan estado a su disposición las cuentas de Cajanal, entidad que por orden legal era la facultada para administrar tales recursos (Cfr. D. 65/04 y L. 100 de 1993).

92. Ahora bien, como ya se dijo, en el presente asunto se ordenó —ante el incumplimiento de la tutela— una sanción por desacato consistente en el arresto del representante legal de Cajanal, pero no quiere decir que habían cesado sus deberes como juez constitucional de requerir pruebas (CC A114-05); dictar órdenes modificatorias o complementarias (CC A141B-04 y SU1158-03), o de convocar a diligencias públicas para su seguimiento (T-025-04).

93. Lo evidente es que, la sanción que impuso P... P... no era un punto definitivo con el que haya podido fundamentar el embargo de estos recursos, ni tampoco el fallo de tutela en segunda instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o los procesos en su contra, pues todo el tiempo contó con otras herramientas en el curso del incidente de cumplimiento o de sanción por desacato.

94. En su momento pudo inclusive proseguir con las órdenes de tipo sancionatorio como un nuevo requerimiento a la autoridad competente, la solicitud de apertura de procesos disciplinarios o la compulsa de copias en lo penal, todas en el marco del Decreto 2591 de 1991, o simplemente reconsiderar el alcance de las decisiones adoptadas ante la evidente contrariedad entre la orden impartida en sede de tutela y las resoluciones adoptadas por Cajanal.

95. Ahora bien, adicional al auto del 5 de marzo de 2010, se encuentra el del 23 del mismo mes y año en el que se resolvió el recurso de reposición que Cajanal interpuso a esa orden, en el cual el procesado continuó con la misma línea y desconoció arbitrariamente los argumentos de orden legal en relación con la inembargabilidad de recursos del denominado Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – Fopep.

96. Según la solicitud de la entidad, que además fue transcrita en el referido auto:

“Los recursos que se encuentran depositados en la cuenta de reservas del Fondo de Pensiones del Nivel Nacional – FOPEP, y con los cuales se garantiza el pago de los pensionados de las cajas y fondos del nivel nacional (…), son inembargables, en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 del estatuto orgánico del presupuesto, 6º de la Ley 179 de 1994, 37 de la Ley 1169 de 2007 y 177 del Código Contencioso Administrativo, habida cuenta que el Ministerio de la Protección Social es la sección presupuestal 3601 y sus recursos independientemente de su denominación son inembargables, según (…) constancia expedida por la Directora Nacional del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público(12)” (negrillas fuera del texto).

97. Pese a esto el funcionario manifestó que se trataba de acreencias de orden laboral cuya destinación era la misma para la cual se ordenaba el embargo. Desconoció no solo las argumentaciones transcritas sino la fragilidad del derecho reconocido mediante la acción constitucional, además que las excepciones a los embargos de obligaciones laborales hacen alusión a procesos en la jurisdicción ordinaria y no constitucional, como lo expone la jurisprudencia que citó en el auto del 23 de marzo de 2010 (CC T-262-97).

98. Es decir que, aunque tuvo todas las herramientas para actualizar su conocimiento y corregir los errores en las órdenes judiciales que impartió, el funcionario quiso cumplir a toda costa el fallo, contrariando especialmente sus facultades legales y las normas vigentes, asunto que tenía como consecuencia la apropiación de recursos públicos a favor de los accionantes.

99. El contenido de las órdenes que impartió en el curso del cumplimiento de una acción de tutela, no se justifica por el hecho de no contar con una experiencia considerable como juez, pues las acciones constitucionales junto con su respectivo alcance, son el quehacer esencial que todo funcionario judicial debe conocer y respetar en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales (Cfr. Const. Pol., art. 86 y D. 2591/91, arts. 1º y 37).

100. Por lo expuesto, la Corte considera que los dos (2) autos mediante los cuales se impulsó el cumplimiento al fallo de tutela del 11 de diciembre de 2006 configuran la conducta concursal de prevaricato por acción.

vi. El delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

101. La defensa de P... P... considera que con la orden de embargo no se incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa, ya que no se produjo una entrega inmediata o la disposición de los recursos a favor de los accionantes.

102. Dicho delito, contenido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, establece:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (…)”

103. Para que se configure el delito se requiere que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un “servidor público”. E igualmente, que exista una apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del tipo.

104. Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando el patrimonio público es objeto de un acto de disposición, que como lo establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que dicta la orden o de un tercero. El análisis de dicha disposición depende necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los recursos públicos.

105. Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional”, como ocurre con algunas ordenes que imparten los jueces de la República.

106. En estos casos la lectura del verbo “apropiar” parte del alcance mismo de las decisiones judiciales, pues las mismas están revestidas en principio de un carácter vinculante, y amparadas por la presunción de acierto y legalidad. De ahí que, “cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación” (ibíd., SP9235-2017).

107. La consumación de la conducta puede darse de manera inmediata o supeditada -como en el caso objeto de estudio- al cumplimiento de las órdenes contrarias a la ley por quienes disponen de los bienes. Es decir que, si se producen actos ejecutivos ciertos para lograr su disposición o apropiación material, y aun así no se concrete ese cometido, nada impide que la conducta se configure en grado de tentativa (Cfr. art. 27, L. 599/00).

vii. Caso concreto.

108. De la revisión del auto del 5 de marzo de 2010 se evidencia que adicional a la orden de “embargo y retención provisional” de los dineros de Cajanal ($ 21’053.851.024,25) (art. 2º), también se dispuso que la entidad bancaria procediera de conformidad (art. 3º), y que por Secretaría se efectuara la respectiva liquidación de cada pensión incluyendo todos los factores salariales, retroactivos e indexaciones (art. 5º).

109. En la misma fecha del referido auto, se remitió por Secretaría una comunicación al banco BBVA donde se informó de la suma embargada y que la misma debía ser consignada “en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de Colombia, para ser girados a este ciudad, a órdenes del juzgado y a favor de A... F... M... R...” [apoderado de los accionantes] (negrillas fuera del texto).

110. Luego de esto, ante el funcionario P... P... se radicó el recurso de reposición y algunos oficios del propio banco BBVA, en el que referían a la inembargabilidad de esos bienes, incluyendo la remisión de un certificado en ese mismo sentido suscrito por el Director General del Presupuesto Nacional.

111. Lo que prosiguió en relación con los actos dispositivos de los recursos de Cajanal se dio con posterioridad al auto del 23 de marzo de 2010 que no repuso la orden de embargo, y por el contrario, mediante oficio del 24 de marzo siguiente el entonces juez segundo civil de Magangué requirió “al gerente del BBVA de la ciudad de Bogotá, para que se sirva dar cumplimiento a la orden de embargo ordenada…(13)”.

112. Esto condujo a que fueran “congelados” los recursos públicos por parte de la entidad bancaria, como lo reconoció la propia Cajanal mediante certificado en el que consta la falta de disposición sobre los bienes para cubrir los gastos de funcionamiento del proceso liquidatorio y del recaudo de cotizaciones al sistema general de pensiones recuperados en el proceso liquidatorio.

113. De lo expuesto se evidencia que si bien los dineros no pasaron a manos del apoderado o de los accionantes, sí se insistió por parte del funcionario público en que así fuera, pese a los evidentes elementos con los que contaba para reconsiderar en el curso de cumplimiento del fallo los alcances de las órdenes que profirió.

114. Es decir, se emitieron órdenes destinadas a consumar la apropiación de los recursos por parte de los particulares, las cuales se aprecian idóneas por tratarse precisamente de órdenes judiciales, las cuales terminaron por afectar la disposición que la entidad tenía sobre los recursos.

115. La Corte concluye que también se encuentran reunidos los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en la modalidad de tentativa.

viii. La prisión domiciliaria.

116. En el recurso de apelación se afirma que el procesado cumple con los requisitos para acceder a la concesión de la prisión domiciliaria, en atención a la pena de prisión establecida en las conductas por las cuales fue condenado y por tratarse de un padre cabeza de hogar.

117. La sustitución de la prisión intramural por domiciliaria se encuentra consagrada en el artículo 38 original de la Ley 599 de 2000 —previo a las modificaciones introducidas por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014—. La misma no resulta aplicable al presente asunto, por cuanto la pena mínima prevista en la ley para el delito de peculado por apropiación excede los 5 años que la norma prevé como límite objetivo para que proceda.

118. Si se analizara por favorabilidad el artículo 38B del Código Penal, introducido por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, así el delito de prevaricato por acción cuente con una pena mínima igual o inferior a 8 años de prisión como lo establece el numeral 1º, no se cumpliría el numeral 2º de dicha norma que impide la concesión del beneficio cuando alguno de los delitos por los que se emite condena se encuentra enlistado en el inciso 2° del artículo 68A ibídem.

119. Lo que se busca es evitar las concesiones a las conductas punibles dolosas contra la administración pública, como el prevaricato por acción y el peculado por apropiación objeto de juzgamiento en este proceso, asunto frente al cual también se torna inviable la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado.

120. Finalmente, en lo que tiene que ver con la calidad de padre cabeza de familia que se reclama del procesado, la Corte tiene dicho (entre otras, en la sentencia SP10919-2015) que para acceder por esa circunstancia a la prisión domiciliaria regulada en la Ley 750 de 2002 se debe cumplir con los siguientes requisitos:

“i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales”.

121. La persona que invoca el beneficio es quien tiene “hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas…” (art. 1º, num. 1.3., D. 190/03), y no es posible otorgarlo cuando esté presente el compañero o la compañera del procesado, o exista una incapacidad física o psicológica de su pareja para atender las necesidades familiares.

122. Los requisitos en mención no fueron demostrados, así como tampoco se desvirtuó la argumentación que expuso el a quo para no reconocer al procesado la calidad de padre cabeza de hogar, y que en consecuencia, acceda al beneficio de prisión domiciliaria.

123. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 8 de febrero de 2018, que condenó a A... J... P... P... como responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa y el concurso homogéneo de prevaricato por acción, y le negó la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

(2) Carpeta 3 del proceso, folios 54 a 64.

(3) Las mismas fueron establecidas en sujeción con las decisiones: CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338.

(4) CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253.

(5) Audiencia del 8 de julio de 2010, registro 134304089003_01_01, minuto 27:50.

(6) Ibíd., minuto 21:50.

(7) Ibíd., minuto 27:36.

(8) Audiencia del 2 de noviembre de 2010, registro 130012204000_01_01, minuto 7:50.

(9) Ibíd., minuto 10:00.

(10) Cfr. Entre otras: CSJ SP 8 nov. 2001, rad. 13956.

(11) Estos elementos de contexto se extraen de los veintidós (22) documentos incorporados al juicio oral el 28 de noviembre de 2017, y contenidos en la carpeta Nº 3 del proceso, folios 60 a 275.

(12) Dicho documento fue incorporado en la audiencia de juicio oral del 28 de noviembre de 2017 junto con otros 21 documentos. Se identifica como prueba documental Nº 17. Carpeta 3, folios 216 a 224.

(13) Carpeta 4 del proceso, folio 279.