Sentencia SP2235-2015/45099 de marzo 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

SP2235-2015

Rad.: 45.099

(Aprobado Acta 90)

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Corte

1. A esta colegiatura le asiste la competencia para resolver de fondo al asunto propuesto a su consideración, pues se trata de un recurso de apelación formulado contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Superior de Arauca, corporación de la cual la Corte es su superior jerárquico (L. 600/2000, art. 75, num. 3).

2. En lo que tiene que ver con la imputación por el delito de prevaricato, el recurso desarrolla los siguientes planteamientos: i) el citado delito no se configura porque la conducta del hoy procesado no fue manifiestamente contraria a derecho: lo anterior, porque existía “legislación cruzada sobre el mismo asunto”; ii) el Código Procesal Laboral le permitía al funcionario judicial acudir a otras legislaciones para satisfacer los fines del proceso laboral; iii) no fue clara la instrucción dada por el superior sobre la necesidad de que se surtiera la apelación y, en fin, iv) que no hubo mala fe en el trámite impartido a la actuación laboral, en especial el que se refiere al auto del 28 de enero de 2003, y que la investigación disciplinaria por los mismos hechos fue archivada, por hallar ajustada la conducta del servidor judicial.

Respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el impugnante sostiene que el entonces juez, al elaborar las liquidaciones, aplicó las fórmulas empleadas por la Sala de Casación Laboral y el Consejo de Estado, de manera que lo que se tiene es una divergencia en las operaciones matemáticas que arrojaron resultados distintos; tal circunstancia daría lugar a una conducta culposa o estado de error vencible.

3. Los razonamientos defensivos carecen de idoneidad para derribar las conclusiones del a quo sobre la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado. Por tanto, la Sala anticipa su conclusión, en el sentido de confirmar la providencia recurrida en lo que se refiere a estos aspectos, y modificarla parcialmente en el tema de la punibilidad, por las razones que más adelante se desarrollan.

3.1. En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción —y previo a abordar el análisis del caso concreto— conviene señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, rad. 34175) que para que se materialice la conducta punible de prevaricato por acción se requiere una resolución, dictamen o concepto –en este caso una resolución revocatoria de una medida de aseguramiento– manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (C.P. art. 230), que debe guiar la actividad de todo servidor público.

Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles (CSJ, SP, sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008, rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009, rad. 31052).

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901).

Ahora bien, siguiendo con el análisis de los presupuestos de esta conducta frente al caso presente, se tiene que el apelante formula un conjunto de observaciones y apreciaciones aisladas que pierden de vista la contundencia del conjunto probatorio, el cual permite evidenciar que el entonces Juez Único Laboral de Arauca, dr. Jesús María Pardo Hernández, sabía cuál debía ser su proceder frente a la situación procesal que en su momento debía resolver y, por tanto, que en aquel entonces no adolecía de la falta de claridad que hoy alega su defensor. En contraste, son numerosas las irregularidades que, vistas en conjunto, apuntan a un actuar doloso y no a una simple interpretación jurídica distinta por parte del agente.

La sentencia laboral de primera instancia (proceso 2000-074) proferida el 10 de agosto de 2001 por el Juez Laboral del Circuito de Arauca, dr. Jesús María Pardo Hernández, fue apelada oportunamente por la parte ejecutante. Por su parte, el Tribunal Superior de Cúcuta, en auto del 26 de abril de 2002, en lugar de resolver de fondo la apelación formulada, advirtió que previamente el juez laboral debía pronunciarse, mediante sentencia, sobre una solicitud de adición del fallo dictado (para que se indexaran unas sumas de dinero) formulada por la misma parte, luego de lo cual el expediente debería regresar al mismo tribunal para que se surtiera el trámite de la apelación.

Así lo señaló el superior jerárquico del Juez Laboral del Circuito de Arauca:

“Al revisar el expediente, se tiene que por auto de 27 de agosto de 2001 el a quo concede la apelación oportunamente interpuesta por las partes contra la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la petición de adición que hiciera la parte demandante, la cual es sabido debe decidirse mediante sentencia si es procedente, o no, con el fin de que una vez ejecutoriada proceda a remitir el expediente en grado de apelación”.

La decisión del tribunal de Cúcuta la entendió perfectamente el dr. Pardo Hernández, según lo dejan ver sus propias palabras vertidas en diligencia de indagatoria:

“… en esa providencia, el Tribunal Superior de Cúcuta explicó que cuando se presentaba un recurso de apelación contra una sentencia y, al mismo tiempo se pidiera una adición, complementación, se debía primero que todo si era o no procedente dictarse la sentencia complementaria y después conceder la apelación para efectos de surtirse el principio constitucional de la doble instancia…”.

No cabe duda, entonces, de que el hoy procesado, dr. Pardo Hernández, entendió correctamente el sentido y alcance de la decisión del tribunal, y sabía muy bien cuál debía ser su proceder: pronunciarse sobre la solicitud de adición y luego remitir el expediente al superior para que se surtiera la apelación ya formulada.

La norma procesal que regía esta situación (el art. 352 del CPC, aplicable por analogía, según lo dispuesto en el art. 145 del CPT), brindaba claridad adicional:

“ART. 352.—(oportunidad y requisitos (del recurso de apelación). El recurso de apelación deberá interponerse ante el juez que dictó la providencia”.

(…).

“Proferida una providencia complementaria o que niegue la complementación solicitada, dentro de la ejecutoria de esta se podrá también apelar de la principal. La apelación contra una providencia comprende la del auto que resuelve sobre la complementación”.

“Si antes de resolverse sobre la complementación de una providencia se hubiera interpuesto apelación contra esta, en el auto que decida aquella se resolverá sobre la concesión de dicha apelación (resalta la Corte)”.

La disposición en cita consagra claramente que una vez resuelto lo pertinente sobre la adición solicitada por la parte, era del caso tramitar el recurso, pues ya desde antes de emitir la complementación se había interpuesto una apelación. No existe, pues, la falta de claridad normativa o de entendimiento del servidor judicial que alega el apelante.

En contraste, el entonces juez Pardo Hernández emprendió un conjunto de maniobras procesales encaminadas a lograr la ejecutoria inmediata la sentencia y el pago de la obligación irregularmente liquidada, mediante el desconocimiento del derecho a la segunda instancia oportunamente ejercido por el recurrente.

Fue así como el servidor judicial, mediante el auto prevaricador del 28 de enero de 2003, se abstuvo de remitir el expediente en apelación ante su superior; declaró en firme la sentencia original y su complemento; el 6 de febrero de 2003 llevó a cabo una audiencia para notificar personalmente dicha determinación, cuando ha debido hacerlo por estado; negó el recurso contra la providencia en mención con el argumento amañado de que el impugnante se había equivocado al recurrir un inexistente auto proferido el 6 de febrero y, en abierta contradicción con las normas procesales, elaboró él mismo la liquidación de la suma reclamada, desconociendo que tal acto le correspondía, en orden subsidiario, al actor, al demandado y al secretario del juzgado.

Así lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral, en virtud de lo normado en el artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo:

“ART. 521.—Liquidación del crédito y de las costas. Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1, numeral 279”.

“1. El ejecutante, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, según el caso, deberá presentar la liquidación especificada del capital y de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios”.

“2. De dicha liquidación se dará traslado al ejecutado por tres días, mediante auto que no tendrá recursos, dentro de los cuales podrá formular objeciones y acompañar las pruebas que estime necesarias”.

“3. Vencido el traslado, el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el efecto diferido, recurso que no impedirá efectuar el remate de los bienes, ni la entrega de dineros al ejecutante en la parte que no es objeto de la apelación”.

“4. Expirado el término para que el ejecutante presente la liquidación, mientras no lo hubiere hecho, el ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. Si pasados veinte días ninguno la hubiere presentado, la hará el secretario y se observará lo prevenido en los numerales 2 y 3”.

“5. De la misma manera se procederá cuando se trate de liquidación adicional”.

Todo lo anterior, insiste la Corte, no permite razonablemente admitir la tesis defensiva, en el sentido de que la actuación del Juez Laboral de Arauca fue el producto de falta de claridad normativa, de una confusa argumentación de su superior o de la justificada incomprensión jurídica de aquel, argumento este último que debe desestimarse de plano, si se tiene en cuenta la trayectoria académica y laboral del dr. Pardo Hernández y el conocimiento y dominio de su quehacer profesional, demostrado a cabalidad en la diligencia de indagatoria.

Lo que se evidencia es, en cambio, que el auto del 28 de enero de 2003 desconoció frontalmente el mandato del superior jerárquico y las normas procesales llamadas a regular el caso, al tiempo que las situaciones que se dieron en torno a dicha providencia (su irregular notificación y la denegación de los recursos formulados en su contra) fueron los mecanismos encaminados a asegurar la vigencia y los efectos de la providencia prevaricadora y, de manera correlativa, el derecho de defensa y a la segunda instancia de los accionados.

Téngase en cuenta, además, que como bien lo dice el defensor apelante, la contrariedad a la ley de la actuación del servidor judicial debe analizarse mediante un criterio ex ante, y no ex post, es decir, de cara a la situación concreta y a las limitaciones que se presentaba en el momento de los hechos, y no con razonamientos provenientes de un análisis posterior que, con nuevas herramientas, evidencie la conveniencia de una solución distinta.

Lo anterior, para llamar la atención en que los razonamientos con que el apelante pretende justificar la ilegal actuación del juez no fueron exteriorizados por este último al adoptar las decisiones que en aquel entonces evidentemente se presentaban contrarias a derecho. En efecto, véase cómo, a pesar de que el funcionario judicial entendió que su superior jerárquico, a través del auto del 26 de noviembre de 2002, lo conminó a darle trámite a la apelación, como así mismo lo ordenaba el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, ninguna explicación dejó en el auto del 28 de enero de 2003 sobre las razones por las que no cumplía el mandato de su superior.

En igual sentido, surge nítido que el entonces juez Pardo Hernández, a pesar de la claridad normativa en torno a la iniciativa del juez para la elaboración de la liquidación del crédito, tampoco justificó por qué razón se apartaba de ella y por qué motivo la realizaba él mismo, en lugar de limitarse a aprobar o improbar la que le presentaran las partes o, en su defecto, el secretario de su despacho. Menos aún, exteriorizó las razones por las cuales acudía a sus particulares interpretaciones normativas, en beneficio de los trabajadores, interpretaciones que lo condujeron a apartarse del procedimiento legalmente establecido.

Hoy, frente a la acusación y a la sentencia penal de primera instancia que pesan en su contra, esto es, con un criterio ex post, brinda esas explicaciones, pero lo cierto es que en su momento, al suscribir las providencias que se han calificado de prevaricadoras, ninguna justificación ofreció para contrariar el mandato normativo y judicial.

3.2. Ningún efecto para diluir la responsabilidad penal del procesado, dr Jesús María Pardo Hernández, tiene el hecho de que la actuación adelantada en sede disciplinaria por los mismos hechos haya sido archivada, pues las dos actuaciones, la penal y la disciplinaria, tienen distinta naturaleza.

Dígase que el ámbito de protección y la finalidad de las normas disciplinarias y las penales son diversas, pues las primeras se encaminan a concretar el deber especial de sujeción de los servidores del Estado a la disciplina de la administración pública, mientras que las otras gravitan en torno a la lesión a determinados bienes jurídicos que el legislador ha estimado merecen especial grado de protección.

Es por lo anterior que lo decidido en una jurisdicción no incide en las providencias de fondo que se adopten en la otra; obsérvese cómo la Ley 732 de 2002 (Código Único Disciplinario) precisa en su artículo 2º que “la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta” (CSJ, SP, sentencia del 16 de septiembre de 2009, rad. 31331).

Igual sucede frente a la actuación fiscal adelantada por la Contraloría, pues la absolución impartida en ese ámbito administrativo no tiene por sí misma la idoneidad para desestimar la configuración de un delito y la responsabilidad penal. Es por ello que el parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 (que regula los procesos de responsabilidad fiscal) establece que: “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.

3.3. Frente a la conducta constitutiva de peculado por apropiación, surge indiscutible que el juez Jesús María Pardo Hernández, a través de una liquidación, para cuya elaboración carecía de iniciativa legal (lo que contribuyó a configurar la conducta de prevaricato), dispuso indebidamente de dineros públicos de la Gobernación de Arauca.

Lo anterior aparece evidenciado sin dificultad, y hasta cierto punto lo admite el defensor apelante, pues la liquidación elaborada por una funcionaria del CTI (peritaje 387 del 14 de mayo de 2003, rendido por la técnico judicial Lidia Jacqueline Contreras Castañeda) muestra que en todos los casos, junto a los intereses y las agencias en derecho, se tuvo en cuenta dos veces la suma correspondiente a capital: una vez al traerlo a valor presente (indexación) y luego otra vez sin indexar.

Así ocurrió en la liquidación del crédito a favor de cada uno de los demandantes Sintrarauca, Coomultrasgob, Ultradec y CGTD, dentro del expediente 2000-074, así como en cada una de las cinco pretensiones admitidas en expediente 2002-014.

Así lo plasmó la investigadora en su peritaje: “De todo lo anterior se puede establecer que en la aplicación de la fórmula Indexación, es decir en la acción de vincular el valor del capital a la evolución de una variable (IPC) se tomó dos veces el capital: por lo tanto, tales liquidaciones no eran correctas”.

Véase, a título de ejemplo, cómo de la liquidación elaborada por el juez laboral a favor del actor Coomultrasgob (proceso 2000-0074) se desprende a simple vista el error que señala la perito judicial, error que se repite en la liquidación realizada a favor de Sintrarauca, Ultradec y CGTD:

“A favor de Coomultrasgob:

Capital: ……………………………… $200.000.000

Indexación ………………………….. $284.000.000

Índice inicial 85.68 – Índice final 121.89 Dic/97 a 28 Feb/2001

Intereses …………………………….. $ 123.200.000

Del 1º marzo/2001 al 31 enero/2003 $175.000.000 x 2.80% x 22

Subtotal ……………………………… $ 607.2000.000”.(sic)

Igual sucede en la liquidación de las cinco pretensiones decididas en el proceso 2002-104; véase también a título de ejemplo la primera:

Capital ………………………… $ 50.000.000

Indexación ……………………. $ 61.000.000

(Índice inicial 110.64 – índice final 135,39 del 1º de enero del 2000 al 2 de diciembre de 2002)

Intereses ……………………….. $ 49.000.000

Del 1º de enero/2000 al 2 dic. 2002

$50.000.000 x 2.8% x 35

Subtotal ………………………... $ 160.000.000”.

No es, pues, una simple diferencia numérica entre las operaciones realizadas por la técnico judicial y las elaboradas por el entonces operador judicial, pues el error es protuberante y salta a la vista en cada caso: la doble deducción, sin ninguna justificación, de la suma constitutiva del capital, lo que condujo a que el departamento de Arauca entregara sus dineros (que se hallaban en el Banco Agrario, embargados a órdenes del Juzgado Laboral de Arauca) a los demandantes.

Se tiene, por otra parte, que si bien es cierto que la administración, tenencia o custodia de los dineros objeto de los delitos de peculado no la detentaba directamente el dr. Pardo Hernández, como Juez Único Laboral de Arauca, toda vez que no tuvo la disponibilidad material de esos recursos, no lo es menos que sí ejerció sobre ellos una disponibilidad jurídica, en la medida en que con sus decisiones judiciales podía hacer, como en efecto lo hizo, que un tercero, en este caso el departamento de Arauca, los entregara a terceros, esto es, a los apoderados y representantes de los demandantes en cada uno de los expedientes a su cargo, constituyéndose así una modalidad de administración (indirecta) de los dineros.

Así lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte (CSJ, SP, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021, reiterada el 19 de junio de 2013, rad. 39205):

“…la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos”.

En igual sentido, ha reseñado que:

“...un juez tiene disponibilidad jurídica sobre bienes que funcionalmente dependen de su decisión, por modo que si a través de sus decisiones los entrega a un tercero, dando lugar a su apropiación ilegal, tal comportamiento lo convierte en autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros” (CSJ, SP, sentencia del 6 de septiembre de 2007, rad. 27092).

3.4. Como corolario de las anteriores reflexiones, para la Corte no cabe duda, como bien lo concluyó la corporación de primera instancia, que existe certeza sobre la materialidad de las conductas que se le atribuyen al procesado dr. Jesús María Pardo Hernández, así como de su responsabilidad.

En este sentido la sentencia del a quo será confirmada.

3.5. Yerros en la determinación de la punibilidad.

Distinto ocurre con las consecuencias punitivas de la declaratoria de responsabilidad, pues en el ejercicio de dosificación de la pena el Tribunal Superior de Arauca incurrió en dos equívocos relevantes: i) la primera, al afirmar que el procesado fue acusado y enjuiciado por dos conductas de peculado y cinco de prevaricato. Esta afirmación incidió en el incremento punitivo que opera por razón de la concurrencia de conductas punibles, y ii) la segunda, como consecuencia de aplicar la causal de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, por razón de la posición distinguida del sujeto activo en la sociedad, dada su calidad de juez de la República. Esto condujo a la violación de la prohibición de doble juzgamiento.

Esta última censura no fue formulada por el apelante, pero la Corte la aborda de oficio, por tratarse de un asunto estrechamente relacionado con uno de los motivos de apelación y que, de no corregirse, se daría lugar a la violación de una garantía fundamental.

3.5.1. El primero de los yerros mencionados surge evidente, en la medida en que en la decisión apelada se dice, al aplicar la regla del artículo 31 del Código Penal (punibilidad en os casos de concurso de hechos punibles), que “se condenará al procesado por la comisión de 2 conductas constitutivas de peculado y 5 conductas prevaricadoras”. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal dispuso que “la pena privativa de la libertad será aumentada… en 6 meses por cada uno de los 5 prevaricatos”, lo que supuso un incremento en la punibilidad de 30 meses sobre la pena básica.

Con lo anterior, el a quo desconoció que en este caso el procesado fue acusado por dos conductas constitutivas de peculado y dos de prevaricato, no cinco. Cosa distinta es que en las dos providencias calificadas de prevaricadoras (auto del 28 de enero de 2003, proferido dentro del proceso laboral 2000-0074, y el de 5 de diciembre de 2002, emitido en el expediente 2002-104) el tribunal detectara cinco motivos de ilegalidad, así: a) no conceder el recurso de apelación, b) declarar ejecutoriada la sentencia laboral y su complemento, c) notificar ilegalmente y negar el recurso contra el auto del 28 de enero de 2003, d) tomar la iniciativa para elaborar la liquidación del crédito, sin tener competencia para ello, y e) los ostensibles errores en la elaboración de la liquidación.

Lo cierto es, como bien lo dice el apelante, que cada una de las dos providencias ilegales dio lugar a un delito de peculado, lo que significa que el objeto del proceso lo fueron dos conductas de peculado y dos de prevaricato.

Lo anterior se infiere del contenido de la acusación (resolución del 28 de febrero de 2011, emitida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Arauca), la cual identifica que las providencias prevaricadoras fueron las dos antes mencionadas. Y aparece corroborado en los alegatos de conclusión de la fiscalía, en los cuales se precisa que a través del auto del 28 de enero de 2003, el entonces juez Pardo Hernández “realiza su primera conducta prevaricadora, por las siguientes razones…”; luego, señala que: “en este proceso, el 2002-104, en este acto procesal, es decir, la sentencia del 5 de diciembre de 2002, el señor Pardo Hernández realiza su segunda conducta prevaricadora, por las siguientes razones…” (resalta la Corte).

En conclusión, para corregir el dislate mencionado es necesario sustraer de la dosificación punitiva los 30 meses de prisión correspondientes a los cinco prevaricatos que equivocadamente halló el tribunal y, en su lugar (respetando los criterios de individualización punitiva plasmados por dicha corporación, los cuales se aprecian ajustados) incrementar la pena básica en doce (12) meses de prisión, a razón de seis meses por cada uno de los dos delitos de prevaricato que fueron objeto de la acusación.

3.5.2. La segunda de las inconsistencias reseñadas (la violación del principio del non bis in ídem), surge del hecho de haber deducido la providencia recurrida (al igual que la resolución de acusación) la causal de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, consistente en la posición distinguida del agente en la sociedad, dada su condición de juez, pues a estas alturas la jurisprudencia de la Corte tiene decantado que cuando dicha causal concurre con el delito de prevaricato —conducta que exige un sujeto activo calificado (servidor público)— se configura una doble consideración, con efectos punitivos, de la condición de juez del agente.

Así lo ha dicho esta Colegiatura (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 26 de enero de 2011, rad. 34339):

“…la condición de servidor público, en particular la de juez de la República, constituye uno de los elementos de la tipicidad, particularmente el que fija la calificación del sujeto activo de la acción. Por lo tanto, dicha condición no podía configurar, además, el supuesto de hecho de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, referente a ‘la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio’, como circunstancia de mayor punibilidad”.

En similar sentido se había pronunciado con anterioridad, así: (CSJ, SP; 23 de febrero de 2005, rad. 19762):

“En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 del actual Código Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público.”

En conclusión, en consideración a que el error en comento tuvo incidencia en la selección del cuarto de punibilidad, en perjuicio de los intereses del procesado, la Sala habrá de casar de oficio la sentencia de primer grado por este preciso aspecto y redosificará la pena privativa de la libertad como más adelante se especifica.

Los dos yerros señalados afectaron, además, la determinación de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual también será reajustada.

3.5.3. Por otra parte, el recurrente admite que fue legal que el a quo fijara la pena básica para el delito de peculado en 220 meses y 15 días de prisión, límite superior del segundo cuarto medio. No obstante, dice que para ubicar allí el monto de la pena privativa de la libertad tomó en cuenta el total de lo apropiado en los dos peculados, esto es, la suma de $628.000.000. Sin embargo, reprocha el impugnante, el tribunal incrementó la pena en 50 meses por el otro delito de peculado, con lo cual consideró dos veces la cuantía de lo apropiado.

Al respecto, la Corte acota que es cierto, como lo aduce el censor, que a la hora fijar el Tribunal de Arauca la pena para el delito base del concurso, esto es, el peculado por apropiación, tuvo en cuenta, para efectos de moverse dentro del cuarto correspondiente, la totalidad de lo apropiado por razón de las dos conductas constitutivas de peculado ($628.000.000).

No obstante, la irregularidad pregonada no se configura, toda vez que al incrementar la pena del delito base en 50 meses “por el otro peculado” el a quo no mencionó específicamente que ese aumento se fundara en la cuantía de lo apoderado; dicho argumento no obra en este punto de la decisión y no se puede presumir sin más.

Ahora bien, lo cierto es que ambos peculados a favor de terceros, tanto el derivado del proceso N° 2000-074, como del Nº 2002-14, son de mayor cuantía (el primero por valor de $434.284.640 y el segundo por $197.299.071), pues exceden con creces el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de los hechos.

Los dos ocasionaron un importante perjuicio a la administración de justicia y al erario departamental, al tiempo que fueron cometidos con manifiesta intención por quien más cuidado y conocimiento debía mostrar en el ejercicio de su función misional, todo lo cual justifica que la pena hubiera sido individualizada en el extremo superior del cuarto de punibilidad, con independencia de que una cuantía fuera superior a la otra.

En conclusión, no existe, en el sentido que pregona el apelante, una irregularidad trascendente en la individualización de la pena.

3.6. Redosificación de las penas.

3.6.1. Inicialmente, la dosificación de la pena correspondiente al delito básico (peculado por apropiación a favor de terceros) debe ubicarse en el cuarto inferior (art. 61, inciso segundo, del Código Penal), pues como resulta ilegal la deducción de la causal de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, entonces solamente concurre una causal de menor punibilidad, la del art. 55-1 del mismo estatuto que, aunque sin prueba, dedujo el a quo.

Así las cosas, el cuarto correspondiente -el inferior- abarca entre los 72 y los 121 meses y 15 días de prisión, como bien lo indicó el tribunal. De modo que respetando los criterios fijados por dicha corporación, los cuales se aprecian ajustados, la Corte individualizará la pena privativa de la libertad en 121 meses y 15 días, esto es en el límite superior del cuarto, atendiendo a las circunstancias consagradas en el artículo 61, inciso tercero, del estatuto sustantivo, expuestas por el a quo.

Dicho guarismo, conforme las reglas que impone el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y los razonables criterios reseñados por el fallador de primer grado, será incrementado en 50 meses de prisión (incremento que tiene en cuenta que la cuantía del peculado cometido el año 2002 es inferior a la del acaecido en el año 2000) por razón del “otro peculado”, es decir, el originado en el expediente laboral Nº 2002-104; y en 6 meses más, por cada uno de los dos delitos de prevaricato.

En estas condiciones, el dr. Jesús María Pardo Hernández, será condenado definitivamente a la pena privativa de la libertad de 183 meses y 15 días, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y heterogéneo.

3.6.2. La pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será fijada en un término equivalente al de la pena de prisión, con las previsiones consagradas en el artículo 122, inciso quinto, de la Constitución Política (CSJ, SP. 9 de junio de 2013, rad. 36511).

3.6.3. La pena principal de multa se mantendrá incólume, pues si en su determinación se aplicara una fórmula equivalente a la empleada para individualizar la de prisión, su monto sería ostensiblemente más alto que el deducido en la providencia apelada. Una modificación en tal sentido desconocería la garantía de la prohibición de reforma peyorativa.

En lo demás, la Corte confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia de fecha 15 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior de Arauca condenó al dr. Jesús María Pardo Hernández por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. MODIFICAR el monto de las penas impuestas al procesado, de la siguiente manera: la pena principal de prisión por los delitos objeto de acusación se determina definitivamente en 183 meses y 15 días; la principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija en un término equivalente al de la pena privativa de la libertad, con las previsiones consagradas en el artículo 122, inciso quinto, de la Constitución Política.

3. En lo demás, la providencia apelada mantiene su vigencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».