Sentencia SP2253-2018/50713 de junio 20 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2253-2018

Rad.: 50713

Acta 200

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá D.C., veinte de junio de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «La demanda

El actor propone dos cargos que sustenta así:

Primero. Causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El fallo de segundo grado desconoció el debido proceso en aspectos sustanciales, por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política y 448 del Código de Procedimiento Penal, e incorrecto empleo del 31 del estatuto penal sustantivo, toda vez que a su representado se le acusó por un solo delito de actos sexuales con menor de 14 años y, sin embargo, fue condenado por un concurso homogéneo.

El juez singular, avalado por el ad quem, adujo erróneamente que a GB se le convocó a juicio por más de un acto sexual abusivo. Pasó por alto que el concurso delictual no está previsto en los artículos 209 y 211, citados por la Fiscalía, sino en el 31, que no fue mencionado.

Lo anterior afectó a su cliente porque se le impusieron 20 meses más de lo debido.

Solicita a la Sala casar el fallo, excluir el concurso y corregir la dosificación punitiva, que, “si no prosperare el cargo siguiente, debe ser de 150 meses de prisión”.

Segundo. Causal primera del precepto 181 de la Ley 906 de 2004.

La sentencia violó directamente la ley sustancial, por inaplicación de los cánones 29 de la Constitución, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de la Ley 599 de 2000, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 209 del estatuto procesal penal; así como el indebido empleo del 5º de la Ley 1236 de 2008, que modificó el 209 del Código Penal. Por favorabilidad, se ha debido dosificar la pena a la luz del precepto 209 original.

Los juzgadores (copia apartes de los fallos) no establecieron la fecha de ocurrencia de los hechos libidinosos, porque no se probó, pues lo único que se consideró esencial fue acreditar que acaecieron antes de que las afectadas cumplieran 14 años de edad.

En todo caso, si los sucesos se conocieron por virtud de la denuncia presentada en marzo de 2009, las conductas se cometieron, necesariamente, antes de ese mes y año. En ese orden, se ha debido aplicar la norma más benéfica, que para el caso era el artículo 209 del Código Penal, “que rigió hasta el 22 de julio de 2008”. Lo anterior no riñe con la conclusión de los falladores, en tanto las dos víctimas siguen manteniendo su condición de menores de 14 años.

Propone el letrado la dosificación punitiva a realizar, atendiendo la pena originalmente descrita para el tipo penal, aumentada por la causal de agravación y del concurso homogéneo, para una sanción final de 63 meses y 23 días de prisión.

Pide a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y tasar la sanción consecuente con su exposición.

(...)

Consideraciones

Con miras a resolver los cargos propuestos por el demandante, la Corte recordará su jurisprudencia sobre el principio de congruencia, para así examinar su eventual trasgresión en el caso concreto; seguidamente, hará una breve referencia al principio de favorabilidad frente a la sucesión de leyes en el tiempo, para después determinar si en esta ocasión había lugar a hacer tal verificación respecto del delito por el cual se procedió y si los jueces se percataron de ello.

1. El principio de congruencia.

1.1. Ha sido extensa la jurisprudencia de la Sala en torno a la correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia y a su íntima conexión con el debido proceso y el derecho de defensa. En esa línea, ha sostenido que el principio de congruencia no solo dota de racionalidad y coherencia a la actuación procesal sino que constituye una garantía para el encartado, en la medida en que le asegura una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación, lo que evita sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se resguardó y no ejerció su derecho de contradicción (Cfr., entre otras, CSJ SP, 15 mayo 2008, Rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, Rad. 32685).

Dicho postulado, que resulta de la interpretación consecuente de los cánones 29, 31 y 250 de la Carta Política; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(15) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(16), está consagrado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)(17), disposición que ha sido interpretada por la Sala en los siguientes términos:

Esa norma, como de antaño lo ha sostenido la Corte, alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervención del delegado de la Fiscalía durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y a la garantía de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación, dictando otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

Es que, la formulación de acusación materializa la pretensión punitiva del Estado y, por consiguiente, contiene los límites —fáctico y jurídico— dentro de los que puede desarrollarse la correspondiente acción, que se reflejan esencialmente en el principio de congruencia, mismo que procura la salvaguarda del derecho de defensa, evitando que al procesado se le sorprenda con una sentencia ajena a los cargos formulados de los cuales, por supuesto, no se defendió.

(…)

[…] la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.

En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad […]. (CSJ SP13938-2014, Rad. 41253).

1.2. De lo anterior surge que si la Fiscalía pide condena y opta por una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, debe ajustarse a las condiciones indicadas; y que el juez solo podrá proferir sentencia por comportamientos punibles diversos a los allí contenidos, en condiciones similares, es decir, cuando: i) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, Rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, Rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.

El principio en comento dota de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, a la vez que ofrece una garantía judicial esencial para el procesado.

En ese orden, se trasgrede el postulado de congruencia cuando el fallador agrava la responsabilidad del acusado, ya sea porque adiciona hechos nuevos, suprime causales de atenuación reconocidas en la acusación o incluye agravantes, o modifica el grado de participación atribuido en ella.

1.3. En esta ocasión no existió la infracción denunciada por el recurrente, pues la dimensión fáctica y jurídica de la acusación estuvo inmodificable y siempre hubo claridad sobre los hechos y la calificación jurídica.

Revisados los registros, emerge que el censor desatendió el contenido objetivo de la actuación, toda vez que allí se constata que desde la imputación, la Fiscalía fue clara y contundente, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, en atribuir a GB la comisión de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años, perpetrados en el cuerpo de las menores ARSS y YJCS(18), los que recalcó fueron agravados por ser aquél cuñado de la primera(19) y padrastro de la segunda(20). Así mismo, le comunicó que por la concurrencia de conductas punibles tendría un aumento conforme al precepto 31 del Código Penal(21).

Tal atribución permaneció invariable en el escrito de acusación y en su posterior formulación(22) y de manera coherente con ella solicitó la condena en contra del procesado(23).

Así las cosas, el primer cargo no prospera.

2. El principio de favorabilidad.

2.1. El artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece un mandato conforme al cual nadie puede ser condenado por actos u omisiones que para la fecha de cometerse no estuviesen catalogados como delictivos, y, en cuanto a la sanción, especifica que no “se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”, empero, si con posterioridad la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. En términos similares el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé el principio de legalidad y de retroactividad.

Nuestra Carta Política, en el canon 29 relativo al debido proceso, consagra que en “[e]n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

2.2. El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso involucra una sucesión de leyes en el tiempo o un tránsito legislativo, de manera que existen dos o más normas que aparentemente serían aplicables a un caso concreto. Así, si la nueva es desfavorable al procesado, en relación con la derogada, se impone, para el funcionario judicial, aplicar ésta a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia (ultraactividad); pero, si la nueva es más benigna para aquél, en comparación con la que regía al tiempo de la ocurrencia del hecho, se fuerza emplear la última (retroactividad).

2.3. Ahora bien, para determinar cuál es la ley penal más favorable en el caso concreto es necesario determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, tarea que corresponde a la Fiscalía y a los jueces de instancia extraer del acervo probatorio.

En esta oportunidad, como bien lo manifestó el demandante y lo corroboraron en la audiencia de sustentación ante la Corte los delegados de la Procuraduría y de la Fiscalía, ello no acaeció y, dado que el artículo 209 del Código Penal sufrió modificación en su punibilidad, con ocasión de la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, que entró a regir el 23 de julio de 2008, era absolutamente necesario que los jueces se percataran de la situación y consideraran, de cara a las pruebas válidamente aportadas en el juicio, la viabilidad de emplear el precepto en su versión original, que resultaba más favorable al procesado.

Aunque en la narración de los hechos, el a quo consignó que, según la acusación, los tocamientos respecto de ARSS ocurrieron cuando tenía 10 años, lo cierto es que en el escrito de cargos se adujo que la denunciante manifestó que ello acaeció cuando ARSS tenía “como 10 años”(24).

Es que el ente fiscal se propuso acreditar que los tocamientos acontecieron cuando ARSS(25) y YJCS(26) eran menores de 14 años, pero no las posibles fechas de ocurrencia de los hechos, aspecto éste que tampoco se esclareció con las probanzas practicadas en la vista pública.

En efecto, con la valoración psicológica realizada a ARSS surge que fue manoseada en el año 2008, pero no se precisó el mes(27); incertidumbre que tampoco se dilucidó con lo que se consignó en la historia socio familiar, introducida al juicio por MVRR(28).

Ahora, en relación con los actos sexuales perpetrados sobre YJCS, se tiene que ARSS relató en la entrevista referida que ellos sucedieron en fecha anterior a los que tuvo que sufrir ella(29), esto es, antes de 2008. Adicionalmente, OJS —tía de la menor YJCS y hermana de ARSS— mencionó, trayendo a colación lo expuesto por ella en la entrevista rendida el 23 de mayo de 2011, que los tocamientos a YJCS tuvieron lugar cuando ésta tenía 5 o 6 años.

Por su parte, MRS —madre de ARSS y abuela de YJCS— aseveró, en la sesión del juicio del 26 de junio de 2012, que supo de los actos libidinosos cometidos por el acusado contra las menores hace “como más de cuatro años”(30).

De lo expuesto en precedencia puede inferirse que la conducta punible efectuada sobre el cuerpo de YJCS ocurrió máximo el 2 de abril de 2008 —recuérdese que nació el 2 de abril de 2002—, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008 (del 23 de julio de ese año), lo que imponía observar el precepto 209 original. Y, la ejecutada en detrimento de ARSS, si bien fue en el 2008, no hay precisión sobre el mes, ni siquiera el semestre, y, en cualquier caso, pudo ser precedente al 26 de junio de 2008 —atendiendo lo dicho por MRS—.

Por ello, en aplicación del principio favor rei, respecto del último de los punibles, la sanción penal debía dosificarse, también, de cara a la norma más favorable al procesado.

Como ese no fue el proceder de los falladores, el cargo prospera, tras la constatación de la violación directa de la ley sustancial por inaplicación de la disposición que ha debido gobernar el asunto. Sin embargo, como se verá en seguida, la pena a imponer no es la indicada en la demanda, toda vez que el jurista realizó cálculos equivocados.

2.4. El artículo 209 original de Código Penal, con el aumento de la Ley 890 de 2004, contemplaba una pena de prisión de 48 a 90 meses; pero, por razón de la causal de agravación endilgada, la del numeral 2 del precepto 211 del estatuto sustantivo penal, el marco correccional se amplía de una tercera parte a la mitad(31), para quedar entre 64 y 135 meses de prisión.

Ahora, atendiendo las proporciones trazadas por el a quo en la sentencia, la Sala se ubicará en el cuarto mínimo(32) —64 a 81.75— y aumentará el mismo porcentaje tenido en cuenta por el juez singular(33), esto es, 26.66%, para un quantum de 68.73 meses de prisión(34).

Por virtud del concurso, a ese quantum se le incrementará el porcentaje correspondiente a los 20 meses que acrecentó el fallador de primer grado, que corresponde a 9.16(35), para un total de 77.89, esto es, 77 meses y 27 días.

En igual monto queda la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por consiguiente, en esos términos se casará parcialmente el fallo recurrido. En lo demás, queda incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE, por razón de la prosperidad del segundo cargo formulado en la demanda de casación, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga en contra de FAGB, para, en su lugar, fijar la pena de prisión del nombrado en 77 meses y 27 días, y en igual término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás, la decisión no sufre modificación alguna.

2. Contra esta determinación no cabe recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

15 […] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. […]

16 […] 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. […]

17 El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena.

18 Cfr. Minuto 1:06:12 del disco compacto contentivo de la audiencia concentrada del 30 de julio de 2011.

19 Esposo de la hermana y madre de la otra víctima.

20 Cfr. Minuto 1:04:09 del disco compacto contentivo de la audiencia concentrada del 30 de julio de 2011.

21 Cfr. Minutos 1:05:34 y 1:06:13 Id.

22 Cfr. Minutos 07:41 y 09:16 Id.

23 Cfr. Minuto 25:46 del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 26 de marzo de 2014.

24 Cfr. Escrito de acusación en folio 5 de la carpeta.

25 Nació el 7 de noviembre de 1997 (cfr. folio 116 de la carpeta 2).

26 Nació el 2 de abril de 2002 (cfr. folio 115 Id.).

27 Cfr. Folio 118 de la carpeta.

28 Cfr. Minuto 32:07 del registro de la sesión del juicio del 18 de abril de 2012.

29 Cfr. Folio 119 de la carpeta.

30 Cfr. Minuto 10:22 del segundo registro.

31 Según el artículo 60 del Código Penal, si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.

32 135 - 64 = 71.71 // 71.71 ÷ 4 = 17.75, valor éste constante para elaborar los cuartos.

33 El cuarto mínimo, según las cuentas del juez era de 144 a 166.5 meses y eligió imponer 150, esto es, aumentó 6 meses, de los 22.5 que podía incrementar (166.5 - 144 = 22.5. Entonces ¿si 22.5 era el 100%, a cuánto corresponde 6? (6 x 100 ÷ 22.5 = 26.66%).

34 81.75 - 64 = 17.75. Entonces, 26.66 x 17.75 ÷ 100 = 4.73. Así, 64 + 4.73 = 68.73.

35 ¿Si por 150 meses aumentó 20, por 68.73 cuánto será? (68.73 x 20 ÷ 150 = 9.16).