Sentencia SP2260-2018/49490 de junio 20 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

SP2260-2018

Rad.: 49490

Acta 200

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil dieciocho.

1. Motivo de la decisión.

La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de la víctima en contra de la decisión proferida el 21 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar), que absolvió a R. C. V. C. del delito de prevaricato por omisión.

2. Situación fáctica.

R. C. V. C. fue acusada porque en su calidad de Juez de Menores de Valledupar, retardó 60 días el nombramiento de J. E. A. V., primero en la lista de elegibles para la provisión del cargo de sustanciador —oficial mayor— de los Juzgados de Menores de Valledupar, conforme al Acuerdo 63 del 3 de septiembre de 2008 del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar. Ello en atención a que con oficio CSJC-SA-P-0168 del 7 de noviembre de 2008 la referida corporación le informó esa situación para que dentro de los diez días siguientes profiriera el acto administrativo de designación del aspirante, sin embargo, V. C., en vez de acatar lo dispuesto en la referida comunicación, expidió la Resolución 26 del 24 de noviembre de 2008, en cuyo artículo tercero ordenó una consulta ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, a efectos de dilucidar la eventualidad laboral de la empleada M. R., quien ocupaba el cargo de escribiente(1). Solo hasta el 23 de enero de 2009, mediante la Resolución 1 de ese año, nombró a A. V.

3. Actuación procesal relevante.

3.1. La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 24 de junio de 2013, en la que se formularon cargos a R. C. V. C. por prevaricato por omisión, al haber actualizado el verbo rector “retardar”.

3.2. La audiencia de formulación de acusación se surtió el 23 de septiembre posterior y la preparatoria el 24 de febrero de 2014. El juicio oral tuvo su inicio el 16 de septiembre siguiente y culminó con la sentencia absolutoria objeto de alzada, el 21 de octubre de 2016.

3.3. El fallo fue apelado por la Fiscalía y por el representante de la víctima, quienes sustentaron en forma escrita, luego se corrió el traslado a los no recurrentes y se concedió la alzada.

4. La decisión recurrida.

El Tribunal Superior de Valledupar absolvió a la procesada con fundamento en las siguientes razones:

i. En cuanto al escrutinio de la tipicidad material halló acreditado que V. C. era servidora pública y aforada legal; también, que dentro de sus funciones estaba la de efectuar la designación del personal del despacho judicial por ella regentado para la época de los hechos y que, el 7 de noviembre de 2008, recibió la lista de elegibles en la que aparecía J. E. A. V. como la primera opción para el cargo de sustanciador; así como que emitió la resolución de nombramiento el 23 de enero de 2009. Con ello declaró acreditado que retardó el nombramiento durante 60 días.

ii. Frente a la tipicidad subjetiva, si bien es cierto, se demoró en expedir la resolución, también lo es que no lo hizo por mero capricho, puesto que enfrentó la pugna de dos derechos: el del aspirante a ingresar al servicio judicial y el de la empleada que venía ejerciendo el cargo, a quien, desde tiempo atrás se le había suspendido el disfrute de parte de sus vacaciones, las que se aplazaron para el lapso entre 2 y el 26 de enero de 2009.

La funcionaria emitió un acto administrativo dentro del término establecido para ello -10 días después de recibida la lista de elegibles, pero lo encaminó a hacer una consulta sobre la forma de resolver la tensión de derechos mencionada; y lo dirigió a quien tenía las facultades para atenderlo, (la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Valledupar).

No puede derivarse una intención dañina con tal actitud, pues ella misma había reconocido las vacaciones a la empleada, debido a que inicialmente se habían suspendido por razones del servicio y todo ello acaeció para un tiempo en el que no se tenía información sobre la necesidad de nombrar al aspirante que concursó para el cargo de sustanciador.

El oficio por medio del cual el secretario del Juzgado de Menores —J. H. B. B.— atendió la orden impartida por la Juez V. C., no fue localizado por las partes, sin que ello signifique que nunca se elaboró, pues el mencionado empleado, en la declaración rendida en el juicio oral, dijo que sí lo hizo y lo ubicó en la respectiva casilla para su trámite.

Tanto E. M. O. R., quien ostentó el cargo de secretaria de ese despacho judicial y F. R. Z. P., investigador de la defensa, se mostraron contestes en afirmar que los resultados de la búsqueda de ese documento fueron infructuosos, quizá por el desorden y deterioro de las dependencias de archivo central, para lo cual se aportaron evidencias fotostáticas que demuestran el estado en que se encuentran esas oficinas. No se descarta que se intentó la localización del escrito, pero con resultados negativos.

Como la funcionaria se pronunció disponiendo la consulta ante el Consejo Seccional de la Judicatura el 24 de noviembre de 2008, a punto de fenecer el término de diez días para hacer el nombramiento, se encontró justificada la demora en razón a la duda que orbitaba en la acusada, sobre la forma legal de resolver el conflicto de intereses planteado.

No puede afirmarse, como lo adujo el acusador, que las disposiciones apropiadas para resolver el asunto debían ser conocidas por V. C., pues lo cierto es que ese asunto no hacía parte del giro habitual de sus ocupaciones, ya que se trata de una función administrativo - laboral que bien podía ignorar.

El ente acusador demostró que algunos empleados del Juzgado de Menores se acercaron a A. V. para que demorara su posesión y ofrecerle dinero a cambio, pero ninguno de quienes declararon en ese sentido implicaron a la acusada como promotora de tal situación, o que la cohonestaba, o, al menos, que tenía conocimiento de ella, por lo tanto, no se pueden extender los efectos de tales acciones en contra de la enjuiciada.

El Fiscal sostuvo que A. V. se posesionó finalmente en el cargo sin que la consulta ordenada tuviera curso, pero, lo que ocurrió es que lo hizo cuando se había superado la situación laboral de la empleada M. R.

Concluyó que, a pesar de la demostración de la tipicidad material, no se acreditó, más allá de toda duda, que la enjuiciada hubiere actuado dolosamente. Por el contrario, su retardo en nombrar a J. E. A. V. fue justificable. Por consiguiente, se presenta una deficiencia demostrativa que conduce a la absolución, por duda, la cual debe resolverse en favor de la acusada.

5. La impugnación.

5.1. La Fiscalía. Discrepó del fallo recurrido por lo siguiente:

El dolo se acredita demostrando el conocimiento del hecho y la voluntad de realización y, en el caso, el primero está probado con la amplia experiencia de la enjuiciada que se vinculó en la Rama Judicial desde 1985(2); ella debía saber que era su deber designar los empleados, que tenía diez días y que no hacerlo le podría acarrear consecuencias. Del texto de la Resolución 26 de 24 de noviembre de 2008(3) se extrae que la juez era consciente de su obligación de nombrar.

En cuanto al aspecto volitivo, se acreditó con la maniobra diseñada por la implicada, con la que pretendió justificar su retardo en nombrar, puesto que el imaginario conflicto estaba resuelto en la normatividad vigente(4) antes del suceso, aunque no se pudo saber si la enjuiciada la conocía porque renunció a su derecho a guardar silencio. El ingrediente analizado termina de estructurarse con los ofrecimientos económicos que varias personas del Juzgado regentado por la acusada le hicieron a A. V., hecho que no se puede desligar de la juez, como lo hizo el fallador de primer nivel.

Descalificó el testimonio del exsecretario H. J. B. B., al considerarlo “fiel escudero de la acusada”. No se apreció la declaración de V. Q. S., investigadora de la Fiscalía, que realizó la inspección judicial a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Valledupar donde debería estar la consulta, si se hubiera enviado.

Los seres humanos tienden a proteger a aquellos con quienes tienen algún vínculo, y eso fue lo que hizo la enjuiciada en favor de M. R., al grado que solo nombró al candidato de la lista de elegibles, cuando la empleada disfrutó de sus vacaciones.

Pidió a la Corte Suprema de Justicia revoque la decisión apelada y en su lugar profiera fallo condenatorio.

5.2. Representante de la víctima. Solicitó derruir el fallo impugnado porque se demostró que la conducta fue típica, antijurídica y culpable. Los fundamentos de su exposición son los siguientes:

Aunque tal circunstancia la reconoció el a quo, al final adujo que emergía incertidumbre que lo llevó a aplicar el in dubio pro reo, pero, el retardo en que incurrió la V. C. es injustificable.

Citó el auto de esta corporación(5) conforme al cual la conducta dolosa se acredita demostrando el conocimiento y la libertad para actuar, pero no es necesario probar el motivo que determinó a obrar de esa forma.

El dolo se extrae del retardo, la experiencia de la acusada, la innecesaria consulta y del oficio que le comunicó la lista de elegibles, el cual indicaba el tiempo en que debía efectuarse el nombramiento.

Finalmente, reflexionó sobre verdad relativa, certeza, conocimiento para condenar en su evolución legislativa, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

6. No recurrentes.

6.1. El Ministerio Público. Consideró que la sentencia está conforme a derecho porque:

No se probó que V. C. actuara con dolo y el delito por el que se le acusó no admite la culpa.

Las dos instancias disciplinarias la absolvieron por el retardo en el nombramiento de A. V., pues la demora fue justificada, ya que la funcionaria afrontó la resolución del conflicto de derechos de dos empleados.

Indistintamente que se haya probado si el oficio elaborado por el secretario J. H. B. B. llegó a su destino, lo cierto es que la implicada sí dispuso su elaboración.

Los testimonios con los que se pretendió acreditar algunos acercamientos indebidos al concursante por parte del personal del Juzgado de Menores, en forma alguna salpican la conducta de la acusada. Y, además, no se probó un interés indebido de V. C. en la situación particular de M. R., pues su vínculo era apenas el propio del quehacer laboral.

6.2. El defensor. Reclamó la confirmación de la decisión recurrida y para ello dividió su argumentación en tres acápites, así:

1. Los argumentos de la sentencia obedecen a un análisis adecuado del haz probatorio.

2. Disiente del escrito de apelación del órgano de persecución penal, principalmente porque:

No consulta la realidad de lo probado en el juicio oral, faltando al principio de corrección material en la cita de los medios de prueba. Fue indebido citar el interrogatorio de indiciada porque no se llevó al juicio oral.

El ente acusador no intentó demostrar que la acusada estaba familiarizada con la solución jurídica del conflicto administrativo-laboral, es decir, que conociera el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005, disposiciones que presuntamente resolverían el asunto.

La voluntad de realización la pretende derivar de entender que la consulta ordenada era simplemente un “blindaje” para encubrir la verdadera intención de la juez, y agregó que: “… se insiste (refiriéndose a la consulta) es de su propia cosecha en la medida en que la servidora pública guardó silencio, entonces privó a la Fiscalía General de la Nación, de auscultar sobre el particular tópico y a ella misma de suministrar una explicación convincente al respecto, como que era la única que podía decir si conocía o no la ley”.(6) Tal postura, pervierte el orden natural del proceso y, por eso es inaceptable.

H. J. B. B. era un testigo común, del que la Fiscalía desistió; es inapropiada la crítica que el apelante hizo de esta declaración, pues incluso olvidó que quien era juzgada era V. C. y no el deponente.

Tampoco le asiste razón cuando infiere el conocimiento, de los acercamientos de algunos empleados del Juzgado de Menores con A. V. para que retardara su posesión, ya que ningún medio de prueba, salvo el propio quejoso, corroboró que la acusada tuviera algún tipo de participación en ello.

3. Sobre la exposición del apoderado del denunciante, expresó el siguiente desacuerdo:

La sentencia no desconoce prueba que demuestre la actualización integral de la conducta delictiva por parte de la acusada, como tampoco lo es que el fallo acepte tal circunstancia.

El Tribunal explicitó las razones por las cuales el retardo se justificó, las que no fueron rebatidas más que con exposiciones sin sustento real en las pruebas.

En nada contribuye a derruir los fundamentos para absolver, que el impugnante se desgaste, incluso con múltiple jurisprudencia, en explicarle a la Corte la tipicidad objetiva del prevaricato por omisión. Como también es inane el discurso relativo a que el prevaricato por omisión sea un tipo en blanco.

Citó inapropiada jurisprudencia de 2005, desconociendo que la misma fue superada a través de la CSJ SP1449-2014, rad. 39538, en la que se estableció que en prevaricato “la decisión solamente podrá generar responsabilidad si está fundada en razones de corrupción” y en CSJ SP10919-2015, rad. 45853, que dijo: “la Fiscalía no demostró que ello, (se refiere al hecho groseramente contrario a derecho) sea producto de un acto del funcionario que buscara beneficio ilícito para sí o para el destinatario de la justicia”.

Tampoco son trascendentes los argumentos genéricos referidos a que el dolo no exige prueba directa; que no hay tarifa legal de pruebas al respecto; sobre verdad racional o certeza relativa; o que, en el actual Estatuto, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo estén en un solo precepto, porque tales no fueron argumentos sustento de la absolución.

7. Consideraciones.

7.1. Competencia.

La Sala es competente para pronunciarse en este asunto, conforme a las previsiones del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la providencia fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

La Corte se ocupará de estudiar, conforme el objeto de apelación, si está o no acreditada la tipicidad subjetiva de la conducta por la que se acusó a la juez R. C. V. C.

7.1. Del prevaricato por omisión.

El artículo 414 del Código Penal describe así la conducta de prevaricato por omisión:

El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Con el incremento de la Ley 890 de 2004, la pena quedó de 32 a 90 meses de prisión y la de multa de 13,33 a 75 smlmv y la inhabilidad para el ejercicio de derecho y funciones públicas entre 80 y 90 meses.

Frente a esta conducta esta corporación sostuvo en CSJ-SP13448-2016, rad. 48262:

(…) Desde el punto de vista objetivo, se estructura como un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco o de reenvío, que protege el bien jurídico de la Administración Pública. Y en cuanto a su aspecto subjetivo, se trata de un tipo penal esencialmente doloso(7).

Más adelante agregó:

No en vano, la Corte de tiempo atrás ha venido reiterando en relación con el juicio de tipicidad del delito de prevaricato por omisión, que para su acometimiento “es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado”(8).

Así, en relación con el resto en comento, debe acreditarse: la calidad de servidor público del presunto infractor, el precepto que contiene el deber omitido, el término para su ejecución, la actualización del verbo rector en que incurrió y, si esa elusión está o no justificada, lo que implica que no toda pretermisión de deberes, por sí misma, configura la consumación del tipo penal y hace responsable a su autor.

7.1. Del caso concreto.

En esta ocasión no se afrontará la demostración de la tipicidad objetiva del prevaricato por omisión, en razón a que la misma es aceptada por todos los intervinientes, su acreditación fue reconocida en el fallo recurrido y la Corte no tiene objeciones al respecto. El debate se centrará en establecer si dentro del juicio oral se aportaron medios de conocimiento de los que se extraiga la acreditación del dolo, o si, por el contrario, está demostrado que la actuación de la funcionaria fue justificada, lo que genera la ausencia de responsabilidad penal.

Con fundamento en las pruebas recaudadas, se hará una reconstrucción cronológica de los acontecimientos, en razón a que es necesario ubicarse en las condiciones que enfrentó la funcionara enjuiciada cuando retardó el nombramiento de J. E. A. V., durante el lapso de 60 días:

— 14 de julio de 2008. La escribiente del Juzgado de Menores, solicitó vacaciones debido a que se causó el periodo desde el 10 de julio de 2007 al 10 de julio de 2008(9).

— 14 de julio de 2008. La acusada concedió el aludido descanso desde el 27 de agosto de 2008, por el lapso de 25 días(10).

— 27 de agosto de 2008. La titular del Juzgado de Menores suspendió el disfrute de las vacaciones concedidas, afincada en necesidades del servicio y determinó que se aplazarían para del 2 al 26 de enero, dado que le restaban 24 días del periodo de asueto(11).

— 7 de noviembre de 2008. El presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, J. G. C., remitió al referido Juzgado de Menores, la lista de elegibles para optar al cargo de sustanciador, en la cual ocupó el primer lugar J. E. A. V.(12).

— 10 de noviembre de 2008. V. C. recibió en su despacho el oficio con la comunicación anterior.

— 18 de noviembre de 2008. J. E. A. V. acudió a las dependencias del Jugado de Menores a indagar por su nombramiento; lo hizo en compañía de su tío A. M. R., y la juez le comentó no haber estudiado la lista, pero que tan pronto pudiera realizaría el nombramiento.

— 20 o 21 de noviembre de 2008. A. V. regresó al despacho judicial para averiguar sobre el tema, el secretario le comunicó que había una situación administrativa por las vacaciones de la empleada M. R., y que la juez elevaría una consulta, porque, de nombrarlo a él, la Rama Judicial tendría que hacer un doble pago(13).

— 24 de noviembre de 2008. La acusada profirió la Resolución 26, por medio de la cual reconoció la llegada de la lista, planteó el conflicto administrativo-laboral y dispuso realizar la consulta ante el Consejo Seccional de la Judicatura(14).

— 27 de noviembre de 2008. J. A. regresó al Juzgado de Menores donde el secretario H. B. le contó que aún no se había surtido la consulta y le pidió el favor de demorar su posesión. Le notificó el Acto Administrativo 26, el cual tenía una nota marginal, que era una constancia del secretario, relativa a la ausencia del presidente del Consejo(15). El presunto afectado, no regresó al juzgado hasta finales de enero siguiente.

— 23 de enero de 2009. Se expidió de la Resolución 1 de ese año en la que el Juzgado efectuó la designación del primer candidato de la lista de elegibles, para el cargo de sustanciador(16). Esa misma tarde, se reunió en la H. L. T, J. A., H. B. B. y M. R., con el propósito de pedirle al recién designado, retardara su posesión(17).

— 2 de febrero de 2009. J. E. A. V. se posesionó en el cargo de sustanciador del Juzgado de Menores.

Aunque a lo largo del desarrollo probatorio se da cuenta de otros acontecimientos de forma posterior al recuento efectuado, la Sala estima que los anteriores son suficientes para resolver el presente asunto.

En relación con las pruebas del juicio oral, a efectos de hacer su apreciación individual y conjunta de cara a determinar si se acreditó el aspecto subjetivo de la tipicidad, se tiene lo siguiente:

El órgano de persecución penal llevó a juicio el testimonio de su investigador, J. A. J. M., con quien incorporó tres documentos: i. El oficio de 7 de noviembre de 2008 que comunicó la lista de elegibles; ii. La Resolución 26 de 24 de noviembre de ese mismo año, que dispuso la realización de la consulta; y, iii. La Resolución 1 de 2009 donde se hizo el nombramiento de A. V.

También se recibió el testimonio de la víctima, quien aparte de narrar los hechos en sus aspectos generales, se mostró con interés desproporcionado en perjudicar a la acusada, como cuando insistió, sin que otro medio de prueba lo corroboré, en que la juez era conocedora de ofrecimientos de dinero y de las peticiones de los empleados para que retardara su posesión.

A. V. incorporó a su declaración aspectos relevantes que, en cinco ocasiones anteriores(18), nunca mencionó, y sobre los cuales resultó poco creíble su explicación que los había olvidado y que, repasando las pruebas del juicio los recordó. Por ejemplo: que el 20 o 21 de noviembre de 2008, fecha en que estuvo en el Juzgado por segunda vez, también acudió a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura donde su presidente, J. G. C.(19) le dijo que las vacaciones de la escribiente en nada impedían su designación, porque la Ley 270 era muy clara en que había diez días para ello y que a la empleada se le debía indemnizar; también que a los pocos días de su posesión, en la oficina de talento humano, L. P. L., enterada de la causa de la demora en su nombramiento le dijo que M. R. ya tenía experiencia en esas situaciones, porque no era la primera vez que le pasaba.

Esos dos sucesos, que la presunta víctima “recordó” después de más de cinco años de ocurridos, para la Sala no son creíbles y permiten, desvalorar el poder suasorio de este testimonio porque denota que quien lo rindió, buscó, por todos los medios a su alcance, que la acusada fuera condenada, aún a costa de añadir hechos que nunca había mencionado o, peor aún, de ocurrencia dubitable.

Los ofrecimientos de dinero de los que dan cuenta la víctima y su compañero de estudio, el deponente, J. J. C. I., pudieron ser o no ser ciertos, pero no comprometieron a V. C., pues cuando este testigo fue inquirido sobre el conocimiento de la juez de esos hechos, respondió “No, en ese caso no”(20). Además, en gran parte de su exposición repitió lo que le contó A. V., sin ser espectador directo de ninguno de los acontecimientos, salvo del presunto ofrecimiento de dinero que, en enero de 2009, M. R. le mandó hacer a J. E. por su intermedio para que retardara su posesión, pero en forma alguna implicó en ello a la funcionaria.

V. Q. S., investigadora de la Fiscalía, declaró sobre la inspección que hizo a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura con el propósito de hallar el oficio por el cual se hizo la consulta ordenada, con resultados negativos en las tres carpetas que le alcanzó la empleada de esa dependencia, ya que no dijo haber buscado en otros archivos de la entidad.

En cuanto a la prueba de la defensa, se escuchó el testimonio de J. H. B. B., quien para la fecha de los acontecimientos era el secretario del Juzgado de Menores de Valledupar. Se mostró claro, coherente, circunstanciado en sus respuestas. Para su apreciación, debe tenerse en cuenta que se jubiló desde el 1º de junio de 2009 y para el momento de su declaración contaba con 65 años, es decir, ya no estaba sujeto a la autoridad de la acusada, y no mostró interés en beneficiar o perjudicar a alguien en particular, por lo que, para la Sala, amerita plena credibilidad.

Narró lo relativo a la concesión y suspensión de las vacaciones a M. R.; cuando llegó la lista de elegibles; la preocupación que surgió en la juez frente a los derechos adquiridos de la empleada que debía salir; el beneplácito de él y su jefe porque el nuevo sustanciador era abogado, ya que antes no habían tenido un profesional del derecho en ese cargo; la expedición de la Resolución 26 el 24 de noviembre de 2008; las vicisitudes de la consulta porque la juez algunas veces las hacía en forma directa, por lo que llamó al Consejo y dejó la constancia que el doctor G. C. estaba en comisión y regresaría el 1º de diciembre siguiente; que después entendió que debía hacerla a través de oficio, por lo que lo elaboró y dispuso lo que era costumbre para su remisión, incluso dejando un papelito para quien debía tramitarlo, indicándole que anexara copia de la Resolución 26.

Y, en lo que respecta a las visitas de J. E. A. V. al Juzgado de Menores, coincidió con las expuestas por este, con algunas variaciones en lo ocurrido en cada una de ellas. Resalta la Corte, que en la del 27 de noviembre de 2008, B. B. notificó a A. V. la Resolución 26, este firmó, no puso ninguna nota al margen(21), pero, en cambio, dijo que aprovecharía ese tiempo para ir a visitar a su padre en Venezuela. Ello encuentra correspondencia con que la víctima dijo que esa fue la última vez que fue al juzgado, al que sólo regresó el 30 de enero del siguiente año, cuando se notificó del nombramiento, es decir, una vez vencido el término de las vacaciones de M. R.; extraña actitud pasiva, si se tiene en cuenta que también sostuvo que el mismo presidente de la Sala Administrativa le había dicho que esa situación no impedía su nombramiento, lo que, de ser cierto, le daba herramientas para propender por un nombramiento más próximo.

H. J. B. B. también contó que, al proveer el cargo de sustanciador, quien quedaba desempleada era M. R., pues aunque H. J. G. C., se desempeñaba como sustanciador, su cargo en propiedad era el de escribiente nominado, de forma que, al ingresar A. V., descendería a su empleo, con las consecuencias ya indicadas.

El testigo también reconoció que el 23 de enero de 2009 se reunió con J. y con M. en una heladería frente al juzgado, por su iniciativa, pero que la juez no estaba enterada de esa situación.

M. C. R. V. declaró de forma clara, conteste con B. B. sin ser idénticas sus expresiones. La doctora R. sí tenía la intención de nombrar a J., solo que como ella tenía unos derechos adquiridos, surgió un obstáculo para hacerlo de inmediato. Sí se reunió con el secretario y el designado sustanciador, pero nunca, ni a través de J. J. C. I., le ofreció dinero para que retardara su posesión. La juez no estuvo enterada de esa cita, porque ellos no le informaron. Conocía a L. P. L., pero que no es cierto que ella hubiera tenido, con antelación, situaciones similares a la que se presentó pues esa fue la única vez(22).

En este estadio del juicio oral y ante la imposibilidad de hacer comparecer a la testigo D. P. C. A., quien para 2013(23) Fiscalía y defensa estipularon que, si aquella hubiera declarado, habría dicho lo que está plasmado en la entrevista(24). Se transcribe lo pertinente:

(…). Entrevistador: ¿En qué eventos el nominador puede sobrepasar los términos de la Ley 270 de 1996 para realizar el nombramiento de una persona que se encuentre en lista de elegibles? Entrevistado: Es muy complejo hacer un listado taxativo de esos eventos toda vez que hay casos en que opera una protección constitucional reforzada de ciertos servidores vinculados en situaciones que son definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por ejemplo, una mujer en estado de embarazo, un trabajador con cierta discapacidad, entre otros. En esos casos el nominador debe evaluar la situación y decidir de conformidad con la jurisprudencia constitucional. Por lo general el nominador informa ya sea a la Sala Administrativa del Consejo Seccional o Superior de la Judicatura o al Tribunal, pero no hay una obligación legal de informar; tampoco existe un conducto regular a seguir en esas circunstancias, la administración de personal recae sobre los respectivos nominadores.

Frente al medio de prueba analizado baste decir que fue estipulado en la forma indicada(25) y que el representante de la víctima, a quien el Tribunal le corrió traslado antes de aceptar la estipulación, no mostró desacuerdo(26) por lo que, siendo el proceso penal, de corte adversarial y dispositivo, se tendrá por cierto lo expuesto por la entrevistada.

También declaró, E. M. O. R., secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito en el que se convirtió el de Menores una vez entró en vigencia la Ley 1098 de 2006 en ese distrito judicial, se limitó a atender las indicaciones de la titular del juzgado en relación con la búsqueda del oficio con el que se realizó la consulta dispuesta en la Resolución 26 de 24 de noviembre de 2008, en razón a que lo requería para presentarlo en el proceso que se adelantaba en su contra, en la Sala Disciplinaria de la corporación Seccional de la Judicatura(27).

La testigo es creíble pero su aporte se limita a sus hallazgos frente a los archivos del extinto Juzgado de Menores, los cuales encontró en el archivo central en muy mal estado, en el piso, húmedos e incompletos, al punto que no localizó la carpeta de “oficios enviados” correspondiente al trimestre, semestre o año de aquel que le interesaba encontrar.

Por último, testificó el investigador de la defensa F. R. Z. P. con quien se introdujeron los siguientes documentos: i. providencia de 14 de nov de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura donde confirmó la absolución en segunda instancia; ii. formularios de calificación integral de servicios efectuada por la acusada al quejoso, en tres periodos(28); iii. recurso de reposición contra la primera de esas calificaciones, notificación y la respuesta(29); iv. fotografías exhibidas en dos inspecciones a lugares, archivo central y Sala Administrativa; v. oficios entre el Consejo Seccional y el despacho de la acusada(30); v. oficio 1432 de 28 de octubre de 2012 del presidente del Consejo dirigido al testigo(31).

De la valoración conjunta de los medios de conocimiento no se extrae el aspecto subjetivo de la conducta de prevaricato por omisión que se endilgó a la acusada, debido a las siguientes apreciaciones:

La situación administrativo-laboral invocada por V. C. para no nombrar inmediatamente al primero de la lista que le envió la Sala Administrativa Seccional fue real y anterior al arribo del oficio de 7 de noviembre de 2008 procedente de esa corporación, puesto que la empleada que debería salir con el nombramiento de A. V., había pedido sus vacaciones desde el 14 de julio anterior y una decisión de la funcionaria no le permitió disfrutarlas conforme se decretaron inicialmente, esto es, 25 días a partir del 27 de agosto de 2008, situación igualmente previa a conocer que había lista de elegibles para sustanciador(32), luego no puede decirse que ella creó esa situación como estrategia para demorar el nombramiento.

En forma alguna es exótico lo ocurrido en este asunto en particular. D. P. C. A., presidenta de la Sala Administrativa de Valledupar para 2013, dijo que no se podía hacer una lista taxativa de las situaciones administrativas que podrían retardar un nombramiento y mencionó dos eventos a modo de ejemplo, sin que sean los únicos; pero adujo que no hay un protocolo a seguir en esos casos y que, en todo caso, el nominador es quien tiene a su cargo la administración del personal de su despacho judicial, es decir, el asunto debía atenderlo V. C.

No es deleznable la preocupación de la funcionaria enjuiciada sobre la situación de las vacaciones de M. R., pues H. J. B. B. adujo, sobre el particular, que lo preocupante para la juez era que la Rama tuviera que hacer un doble pago a la empleada. Situación que no es de poca monta, puesto que podría implicar un detrimento patrimonial para el Estado, que, eventualmente, también le sería imputable a la nominadora.

Sobre el trámite dado a la consulta, le asiste razón al Tribunal cuando expresó que el no hallar el oficio, no significa de forma unívoca, que nunca se realizó la consulta. Con el último documento aportado con el investigador de la defensa se supo que en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Valledupar, no hallaron la comisión de servicios que tuvo J. G. C. para finales de noviembre de 2008, aunque si existió, porque el conductor fue autorizado para transportar al citado magistrado a los municipios de Pailitas, Pelaya, La Gloria, San Alberto, San Martín y Aguachica, con el fin de realizar visita general y de organización del trabajo a los juzgados(33), lo cual permite concluir que, hay hechos cuya prueba no se logra encontrar. Además, también está acreditado que en esas dependencias había un cierto nivel de desorden o, ¿cómo explicar que no se hubiera encontrado la comisión de servicios del presidente de la corporación en 2008?

Esa situación de desorganización en el manejo de los documentos no es aislada, pues tres de los testigos hablaron de ello: Primero V. Q. S., quien reconoció el desgreño del Consejo en este aspecto, aunque luego trató de menguarlo indicando que para ello, ahora, las entidades tienen normas de calidad que deben seguir; E. M. O. R., dio cuenta del estado en que encontró el archivo del Juzgado de Menores en las dependencias del archivo central y por último, F. R. Z., aportó fotografías que muestran la forma en que halló el manejo documental tanto en el archivo central como en la Sala Administrativa.

Pero, además, sí está acreditado con la Resolución 26 de 24 de noviembre de 2008 y la declaración del exsecretario H. J. B. B., que la juez ordenó la consulta, estuvo pendiente de su resultado, al punto que, cuando preguntó por la respuesta y el empleado le dijo que pensó que ella la haría personalmente, le indicó que debía elaborar el oficio correspondiente, por lo que, en efecto, se hizo.

De la prueba conjunta no se concluye que la funcionaria enjuiciada, como bien lo sostuvo el fallador de primer nivel, fuera la promotora, o la determinadora o que al menos tuviera conocimiento de los acercamientos de los empleados de su juzgado con A. V., pues salvo él mismo, que directamente le endilgó esa responsabilidad, ni siquiera el otro testigo de la Fiscalía, J. J. C. I., pudo decir que así fuera; como tampoco lo hizo J. A. J. M. quien reconoció que el Fiscal nunca le impartió órdenes de policía judicial para verificar si la acusada tenía o no conocimiento de las normas aplicables al caso, o de las reuniones de los empleados a su cargo con J. E. A. V., o si había un interés especial de la juez en que M. R. permaneciera en su despacho, o, en general, corroborar el aspecto subjetivo de la conducta por la que pensaba acusar a la investigada.

Y es que tampoco existe un medio de prueba con el que se pueda afirmar con certeza que entre la funcionaria y su empleada había una relación más allá de la simplemente laboral, que generara un particular interés en la primera para que M. R. conservara su trabajo.

De otro lado, algunas veces, será posible hallar la demostración del aspecto subjetivo de la tipicidad con los mismos elementos de prueba que acrediten su materialidad, pero no significa ello que en todas las ocasiones sea posible. Pretenderlo siempre, como parece derivarse del escrito del representante de la víctima, es prohijar una forma de responsabilidad objetiva que, en todo caso, está proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano.

De otra parte, con los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía no es posible colegir nada diverso de lo declarado por el a quo, es decir, que V. C. retardó el nombramiento de A. V. y agrega la Corte, que lo hizo justificadamente.

El órgano acusador no agotó esfuerzos probatorios encaminados a demostrar el aspecto subjetivo, en la medida en que ninguno de los medios de conocimiento aportados condujo a esa demostración. Frente a ese aspecto, el Fiscal se limitó a hacer elucubraciones carentes de soporte en las pruebas, como que la funcionaria, por su vasta experiencia, debía conocer el decreto mencionado por él, sin reparar en que, a pesar de ser abogados, es imposible conocer la totalidad del ordenamiento jurídico y que la experiencia de la juez, que se acreditó con la estipulación # 2, se limitaba a poco más de diez años como juez de menores, ejercicio que no la hacía experta en asuntos laborales ni administrativos.

Nunca se intentó demostrar, por ejemplo, en qué forma había resuelto la funcionaria las situaciones de esa índole que se presentaron en el despacho a su cargo. Si alguna vez citó el Decreto 1045 de 1978 o la Ley 995 de 2005; o si, por el contrario, como parece derivarse de la declaración de H. J. B., cuando tenía dudas sobre la forma de resolver un conflicto de esa naturaleza, lo que solía hacer era consultar con la presidencia de la Sala Administrativa, tal como lo hizo en el caso en cuestión.

La defensa intentó por todos los medios a su alcance, y para ello aportó los actos administrativos de calificación de servicios de A. V., indicar que este asunto nunca debió llegar a la justicia penal y que la razón de la denuncia fue con el único propósito de generar un impedimento en la funcionaria para evaluar los “mediocres” servicios del quejoso, empero, la acción (demanda, queja, denuncia, petición, etc.) es el medio por el cual los ciudadanos promueven la actuación del Estado en cualquiera de las áreas en que éste se mueve. Es un derecho general para los ciudadanos que conlleva la carga de hacerlo con responsabilidad, de forma que si lo hace defraudando las expectativas que le competen, puede verse incurso en la conducta descrita en los preceptos 435 o 436 del Código Penal y, además, que A. V. lo haya hecho en forma tardía, no necesariamente conduce a la conclusión expuesta por el defensor; esa es solo una de las posibles, ya que también podría decirse que el empleado no lo hizo antes para no alterar el clima organizacional, o por temor a represalias de su jefe.

En otro aspecto, el Fiscal en su argumentación elaboró dos reglas de la experiencia que no reúnen las condiciones que éstas ameritan para que sean utilizadas dentro de la sana crítica, ellas son: que las personas tratan de salir muy rápido de sus problemas o situaciones de zozobra, lo que no se puede constituir como una pauta general, pues en muchas ocasiones las personas procrastinan enfrentar sus problemas; y la segunda, que las personas tienden a proteger a sus allegados, la cual no podría tener el carácter necesario para aplicarse, si se tiene en cuenta que la norma implicaría decir que ello es así, aún a costa de tener que quebrantar la ley o exponerse a sí mismo, como habría sido en este asunto.

En conclusión, le asistió razón a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar pues el dolo no se acreditó en la actuación y, en este caso, no se pudo derivar de la prueba de la tipicidad objetiva, pues la misma no dio para ello, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

Ahora, la absolución no procede por aplicación del in dubio pro reo como lo adujo la primera instancia, que, aunque en repetidas ocasiones encontró justificada la tardanza de la enjuiciada en efectuar el nombramiento, optó por declarar una duda que en realidad no existe, puesto que en el caso concreto lo que se demostró es que R. C. V. C., aunque incurrió en el retardó por el que se le acusó, lo hizo por una causa razonadamente comprensible, pues, tal como se ha explicitado, la pugna de derechos de los empleados era real, anterior al hecho que debía ejecutar, no atenderla podría generar otro tipo de consecuencias y no tenía un motivo ilegal que la indujera a proteger a la empleada saliente, por todo ello, no se configura que esa conducta sea punible y así debe declararse.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar), por cuyo medio absolvió a la enjuiciada R. C. V. C., pero con fundamento en lo expuesto en esta providencia.

2. Advertir que contra esta determinación no procede recurso alguno.

Devuélvase el proceso al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Luis Antonio Hernández Barbosa—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

1 La empleada que salía del juzgado era la escribiente, porque H. J. G. C., quien se desempeñaba como sustanciador, tenía la propiedad en el que ocupaba M. R.

2 Reconoció que está información no ingresó al juicio oral, pero, como se acordó tener como hecho probado que la acusada era servidora pública y que ejercía el cargo desde el 2 de febrero de 1998 cuando se posesionó como juez de menores, y las estipulaciones son pruebas documentales que no fueron cuestionadas por la defensa, demuestran que ella tiene más de diez años de experiencia.

3 Se refiere al acto administrativo que profirió la acusada para reconocer que le llegó la lista de elegibles y que la empleada R. tenía suspendido el disfrute de sus vacaciones, por lo que requería de la consulta con la Sala Administrativa.

4 Explica que en el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, que mantuvo su vigencia hasta 10 de noviembre de 2005, cuando fue expedida la Ley 995 de 2005, que tiene sólo dos artículos, el primero de los cuales establece que cuando un trabajador es retirado del servicio las vacaciones pendientes le serán compensadas en dinero.

5 CSJ SP-3-ago.-2005, rad. 19094.

6 Página 15 del escrito de apelación de la Fiscalía.

7 CSJ SP, 5 octubre 2011, rad. 30592.

8 CSJ SP, 2 oct. 2003, rad. 20648. En el mismo sentido, CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 2639; CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 28428.

9 Oficio 1193, introducido por la defensa a través de la empleada R. V., quien lo suscribe.

10 Resolución 15 del Juzgado de Menores, firmada por la acusada y el secretario H. J. B. B., con quien se introdujo el documento.

11 Acreditado con la Resolución 20 de la misma dependencia judicial, incorporado en la misma forma que el anterior.

12 Elemento de prueba incorporado por la Fiscalía con su policía investigador V. A. J. M. en audiencia de juicio oral.

13 Así lo declaró J. A. V. en el juicio oral. Cfr. audio de 11 de noviembre, primera sesión de audiencia, record: 17’45’’.

14 Documento incorporado por la Fiscalía a través de su investigador J. A. J. M.

15 Declaración de la víctima en curso del juicio oral.

16 Incorporado con el investigador de la Fiscalía.

17 Este hecho fue acreditado con las declaraciones de J. E. A. V., H. J. B. B. y M. C. R. V., pero con variaciones en cuanto a la conversación y propuestas efectuadas.

18 Denuncia disciplinaria, denuncia penal, entrevista con el investigador y dos declaraciones ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional.

19 A la postre presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar.

20 Cfr. audio de juicio oral, segunda sesión de 11 de noviembre de 2014, record, 18’44’’.

21 Como abogado que es el quejoso, si hubiera sido cierto lo que dijo, frente a su presunta conversación con J. G. C., al menos habría interpuesto recurso de reposición en contra de lo decidido por la juez, o habría insistido durante los meses de diciembre y enero para que se produjera el acto administrativo retardado.

22 Con esta testigo se incorporó, por el defensor, el oficio por el que solicitó las vacaciones desde el 14 de julio de 2008.

23 La entrevista se practicó el 12 de marzo de 2013 y en ella, D. C. A. dijo que para ese momento era magistrada de la Sala Administrativa de la Corporación Seccional, cargo para el que se posesionó el 8 de enero de ese año y que, para ese momento, era la presidente.

24 Cfr. audio de 22 de septiembre de 2016, récord, desde 21’37’’ hasta (sic)

25 Debe precisarse que, en la sesión de 25 de agosto de 2016, el defensor, ante la imposibilidad debidamente acreditada de hacer comparecer a la entrevistada D. P. C. A., pidió su admisión como prueba de referencia, para introducir el documento con la investigadora de la Fiscalía V. Q. S., lo cual fue aceptado por el delegado del ente acusador.

26 Cfr. audio de 22 de septiembre de 2016, minuto 32’02’’.

27 Ibídem, desde el minuto 6’48’’.

28 En los tres formularios de calificación J. E. A. V. obtuvo 60 puntos, mínimo aprobatorio y la justificación de la evaluación indica que su trabajo es deficiente, su actitud poco colaboradora, su rendimiento bajo y su calidad cuestionable.

29 No accedió a modificar el quantum asignado.

30 Los oficios enlistados desde el vii al ix, se refieren a cruce de comunicaciones entre el Juzgado de Menores y la Sala Administrativa con ocasión de la designación de A. V.

31 Ibidem, desde el minuto 36’53’’ en que prestó el juramento.

32 Se materializó a través de la Resolución 20 de 2008, suscrita por la implicada.

33 Situación concreta llegada al juicio mediante el oficio GSJC-SA-P-1432 que G. L. A. —presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cesar le dirigió al investigador de la defensa— F. R. Z. P., el 28 de enero de 2013, quien lo incorporó al juicio oral.