Sentencia SP2447-2018(51467) de junio 27 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2447-2018

Radicado 51467

Acta 211

Magistrado Ponente

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «La Demanda.

Cargo único.

Lo hace radicar el demandante en la causal dispuesta en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley basada en errores de derecho por falso juicio de convicción.

Al efecto, comienza por clarificar que el testimonio de la menor víctima llegó a juicio como prueba de referencia.

De esta manera, a fin de obviar la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, el tribunal advirtió que a lo dicho por la menor se suma prueba directa, referida a lo declarado por el patrullero y la testigo de la defensa en torno de la cercanía existente entre la casa de la víctima y el negocio de propiedad del acusado.

Para la defensa, sin embargo, dichos testigos no dan cuenta de la ocurrencia del delito, sino apenas de una circunstancia accesoria.

En consecuencia, el ad quem concluyó por la sola cercanía de residencia, que el hecho sí ocurrió y fue cometido por el acusado “como si todo el que vive o trabaja cerca del menor fuera un agresor sexual”.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte atinente al tema, el casacionista colige que la prueba directa, cuando acompaña a la de referencia, debe “apuntar a la existencia del delito y a la responsabilidad del acusado”.

Añade que si se tratara de cualquier tipo de prueba, entonces en todos los casos bastaría con allegar un elemento de juicio directo que demuestre cualquier cosa, para así satisfacer la exigencia normativa.

Sostiene, así mismo, que ninguna otra prueba, a más de las dos declaraciones reseñadas, puede considerarse directa, en tanto, incluso lo expuesto por el psicólogo C.L. en juicio debe asumirse de referencia, por cuanto se limita a reiterar lo que narró la menor y su señora madre.

Considera el demandante que el error propuesto es trascendente, como quiera que sin el mismo no habría posibilidad de condenar al procesado, dado que la única prueba relevante recopilada lo es de referencia.

Pide, por tanto, que se case la sentencia atacada y en su lugar se emita fallo absolutorio de reemplazo.

Audiencia de alegaciones

Convocada para el 5 de abril de 2018, a la diligencia acudieron, a más del demandante, defensor del acusado, la fiscalía y la representación del Ministerio Público.

1. El Demandante

No aporta nada nuevo respecto de lo que fue objeto de admisión por la Corte. Reitera su solicitud de que se case la sentencia porque, en lo fundamental, solo se basa en prueba de referencia.

2. El Fiscal

Contrario a lo sostenido por el demandante, la Fiscalía considera perfectamente atendible la condena emitida por las instancias ordinarias. Al efecto, destaca que: (i) efectivamente se ha admitido, para evitar la revictimización del menor, que sus declaraciones anteriores al juicio ingresen como prueba de referencia válida; (ii) ni la ratio decidendi, ni la obiter dictum de la jurisprudencia citada por el demandante, operan para el caso concreto que aquí se estudia, (iii) este tipo de delitos se ejecuta por lo general en la clandestinidad y, en consecuencia, no existe prueba directa de corroboración, motivo por el cual se debe acudir a prueba indirecta o la periférica que refiera tópicos como los de ubicación, circunstancias temporales o características del agresor; (iv) en el caso concreto la prueba de corroboración se aprecia importante, pues, el agente del CTI ratifica lo dicho por la menor acerca de la identidad del agresor, a quien se conoce como E.P. y posee un establecimiento de comercio cerca de la vivienda de la víctima; y, (v) en igual sentido, el psicólogo demuestra que la menor sí sufrió afectación por el vejamen.

3. El Ministerio Público

La representación de la Procuraduría parece entender que la discusión se centra en que supuestamente la defensa estima tergiversados los testimonios del patrullero que realizó las labores de vecindario y de la vecina del acusado.

Luego resumió lo que dijo cada uno de los testigos que acudió al juicio, para de allí concluir que las entrevistas rendidas por la víctima fueron adecuadamente introducidas y cuentan con pleno valor probatorio, razón por la cual han de ser valoradas dentro del tamiz de la sana crítica.

Pidió, para finalizar, que no se case la sentencia impugnada.

Consideraciones de la Corte

Desde un comienzo debe precisarse que la Corte habrá de referirse exclusivamente a la causal de casación presentada por el defensor y admitida en esta sede, aun cuando, para el efecto, haya de abarcar otros aspectos íntimamente ligados con la misma.

En este sentido, la Sala estima necesario realizar unas previas acotaciones atinentes a la manera como se desarrolló la audiencia de juicio oral, trámite en el cual se advierten serias falencias que terminaron afectando la práctica de la prueba y la necesaria agilidad del trámite.

Por ello, la decisión se referirá a los siguientes temas: (i) La dirección de la audiencia; (ii) la prueba de referencia; (iii) la prueba necesaria para soportar la de referencia, de conformidad con la prohibición del artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004; y (iv) el caso concreto.

(i) Para los intervinientes y el juez debería asumirse claro que en desarrollo de la audiencia las objeciones han de obedecer a un propósito y comportar un mínimo de razonabilidad, para que no se convierta la diligencia en una suma injustificada de controversias inanes que terminan por afectar su finalidad.

En el presente caso, a lo largo de la audiencia la Fiscalía y la defensa se enfrascaron en continuas e innecesarias discusiones en torno de lo que cada una de ellas preguntaba al testigo de turno, las que fueron prohijadas por el juez, quien no sólo dio pábulo a las mismas sino que incrementó la inercia de la diligencia solicitando explicaciones a cada parte y luego desgastándose en explicaciones inútiles acerca de la razón por la cual aceptaba o negaba la objeción.

No debe ser la audiencia pública un sitio de lucimiento personal de la parte, ni el escenario para que ella demuestre cuánta teoría conoce acerca de la mecánica acusatoria, sino el espacio necesario en el cometido que se introduzcan los elementos de juicio que soportan la teoría del caso y sean presentados los argumentos encaminados a obtener del juez la correspondiente decisión.

Se entiende que las objeciones han de operar cuando de verdad se presentan circunstancias trascendentes que afectan en concreto a la parte —o incluso al testigo, en determinados casos—, pero no como mecanismo de entrabamiento del trámite, así formalmente se ofrezca errada la pregunta o intervención de la contraparte.

Por ello, visto que principios como los de celeridad y economía procesal asoman consustanciales al trámite, debe ser labor del juez, en cuanto director de la audiencia, controlar estos excesos con el correspondiente llamado de atención a las partes.

(ii) La Corte, a través de amplia y reiterada jurisprudencia ha establecido la naturaleza y alcances de la llamada prueba de referencia, de cara a la normatividad que la regula en la Ley 906 de 2004.

Empero, advierte necesario reiterar dichas pautas, pues, lo verificado en las audiencias preparatoria y de juicio oral, en el caso concreto, permite observar que ello no ha sido suficientemente asimilado por los jueces e intervinientes.

Por su trascendencia para lo que se debate, transcribirá la Sala amplios apartados de lo que sobre el tema se ha dicho(1):

“Recientemente, la Sala hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial en torno a la prueba de referencia: Precisó:

(i) el derecho a la confrontación constituye una garantía judicial mínima, prevista en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas rectoras 8 y 16, como en los artículos que regulan el interrogatorio cruzado de testigos; (ii) entre sus elementos estructurales, se ha destacado la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas que consagra el ordenamiento jurídico, entre ellas, la posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar declaraciones anteriores del testigo a efectos de impugnar su credibilidad (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras); (iii) por ser una de las principales expresiones de esta garantía judicial, el Juez debe valorar lo sucedido durante el contrainterrogatorio y, especialmente, la impugnación de la credibilidad de los testigos (CSJSP, 25 oct. 2017, Rad. 44819); (iv) en ese contexto, debe establecerse si la parte pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como complemento de lo declarado por el testigo que se retracta o cambia su versión-, o si su finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); y (v) sin perder de vista que la regla general es que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no se pueden incorporar como prueba.

Frente a la prueba de referencia, la Sala ha precisado que: (i) se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se pretenden llevar a este escenario como medio de prueba; (ii) debe diferenciarse la declaración rendida por fuera del juicio oral, de los medios utilizados para demostrar su existencia y contenido; (iii) el hecho de que una declaración esté contenida en un documento, no afecta su carácter testimonial; (iv) un importante parámetro para establecer si se trata o no de prueba de referencia, es analizar si la incorporación de un documento que contenga declaraciones rendidas por fuera del juicio oral afecta el derecho a la confrontación, especialmente la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas propias del contrainterrogatorio (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153); (v) además de sus implicaciones frente al derecho a la confrontación, debe considerarse que, por regla general, la declaración del testigo en el juicio oral constituye mejor evidencia que sus manifestaciones previas, entre otras cosas porque pueden existir dudas sobre su contenido, el contexto en el que fueron hechas, etcétera, sin perjuicio de que el interrogatorio cruzado y la impugnación de credibilidad son importantes herramientas para decantar el contenido de los testimonios y la verosimilitud de los mismos.

En la decisión CSJSP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, la Sala hizo alusión a varios criterios que pueden considerarse para establecer cuando una declaración anterior al juicio oral, que se pretende incorporar en este escenario, puede catalogarse como prueba de referencia. Por su utilidad para resolver el presente asunto, debe destacarse lo atinente a las declaraciones como tema de prueba y como medio de prueba:

Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba(2) y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia.

Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.

La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera.

En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.

Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera.

Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.

En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.

Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal.

La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.

Igualmente, ha analizado el procedimiento que debe seguirse para la incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia. En la decisión CSJSP, 16 nov. 2016, Rad. 44113 reiteró:

(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (art. 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.

A lo anterior debe sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la prueba de referencia sea excepcional y sólo procede en los eventos allí regulados. Frente a este tema, la Sala ha emitido varios pronunciamientos, principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma, concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los allí previstos (CSJ AP, 22 mayo 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 dic. 2011, Rad. 34703; CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 34867; CSJ AP, 18 abr. 2012, Rad. 38051, entre otras).

Acorde con las precisiones efectuadas en precedencia, es dable aseverar que la declaración rendida por quien denuncia una conducta punible ante el CTI, o las de quienes declaran hechos importantes para el objeto del proceso, en cuanto medios de prueba y no objeto de prueba, deben entenderse de referencia y solo pueden allegarse válidamente al juicio si se demuestra alguna de las circunstancias del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tópico que debe plantearse en la audiencia preparatoria —allí también se debe solicitar el testimonio de la persona encargada de ingresarla—, o excepcionalmente en el juicio, cuando la causa que habilita la introducción se presenta con posterioridad a la audiencia preparatoria.

De la misma manera, no porque el medio se halle registrado por escrito o en medio magnetofónico, se muta su condición de medio de referencia, pues, como se anotó, si se trata de la declaración rendida por una persona fuera del juicio oral que busca demostrar un aspecto trascendente del mismo, ha de estimarse prueba de referencia, en tanto, no debe confundirse el contenido con el continente.

Así mismo, la Sala estima necesario precisar que si previamente se han solicitado y admitido el medio de prueba y su forma de acreditación, esto es, la entrevista que se entiende de referencia como medio suasorio y la declaración de quien corrobora su existencia y contenido, su forma de introducción en el juicio difiere bastante de aquella que remite a la atestación como forma de impugnación del testigo o medio para refrescar memoria.

De esta manera, dado que lo pretendido introducir es la declaración en su integridad, elemental surge que luego de interrogar al testigo de acreditación respecto de las circunstancias que verifican el origen del medio y su autenticidad, se hace necesario que se lea la integridad de su contenido, precisamente para que se cumpla con la exhibición completa, en tanto, se repite, la utilización no opera fragmentaria, a título de elemento de refrescamiento de memoria o mecanismo de impugnación.

En contrario, si resulta que la entrevista o declaración anterior no fue solicitada como prueba de referencia en el momento adecuado, carece de sentido pedir que se reciba la atestación de quien solo actúa como testigo de acreditación de su existencia y contenido, por elemental sustracción de materia.

Desde luego, ningún efecto probatorio puede tener, cuando no se solicitó oportunamente la introducción de la prueba de referencia, hacer acudir al estrado a quien se encargó de recepcionarla, para allí interrogarlo respecto de lo ocurrido en la diligencia; ni mucho menos, utilizar lo contenido en el medio de referencia con el supuesto cometido de refrescar memoria.

Tampoco puede ser de recibo, en este orden de ideas, que el juez acepte introducir la dicha entrevista en curso de lo declarado por el testigo de acreditación, precisamente, porque aquélla ningún efecto probatorio puede contener, visto que jamás se solicitó ni aceptó su presentación como prueba de referencia admisible. Máxime cuando la misma se dijo utilizar apenas para refrescar memoria y no en calidad de medio autónomo de demostración.

En suma, si se lleva al testigo de acreditación, es evidente que en la solicitud de la prueba ha de hacerse valer un objeto diferente al de dar fe de la prueba de referencia, cuando esta no ha sido solicitada o fue negada.

(iii) Respecto de la prueba que, en términos del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, debe acompañar a la de referencia para que la decisión condenatoria se estime válida, la Corte ha hecho varios pronunciamientos que, como criterio común, obvian establecer algún tipo de camisa de fuerza o limitación a su naturaleza, en el entendido que la valoración de lo efectivamente ingresado a juicio ha de hacerse en conjunto.

A este efecto, recientemente la Corte señaló(3):

Entonces, el testimonio de GETG y la transliteración que realizó introdujeron contenidos probatorios directos que reafirman los de referencia originados por el sujeto pasivo del delito, siendo razonable el mérito que le asignó el Tribunal porque aquél aportó suficientes razones de su dicho: (i) que era el “gerente del caso” contra una banda dedicada al hurto que denominaron “[…]”; (ii) que, en tal virtud, coordinó los seguimientos tendientes a judicializar a sus miembros, no solo en este sino en otros procesos; (iii) que escuchó muchas conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos, en varias de las cuales intervenía el acusado; (iv) que siempre recibía los audios de la sala técnica de interceptaciones acompañada con informes de análisis de los mismos; y, por último, (v) que la identificación de los delincuentes fue corroborada en otros procesos penales que se les adelantó.

Así pues, ningún error —de hecho o de derecho— se cometió en la apreciación del testimonio y de la evidencia documental aludidos, por lo que sirven como pruebas complementarias o de corroboración de las declaraciones de referencia —incluido un reconocimiento fotográfico— rendidas por la víctima TVÁ. Claro, más importante aún es que la conjunción de todos esos medios probatorios permite fundar la conclusión de que existe el conocimiento más allá de toda duda razonable de que RCL fue uno de los coautores del delito contra el patrimonio económico por el cual resultó condenado. Recuérdese que, tal y como lo indicó la sentencia sin que haya sido cuestionado por el demandante, las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio establecieron la ocurrencia del hecho y algunos rasgos que le permitieron individualizar al acusado, así como la pertinencia de las pruebas adicionales para la demostración de esos mismos aspectos.

En conclusión, la existencia de pruebas directas(4) (el testimonio de GETG y la transliteración de una conversación telefónica) que respaldan el conocimiento obtenido mediante la información suministrada por la víctima por fuera del juicio oral; descartan la concreción de un falso juicio de convicción en razón de la eventual desatención de la tarifa probatoria negativa establecida en el inciso 2 del artículo 381, tal y como lo sostuvo el delegado de la fiscalía con fundamento en consideraciones similares a las aquí expuestas. Por ende, no se casará la sentencia que condenó al acusado como autor del delito de hurto calificado agravado, desestimándose así los argumentos de la demandante y del representante del Ministerio Público».

Importa destacar, de la decisión trascrita, que la prueba directa comporta variadas aristas, a la manera de entender que su efecto puede adquirir un cariz ratificatorio o complementario, vale decir, entrega nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso, o corrobora los que por el camino de la prueba de referencia ya existen.

Lo importante sigue siendo, entonces, que insertados en el conjunto comporten un papel importante en el cometido de entregar los elementos suficientes para determinar la existencia del delito y consecuente responsabilidad penal del acusado.

Por obvias razones, soportadas en el principio de libertad probatoria, no es posible, a su vez, establecer una especie de tarifa del medio directo para delimitar previamente cuándo es o no suficiente de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Es, precisamente, en curso del análisis que haga del medio en cuestión el funcionario, que se hace factible advertir su inocuidad o trascendencia.

De esta manera lo ha dejado sentado la Sala(5):

«El inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 204 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia, pues prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en esta clase de prueba, siendo necesario, por tanto, para poder llegar a una decisión de condena, que existan otros medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es responsable.

La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades,

“La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado” (CSJ SP, mar. 6/2008, rad. 27477)».

En consideración de esto, la Corte precisa que en los casos en los cuales se alega, no la inexistencia del medio directo que se sume a la prueba de referencia, sino su concreto valor probatorio, de cara al análisis que lleva a concluir en la existencia del delito y responsabilidad del acusado, al demandante le compete un segundo estadio de argumentación, que reclama de él demostrar, en términos de sana crítica y bajo la égida del error de hecho por falso raciocinio, que el examen valorativo adelantado por el tribunal atentó, en concreto, contra la lógica, la ciencia o la experiencia.

De forma similar, si se quiere señalar que el medio en cuestión es ilegal, debe hacerse valer el error de derecho por falso juicio de legalidad; si ha sido tergiversado, cercenado o ampliado en su contenido objetivo, es menester acudir al error de hecho por falso juicio de identidad; y si lo querido es advertir que no fue aportado, el debate se ha de plantear en sede del falso juicio de existencia por suposición

(iv) hechas las precisiones conceptuales y procesales, lo primero que cabe a la Corte señalar es que ninguna razón de ser tuvo la inclusión en el juicio oral de la declaración de la encargada de recoger la denuncia de manos de la madre de la menor, pues, si la Fiscalía como lo aceptó, olvidó solicitar el testimonio de ésta y de la víctima, así fuese como prueba de referencia, ya carecía de objeto el testimonio en cuestión.

A este efecto, es necesario recordar que en razón al que dijo “olvido involuntario”, el fiscal del caso después pidió que se le aceptara llevar a ambas testigos al juicio, incluso coadyuvado por el Ministerio Público, pero ello fue adecuadamente negado en primera y segunda instancias, en las dos oportunidades que se formuló la solicitud (la segunda, en juicio, a manera de prueba sobreviniente).

De esta manera, no es posible asumir, como lo solicitó el fiscal y lo aceptó el juzgador de primer grado, que la pertinencia de la atestación jurada de la funcionaria en cuestión, estriba en que ella hablará de la génesis del proceso, dado que esta “génesis” consiste precisamente en la denuncia formulada por quien no fue oportunamente solicitada en calidad de testigo para el juicio oral.

Por ello es que se verifica completamente irregular la tarea adelantada en el juicio por el Fiscal, quien pretendió superar su error interrogando a la funcionaria acerca de lo narrado por la madre de la menor, cuya entrevista utilizó con supuestos fines de refrescamiento de memoria.

Careciendo de objeto la declaración de la encargada de recoger la denuncia, lo natural era impedir que fuese interrogada o que por su intermedio se introdujera la declaración consignada allí, como si se tratase de prueba de referencia admisible.

Tampoco es aceptable la tesis que le permitió al Fiscal introducir la entrevista en cuestión, consistente en que se trata de un documento público cuyo origen se conoce. Esto porque Esto porque, como se anotó en la jurisprudencia antes citada, lo trascendente no es en dónde se consigna la declaración, sino la naturaleza de esta, y no cabe duda de que corresponde a un elemento de referencia buscado utilizar como medio de prueba.

Algo similar ocurre con el testimonio del patrullero D.A.C.M., que comporta un carácter mixto, como quiera que, de un lado, entrevistó a la madre de la menor y, del otro, adelantó tareas directas de investigación.

Respecto de lo primero, no cabe duda de que se trata de prueba de referencia (lo dicho por la madre de la víctima) no admisible, razón por la cual sobre este tópico no podía declarar el patrullero, ni mucho menos introducirse con él la declaración de aquella.

Tampoco, a este respecto, es legal hacer valer lo que la esposa del acusado le confió al policía, en tanto corresponde a la manifestación de un tercero que no acudió al juicio, respecto de algo que pretende hacerse valer como medio suasorio.

En lo que atiende a las entrevistas de la menor el tratamiento opera diferente, dado que por su especial condición y a fin de evitar la revictimización, lo dicho por ella anteriormente, en términos generales, tal cual lo consagra el artículo 438 de La Ley 906 de 2004, literal e), adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013, y lo corroboran la jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación(6), es prueba de referencia admisible, así que perfectamente podían ser introducidas al juicio dichas declaraciones a través del funcionario que las obtuvo, desde luego, con la lectura integral de lo declarado, que trató de impedir el juez dado su equivocado entendimiento de la materia.

En consonancia con lo anotado, es dable concluir que nada de lo afirmado por la madre de la menor en su denuncia o en la entrevista sostenida con la Policía Judicial, puede ser tomado en consideración para determinar la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, por corresponder a prueba de referencia inadmisible.

Lo mismo sucede con lo confiado al patrullero de la policía por la compañera del acusado.

Así mismo, lo referido por la menor afectada en las varias entrevistas rendidas, sí debe ser materia de consideración, a título de prueba de referencia.

Hecha la precisión, cabe recordar que la víctima en sus varias intervenciones testificales describió básicamente que: fue enviada por su madre a comprar unas salchichas en la tienda conocida como E.P., ubicada a la vuelta de su casa; allí fue atendida por su propietario, quien además de hallarse solo, la invitó a ingresar detrás del mostrador con el ánimo de untar una crema en la quemadura que evidenciaba en el rostro; luego de friccionar la crema en su cara, el sujeto le acarició la vagina por encima de la piyama, razón por la cual exigió la entrega del producto y salió del establecimiento; no conoce el nombre de quien la atendió, pero sabe que le dicen E.P. porque desde tiempo atrás administra el negocio y varias veces acudió allí.

Debe precisarse que la credibilidad de lo dicho por la menor no es objeto de cuestionamiento, motivo que impone atender como cierto su dicho.

En este sentido, el Tribunal desarrolló un acápite en el cual examinó sus varias versiones, estimándolas concordantes y dignas de crédito.

A su vez, el ad quem acudió a lo narrado por M.L.C.H. y el patrullero D.A.C.M., en aras de soportar la existencia de la que entiende prueba directa que corrobora lo expresado por la menor y evitan la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Acerca de la primera testigo, se asevera en el fallo cuestionado que con ella, citada por la defensa, comprueba que efectivamente E.P. es el mote atribuido al acusado y que este es el propietario de la tienda conocida con el mismo apelativo, ubicada cerca de la casa de la víctima.

Así mismo, en lo que atañe al patrullero C.M., el Tribunal destaca cómo corrobora la acusación, en cuanto, detalla que al entrevistar a la madre de la menor, ésta afirmó que su hija le confió haber sido mancillada por el propietario de la salsamentaria ubicada cerca de su residencia.

De igual manera, agregó el ad quem, el funcionario policial reveló que en la entrevista a la compañera del acusado, ella afirmó que a este se le llamaba E.P.

En contrario, el demandante en casación sostiene que dichos medios directos se deben considerar insustanciales o inanes, pues, en su sentir, la sola vecindad del procesado se erige en circunstancia suficiente para atribuir en el a cualesquiera de quienes residen en el sector y, entonces, la responsabilidad se basaría específicamente en un hecho común a muchos.

Previo a examinar la contundencia de lo controvertido por el recurrente, es necesario precisar que, si bien, la narración del policial referida a lo que le fue confiado por la madre de la víctima y la compañera del acusado, corresponde, como se anotó antes, a prueba de referencia no admisible, que por ello debe descartarse del plexo probatorio, ello poca incidencia tiene para lo que representa contenido basilar de la condena y consecuente controversia en casación del defensor.

Esto, por cuanto, en primer término, lo fundamental de la prueba de respaldo se asienta en la alusión a la persona que fue señalada por la menor como ejecutora del vejamen, obtenida a través de lo relatado por L.C.H.

Y, en segundo lugar, porque lo obtenido en palabras de la madre de la menor fue referido expresamente por ésta en las entrevistas legalmente ingresadas como prueba de referencia admisible.

Ahora bien, de entrada la crítica realizada por el demandante se muestra huérfana de soporte casacional precisamente porque, cual se destacó en el acápite pertinente por la Corte, a la simple manifestación subjetiva debe acompañarse argumentación pertinente que por la vía del falso raciocinio demuestre el yerro en el examen probatorio efectuado por el tribunal.

En este sentido, el recurrente se limitó a enunciar, conforme su criterio interesado, que lo arrojado por la prueba de respaldo no constituye soporte suficiente o útil para la de referencia, sin que de allí sea factible extraer que de verdad el fallador ad quem incurrió en el vicio, falso juicio de convicción, propuesto en el único cargo de la demanda.

Es de reiterar que la tarifa legal negativa inserta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ampara el falso juicio de convicción en los casos en los cuales la sentencia de condena se funda, “exclusivamente”, en prueba de referencia, aspecto que, cuando menos en lo cuantitativo, dista mucho de suceder aquí, si se tienen en consideración los elementos de respaldo tomados en cuenta por el Tribunal, antes reseñados.

Pero, ya en un plano sustancial, tampoco es cierto que dichos elementos de respaldo sean inanes o insustanciales, afirmación que solo puede asentarse si se descontextualiza o reduce al absurdo, como intentó el casacionista, lo referido por la prueba directa.

En efecto, no es que, cual sostiene el impugnante, de lo probado se extraiga que todo quien viva o trabaje cerca de la vivienda de la víctima es un agresor sexual.

No. El profundo calado incriminatorio de lo referido por L.C.H. y la labor de campo adelantada por el patrullero D.C.M., estriba en que gracias a ello se demuestra fehacientemente que el acusado es el vecino que ejecutó el vejamen.

La tesis del demandante flaquea desde su misma enunciación, pues, no todos los vecinos o quienes viven cerca de la residencia de la menor se conocen como E.P., ni tienen una tienda del mismo nombre.

La menor fue clara y expresa en referir que el hecho ocurrió en la tienda ubicada a la vuelta de su casa, atendida por E.P.

Precisamente, en su tarea de campo el patrullero C.M. detalló la nomenclatura de la tienda E.P., ubicada, por la misma acera, a la vuelta de la casa de la menor. Además, destacó que es el único negocio con esa ubicación, añadiendo que al frente del establecimiento se halla una venta de arepas.

Y, para que no quepan dudas, la declarante M.L.C.H. (propietaria del dicho negocio de venta de arepas), sostuvo que, en efecto, la tienda E.P. es administrada por el acusado, J.E.G.J., a quien se conoce con ese mismo apodo.

Incluso la declarante, citada por la defensa, se repite, manifiesta que conoce a la víctima y su madre, dado que viven cerca del establecimiento; y despeja dudas acerca de otro posible autor, en tanto, detalla como único administrador del negocio a su propietario.

Desde esta perspectiva, para la Corte es evidente que lo recogido como prueba de apuntalamiento se ofrece no sólo complementario, sino fundamental en el cometido de individualizar a la persona que ejecutó el delito.

Es por ello que en el análisis conjunto de los elementos probatorios se muestra valiosa y trascendente la prueba rendida por quienes tienen conocimiento directo de lo referido, evidente como se hace que sin ella no habría sido posible vincular a J.E.G.J. con el delito ejecutado en contra de la menor.

En consecuencia, la Sala desestimará el cargo propuesto en casación por el demandante, con lo cual conserva toda su vigencia la sentencia de condena proferida en contra de J.E.G.J.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Buga.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase».

1 Radicado 49915, del 6 de diciembre de 2017

2 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.

3 Radicado 46432, del 28 de septiembre de 2016

4 CSJ SP 16 marzo de 2016, rad. 43866.

5 Radicado 41667, del 4 de mayo de 2016

6 CSJ SP oct. 28 de 2015, rad. 44056.