Sentencia SP2454-2018/50039 de junio 27 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 50039

Acta 211

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «4. El recurso

4.1. El apelante.

El defensor formuló una pretensión principal y otras 3 subsidiarias, las que soportó en los argumentos que a continuación se exponen:

4.1.1. En primer lugar, se solicita la revocatoria de la decisión de condenar al acusado por el delito de prevaricato y, en su lugar, se le absuelva por cuanto su conducta no fue dolosa.

Advierte que la sentencia tiene “como ‘tabú’, como intocable” la interpretación que hizo “de un solo tajo” el Consejo de Estado sobre la normatividad atinente a la pensión gracia, olvidándose así de las circunstancias en que “operaban los funcionarios judiciales de provincia de aquella época”. En el mismo sentido, cuestiona que aquélla no tuvo en cuenta el análisis sobre la vulneración de derechos fundamentales y, simplemente, privilegió el menoscabo económico de una entidad estatal, como lo es Cajanal.

Manifiesta que el Tribunal —y la Fiscalía también— se equivoca en la “valoración general” que hizo de la conducta de Everardo Escobar Varón, “adicionando el dolo genéricamente como si el mismo fuera o contuviera una capa especial para circundar e impregnar toda la actuación con una actividad dolosa que se reseñó, pero no se demostró, quedando en el específico plano conjetural”. Enseguida, afirma que la decisión adoptada por el acusado no reúne el elemento de la “contrariedad manifiesta” porque respondía a una “realidad jurídica sostenida, controvertida pero viable”.

Al efecto, destaca que el propio legislador, en la ponencia del proyecto 114 de 2009 “dio cuenta de la existencia del derecho a la pensión gracia para los maestros de todos los niveles y resalta la equivocada posición del Honorable Consejo de Estado…; Norma que fue objetada por el Gobierno Nacional y declarada inexequible; pero que recibió salvamento de voto de parte del Magistrado Jorge Iván Palacio”. Además, asegura, la pensión gracia se ha ido extendiendo a través de leyes como la 114 de 1913, la 116 de 1928 y la 37 de 1933; así mismo, la 91 de 1989 “ab initio” no distinguió entre “los maestros nacionales y los nacionalizados”, según lo previsto en su artículo 15, literal b).

Con ese recuento, estima el recurrente, desvirtúa el argumento consistente en que el tema resuelto por el acusado era “fácil y pacífico”; por el contrario, era muy complejo al extremo que ha sido discutido por “más de cien años”, más aún para los juzgados “de provincia”, quienes “estaban desprovistos de lo indispensable, alejados del acontecer nacional y no tenían forma de acceder a la información pronta como acontece hoy en día”. A ello agrega, es razonable pensar que si los maestros nacionales y los nacionalizados cumplen las mismas funciones, tengan iguales prerrogativas pensionales, más aun después de la Constitución de 1991. Sin conexión con lo anterior, censura a Cajanal por haberse sustraído del deber de concurrir ante el juez de tutela.

Finalmente, expone otros argumentos de variada naturaleza: (i) que para el 2006 no se había asentado el criterio de que un fallo de Alta Corte constituyera precedente obligatorio y, más allá, sólo hasta la Sentencia C-335 de 2008 se estableció que su inobservancia configura el delito de prevaricato; y (ii) que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, ante consulta que se le elevara, informó que “allí se habían fallado favorablemente esas tutelas”, lo cual también descarta el dolo. Por último, (iii) insiste en que el Tribunal fundó la existencia del dolo en conjeturas.

4.1.2. Como primera pretensión subsidiaria, solicitó el recurrente que “se varié (sic) la calificación de prevaricato por acción a la de abuso de función pública”.

En primer lugar, rememora los motivos por los cuales se atribuyó el delito de prevaricato a Everardo Escobar Varón, así como los argumentos con los que, pretendió, refutarlos:

— Que carecía de competencia territorial. Ante ello, se respondió que el secretario hizo constar el cumplimiento de los requisitos y, además, en los poderes se manifestó que los accionantes residían en el mismo municipio del juzgado ante el cual se presentaba la solicitud.

— Que reconoció la pensión gracia a los docentes nacionales, quienes no tenían derecho a la misma. Ante ello, se explicó que la norma que la creó no distinguió a aquéllos de los nacionalizados y que fue apenas en el artículo 15, literal b), de la Ley 91 de 1989, en el que se hizo tal diferenciación.

— Que desconoció el requisito de subsidiariedad. Al respecto, explicó que los peticionarios de la tutela manifestaron que habían agotado otros medios judiciales sin obtener respuesta, a partir de lo cual se infirió el perjuicio irremediable. De igual forma, se asumió que si eran personas con vocación pensional, debían ser “mayores”.

— Que no podía aplicar la presunción de veracidad. Ante ello, respondió que surtió la notificación a Cajanal y ésta no compareció al trámite.

— Que inobservó el presupuesto de inmediatez. Al respecto, argumentó que “las reclamaciones pensionales son imprescriptibles sin perjuicio de la pérdida de los instalamentos no reclamados oportunamente”. Y,

— Que reconoció el derecho a cónyuges sobrevivientes. Sobre ese tópico, explicó que esa decisión no requería de trámites especiales, como se extraña.

Esos hechos, considera, no permiten estructurar el delito de prevaricato por ausencia de dolo; sin embargo, sostiene que si el Juzgado Penal del Circuito de Lérida no era competente por el factor de territorialidad o no ostentaba jurisdicción por corresponder a la especial administrativa, lo que se presentó, en gracia a discusión, fue un abuso de la función pública.

Solicita que se tenga en cuenta la totalidad de las intervenciones que él como defensor y el acusado hicieron en la audiencia de juzgamiento, pues no se entendió que todos los hechos imputados fueron explicados y que el fallo de tutela cuestionado se justificaba por las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que propendían por la extensión de la pensión gracia, aunque éstas no aparecieran en aquél. Enseguida, afirma que el “pecado” del acusado no residió en haber resuelto como lo hizo sino en omitir sustentar su posición jurídica en un tema tan difícil y ambiguo.

4.1.3. Como segunda pretensión subsidiaria, solicitó el defensor que se revise la dosificación punitiva y, como consecuencia de ello, se imponga el monto mínimo de prisión.

Señala que la cuantía de la referida pena (50 meses) se ubicó casi en el límite máximo del primer cuarto, por considerarse que la condición de servidor judicial y la naturaleza constitucional del trámite, fundamentan los criterios de mayor gravedad de la conducta e intensidad del dolo. A ello refuta que siendo el prevaricato un delito propio, aquellos elementos ya son tenidos en cuenta por el legislador al momento de fijar la tipicidad y la punibilidad, de modo que cualquier aumento basado en los mismos es exagerado. Al respecto, cita la SP2235-2015, radicado 45099, en la cual se habría afirmado que frente a dicha conducta punible, es inaplicable la circunstancia de mayor punibilidad “por la posición que el responsable ocupe en la sociedad”.

4.1.4. Como tercera pretensión subsidiaria, solicitó el impugnante que se revoque la decisión de negar la “condena de ejecución condicional de la pena”, para que, en su lugar, se aplique el artículo 362-3 del Código de Procedimiento Penal. También postula “modificación pena accesoria y solicitud permiso para trabajar”.

Manifiesta que el Tribunal negó la petición de suspensión de la privación de la libertad, prevista en el numeral 3º del artículo 362 de la Ley 600 de 2000; no obstante, las pericias médico-legales acreditaron que el acusado padece una grave enfermedad. Aquella norma, considera, no prevé una sustitución de la pena de prisión por la reclusión domiciliaria, como la que concedió la sentencia, sino que esa sanción sea suspendida.

De otra parte, se cuestiona la imposición de la pena accesoria de “suspensión” del ejercicio de la profesión de abogado —por 5 años—, pues el delito por el que se produjo la decisión condenatoria sólo podía ser cometido en desarrollo de la función pública y no del litigio. Pero, además, el decreto simultáneo de la otra “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, “resulta un hecho incomprendido (…) es un contrasentido carente de razón valedera y que afecta el principio de legalidad” porque el acusado pierde el cargo del cual deriva su sustento, se le obliga a pagar una multa y, por si fuera poco, se le impide ejercer la profesión.

4.2. No recurrentes.

4.2.1. Parte civil.

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, solicitó se confirme la sentencia con base en los siguientes argumentos:

4.2.1.1. En cuanto a la supuesta “inexistencia de la conducta delictual por ausencia de dolo”, manifiesta que las apreciaciones “generales y abstractas” del defensor en nada tienden a desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia. Recuerda que el delito de prevaricato es doloso y que se estructuró en 3 aspectos: (i) el desconocimiento de las reglas legales de competencia, (ii) la omisión de verificar los requisitos de la pensión gracia frente a cada uno de los demandantes; y (iii) la sanción del representante legal de Cajanal por incumplir el fallo prevaricador. Por último, refuta que el tema de la tutela fuese complejo porque las normas definen con claridad a los beneficiarios y, en todo caso, el Consejo de Estado lo había decantado desde la sentencia del 26 de agosto de 1997, Proceso S-699.

4.2.1.2. Considera que es improcedente la petición “variación de la calificación jurídica”, porque el acusado profirió una decisión judicial contrariando “caprichosamente” normas legales, entre otras el decreto reglamentario de tutela y las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, y el precedente jurisprudencial. De ahí, que esa conducta corresponda a un prevaricato por acción y no a un abuso de función pública.

4.2.1.3. De igual manera, estima inviable la redosificación de la pena porque ésta se fijó conforme a los parámetros establecidos en los artículos 60 y 61 del Código Sustantivo, en cuanto se ubicó en el cuarto mínimo y en éste se ponderó la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, “pues se trata de delitos que atentan el principio de seguridad jurídica asimismo que se dio dentro de un proceso constitucional que contaba con 56 accionantes”.

4.2.1.4. Por último, asegura que la solicitud de aplicación del artículo 362 de la Ley 600 de 2000 carece de objeto, porque en la sentencia se concedió la prisión domiciliaria “beneficio que opera en igual sentido al deprecado” y, además, aquél se encuentra “instituido para la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva”.

4.2.2. La Fiscalía General de la Nación.

Refutó cada uno de los argumentos de impugnación, con los que se pasan a exponer:

4.2.2.1. El acusado desconoció normas legales relacionadas con la acción de tutela y con la pensión gracia que no permitían “interpretaciones disonantes”. Ello es así porque el Consejo de Estado, desde la SU-699 de 1997 (ago. 29), había aclarado que aquella prestación no cobijaba a los docentes de orden nacional, y, en igual sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-479 de 1998 había ratificado la “incompatibilidad legal (L. 114/1913, art. 4º) entre la pensión, gracia y otra pensión o recompensa de carácter nacional”. Además, el proyecto de ley que extendería la pensión gracia a los maestros de todos los niveles nunca fue aprobado y, en todo caso, fue posterior al fallo de tutela ilegal. Por último, sostiene que el carácter vinculante de los precedentes había sido definido por las Altas Cortes, especialmente la Constitucional, varios años antes al 2006.

4.2.2.2. Se opone a que los hechos imputados a Everardo Escobar Varón sean calificados como abuso de función pública, pues la conducta de éste no consistió sólo en desbordar su competencia sino que profirió una decisión que contrarió la ley en forma manifiesta, no solo por aquél aspecto sino por todos los demás reseñados en la sentencia. De ahí que, la adecuación típica correcta sea la de prevaricato por acción.

4.2.2.3. Niega que el Tribunal, en el proceso de dosificación punitiva, haya tenido en cuenta circunstancias de mayor punibilidad por la posición que el responsable ocupaba en la sociedad. Esa crítica sería desacertada porque la pena se cuantificó en el primer cuarto de movilidad a partir de los factores establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.

4.2.2.4. Por último, considera que, igualmente, se equivoca el defensor cuando solicita la aplicación del artículo 362-3 de la Ley 600 de 2000 porque los destinatarios de esta norma son las personas que se encuentren privadas de su libertad por virtud de una medida de detención preventiva. Por ello, sería acertada la decisión de aplicar el artículo 68 del Código Penal, dado que éste sí opera frente a quienes cumplen pena privativa de la libertad.

También estima improcedente la revocatoria de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, pues la función de juez es una de las formas en que se desarrolla esa profesión, inclusive ésta es requisito para acceder a dicho cargo.

4.2.3. La Procuraduría General de la Nación.

Al igual que los anteriores, una delegada del Ministerio Público rebatió las pretensiones del recurso, salvo la última como adelante se mostrará, así:

4.2.3.1. Ante la exculpante de ausencia de dolo, manifestó: (i) que la importancia social del tema debatido en nada incide en el juicio de tipicidad del prevaricato, (ii) que la determinación de vulneración de derechos fundamentales de los accionantes que favoreció el acusado, no era pertinente en este proceso, (iii) que existían decisiones de órganos de cierre que permitían resolver correctamente los problemas formulados en la demanda y, en todo caso, el juez omitió analizar los requisitos mínimos de procedencia de la tutela, y, por último, (iv) no se explicó el error en la valoración probatoria que permitió tener por cumplida la exigencia de dolo, y recuerda cada una de las circunstancias que permitieron inferirlo.

4.2.3.2. El apelante no controvierte las razones esgrimidas en la sentencia para negar la solicitud de variación de la calificación jurídica que efectuó en sus alegatos de conclusión. Por el contrario, utiliza el recurso para exponer los argumentos que debieron justificar dicha postulación durante el juicio.

4.2.3.3. Recuerda que los criterios descritos en el artículo 61 del Código Penal fueron establecidos por el legislador, precisamente, para regular la individualización de la pena en el respetivo cuarto de movilidad. En ese orden, considera, son fundados los motivos del juzgador para calificar como más grave la conducta realizada por Everardo Escobar Varón, en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

4.2.3.4. Afirma que el artículo 362 de la Ley 600 de 2000 resulta inaplicable al caso porque éste regula la suspensión de la privación de la libertad originada por una medida de detención preventiva y no por una sentencia condenatoria.

Pero, sí comparte la petición de revocatoria de la pena accesoria de inhabilitación profesional porque el delito se cometió en ejercicio del cargo de juez y no de su condición de abogado.

5. Consideraciones

5.1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 75, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores, una de cuyas funciones es conocer en primera instancia de los procesos seguidos contra jueces del circuito (art. 76-2). En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación que propuso el defensor de Everardo Escobar Varón, en contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 17 de febrero de 2017, mediante la cual condenó a aquél como autor del delito de prevaricato por acción.

5.2. Ámbito material del recurso.

En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de la impugnación y a los puntos que le resulten inescindiblemente vinculados.

En el evento bajo examen, el apelante se opone a la decisión de condenar a Everardo Escobar Varón, por 2 razones: que el fallo de tutela que profirió no es manifiestamente ilegal y que no se demostró la existencia del dolo prevaricador. Adicionalmente, de manera subsidiaria, impugna (i) la calificación jurídica de la conducta por la que se profirió sentencia, por considerar que la adecuada era la de abuso de función pública; (ii) el monto de la pena de prisión, para que se imponga el mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad; (iii) la negativa de conceder la “condena de ejecución condicional de la pena”, para que, en su lugar, se ordene la suspensión de la privación de la libertad; y (iv) la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado.

En consecuencia, tal y como lo declaró el Tribunal, se tienen como hechos probados indiscutidos: que Everardo Escobar Varón, desde el 1º de junio de 1997, desempeña el cargo de Juez Penal del Circuito de Lérida - Tolima; y que, en tal condición, en el trámite de la acción de tutela promovida por un apoderado de un grupo de supuestos docentes contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, profirió fallo concediendo el amparo solicitado el 13 de junio de 2006, por cuyo desacato, inclusive, sancionó al gerente de aquella entidad el 6 de junio del año siguiente.

5.3. Análisis de la impugnación.

5.3.1. La pretensión principal del apelante es que se revoque la decisión de condenar a Everardo Escobar Varón por el delito de prevaricato por acción. El fundamento que anuncia para dicha solicitud es la ausencia de dolo, aunque en su desarrollo también niega que la relación de contrariedad entre el fallo de tutela dictado por aquél y la ley, sea manifiesta. Esa mezcla indiscriminada de argumentos excluyentes de tipicidad subjetiva y objetiva, obviamente, atenta contra la claridad del discurso de sustentación, pero sobre todo, contra su coherencia porque el debate sobre la existencia del dolo, como el que se anuncia, presupone la concurrencia de los elementos del respectivo tipo objetivo. No obstante, en mayor garantía del derecho a la defensa, se analizarán los fundamentos de la sustentación, en el sentido que mayor coherencia les adscribe.

5.3.1.1. En primer lugar, entonces, se examinan los argumentos que podrían desvirtuar uno de los ingredientes normativos del tipo de prevaricato: la manifiesta ilegalidad del fallo de tutela proferido por el acusado; los que, en lo fundamental, pretenden acreditar que el tema de la pensión gracia no era “fácil y pacífico” sino que, por el contrario, ha sido discutido por “más de cien años” y ello revela su complejidad.

Las premisas en las que se apoya esa argumentación son: (i) que la interpretación realizada por el Consejo de Estado sobre la pensión gracia se tiene “como ‘tabú’, como intocable”; (ii) que el proyecto de ley 114 de 2009 reconocía el beneficio pensional para los maestros de todos los niveles, y la sentencia que la declaró inexequible —que nunca identifica—, ante la objeción realizada por el Gobierno Nacional, tuvo un salvamento de voto; (iii) que esa tendencia de ampliación venía siendo adoptada por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989; y, (iv) que es razonable pensar que si los maestros nacionales y los nacionalizados cumplen las mismas funciones, tengan iguales prerrogativas, a la luz de la Constitución de 1991.

Según el artículo 413 del Código Penal (en adelante C.P.), es claro que la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción demanda no solo un sujeto activo calificado —servidor público— y la conducta consistente en proferir una resolución, dictamen o concepto, sino además un ingrediente normativo según el cual este acto judicial o administrativo deberá ser “manifiestamente contrario a la ley”. Sobre este último, ha explicado la Corte que:

(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.(1)

Frente a la impugnación, lo primero que ha de advertirse es que, aun cuando le asistiera razón, la misma sería insuficiente para desvirtuar la ilegalidad manifiesta de la decisión de tutela adoptada el 13 de junio de 2006 por Everardo Escobar Varón, en su condición de Juez Penal del Circuito de Lérida - Tolima, en el trámite promovido por el apoderado de un grupo de supuestos docentes contra Cajanal. Ello, por cuanto el juicio de valor que así lo concluyó se fundó en la infracción grosera no solo de los preceptos legales que regulan la concesión de la pensión gracia, sino también de los atinentes a los principios y requisitos de la acción constitucional, respecto de los cuales ninguna controversia se planteó.

En efecto, el fallo mediante el cual el juez acusado decidió amparar los derechos fundamentales de los accionantes, desconoció, abiertamente, las siguientes normas jurídicas:

— El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del 86 constitucional, que establece que “son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”, incluyendo en este último aquél “donde se produjeren sus efectos”, tal y como, de manera expresa, lo prevé el Decreto 1382 de 2000 (art. 1º)(2).

En la decisión de primera instancia (p. 51), de manera acertada, se declaró violentada esa disposición porque los actos administrativos que negaron la pensión gracia a algunos de los accionantes fueron expedidos en la ciudad de Bogotá y porque ninguno de éstos —tal y como lo reconoció el mismo acusado en ampliación de indagatoria (p. 52)— residía en el circuito judicial de Lérida - Tolima. Por si fuera poco, en el auto mediante el cual se avocó el conocimiento de la acción de tutela contra Cajanal, el juez estimó cumplido el factor territorial con el domicilio del —abogado— apoderado de los accionantes (p. 49).

— Los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establecen la inmediatez y la subsidiariedad como condiciones generales de procedibilidad del amparo, así como las subreglas que sobre las mismas ha establecido la Corte Constitucional (SU-961/99).

En este caso, se consideró que la sentencia proferida por el acusado es manifiestamente ilegal porque concedió la tutela solicitada, en las siguientes condiciones: (i) “nada argumentó sobre la inmediatez de la acción”, muy a pesar que el supuesto vulnerador de derechos fundamentales —negativa a reconocer pensión gracia— había tenido lugar muchos años atrás; (ii) en la actuación “no aparece elemento suasorio alguno a partir del cual se pueda inferir razonablemente la conculcación de los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital que obligara a conceder su amparo, así fuera de manera transitoria” (p. 84), es decir, no existía un perjuicio irremediable; y, por último, (iii) tampoco se satisfacía el requisito de la subsidiariedad por la siguiente razón:

(…), deviene inadmisible que se partiera de la base que dicha jurisdicción no era un mecanismo idóneo y efectivo para perseguir la protección de los derechos invocados como conculcados, si resulta preclaro que los accionantes no habían acudido a la misma como medio de defensa judicial ordinario e incluso algunos no habían agotado siquiera la vía gubernativa; mientras que en el caso específico de las cónyuges supérstites las resoluciones que negaban la pensión gracia fueron expedidas a sus consortes, y la solicitud de pensión de sobrevivientes no había sido presentada ante Cajanal por aquellas, sin embargo, el enjuiciado con un argumento sesgado decidió amparar sus derechos deprecados sin determinarse en esos aspectos que fácilmente se advierten a partir de una simple lectura del lánguido contexto fáctico y probatorio que le fue presentado por el apoderado de aquellos en su libelo(3).

— El artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues la presunción de veracidad que allí se consagra ante la falta de respuesta de la entidad accionada, fue aplicada “en términos absolutos y de manera irreflexiva frente a lo manifestado por los actores, (…)”, cuando, en lugar de ello, “debió efectuar un examen detallado de la situación concreta en que se encontraba cada uno de ellos individualmente considerados a partir de los medios de convicción aportados, y con base en ello establecer si en realidad se estaban vulnerando o no los derechos fundamentales invocados”(4).

Conforme al recuento de los fundamentos de la sentencia que se acaba de realizar, es evidente que la sustentación, aun de ser admisible, carecería de eficacia para derruir la conclusión judicial según la cual el acusado profirió un fallo de tutela ostensiblemente ilegal. En todo caso, no sobra advertir que los argumentos del impugnante tampoco son acertados, como se pasa a explicar.

— En primer lugar, parece disentir el recurrente del valor que, en primera instancia, se asignó a la interpretación realizada por el Consejo de Estado sobre la pensión gracia. En efecto, el Tribunal citó fragmentos, entre otras, de la sentencia del 26 de agosto de 1997, radicado S-699, con el objeto de demostrar que la decisión de tutela adoptada por el juez acusado fue manifiestamente contraria a la ley, pues en ésta se determinó con absoluta claridad cuáles eran los docentes beneficiarios de la referida prestación:

(…) para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia [31 de diciembre de 1980], no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal b) del mismo precepto, o sea la “…pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal b), Nº 2, art. 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia… siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal a), numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

Sin embargo, la manifestación de inconformidad con la interpretación realizada por el Consejo de Estado no fue más que una opinión caprichosa del recurrente porque ni siquiera expuso el fundamento de la misma; y lo es más aún si se tiene en cuenta que omitió por completo considerar que la labor hermenéutica que esa Alta Corporación cumple en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, tiene fuerza normativa vinculante. Así pues, ninguna crítica racional constituyó el argumento que se analiza.

— En segundo lugar, con miras a demostrar la existencia de interpretaciones jurídicas disonantes, afirmó el impugnante que un proyecto de ley —el 114 de 2009— que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, con un salvamento de voto, reconocía la prensión gracia para los maestros de todos los niveles.

Ciertamente, en el Congreso de la República se presentó y debatió el proyecto de ley 114 de 2009 Senado 296 de 2010 Cámara “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2º, literal a) de la Ley 91 de 1989”, con el objeto de que se entendiera que “los educadores que acrediten tiempos de servicio en educación primaria, en normales, en secundaria o en inspectoría o supervisión educativa en planteles del orden nacional, también serán beneficiarios de la pensión gracia aunque su pensión ordinaria esté a cargo total o parcial de la Nación” (art. 1º). También es verdad que esa propuesta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 de 2012, aprobada por decisión mayoritaria dado que el Magistrado Jorge Palacio Palacio salvó el voto.

A pesar de ello, el argumento de la impugnación es impertinente por las siguientes razones: primero, porque un proyecto de ley que no se convirtió en tal ninguna fuerza normativa ostenta, es decir, no constituye fuente de norma jurídica alguna y ni siquiera es criterio válido de interpretación. Segundo, porque la interpretación auténtica que pretendió realizar el legislador fue declarada inexequible, es decir, que era contraria a la Constitución Política. Y, tercero, porque aun cuando se omitieran las consideraciones anteriores, mal puede el defensor pretender fundar la supuesta razonabilidad de la decisión ilegal, en hechos y debates que ocurrieron 3 años después de ésta.

— En tercer lugar, manifestó el recurrente que las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 fueron ampliando, progresivamente, el grupo de beneficiarios de la pensión gracia.

Esa afirmación es parcialmente cierta porque aquella prerrogativa fue reconocida por la Ley 114 de 1913 solamente a los maestros de educación primaria de carácter regional o local (art. 1º), grupo éste que la 116 de 1928 extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública (art. 6º), y la 37 de 1933 a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden (art. 3º). Por el contrario, la Ley 91 de 1989 limitó el beneficio a los docentes que tuviesen derecho conforme a las leyes anteriores —departamentales o regionales y municipales en proceso de nacionalización— y fueron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 (art. 15, num. 2, lit. a)).

En el mismo sentido, además, se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencias como la C-479 de 1998, que aclaró las razones por las cuales la pensión gracia sólo se reconocía a los maestros del orden municipal, departamental o regional (Ley 114/1913, arts. 1º y 4-3), y la C-954 de 2000, que declaró la exequibilidad del literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. También, lo había hecho el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de agosto de 1997, antes referida.

Es decir, la tendencia normativa de ampliar la cobertura de la pensión gracia fue cierta hasta la Ley 91 de 1989 porque con ésta, por el contrario, se puso fin a su vigencia cuando se señaló que los últimos beneficiarios serían los docentes de educación primaria y secundaria nacionalizados que se hubiesen vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1981. En otras palabras, el contexto legal que, en opinión del recurrente, justificaba la interpretación efectuada por Everardo Escobar Varón en 2006, había perdido su vigencia unos 17 años antes. Así que, en nada sirve ese argumento para desvirtuar la conclusión de que aquél profirió una decisión judicial manifiestamente contraria a la ley.

— Y, por último, adujo el impugnante que era razonable pensar que si los maestros nacionales y los nacionalizados cumplen las mismas funciones, tengan iguales prerrogativas, más aún después de la Constitución de 1991. A más de que ese argumento, como se vio, carece de cualquier fundamento jurídico, por lo que no refleja más que una opinión o un deseo muy personal de quien lo expresa; desconoce que, precisamente, la pensión gracia nació como un mecanismo de discriminación positiva a favor de los docentes departamentales y municipales porque buscaba atenuar la profunda situación desigualdad en que aquéllos se encontraban frente a los del orden nacional, tal y como lo explicó la Sentencia C-479 de 1998, en fragmento que vale la pena retomar:

Esta pensión fue concebida como una compensación o retribución a favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación. En efecto: en la Ley 39 de 1903, que rigió la educación durante la mayor parte de este siglo, se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos o municipios, y la secundaria de la Nación. En relación con la primera, la competencia de los entes territoriales era amplia pues, además de fijar los programas educativos debían atender con sus propios recursos el pago de los salarios y prestaciones de los empleados de este sector. Si bien en principio, tales atribuciones respondían a un ánimo claro de descentralización administrativa, en la práctica, y en especial para los maestros del orden territorial, tal sistema adolecía de múltiples fallas, pues los departamentos y municipios mostraron una progresiva debilidad financiera, que se reflejó, entre otras cosas, en los bajos salarios que percibían los docentes de ese nivel. El legislador, entonces, consciente de la situación desfavorable de los educadores de primaria oficiales, decidió crear en su favor la mencionada pensión de gracia, para reparar de algún modo la diferenciación existente entre los citados servidores públicos.

5.3.1.2. Ahora, se examinan los argumentos que, eventualmente, podrían acarrear la ausencia de dolo en la conducta del juez Everardo Varón Escobar, es decir, del conocimiento de los elementos del tipo objetivo de prevaricato y/o de la voluntad de realizarlos.

A ese respecto, alegó el recurrente: (i) que las motivaciones del Tribunal sobre el tipo subjetivo fueron meras conjeturas; (ii) que los juzgados de provincia no tenían acceso directo y pronto a la jurisprudencia de las Altas Cortes; (iii) que en el año 2006 no era una posición uniforme la fuerza vinculante de las decisiones emanadas de esas Corporaciones; y (iv) que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá le informó al acusado que concedía tutelas como la que a éste le era solicitada.

Para iniciar el abordaje de esos argumentos, se recuerda que en el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, se sostiene una concepción avalorada del dolo, según la cual éste consiste en saber y querer los supuestos fácticos de la descripción típica, de ahí que el artículo 22 disponga que: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Es por ello que, en caso de faltar ese conocimiento por error vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la modalidad culposa (art. 32-10 ib.)(5).

— La afirmación consistente en que la sentencia respaldó la existencia del dolo en meras conjeturas, no se soportó en razones jurídicas, fácticas o probatorias, por lo que no es más que una opinión del recurrente sin base argumentativa. Además, por el contrario, cuando el Tribunal concluyó que el acusado sabía que, en su condición de juez, profería un fallo de tutela y que éste era manifiestamente ilegal, queriendo ejecutar esa acción; lo hizo a partir de unos hechos indicadores, no de elucubraciones, que fueron debidamente demostrados, los que sintetizó así:

(…), el inculpado, quien para la fecha de los acontecimientos contaba con amplia experiencia en el ejercicio de sus funciones como Juez de la República en general, según él mismo lo precisara al manifestar “Soy un Juez de bastante experiencia llevo 32 años de servicio de la Rama Judicial”, y en el trámite de acciones de tutela en particular, al tener acceso a la documentación que le fue aportada en la demanda para sustentar los hechos y las pretensiones allí planteadas por el apoderado de los accionantes, como era lo esperado, debió realizar un análisis minucioso en torno a la acreditación de las exigencias frente a cada uno de éstos individualmente considerados para concederles la pensión gracia, o la sustitución de la misma en el caso de las dos cónyuges supérstites, máxime cuando tenía conocimiento sobre el tema en cuestión, como lo reveló en la reseña histórica que efectuó en el acápite de las consideraciones del respectivo fallo, en su indagatoria y sus posteriores ampliaciones. Sin embargo, haciendo caso omiso de las ostensibles falencias advertidas en la información y los pocos medios suasorios allegados a la actuación para demostrar tanto la procedencia de la acción como la viabilidad del reconocimiento del referido derecho pensional, no solo avocó indebidamente la competencia para tramitar el asunto sino que lo definió a través de una decisión manifiestamente contraria a la ley, todo ello, por supuesto, se recalca, en desarrollo de un preconcebido plan criminal.

De allí que no fuera casual su actitud ulterior al proferimiento de la acotada sentencia, aprovechándose de la perentoriedad inherente a los términos para el trámite de la acción de tutela y consecuente con su indeclinable propósito de lograr agotar el fin trazado, consistente en inadmitir la impugnación que interpusiera la subgerente de prestaciones económicas de la entidad accionada vía fax contra aquella aduciendo que la misma no tenía legitimación “para actuar”, cuando, por el contrario, dada precisamente la informalidad y la celeridad ínsita a esta clase de procesos constitucionales, estaba y está permitido utilizar este tipo de medios tecnológicos tanto para notificar la accionado como para que interviniera dentro de ellos, dado el carácter expedito de la acción en comento, (…). Además, la funcionaria que manifestó su inconformidad con la legitimada para hacerlo, en tanto no solo ostentaba un cargo administrativo que correspondía al área específica del tema debatido sino que actuaba en representación de los intereses de la entidad demandada cuya responsabilidad en ese momento era objetiva e institucional(6).

— Se alegó que la ubicación del juzgado que dirigía el acusado en un municipio tolimense alejado de la capital de la República (Lérida), le impedía a éste conocer, de manera inmediata, la jurisprudencia de las Altas Cortes. Sobre ésta también indicó que para el año 2006 no era uniforme la posición sobre su fuerza vinculante.

Esos argumentos carecen de la virtualidad de fundar un error de tipo, ni siquiera vencible, por las siguientes razones:

(i) No precisó el recurrente cuál sería la tesis interpretativa de uno de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, ni se advierte que pueda existir, cuyo conocimiento hubiere impedido al juez la violación ostensible de las condiciones legales de procedencia de la acción de tutela y del reconocimiento de la pensión gracia a los accionantes.

(ii) A Everardo Escobar Varón se le acusó y condenó por la infracción directa e inmediata de normas legales, no por la de un precedente vertical, razón por la cual la ignorancia de éste en nada desvirtuaba aquélla o, por lo menos, el defensor no explicó cómo ello pudo ocurrir. En todo caso, jamás se acreditó en el proceso la existencia de interpretaciones jurisprudenciales divergentes respecto de las normas legales infringidas. Por tales razones, carece de pertinencia cualquier debate sobre la época en que se consolidó una línea jurisprudencial sobre la obligatoriedad del precedente.

(iii) Las decisiones de Altas Cortes que mayor relación tenían con el tema que, supuestamente, generaba la vulneración de derechos fundamentales, no eran novedosas para la época en que el acusado profirió el fallo de tutela ilegal, pues se habían producido muchos años atrás. En efecto, ya se indicó que existía una sentencia del 26 de agosto de 1997 del Consejo de Estado, así como las de constitucionalidad 479 de 1998 y 954 de 2000. De ahí que, aun si fuera cierto que el acusado no tuvo conocimiento inmediato de tales providencias, es decir, desde el mismo momento de su expedición; ello no implica, necesariamente, que esa ignorancia se prolongara durante más de 6 años. La inferencia más razonable sería, justo, la contraria.

(iv) Como bien lo resaltó el Tribunal(7), durante la indagatoria, el acusado trajo a colación varias sentencias de la Corte Constitucional referidas al principio de inmediatez en la acción de tutela, inclusive, durante la ampliación de aquella diligencia, manifestó:

Sobre el engorroso trámite administrativo existe bastante jurisprudencia y yo particularmente tengo fallos de las Altas Cortes donde se refiere a la lentitud del trámite administrativo y por ende el reconocimiento de la pensión gracia a través de la acción de tutela voy a escoger entre los fallos que tengo en mi poder, también bastante antiguo y en forma muy seleccionada los haré llegar a la Fiscalía Cuarta queriendo con ello demostrar que mi explicación es razonable.

Así, las manifestaciones del acusado acreditan que tenía acceso y conocimiento de abundante jurisprudencia, por lo menos, en materia de tutela.

— Por último, pretendió el defensor acreditar un error en el acusado aduciendo que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá le informó a éste que concedía tutelas como la que le era solicitada.

Este argumento no logra la finalidad que persigue porque las decisiones proferidas por otros jueces de igual categoría (circuito) en nada vinculaban a Everardo Escobar Varón en el ejercicio de su labor como Juez Penal del Circuito de Lérida - Tolima, menos aún cuando ni siquiera se acreditó la identidad de los supuestos fácticos examinados en aquéllas y los que el acusado debía resolver en el trámite de la acción de tutela promovida contra Cajanal. Ahora bien, la claridad que este último tenía sobre esas nociones básicas derivadas de los principios de autonomía e independencia judicial, se infiere de la amplia experiencia que ostentaba en el cargo de Juez de la República.

Además, resulta paradójico que el recurrente, alegue, como lo hizo antes, que en 2006 era posible que los jueces del país se apartaran de la interpretación normativa realizada por los órganos jurisdiccionales de cierre, y con ello justificar de alguna manera la que, por fuera de ese marco, se realizó en la providencia judicial prevaricadora; y luego, pretenda cimentar la existencia de un error del acusado en el criterio de un funcionario judicial homólogo.

5.3.2. El segundo motivo de impugnación, formulado por vía subsidiaria, fue la calificación jurídica de la conducta por la que se condenó a Everardo Escobar Varón, pues la adecuada sería la de abuso de función pública y no la de prevaricato por acción.

Según el recurrente, el prevaricato no se habría configurado, o porque el fallo de tutela proferido por el acusado no fue ilegal en grado ostensible o porque no lo hizo con dolo, por los motivos examinados en el numeral anterior; por lo que si, en gracia de discusión, éste incurrió en una conducta ilícita sería la de abuso de función pública, por haber resuelto el asunto sin tener competencia o jurisdicción o por omitir una motivación suficiente frente a un tema tan complejo.

Es de advertir que, ante la petición expresa de los titulares de la defensa, en la sentencia de primera instancia se expusieron las razones por las que la decisión de condena era por el delito de prevaricato por acción y no por el de abuso de función pública, en los siguientes términos:

Ahora, si bien el enjuiciado y su defensor estiman que de hallarse penalmente responsable el primero el delito por el cual debe ser sancionado corresponde al de abuso de función pública, no sustentaron esta pretensión subsidiaria, como era su deber, sino que simplemente la enunciaron, empero, aun así, es evidente que no les asiste razón en consideración a que la riqueza típica de la conducta punible de prevaricato por acción es la que perfectamente subsume su proceder al actualizar plenamente todos sus componentes y en particular el elemento normativo propio de aquella consistente en que el servidor público dentro de marco funcional profiera una “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, del cual carece el tipo objetivo del reato propuesto, lo que en principio podría dar lugar a un concurso aparente fácilmente solucionable con base en el principio de especialidad(8).

En otras palabras, a más de la falta de justificación de la petición de cambio de la denominación típica de la conducta por la que se formuló acusación; el Tribunal, con pleno acierto, argumentó que aquélla, al consistir en la emisión de una providencia judicial abiertamente ilegal por un servidor público, reunía los presupuestos objetivos del tipo especial de prevaricato por acción, en el que incurre aquél cuando “profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” (art. 413). De esa manera, se excluía el más genérico de abuso de función pública que comete el mismo sujeto activo especial cuando “abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan” (art. 428).

Entonces, es palmario que el defensor no impugnó los motivos esgrimidos por la sentencia para denegar la petición —subsidiaria— de condena por el delito de abuso de función pública, pues jamás se controvirtió ni la falta de fundamentos de esa solicitud ni la aplicación del principio de especialidad para resolver lo que sería un concurso aparente de tipos penales, por lo que la solución dada al problema planteado, en primera instancia, se mantiene incólume, más aún cuando es adecuada.

Pero, además, si se omitiera la inexistencia de una verdadera impugnación en el discurso del recurrente, la propuesta, igualmente, sería improcedente porque se funda en los mismos argumentos con los que se pretendió desvirtuar la configuración del delito de prevaricato, es decir, por ausencia de tipicidad objetiva —por falta de la ilegalidad manifiesta— y de la subjetiva —ausencia del dolo—, y éstos ya fueron desestimados en el numeral anterior. Dicho de otra manera, la constatación de la adecuación de la conducta juzgada al tipo de prevaricación excluye tanto la pretensión principal de absolución como la subsidiaria del de abuso de función pública, en la medida en que ambas se cimientan en los mismos argumentos.

En cualquier caso, la violación de las normas jurídicas que regulan la competencia territorial del juez de tutela y el ámbito material de la jurisdicción contencioso-administrativa, fueron tenidos en el presente evento como algunos de los motivos de manifiesta ilegalidad de la sentencia de amparo proferida por el acusado. De esa manera, en el tipo de prevaricato activo quedarían comprendidos los supuestos de hecho del ejercicio de funciones distintas a las que le correspondía al juez acusado. Por ello, se reitera, es adecuada la calificación típica de la conducta por la que aquel fue condenado.

5.3.3. Otro motivo de impugnación, propuesto como segundo subsidiario, fue la imposición de un monto de pena de prisión muy próximo al límite máximo del primer cuarto de movilidad.

Al respecto, el defensor sostiene que debió imponerse la mínima cantidad posible, dado que la condición de servidor judicial y la naturaleza constitucional del trámite en el que se profirió la decisión ilegal, son elementos ya tenidos en cuenta en la tipicidad —y en la punibilidad— del prevaricato, por lo que no pueden emplearse, al tiempo, para fundar el mayor nivel de gravedad de la conducta y de intensidad del dolo y, en consecuencia, aumentar el término de la pena privativa de la libertad. En tal sentido, afirma que esta Corte fijó la postura de que a un condenado por aquel delito no le es aplicable la circunstancia de mayor punibilidad “por la posición que… ocupe en la sociedad” (SP2235-2015, rad. 45099).

En la sentencia, luego de establecer que la pena de prisión, así como la de multa y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se dosificarían en el primer cuarto de movilidad —de 36 a 51 meses—, conforme lo establece el artículo 61, inciso 2º, porque no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y, en cambio, sí obraba una atenuante por la carencia de antecedentes penales; se justificó la imposición de 51 meses de privación de la libertad —de 85 smlmv de multa y de 68 meses de la sanción inhabilitante—, así:

(…), como median factores especiales concretos que le dan una mayor gravedad a la conducta imputada y una particular intensidad tanto al dolo como al grado de afectación al bien jurídico tutelado —la administración pública—, en tanto se realizó dentro de un proceso de naturaleza constitucional por parte de un funcionario judicial con categoría de circuito revestido de una vasta experiencia en el ejercicio de su trascendental rol y debido a ello gozaba de un privilegiado status dentro de la sociedad a la cual se debía en virtud de su investidura, direccionada deliberadamente a defraudar el erario del cual debían apropiarse los recursos para pagar las pensiones gracia ilícitamente reconocidas por el acusado a los cincuenta y seis (56) accionantes, con lo cual se mancilló sensiblemente la imagen institucional inherente a la administración de justicia, en parte deteriorada precisamente con ocasión de este tipo de comportamientos, (…)(9).

Como se puede observar, la decisión del Tribunal de imponer casi el monto máximo del respectivo cuarto de movilidad no fue caprichosa ni arbitraria, sino que, al contrario, fue razonada conforme a los criterios establecidos en el tercer inciso del artículo 61 sustantivo; en particular se estimó como proporcional a la gravedad de la conducta, al daño generado al bien jurídico y a la intensidad del dolo. Dicha norma, recuérdese, concede al juzgador la facultad discrecional de fijar la pena en el específico ámbito cuantitativo, previa ponderación de los siguientes aspectos: “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Ahora bien, parece plantear el recurrente una eventual violación a la prohibición de la doble incriminación (C.P., art. 8º), una de cuyas manifestaciones es, ciertamente, que se establezca más de una consecuencia adversa al enjuiciado por el mismo hecho o circunstancia. Sin embargo, la estimación de los criterios que se acaban de enunciar jamás tendrá la virtualidad de lesionar aquel principio porque no puede generar un efecto punitivo adicional al establecido para el respectivo delito y ni siquiera la posibilidad de agravar la sanción más allá del respectivo cuarto del ámbito de punibilidad. Por el contrario, representa una garantía al acusado porque limita la discrecionalidad del juzgador para determinar la pena.

A más de lo anterior, las premisas del argumento de sustentación no compaginan con la realidad, como se pasa a demostrar:

(i) La imposición de una pena superior al mínimo legal se cimentó no solo en la mayor gravedad de la conducta y en la intensidad del dolo, sino también en el grado de afectación o del daño causado a la administración pública. Así se justificó: “se mancilló sensiblemente la imagen institucional inherente a la administración de justicia, en parte deteriorada precisamente con ocasión de este tipo de comportamientos, (…)”.

De ahí que, en el mejor de los casos, el reclamo sería intrascendente porque el monto de la prisión podría seguir soportado en uno de los criterios previstos en el artículo 61, inciso 3º, que no fue objeto de impugnación alguna. Igualmente lo sería porque la mayor gravedad de la conducta se fundó, a más de los motivos que señaló el recurrente, en que aquélla serviría como medio para “defraudar el erario del cual debían apropiarse los recursos para pagar las pensiones gracia ilícitamente reconocidas por el acusado a los cincuenta y seis (56) accionantes, (…)”, razonamiento éste que en nada fue controvertido.

(ii) La condición de juez, que se tuvo en cuenta para establecer la existencia del sujeto activo especial que requiere el tipo de prevaricato —servidor público—, no constituyó uno de los criterios para imponer una pena de prisión alejada del límite mínimo. Lo que sí estimó el Tribunal para tales efectos fue, de una parte, la categoría del juzgado que dirigía el procesado —del circuito— y, de la otra, la vasta experiencia que tenía en cargos judiciales, circunstancias éstas que, indudablemente, hacían más grave su conducta y más intenso el dolo con que actuó.

(iii) También se consideró que la naturaleza constitucional del trámite en el que Everardo Escobar Varón profirió una decisión manifiestamente ilegal, era motivo que hacía más grave la conducta. Es ésta una valoración razonable y no es cierto que el hecho en que se funda sea propio de la tipicidad del delito de prevaricato, pues éste no necesariamente debe cometerse en el contexto de una acción constitucional sino en cualquier tipo de proceso judicial —o administrativo cuando cumple una función de esta naturaleza—. Y,

(iv) Si bien en la sentencia se indicó que el cargo de juez de circuito y la amplia experiencia judicial otorgaban al procesado “un privilegiado status dentro de la sociedad”, este hecho no se tuvo como una causal de mayor punibilidad, por virtud de lo cual el Tribunal tuvo que fijar la pena en el primer cuarto de movilidad. De ahí que, como ya se indicó, no pueda pregonarse la violación a la prohibición de la doble incriminación y, por ende, tampoco la aplicación de decisiones de esta Corte, como la SP2235-2015, radicado 45099, que hayan admitido tal posibilidad, pero, precisamente, a partir del supuesto fáctico que no sucedió en este caso, es decir, de tener la condición de servidor público como elemento determinante del tipo objetivo y, a la vez, de la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 58, numeral 9º, del Código Penal.

En efecto, con absoluta claridad, en la precitada sentencia se definió el supuesto de hecho que sí vulneraría el principio conocido también como non bis in ídem, por su nomenclatura latina, reiterando así lo que ya se había expuesto en otras decisiones como la SP, enero 26 de 2011, radicado 34339 y la SP, febrero 23 de 2005, radicado 19762. Obsérvese:

3.5.2. La segunda de las inconsistencias reseñadas (la violación del principio del non bis in ídem), surge del hecho de haber deducido la providencia recurrida (al igual que la resolución de acusación) la causal de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, consistente en la posición distinguida del agente en la sociedad, dada su condición de juez, pues a estas alturas la jurisprudencia de la Corte tiene decantado que cuando dicha causal concurre con el delito de prevaricato —conducta que exige un sujeto activo calificado (servidor público)— se configura una doble consideración, con efectos punitivos, de la condición de juez del agente.

5.3.4. En último lugar, el recurrente planteó otras pretensiones subsidiarias:

5.3.4.1. Que se revoque la decisión de negar la “condena de ejecución condicional de la pena”, para que, en su lugar, se aplique el artículo 362-3 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que el acusado padece una grave enfermedad y, ante esta situación, dicha norma dispone la suspensión de la privación de la libertad, no la sustitución del lugar donde debe cumplirse.

Así planteada la sustentación, es evidente que lo reclamado por el defensor no es la “suspensión condicional de la ejecución de la pena” regulada en el artículo 63 del Código Penal, como en principio parecería; sino la suspensión de la privación de la libertad que contempla la referida norma del estatuto procesal de 2000, pues es la aplicación de ésta la que erige como objeto de su pretensión.

Al respecto, es de advertir que, durante las alegaciones finales, el defensor solicitó, en subsidio a la decisión absolutoria, la concesión de la prisión domiciliaria al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En la sentencia se decretó la “reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave” considerando que no se cumplían los presupuestos de aquella norma pero sí los establecidos en el artículo 68 del Código Penal; de manera que, se satisfizo la petición de la defensa consistente en la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio, aunque con un fundamento jurídico diferente. En tales condiciones y como el defensor no acredita cuál es la afectación que produce la vía elegida por el Tribunal para acceder a su pretensión, no le asistiría interés jurídico para recurrir, menos cuando jamás solicitó, con anterioridad, la aplicación del artículo 362, numeral 3º, procesal.

Sin embargo, Everardo Escobar Varón, también al final de la audiencia de juzgamiento y de modo subsidiario, sí solicitó la medida suspensiva regulada en el precitado artículo 362-3. Por ello, en gracia de discusión, podría entenderse que, frente a ese específico reclamo, el defensor actúa como representante de aquél. En cualquier caso, el beneficio solicitado es improcedente, como lo señalan al unísono los representantes de la parte civil, de la Fiscalía y de la Procuraduría, porque la norma procesal invocada viabiliza la suspensión de la privación de la libertad generada en una medida de aseguramiento de detención preventiva y no en una sanción penal, como la que cumplirá el acusado.

En efecto, el artículo 362 dispone que “la privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: (…) 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales”. Como se observa, los destinatarios del beneficio son los “sindicados”, como expresamente lo indica no sólo aquella hipótesis sino también las descritas en los numerales 1(10) y 2(11), y no los “condenados” para quienes la privación de la libertad es la consecuencia de la imposición de una pena de prisión, como aquí ocurre. Coherente con ese razonamiento, el precepto analizado se ubica en el capítulo V del título II del Código Penal, que desarrolla, con exclusividad, el régimen de la “detención preventiva”.

En todo caso, olvida el apelante que la suspensión de la privación de la libertad que tanto reclama, no implica la libertad del destinatario de la medida sino su permanencia en el domicilio o en una clínica u hospital, tal y como lo dispone el pluricitado artículo luego de enunciar las causales en que aquella procede(12). De esa manera, su pretensión carece de objeto porque la “reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave” que le fue concedida a su representado (C.P., art. 68), produce el mismo efecto jurídico, por lo menos en lo que hace al cumplimiento de la pena de prisión por fuera de un establecimiento penitenciario.

En consecuencia, se mantiene la decisión de conceder la “reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave” a Everardo Escobar Varón.

5.3.4.2. Que se revoque la decisión de imponer la pena accesoria de “suspensión” del ejercicio de la profesión de abogado. La razón de esa petición es que el delito fue cometido en el cumplimiento de las tareas propias del cargo de juez y no de las del litigio, por lo que considera ilegal la aplicación simultánea de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y de la profesión, en tanto se priva al acusado de cualquier medio de sustento.

En la sentencia se cimentó la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, en la siguiente consideración: “(…), en tanto el delito por el cual se condena al procesado no solo guarda relación directa con su calidad de Juez de la República sino igualmente con su condición de abogado, requisito sine qua non para desempeñar tal cargo, (…)”(13).

El artículo 46 del Código Penal prescribe que: “La pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, se impondrá (…) siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, medie relación de causalidad entre el delito y la profesión o contravenga las obligaciones que de su ejercicio se deriven”. El segundo de estos criterios fue adicionado por la Ley 1762 de 2015 (art. 3º) y, como puede observarse, demanda que la actividad profesional sea la causa o, por lo menos, uno de los factores condicionantes de la realización de la conducta punible; siendo éste el motivo que justifica la sanción de aquélla.

Examinada la sentencia en lo pertinente, se infiere, pues no se indica de manera expresa, que el Tribunal creyó encontrar algún vínculo de causalidad entre la profesión de abogado y la conducta prevaricadora, en tanto aquélla constituiría uno de los requisitos para acceder al cargo de juez. Sobre tal argumento cabrían 2 precisiones: (i) aquélla relación no es directa porque está mediada por el necesario ejercicio de funciones judiciales, que sí constituirían la condición inmediata de una prevaricación; y, lo que es más importante, (ii) el presupuesto legal para ejercer como juez no es el ejercicio de la profesión de abogado sino la tenencia del título académico que habilita como tal (L. 270/96, art. 127)(14).

Entonces, no puede afirmarse que el delito de prevaricato por acción cometido por Everardo Escobar Varón fue el resultado de su actividad profesional como abogado sino del desarrollo de las funciones propias de su cargo de Juez Penal del Circuito. En efecto, el ejercicio de dicha profesión consiste en “asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas…”, tal y como lo define el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, precisamente, al determinar quiénes son los destinatarios del Código Disciplinario del Abogado.

Es por ello que la adopción de decisiones judiciales por un Juez de la República, jamás constituirá un acto ejecutado en desarrollo de la profesión jurídica. Es más, recuérdese que los jueces no pueden ejercer la abogacía, por mandato expreso del artículo 19, numeral 1º, del precitado estatuto disciplinario; por lo que, mal puede sostenerse que un acto propio de las funciones judiciales, como es la emisión de providencias, a su vez, sea el resultado de una actividad profesional que es incompatible con aquéllas.

A más de lo anterior, la imposición de la referida pena accesoria faltaría al principio de proporcionalidad (C.P., art. 3º), porque, a más que la condición inmediata del delito ya es reprimida con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, las personas privadas de la libertad como consecuencia de una sentencia, no pueden ejercer la abogacía —salvo cuando sea en causa propia—, según lo dispone el numeral 3º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007. De esa manera, el objeto de la medida que se adoptaría en el proceso penal a título de sanción accesoria, que no es otro que la privación temporal del ejercicio de la profesión, se satisface ya con la expresa prohibición que contempla aquel estatuto.

Por último, es de advertir que la Corte, en la SP, noviembre 20 de 2013, radicado 41570, había fijado una posición similar al examinar la procedencia de la sanción prevista en el artículo 46 sustantivo frente a otro delito también especial o de funcionario. Así se indicó en aquella oportunidad: “… tal pena accesoria resulta inaplicable en el sub examine, en la medida en que la conducta punible (concusión) aceptada por el acusado S.T. no está directamente relacionada con el ejercicio de la profesión de abogado, sino con los deberes propios de la función que cumplía el aquí procesado como fiscal delegado ante los jueces municipales”. Entre los antecedentes de esa postura, se citó en esa misma providencia la sentencia de segunda instancia del 21 de agosto de 2003, radicado 19548, en la que, en sentido similar a la del 19 de abril de 1993, radicado 7970, se concluyó:

El hecho de que para ser fiscal o juez se requiera tener conocimientos de derecho, no puede constituirse en fundamento de la aplicación de la pena accesoria que limita el ejercicio de la profesión de abogado, por cuanto la conducta punible no está directamente relacionada con ésta sino con los deberes propios de la función.

Por las razones expuestas, se revocará la decisión de imponer a Everardo Escobar Varón la pena accesoria de inhabilitación temporal para el ejercicio de la profesión de abogado, tal y como lo solicitara el recurrente coadyuvado por el delegado del Ministerio Público.

5.3.4.3. Por último, al postular la “modificación”, que no es tal sino revocatoria como se examinó, de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, también se refirió el apelante a una “solicitud permiso para trabajar”. Sin embargo, se limitó a esa mención sin esbozar ningún fundamento fáctico ni jurídico de una petición de tal naturaleza, ni mucho menos identificó la decisión contenida en la sentencia que con la misma pretendía impugnar, ni la Corte logra advertirla. Por ende, ningún pronunciamiento se hará respecto de esa manifestación aislada e infundada.

5.4. En conclusión, como quiera que los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios de la sentencia de primera instancia, salvo lo relativo a la imposición de la pena accesoria que se revocará, son acertados y legales; se confirmará la decisión condenatoria y sus consecuencias punitivas, tal y como lo solicitaron el apoderado de la parte civil, la fiscalía delegada y el representante del Ministerio Público.

5.5 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión de imponer a Everardo Escobar Varón la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado.

2. En todo lo demás, CONFIRMAR la sentencia mediante la cual se condenó a Everardo Escobar Varón como autor del delito de prevaricato por acción.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

1 Así se indicó en la SP, jul. 13/06, rad. 25627, y se ha reiterado, entre otras, en la SP, 15 feb. 2012, rad. 37901 y, más recientemente, en la SP10803-2017, jul. 24, rad. 45446.

2 Valga decir que así también lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación en múltiples pronunciamientos: CSJ Sala Plena, 16 abr. 2002, Exp. 388; CSJ AC, 12 abr. 2002. Rad. 10892, 17 jun. 2002. Rad. 000159, 2 mayo 2003, Rad. 000235; CSJ AP, 8 mayo 2001. Rad. 9532, 9 oct. 2001. Rad. 10251, 16 mayo 2002. Rad. 1043; CSJ AL, 7 abr. 2002. Rad. 000080, entre otros. De manera reciente, se reiteró la tesis en la CSJ ATP3180-2017, 16 mayo, rad. 91974.

3 Páginas 96 y 97, sentencia (fls. 157 y 158, cdno. del Tribunal).

4 Página 85, ibídem (fl. 146, ib.).

5 “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

6 Páginas 125 y 126, sentencia de primera instancia (fls. 186-187, cdno. del Tribunal).

7 Página 97, ibídem (fl. 158, ib.).

8 Páginas 123 y 124, ibídem (fls. 184 y 185, ib.).

9 Página 148, ibídem (fl. 209, ib.).

10 “Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida”.

11 “Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz”.

12 “(…). En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. (…)”.

13 Página 149, sentencia de primera instancia (fl. 210, cdno. del Tribunal).

14 L. 270/96, ART. 127.—“Para ejercer cargos de Magistrado de Tribunal, Juez de la República o Fiscal, se requieren las siguientes calidades y requisitos generales: 1. (…). 2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley,…”.