Sentencia SP2649-2015 de marzo 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2649-2015

Rad.: 45441

Magistrado Ponente

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Aprobado Acta Nº 100)

Bogotá, D. C., once de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala debe determinar si el libelo presentado por el acusado Calle Forero cumple con los presupuestos exigidos por la norma legal para darle curso y si se evidencia la violación ostensible de garantías fundamentales que imponga a la Corte la necesidad de intervención oficiosa.

Previamente, dado que el procesado en mención solicita se declare la prescripción de la acción penal seguida en su contra, se emitirá el pronunciamiento correspondiente, toda vez que, de verificarse su ocurrencia, no habría otro camino que declararla.

1. La prescripción de la acción penal.

1.1. La conducta punible imputada en esta ocasión prevé un sujeto activo cualificado, lo que supone que solo puede ser ejecutada por quien reúna esa condición. No obstante, puede suceder que personas que, sin ostentar esa calidad, también concurran a la realización del verbo rector y ejecuten la conducta como suya, esto es, como autor. Es allí donde, como lo ha sostenido la jurisprudencia (CSJ SP, 8 jul. 2003, Rad. 20704; CSJ SP, 21 mar. 2007, Rad. 19794, y CSJ AP, 23 ene. 2008, Rad. 28890), opera la acepción legal de intervinientes, según las voces del inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000.

En ese orden, en los delitos propios al interviniente —coautor sin la cualidad exigida para el sujeto activo— se le sanciona con la pena dispuesta para el delito, pero se hace merecedor a la rebaja en una cuarta parte; al determinador de la conducta, con o sin la condición legal requerida, le corresponde la pena prevista para la infracción, y al cómplice, careciendo o no de la especial condición, se le reconoce una disminución de la pena de una sexta parte a la mitad.

Ahora, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, a los servidores públicos se les aplica, tanto en instrucción como en juicio, el aumento contemplado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, mientras que ello no ocurre respecto de los particulares.

1.2. Así las cosas, no le asiste razón al memorialista, toda vez que para la fecha de los hechos era servidor público y, respecto de él, el legislador, tanto de 1980 como de 2000(24), previó aumento de una tercera parte, incremento que, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, opera tanto en instrucción como en juicio —al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte— (ver, entre muchas otras, CSJ SP 25 ago. 2004, Rad. 20673; CSJ AP 22 mar. 2013, Rad. 40079 y CSJ AP, 29 mayo 2013, Rad. 39542).

En efecto, según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que sea menor de 5 años ni exceda de 20, salvo las excepciones allí previstas, que no son aplicables al caso.

La iniciación de ese término comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de su consumación(25), y se interrumpe con la resolución de acusación, debidamente ejecutoriada, y comienza a correr nuevamente por uno igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10.

Al hacer la dosificación punitiva, el a quo acudió al artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 57 de la Ley 80 de 1993, que sancionaba el contrato sin cumplimiento de requisitos legales con prisión de 4 a 12 años.

El acto de llamamiento a juicio alcanzó ejecutoria el día en que la fiscalía de segundo grado resolvió el recurso de apelación propuesto contra el calificatorio, esto es, el 19 de febrero de 2007, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, y no el 12 de marzo de ese año, como se consignó a folio 526 vuelto del cuaderno 2, puesto que la notificación que allí se ordenó solo tenía la finalidad de cumplir con el principio de publicidad.

Por la calidad de servidor público, la prescripción opera así:

En instrucción: 16 años, que resultan de aumentar una tercera parte a 12 años —máxima pena prevista—.

En juicio: 10 años, porque la mitad de los 16 años es 8, pero, aumentados estos nuevamente en una tercera parte, da un resultado de 10.666, que quedan en 10 años, los que a la fecha no han trascurrido.

En consecuencia, se negará su petición.

1.3. Cosa distinta ocurre frente a Josías Rojas Azcárate, quien fue declarado penalmente responsable del mismo injusto, en calidad de partícipe, y condenado a 3 años de prisión, multa de 16 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 9 meses, así como a pagar solidariamente, con Calle Forero, los perjuicios materiales.

Se advierte que la acción penal seguida en su contra se encuentra prescrita y que ese fenómeno acaeció antes del fallo de primer grado.

En estos casos la Sala ha sostenido (CSJ AP 4, mayo 2006, Rad. 25422 y CSJ AP, 1 jun. 2006, Rad. 25540) que si bien existe un quebrantamiento del debido proceso, puesto que el juzgador dictó una providencia sin estar ya facultado jurídicamente para ello por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción, es decir, por cuanto la potestad punitiva del Estado cesó por el transcurso del tiempo, no resulta lógico dar traslado al Ministerio Público para que emita concepto sobre la posibilidad de declararla de oficio.

A Rojas Azcárate, por ser interviniente, esto es, por carecer de la cualidad exigida para el sujeto activo de la conducta punible, se le sanciona con la pena dispuesta para ese tipo penal, pero rebajada en una cuarta parte, según lo manda el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000(26) y lo reconoció el a quo. Disminución que, según el precepto 60 ibídem, se aplica al mínimo y al máximo de la infracción básica. Igual derrotero se sigue para contabilizar el término de prescripción.

Por manera que, al restarle a 12 años una cuarta parte, da un total de 9, lo que implica que en la etapa del juicio el término de prescripción es de 5 años —la mitad de 9 es 4 y medio—, que en este caso se cumplieron el 19 de febrero de 2012.

Como es ostensible que ellos se agotaron antes de que se dictara sentencia de primera instancia, que data del 14 de febrero de 2013, se impone casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para declarar, en favor de Rojas Azcárate, la cesación de procedimiento por prescripción de las acciones penal y civil derivadas del delito.

Consecuente con lo anterior, se excluirá a Rojas Azcárate de la condena solidaria en perjuicios impuesta en primera instancia.

Por la prescripción detectada, se ordenará compulsar copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para lo de su cargo.

2. El examen de la demanda.

La Corte la inadmitirá porque, tal como se expone a continuación, no cumple con los requisitos formales y sustanciales previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, ni con los presupuestos argumentativos exigidos por la jurisprudencia.

2.1. La finalidad del recurso de casación es hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los sujetos procesales, unificar la jurisprudencia y reparar los agravios que con la decisión impugnada se haya causado a alguna de las partes(27). No obstante, por tratarse de un medio extraordinario, dirigido a cuestionar un fallo proferido en segunda instancia, es necesario que el escrito correspondiente contenga una argumentación sólida, clara, lógica y coherente, a través de la cual, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el juzgador y se resalte su trascendencia.

Así las cosas, no puede tratarse de un memorial más dentro del proceso, por cuya virtud se exhiban toda clase de cuestionamientos, sin orden racional ni contenido jurídico, con el único propósito de continuar con el debate propio de las instancias.

Bajo esos parámetros, debe contener una fundamentación sólida, jurídica y suficiente, de modo que las censuras sean claras y se ajusten a alguno de los motivos de casación descritos por el legislador en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, para que así la Corte entienda, sin dificultad, cuál es la falencia judicial, cuál su relevancia en el caso concreto y cómo de no haberse incurrido en ella la decisión habría sido totalmente distinta y en favor de los intereses de quien recurre.

No resultan, entonces, admisibles aquellas en las que sin estructura alguna se hace un simple listado de irregularidades y de inconformismos frente a la providencia que se discute; o en las que se anuncie un cargo al amparo de un específico motivo de casación pero al momento de exhibir sus fundamentos se incluyan contenidos propios de otra causal, logrando una mixtura inadecuada que riñe con la técnica exigida para la formulación y sustentación de las censuras.

Bajo ese contexto, es fácil evidenciar los desatinos del actor.

2.2. Las dos críticas del libelo —principal y accesoria— se hallan erróneamente propuestas porque el letrado parte de hipótesis distintas a las consignadas por el tribunal, olvida que los fallos de instancia conforman una unidad inescindible, dado que el ad quem confirmó integralmente el que fue objeto de apelación, e ignora que no resulta suficiente la enunciación o constatación del yerro, sino que es imperioso demostrar su trascendencia en la determinación recurrida.

2.2.1. Primer cargo.

2.2.1.1. El ataque por violación directa impone señalar con precisión si ella ocurrió por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma sustancial, y enseñar las disposiciones que, en consecuencia, resultaron infringidas. Así mismo, dado que la discusión se centra en aspectos de pleno derecho, los argumentos de reproche se deben concentrar exclusivamente en demostrar el equívoco de orden jurídico del fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto.

Por consiguiente, si el discurso soslayadamente comprende un desacuerdo con los hechos declarados o con la valoración probatoria realizada por el ad quem, el cargo se halla incorrectamente formulado y habrá de inadmitirse.

Correrá igual suerte cuando se alegue, al tiempo, respecto de idéntica disposición, más de una modalidad de infracción. De modo que si el abogado reprueba al tribunal porque dejó de aplicar un precepto determinado, no puede, a la vez, amonestarlo porque lo interpretó erróneamente; sería un contrasentido.

Si la discrepancia es en el entendimiento de la norma, se le impone demostrar cómo el sentenciador, al interpretarla, le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido; y, si lo es por su exclusión, ha de enseñar cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.

No resultan válidas las censuras que por esta vía se exhiban partiendo de una interpretación sesgada, equívoca o acomodada del precepto que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nítidamente de su tenor, sin agregados ni acondicionamientos propios.

2.2.1.2. Los anteriores derroteros fueron abandonados por el casacionista.

De un lado, faltó al principio de claridad al relacionar las normas sobre las cuales recayó la infracción, pues, según sea el acápite de la demanda, se citan unas, se agregan y se suprimen otras, lo que hace ininteligible el cargo.

Obsérvese cómo, al ocuparse de las finalidades del recurso, indica como excluidos, el canon 3 (parcial) del Decreto 855 de 1994 y el 13 del Decreto 2170 de 2002; más adelante, ya en la censura, señala como tales el literal a), del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3º (parcial) del Decreto 855; y, después, en los fundamentos, refiere el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80, sin más concreción, el artículo 8º del Decreto 1474 de 2011 y el 13 del Decreto 2170. Seguidamente, en punto de las disposiciones aplicadas indebidamente, cita inicialmente el 146 del Código Penal de 1980 pero, al desarrollar el cargo, adiciona el 24 y el 30 de la Ley 80 de 1993.

Atentó también contra el principio de no contradicción, pues respecto de un mismo artículo, el 24 de la Ley 80 de 1993, hace reproches al tribunal porque no lo aplicó y, a la vez, porque lo hizo indebidamente.

Omitió respetar la realidad fáctica reconocida en la sentencia, en tanto basta una simple mirada a su texto para constatar que, a juicio del juez plural, uno de los principios de la contratación estatal trasgredidos por el acusado al celebrar el contrato fue el de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, relativo a la escogencia del contratista y en cuyo numeral 1º se regulaban los casos en los que se podía contratar directamente.

Es más, la magistratura no pasó inadvertida la existencia del artículo 3º del Decreto 855 de 1994, toda vez que, con base en él, consideró que el recurrente ha debido obtener, por lo menos, dos ofertas, antes de asignar el contrato a Josías Rojas Azcárate.

Ahora, a juicio del demandante, el tribunal no tuvo en cuenta el parágrafo del aludido decreto, pero olvidó demostrar cómo, venerando la situación fáctica descrita en la providencia, había lugar a aplicarlo. El procesado pretende convencer que no se aplicó el contenido de ese parágrafo, pero dejando al margen que el supuesto de hecho allí regulado no fue admitido por la colegiatura, por lo que equivoca el sendero de ataque.

En efecto, en el artículo 3º del decreto en comento se preveía el procedimiento a seguir en la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) —menor cuantía— y d) —prestación de servicios profesionales o ejecución de trabajos artísticos con determinadas personas naturales o jurídicas o el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas— del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, para cumplir con el deber de selección objetiva en la celebración de esos contratos; y, en el parágrafo echado de menos por el censor, se mencionaban los eventos en los cuales era posible contratar sin que previamente se hubiesen recibido las ofertas, uno de ellos, precisamente, cuando se tratara de contratos intuito personae, esto es, en consideración a las calidades personales del contratista y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permitieran solicitar varias ofertas.

De manera que si a juicio de fallador, tal como se constata en la sentencia objetada, no se estaba ante un negocio de esta última naturaleza, no entiende la Corte cómo el actor controvierte la determinación por esta vía.

Sin duda, bajo el distractor de citas y trascripciones normativas, se encierra su abierto desacuerdo con los hechos y la valoración probatoria hecha.

Por otra parte, se muestra incomprensible que el accionante cuestione al Tribunal porque no aplicó el Decreto 2170 de 2002, bajo el lacónico argumento —no exhibió razones— de ser más favorable, cuando el contrato cuya celebración se censura data de 1999, fecha en la que no había sido siquiera considerado por el legislador. Por consiguiente, es inviable aplicar una disposición que no existía para el momento de ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento.

La razón aducida por el acusado en este segmento, según la cual, era necesario acudir a esa normativa para salvaguardar el principio de investigación integral, riñe con la modalidad de infracción directa elegida.

Tampoco advierte la Sala la pertinencia de la Sentencia C-400 de 1999 de la Corte Constitucional, traída por el letrado, pues los escasos tres renglones que trascribe son totalmente descontextualizados. En ese orden, vale la pena destacar que en esa providencia, el alto tribunal declaró la exequibilidad, por los cargos propuestos, de la expresión “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público”, contenida en el numeral 1º del artículo 24; y si bien allí se hizo referencia al principio de igualdad, ello fue en un marco distinto al sugerido por el casacionista. Así dijo la corporación guardiana de la Carta Política:

4.2. En últimas las acusaciones del demandante cuestionan en sí mismo el proceso de escogencia de contratistas, partiendo de la base de que sólo se pueden escoger ofertas, sin mirar las condiciones que permiten garantizar la seriedad de las mismas, por el hecho de que estas circunstancias son, en su sentir, datos subjetivos del oferente, como pueden ser la experiencia, la organización, los equipos, etc.

Sin embargo, por todo lo anteriormente expuesto, la Corte encuentra que la selección que no tuviera en cuenta tales circunstancias, no resultaría suficientemente garantista del interés general, y podría, incluso, clasificarse de negligente. Y por otro lado ve también que las circunstancias anotadas, cuando llevan a la selección, no la hacen subjetiva o discriminatoria, y ello por cuanto de conformidad con lo reiteradamente afirmado por la jurisprudencia constitucional, la igualdad no consiste necesariamente en dar un trato idéntico a todos los individuos. En efecto, esta Corte en muchas oportunidades ha hecho ver que un trato desigual está muchas veces constitucionalmente legitimado (…).

De otro lado, no es cierto, como lo asegura el impugnante, que el ad quem hubiese echado de menos la licitación pública en este caso, pues lo que con exactitud extrañó fueron las dos ofertas de que trata el artículo 3º del Decreto 855 de 1994.

Finalmente, se reprueba al tribunal porque aseguró que se rebasaron los topes de la menor cuantía, a pesar de que el contrato 003 era intuito personae. Sin embargo, nuevamente se le recuerda al procesado que esa condición no fue registrada como demostrada por el juez colegiado, por lo que no había lugar a otorgarle consecuencias jurídicas.

2.2.2. Segundo cargo.

2.2.2.1. En esta oportunidad, en que se denuncia un vicio por incongruencia fáctica entre la sentencia y la acusación, tampoco el actor desarrolla la censura con apoyo en los parámetros exigidos para una adecuada postulación, no solo porque exhibe pretensiones ajenas al cargo y toca aspectos diversos que, por su disimilitud, le imponían hacer acápites distintos, sino porque sus afirmaciones no son fieles al acontecer procesal y no demuestran la trascendencia del supuesto yerro.

Nótese que solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado, con lo cual olvida que, de constatarse la falencia, lo que procede no es la anulación sino dictar un fallo de reemplazo.

2.2.2.2. Según dice, el defecto radicó en que la fiscalía de segunda instancia consignó que no tenía crítica alguna en punto de las primeras fases del contrato, sino en la post contractual y, sin embargo, el a quo varió ese núcleo fáctico para, sin competencia, desentrañar el sentido de la acusación y concluir que hubo anomalías también en la inicial etapa.

Fundamenta su censura en la lesión del derecho de defensa, pero al amparo de una mixtura de defectos que tornan oscura su propuesta y, en todo caso, sin lograr comprobar su efectiva violación.

En efecto, so pretexto de fundamentar la consonancia, el impugnante ataca el fallo del tribunal por contener una motivación falsa y resultar anfibológico. Esa crítica no solo ha debido encauzarla por sendero distinto al de la causal segunda de casación, sino atendiendo que esos dos errores de motivación son desemejantes y responden a circunstancias distintas, lo que le imponía hacer una detallada e individual descripción de las falencias. Ese no fue su proceder.

De otra parte, hay que destacar que, en cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecta, la fiscalía de segundo grado confirmó, sin supresiones, la resolución proferida por el instructor, en donde, tal como se puede verificar con los fallos de instancia y con esa misma pieza procesal, se hizo mención a defectos durante todo el trámite contractual.

2.2.2.3. Ahora, aun de admitir, en gracia de discusión, que la fiscalía delegada ante el tribunal limitó el marco fáctico de la conducta, tampoco tal postura comportó lesión alguna del derecho a la defensa, como lo asegura el actor, toda vez que él mismo admite en su escrito que durante la investigación, el juicio y la apelación de la sentencia, se ocupó de explicar que el contrato se había suscrito atendiendo la especialidad del contratista. Igualmente, en la providencia de primera instancia se verifica que durante los alegatos finales el defensor disertó en torno a la etapa pre contractual para reiterar su apego a la ley así:

… dado que se trató de un contrato de prestación de servicios profesionales cuya característica básica es que son intuito personae (D. 2170/2002, art. 29) y por tanto no había lugar a licitación ni concurso. Se trataba entonces de un caso típico de contratación directa si formalidades plenas, en el que podía prescindir de varias ofertas(28).

Por consiguiente, ninguna afectación del derecho a la defensa del actor se vislumbra porque sus salidas procesales siempre se dirigieron a exculparse respecto de su actuación durante todas las etapas del contrato.

Así las cosas, la demanda será inadmita y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y, salvo lo consignado en el punto 1.3, no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, que le impongan penetrar en el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la petición de nulidad elevada por José Antonio Calle Forero.

2. INADMITIR la demanda de casación presentada por José Antonio Calle Forero.

3. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 1º de diciembre de 2014 y declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuida a Josías Rojas Azcárate.

En consecuencia, decretar en su favor la cesación de procedimiento y excluir al nombrado del pago de perjuicios materiales.

4. El juzgado de primera instancia deberá tomar todas las medidas como consecuencia de la extinción de la acción penal.

5. Compulsar copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(24) Sin la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011.

(25) Artículo 84 de la Ley 599 de 2000 y 83 del Decreto-Ley 100 de 1980.

(26) Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

(27) Artículo 206 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

(28) Folio 12 del fallo de primera instancia.