Sentencia SP2915-2017 de marzo 1º de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2915-2017

Radicación: 43412

Aprobado acta 61

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

En atención a que N.H.S. ejercía las funciones de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de XXX (XXX) para la época de los hechos objeto de la actuación, la Corte es competente para conocer, en segunda instancia, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX, de conformidad con lo establecido en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004.

Se advierte que se acusa a la sindicada de valerse de su condición para hacer creer que tenía en su poder una denuncia en contra de J.C.C.M., con el objeto de solicitarle ayuda para el pago de una tarjeta de crédito, a lo que el ex alcalde no accedió.

Dentro de este contexto fáctico el defensor, a través del recurso, conduce su estrategia de defensa a pretender la revocatoria del fallo por no encontrar acreditado en el juicio un conocimiento cierto de la conducta que se atribuye.

Cuestión previa

El delito de concusión

La conducta punible aludida está definida en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, modificada por la 890 de 2004, en los siguientes términos:

«El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses…».

De acuerdo con lo anterior, esta corporación ha dicho que son elementos estructurales de ese tipo penal a) un sujeto activo calificado que debe ser servidor público; b) un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o de la función; c) la ejecución de alguna de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar; d) La finalidad por conseguir que alguien dé o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero; y e) La existencia de relación entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación (CSJ SP, jul. 18/2007, rad. 24329, CSJ SP, ago. 13/2014, rad. 38438, entre otras).

Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que «para la comisión del delito se impone inefable la condición de servidor público aunada a la circunstancia de infundir agobio o temor en el destinatario del requerimiento indebido, por quien se prevalece de la condición pública que ostenta —abuso del cargo— o del desvío de poder en que incurre al rebasar su ámbito funcional —abuso de la función— para pretender finalidades indebidas.

Ese delineamiento de los alcances del tipo penal pone de presente que su origen y fundamento tiende a evitar que los servidores públicos incurran en ese género de conductas, que colocan en entredicho la confianza, el equilibrio, la honradez y probidad de la administración pública. Es por lo tanto, en el contexto del contenido material del injusto que deben examinarse sus efectos y esbozarse las elaboraciones dogmáticas que cada uno de sus elementos demanda» (CSJ SP9094, ago. 13/2014, rad. 38438).

Como de antaño lo tienen esclarecido la doctrina y la jurisprudencia, en el delito de concusión, la exigencia económica por parte del sujeto activo puede ocurrir en el ámbito del cargo y no necesariamente de la función, caso en el cual se invade la órbita funcional de otro y extralimita su poder, en tanto que en la otra modalidad se aplica o ejerce ilegalmente la función propia o adscrita. (CSJ SP, feb. 5/2014, rad. 47717).

En este contexto, corresponde a la Sala de Casación de esta corporación, determinar, de cara a las probanzas del plenario y a las exigencias típicas de la conducta que viene endilgada, si se acredita o no su existencia, dentro del marco de censura propuesto por la defensa en el escrito de apelación.

Para un mejor discernimiento del libelo, metodológicamente la Sala enumerará cada uno de los temas formulados, agrupados conforme su naturaleza, respetando en lo posible su orden, pero atendiendo en primer lugar, aquellos que de prosperar tienen la virtud de invalidar la actuación y tornan innecesario un pronunciamiento de fondo; se precisa, además, que el conocimiento del asunto se restringe al objeto de apelación y a lo inescindiblemente vinculado a ésta.

1. Congruencia fáctica respecto de la solicitud indebida.

La defensa plantea que, de acuerdo con la descripción fáctica del pliego de cargos, la «solicitud disimulada de dinero» se habría llevado a cabo vía telefónica, empero, de las pruebas producidas por la fiscalía, ninguna acredita ese hecho, por el contrario, el testimonio del ofendido da cuenta de la escena en un encuentro personal con la encartada a la entrada de la alcaldía de XXX y así se plasmó en la determinación, por lo que sugiere una violación al principio de congruencia.

Como bien se ha advertido por la Sala, ésta correspondencia no puede concebirse «como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible» (CSJ SP, ene. 27/2016, rad. 47168, CSJ AP, jul. 29/98, rad. 10827).

En otros términos, efectivamente, debe preservarse de manera decidida la zona medular de los pilares fundantes de la imputación, pero así mismo, no puede entenderse la realidad objetiva como una materialidad aislada del fenómeno progresivo de la contradicción, pues en virtud de la correlatividad de los aspectos subjetivos y objetivos, emerge la tensión en favor de las exclusiones o inclusiones, negando o afirmando los hechos.

En consecuencia, no puede pretender el recurrente una perfecta superposición entre las estimaciones fácticas del pliego y la sentencia, a menos que, claro está, se afecte el derecho de defensa, entendido desde la oportunidad de la estrategia de oposición, lo que eventualmente puede traer como consecuencia la necesaria invalidación de la actuación, y que por tanto justifica analizar si la condena se efectuó o no con base en situaciones no contempladas en la acusación.

Del escrito inculpatorio se tiene:

«… la fiscal H.S. le indicó que se trataba de una denuncia que le había llegado de XXX, que contenía cargos graves, pero que esa situación se podía arreglar, que posteriormente estaría hablando, días después lo llamó al celular para concretar una cita, acudiendo C.M. a XXX, se encontró con la F.H.S. fuera de la sede de la fiscalía, y le pidió que lo esperara donde la señora M.C.S.F., y por intermedio de ella le fue exhibida una denuncia penal, con instrucciones de la fiscal H.S. solamente de mostrársela, pero él logró obtener copia de la misma (denuncia que resultó falsa), días después la referida fiscal lo llamó en varias oportunidades citándolo para dialogar, al no poder concretar una cita por las múltiples ocupaciones del alcalde, la fiscal H.S. procedió a solicitarle de manera disimulada la entrega de dinero (pues se quejaba de deudas de la tarjeta de crédito), a lo que la víctima, el A.C.M. manifestó que no podía ayudarla porque no tenía dinero.» (resaltado de la Sala).

Entre tanto, en la declaración el agraviado mencionó:

«… me vine para XXX, me llamó como dos veces, entre esas veces que me llamó alguna vez me habló quizás de una situación difícil que estaba pasando para pagar sus tarjetas de crédito, hasta el punto que un día se presentó a la Alcaldía de XXX que por casualidad ese día la puerta principal de entrada estaba cerrada porque había movimientos de orden público y yo al salir la encontré pegada a la puerta y la conocí porque ella fue la que me saludó y después que me saludó me dijo que estaba allá visitándome porque estaba urgida para pagar unas tarjetas de crédito, yo con toda la franqueza que me rodea le dije señora que pena pero mis condiciones económicas no me permiten estar distribuyendo los escasos recursos míos en estas cosas así que por favor yo no puedo colaborarle y no le colaboré ella se quedó y yo me fui para mi casa… » (Resaltado de la Corte).

Y más adelante agregó:

«Me llamaron como máximo tres veces como dos veces me llamaron a mi celular, no fue al teléfono del despacho. PREGUNTADO: Usted recuerda o se verificó o se dio cuenta si la llamada procedía del mismo teléfono celular o no se dio cuenta o era teléfono distinto. CONTESTÓ: Realmente no me di cuenta pero me llenaba como de certeza que la persona con que hablaba estaba identificada. PREGUNTADO: Bueno usted dice que lo llamaron como dos veces a su celular quién lo llamó concretamente. CONTESTÓ: Sí me llamó la fiscal 22 de XXX».

Como se observa de las citas transcritas, en la acusación se señala que la fiscal lo llamó en varias oportunidades, pero no se pudo concretar una nueva cita, ante lo cual procedió de manera «disimulada» a solicitarle dinero para el pago de una tarjeta de crédito; por su parte, el testimonio refiere que fue llamado por la encartada en aproximadamente tres oportunidades y que quizás en una de ellas le habló de una situación difícil por cuenta de un producto crediticio y que posteriormente fue abordado el ex-alcalde a la entrada del edificio municipal.

En suma, bajo el rigor del principio de no contradicción, que gobierna el ejercicio de verificabilidad de la sana crítica, en orden a valorar la credibilidad del testimonio, se impone descartar aquel que se niegue en sus expresiones fundamentales; más, para que sea así, debe tratarse de inconsistencias verdaderamente sustanciales y no tan solo accesorias sin el poder de excluir justamente aquellos aspectos cardinales.

En estas condiciones, no encuentra la Sala en la postulación del impugnante argumentos que destruyan la credibilidad del testimonio, pues como quedó expuesto, el desacuerdo es aparente al no trastocar el núcleo central de los hechos, en cuanto a las comunicaciones que sostuvieron la víctima con la procesada y la solicitud indebida de dinero, identidad fáctica sustancial plasmada entre los actos procesales del pliego de cargos y la sentencia, con lo que resulta infundada la pretensión elevada.

Para cerrar, además de encontrar preservada la garantía procesal de la defensa, aun cuando la proposición no está llamada a prosperar, a manera de ilustración se precisa que este tipo de postulación no es compatible con la petición de absolución sino de anulación.

2. Ausencia de concreción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

El litigante expone que la acusación no puntualiza aspectos modales de relevancia, como el día y la hora de los hechos, reparo puesto de manifiesto en la audiencia de su formulación respectiva, pero denegado en esa instancia con el fundamento de que sería materia de valoración en juicio; ahora, al considerar, en su criterio, que esas particularidades no se dilucidaron en el trámite, el derecho a la igualdad de su representada resulta vulnerado.

Con apoyo en la línea de racionamiento que viene exponiéndose, es evidente que el escrito acusatorio contó con una argumentación fáctica y normativa suficiente, en donde se precisó incluso lo pertinente a la adecuación típica, con base en el engranaje probatorio recopilado hasta ese momento procesal y expuesto con meridiana claridad en la recriminación factual así:

«Señala en ese sentido que la fiscal abusando del cargo y funciones, utilizando terceros y de forma directa, le informó al alcalde de XXX J.C.C., que habían presentado una denuncia en su contra, y que quería dialogar con él, y exigiendo para dicho encuentro que debía concurrir a XXX (XXX), llevando una botella de whisky y comida, cita que cumplió la víctima con la exigencia realizada, con preocupación por tratarse de quien lo citaba era una Fiscal de la República, en la reunión la fiscal le indicó que se trataba de una denuncia en su contra que le había llegado de XXX, que contenía cargos graves, pero que esa situación se podía arreglar, citándolo para encontrarse y por interpuesta persona le dio a conocer el contenido de una denuncia en su contra (denuncia que resultó ser falsa), y luego lo llamó telefónicamente en forma insistente para concretar una cita, y al no poderse concretar le solicitó le entregara dinero (pues se quejaba de deudas de la tarjeta de crédito)».

En contraste, según se extrae del fallo y de los testimonios de J.C.C. y L.C.R.H., en el mes de junio de 2008, el primero recibió una información consistente en que la fiscal N.H.S. quería hablar con él en un sitio determinado de XXX, encuentro que tuvo ocurrencia y al que asistieron además L.R., M.C.S.F. y la procesada. Estando allí, inicialmente, se hablaron generalidades y sólo al final se le informó que luego se le indicaría cómo proceder por intermedio de M.S., quien efectivamente días después le exhibiera una denuncia en contra del entonces administrador de XXX.

Posteriormente, luego de recibir algunas llamadas y de ir personalmente hasta la entrada de la alcaldía, la exfuncionaria del ente instructor, le dijo que estaba urgida porque necesitaba pagar unas tarjetas de crédito a lo que C. no accedió.

En cuanto a L.R., manifestó que M.C.S. lo contactó para enviarle a J.C. un mensaje consistente en que en su contra descansaba una denuncia y que una fiscal de XXX necesitaba hablar con el burgomaestre, incluso S. lo llevó hasta una oficina donde la funcionaria efectivamente le ratificó su intención de reunirse con J.C.

Respecto del encuentro, relata que tuvo lugar cerca de la plaza del municipio de XXX y de su desarrollo, señala que estuvo presente y que no se hablaba sobre el tema pero al final le dijeron al alcalde que le harían llegar copia del asunto.

Por lo expuesto, conforme al proceso de evolución y perfeccionamiento de los hechos, resulta palmario que cada uno de los intervinientes expone su percepción de lo ocurrido, de acuerdo a sus propios contextos, roles y desempeños, con simples defectos en lo subjetivo más no en lo principal, de forma tal que los contenidos probatorios de cargo sobreponen las referencias fácticas de los aspectos sustanciales en la materialización de la conducta y disuelven los factores eminentemente accesorios. Sin perder de vista que su resultado deviene de la proyección de la esencia fáctica y jurídica de la acusación.

Realidad no afrontada por el impugnante, quien se limita a mencionar en forma genérica los hechos aludidos en la decisión recurrida y se centra en controvertir aspectos marginales a la estructura del reproche.

3. Mérito probatorio de la denuncia en contra de J.C.C.M.

En el siguiente apartado, lucubra en extenso para cuestionar la estimación persuasiva atribuida a la denuncia, de la que presumiblemente se valió su apoderada para inquietar a la víctima, según extrae de la imputación fáctica de la acusación. Para el efecto postula diversos ataques, los cuales se responderán a continuación uno a uno:

3.1. Plantea como una inconsistencia sustancial que el ofendido en el interrogatorio inicialmente manifestara que el escrito intimidatorio tenía firma ilegible, pero posteriormente en su procedimiento de incorporación, reconociera como tal el que se le puso de presente por la fiscalía, a pesar de no registrar rúbrica, lo que afecta la autenticidad del mismo.

Esta inconformidad fue planteada igualmente en la primera instancia, donde se indicó por el fallador que el testimonio del ex-alcalde ameritaba credibilidad por su composición lógica, identidad en el curso de los sucesos y coincidencia en su zona medular, tan solo con algunas «fugas» en aspectos insustanciales, como lo alusivo a si el documento tenía o no firma.

El descontento del memorialista se traduce en un error de apreciación probatoria, en su sentir, por esta puntual contradicción, para lo cual hace una confrontación textual de las expresiones pertinentes, pero margina del ataque las circunstancias en las que fue recibido el testimonio, el contexto dentro del cual se produjo la afirmación y el verdadero significado de las expresiones utilizadas, aspectos a los cuales se debe necesariamente acudir en el propósito de acreditar que la incoherencia, además de existir, y ser sustancial, resulta racionalmente inexplicable (CSJ SP, dic. 7/2000, rad. 12560).

De lo declarado por la víctima frente a este punto, tenemos:

«… yo le dije a la señora S. que para aclarar las cosas necesitaba conocer esa denuncia, ella fue hasta la fiscalía y obtuvo un ejemplar, incluso me advirtió que no podía sacar copia de ese documento porque la fiscal no lo aceptaba, sin embargo yo le decía señora S. si yo no me llevo ese documento no lo puedo leer con reposo para conocer su contenido, le dije una y otra cosa y la convencí que me lo prestara para sacarle una copia, copia que posteriormente fue entregada a las autoridades que iniciaban esta investigación, en donde se me acusaba de unas cuestiones sin fundamento de ninguna clase por el contenido del documento y por una firma aparentemente ilegible que estaba allí…»

Ciertamente, como lo resolvió el tribunal, que se haya asegurado que la firma era ininteligible o que no registraba, en realidad no comporta ninguna contradicción, pues en definitiva se converge en que acaecía una incógnita frente a ella.

Dígase además, que sí bien este aspecto es referido en la decisión, no se instituye como el único medio de convicción de relevancia en la configuración del delito atribuido, como quiera que, este, analizado en conjunto con la narrativa del J.C. y L.R., coinciden que hubo una reunión, en sus asistentes, en el lugar del encuentro —cerca a la plaza principal de XXX— y en el hecho de que durante la misma se habló sobre generalidades y sólo hasta al final se concretó que posteriormente se le haría allegar más información.

Frente a esa realidad, el libelista no precisa reproche alguno, sino que centra la controversia en aspectos marginales al juicio de reproche, con los que solo pretende anteponer su propia óptica para respaldar, infructuosamente, el actuar de su representada.

3.2. Alega, que J.C. manifestó en el juico haber entregado copia de la denuncia a los agentes del CTI aproximadamente un mes después de los hechos, sin embargo, en la entrevista rendida ante esos funcionarios el 18 de julio de 2008, no aparece consignada esa situación. Además, expone que la carencia de custodia le resta poder probatorio a esta evidencia.

En primer lugar, debe decirse que el a quo expresamente indicó que su validez, cadena de custodia y poder suasorio, estaban atados al delito de falsedad en documento privado, no obstante, por tratarse de un documento carente de firma y que no se utilizó para generar efectos jurídicos, no revestía el poder de colmar las exigencias para la estructuración de éste tipo.

Esto, dejando a salvo, desde luego, la autonomía y andamiaje de la concusión, dado que en suma, de los elementos de convicción sobresale diáfano su confección, al confirmarse que N.M.H.S. se valió de una situación inventada por ella, consistente en hacer creer a J.C.C. que tenía una denuncia que lo afectaba, utilizando un documento sin aptitud probatoria para infundir temor en la víctima.

Ahora, que se haya o no suministrado ese documento a los delegados del CTI, pierde total trascendencia, primero porque el mismo testigo asegura que sí lo entregó pero no tiene conocimiento del porqué no quedó registrada esa circunstancia, y segundo, carece de total utilidad esa discusión como quiera que no fue sustento del reproche de la conducta de su representada.

3.3. Para concluir este punto, cuestiona su contenido al no concordar con la afirmación del funcionario de investigación criminal E.C.H., consistente en que expresamente señalara la nota una exigencia de $ 20.000.000, a lo que se responde, en los mismos términos antes descritos, que si bien se distancia en esta cuestión, coincide en otros aspectos relevantes como la reunión, sus participantes y la exigencia económica, por demás sin aptitud el argumento de confrontar los serios compromisos que se le reprochan a la enjuiciada.

4. Otros planteamientos.

En su escrito, el apelante exhibe otros reproches, los cuales coinciden en su falta de trascendencia y relevancia de cara a las bases de la condena de primer grado.

A continuación, la Sala se referirá a cada uno:

4.1. Cuestiona el testimonio de C.C.T., frente a lo cual, debe decirse en primer lugar, que el juicio de responsabilidad no se estructuró de ninguna manera en esta declaración, por lo que resulta innecesario expandirse en este asunto.

4.2. Alega, en beneficio de su representada, que L.C.R. expuso dos versiones inverosímiles respecto de cómo conoció a M.C.S.; expresa que en una declaración jurada previa al proceso judicial, dijo haberla conocido cuando ella estaba conversando con otra persona que se dedicaba a la política quien se la presentó. Y en el juicio, afirma que cuando la distinguió se encontraba sola.

Basta extractar lo manifestado por el declarante para responder lo aludido, a saber:

«Bueno, casualmente un día viernes que no recuerdo de qué mes, cuando me trasladaba del juzgado de XXX con rumbo al municipio de XXX, viniendo en compañía con unos colegas hubo una expresión de XXX, que yo era arjonero entre los colegas, de repente se acercó la señora, una señora ella bajita, pelo corto, primera vez que la veo, me preguntó que si verdaderamente yo era de XXX y que si conocía al doctor J.C.C.M., mi respuesta fue sí lo conozco, es mi amigo, una amistad especial, fui su brazo derecho en el proceso político donde hoy es alcalde. Esta señora se preocupó tanto y me dijo que si verdaderamente yo era el amigo especial del doctor J., porque no le llevaba una noticia, me dijo la señora M. que contra él había una denuncia peligrosa en la fiscalía»

De lo anterior, aflora la inobservancia del principio de corrección material, al no corresponder con la realidad que el testigo manifestara en juicio expresamente que M.C.S. estaba sola al momento de conocerla, además, en los mismos términos ya expuestos, no se observa discrepancia alguna que afecte la credibilidad del testigo, en razón a las coincidencias modulares en que se desarrollaron las circunstancias antes descritas.

Por otro lado, señala como inconsistencia que refiriera expresamente a la denuncia en la reunión llevada a cabo en las cercanías a la plaza de XXX, en contraposición a lo relatado por la víctima. Al efecto, se precisa, en los mismos términos ya expuestos, que lo planteado es un factor secundario que no enfrenta los verdaderos cimientos de la decisión, que envuelven seriamente la responsabilidad de su representada.

Incluso, en gracia de discusión, los testimonios no se excluyen, ya que mientras J.C. señaló:

«… sin embargo fuimos a dialogar a una especie de refresquería o pequeño restaurante cerca a la casa de S., fui, llevé la botella de whisky, lleve la picada y la señora fiscal me decía no se preocupe ahora hablamos o M.S. le explicará…»

«sí, realmente el primer tiempo que ocupamos fue hablando generalidades que no preciso los temas ahora, pero yo estaba muy pendiente del tema que me interesaba y en vista que no tocaba el temario correspondiente yo le insistí y le dije entonces doctora cómo estamos, me dice no se preocupe que la señora que está aquí con nosotros ella hablará con usted, ella hablará con usted y le contará todos los pormenores…».

Ahora, L.C. respecto a esa situación indicó:

«… Le cuento, al comienzo estaba la reunión pero no se trataba el tema principal de la reunión, se hablaban ciertas cosas pero el tema principal no se trataba o sea el motivo por el cual nos encontramos ahí, entonces, el doctor J. preguntó que qué era lo que sucedía con él, le respondieron que era una demanda, una denuncia que le mandaban copia del expediente… del expediente, de la denuncia, de la demanda algo así...»

Obsérvese que no es ajustadamente cierto lo presentado por el abogado, pues desconoce, de nuevo, el postulado de la corrección material, esto, debido a que hay coincidencia en el lugar, los asistentes, el desenvolvimiento de la reunión, la circunstancia de que «no se tocaba el tema», así como en que posteriormente, se informaría lo pertinente a través de M.C.S., este último aspecto en clara alusión a la falsa denuncia, por tanto, el argumento se instituye igualmente superfluo e intrascendente.

4.3. De la misma forma, los comentarios alusivos a la exigencia del whisky y la comida, no tienen ninguna utilidad, como quiera que, al igual que los anteriores, pese a que es aludido en el pronunciamiento, no fue sustento del reproche de la conducta de su defendida.

Como queda expuesto, las anteriores manifestaciones no contrarrestan la concusión que se le atribuye a N.M.H.S. conforme se desprende del material probatorio y los razonamientos colegidos por el fallador de primer grado.

5. Valoración de la circunstancia de mayor punibilidad para determinar la condena.

El censor cuestiona el criterio para la determinación de la condena por parte del tribunal, al considerar que concurren circunstancias de menor y mayor punibilidad, la primera, la carencia de antecedentes, y la segunda, obrar en coparticipación criminal, por lo que se ubicó en el primer cuarto medio para imponer la pena. Concretamente, censura la condición genérica de agravación, porque la socia criminal no concurrió al proceso ni se acreditó en el juicio oral a través de una sentencia esa situación.

Evidentemente, dentro de las consideraciones del pronunciamiento se hace referencia a los criterios para establecer la penalidad, donde se descartó la imputación de la posición distinguida, también adjudicada en la acusación, como garantía de la prohibición de doble juzgamiento, por ser una calidad subsumida en el tipo delictual.

Empero, se observa que el fallador de primer grado no explicitó de manera suficiente la atribución del agravante, pero ello no significa que la motivación carezca de elementos de juicio para su verificación, como pasa a verse.

Al respecto, el reclamante olvida que el juez penal se rige por la libertad probatoria, de acuerdo al contenido del canon 373 del Código de Procedimiento Penal, que consagra:

«Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos».

Se advierte que no le asiste la razón al abogado en este punto, como quiera que la libertad demostrativa es la regla general, limitada a su turno únicamente por los debates de pertinencia y conducencia en relación a los medios de convicción. Refiriéndose el primero al análisis de la correspondencia con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular; por su parte, el segundo concierne a una cuestión de derecho y sus principales manifestaciones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un medio específico; (ii) la prohibición de utilizar determinado medio, y (iii) la exclusión de acreditar ciertos aspectos fácticos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, a quien alega falta de conducencia, compete indicar cuál es la norma jurídica que impone un instrumento de convicción en específico u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. (CSJ SP, sep. 30/2015, rad. 46153). Aspectos omitidos por el suplicante.

Bajo esa premisa, de los testimonios de J.C.C.M. y L.R.H., el tribunal llegó a la siguiente conclusión:

«en un primer momento en que el señor L.R. le entregó un mensaje en donde le decían que tenía que reunirse con una fiscal que poseía una supuesta denuncia contra él; una segunda etapa en la que efectivamente se reunió con las señoras M.C.S.F. y la fiscal de XXX N.H., donde sólo le dijeron que le iban a hacer llegar copia de una denuncia; … se destaca el hecho de ser llamado el señor J.C.C., a una reunión donde, previamente, fue informado de tener una denuncia en su contra. … A su vez, es igualmente innegable que J.C.C. expuso públicamente, la forma como N.H. le dijo en la reunión que tuvieron en XXX, que del tema de la denuncia se ocuparía M.C.S. en el sentido en que ésta le explicaría todo».

Lo anterior en consonancia con el relato del abogado L.R., en cuanto a intervinientes, lugar y desarrollo de los hechos:

«…PREGUNTADO: Igualmente indique a la audiencia si usted conoce a una señora que le dicen M. y que su nombre completo es M.C.S.F., si la conoce, porqué la conoce, hace cuánto tiempo la conoce, qué hace ella, de dónde es. CONTESTÓ: Bueno casualmente un día viernes que no recuerdo de qué mes, cuando me trasladaba del juzgado de XXX con rumbo al municipio de XXX, viniendo en compañía con unos colegas hubo una expresión de XXX, que yo era arjonero entre los colegas, de repente se acercó la señora, una señora ella bajita pelo corto, primera vez que la veo, me preguntó que si verdaderamente yo era de XXX y que si conocía al doctor J.C.C.M., mi respuesta fue sí lo conozco es mi amigo, una amistad especial, fui su brazo derecho en el proceso político donde hoy es alcalde. Esta señora se preocupó tanto y me dijo que si verdaderamente yo era el amigo especial del doctor J. porqué no le llevaba una noticia, me dijo la señora M. que contra él había una denuncia peligrosa en la fiscalía, yo le pregunté que cuál fiscalía y que me hiciera el favor y me llevara a ese recinto a esa fiscalía, la señora me llevó a la fiscalía, cuando llegó a la fiscalía me presentó a una fiscal, el nombre no se me quedó en seguida sino era una señora alta morena bastante morena, tenía como una expresión chocoana o sea porque es primera vez que la veo, cuando estoy donde la señora fiscal le preguntó que qué era lo que estaba pasando con el doctor J., me dijo lo único que quiero es que el doctor J. se reúna urgentemente conmigo porque aquí hay una denuncia delicada, salí del despacho con la señora M. muy interesada en el caso, me dijo que le trajera una botella de whisky y una comida a la doctora para ese encuentro, yo viendo lo entrelazado que estaba con el doctor porque recientemente hay un proceso político, me dirijo al municipio de XXX, abordo al doctor J. y le dije lo que estaba sucediendo, me respondió el doctor J. póngase en contacto con esa señora a ver si nos reunimos hoy mismo para ver que está pasando, así fue, de XXX me vine con el doctor J. su escolta, el chofer y se dio la reunión en un sitio cerca de la plaza de XXX, estando reunidos yo veía de que (sic) pues el doctor J. veía de que (sic) no se hablaba nada de denuncia, entonces él preguntó que qué era lo que sucedía con él, le respondieron no sé quién de las dos personas que estaban ahí que le hacían llegar copia de la denuncia.»

Y en igual sentido, J.C.C. relató:

«para mediados del mes de junio de 2008, recibí una información mediante la cual me mandaba a decir que necesitaba hablar conmigo, era un tema para mi importante y muy delicado que necesitábamos hablar, posteriormente recibí otra noticia con el doctor L. que L.R. que me manifestó que una señora de XXX le había comunicado que la Fiscal 22 necesitaba hablar conmigo sobre un tema muy delicado, paso algún tiempo y después el mismo doctor L.R. me informó que la fiscal quería hablar conmigo en un sitio determinado de la población de XXX, que para ello fuera acompañado de una botella de whisky y de algo que comer, cosa que me preocupó demasiado y sin embargo yo debía aparecer como interesado para conocer qué era lo que quería decirme, fui donde la señora M.C.S.F. a visitarla por recomendación del doctor L. y ahí me enteré que la reunión posiblemente no iba a ser en la casa de la residencia de la señora C.S. sino en otro lugar pero a mí más que todo urgía conocer era qué denuncia era la que tenía en su poder que afectara a mi persona, se me informó que no era posible mostrarme la denuncia que reposaba en la fiscalía a cargo de la doctora N., pero al fin yo le dije a la señora S. que para aclarar las cosas necesitaba conocer esa denuncia, ella fue hasta la fiscalía y obtuvo un ejemplar, incluso, me advirtió que no podía sacar copia de ese documento porque la fiscal no lo aceptaba, sin embargo, yo le decía señora S. si yo no me llevo ese documento no lo puedo leer con reposo para conocer su contenido, le dije una y otra cosa y la convencí que me lo prestara para sacarle una copia, copia que posteriormente fue entregada a las autoridades … sin embargo, fuimos a dialogar a una especie de refresquería o pequeño restaurante cerca a la casa de S., fui, llevé la botella de whisky, llevé la picada y la señora fiscal me decía no se preocupe, ahora hablamos o M.S. le explicará»

De lo narrado por estos declarantes, válidamente acopiados en desarrollo del juicio oral, emerge con objetividad las circunstancias modales de las que se advierte la situación de coparticipación en el desarrollo de los hechos, por lo que se consideran acertados los criterios de punibilidad imputados, en detrimento de los planteamientos del apelante.

6. Conclusión.

En tal orden de ideas, queda demostrado que H.S. solicitó ayuda económica al ex-alcalde de XXX, valiéndose de una situación creada por ella misma con el objeto de generar coerción en su víctima, haciéndole creer que tenía una denuncia, sumado a su condición de fiscal, lo que confirma su actuar doloso, con el objetivo de obtener una contraprestación irregular del intimidado.

Así las cosas, la condena emitida en su contra será objeto de confirmación, en tanto, se ha verificado que en este asunto efectivamente se colman las exigencias que para dictar sentencia condenatoria demanda el estatuto de Procedimiento Penal de 2004.

7. Cuestión final.

Advierte la Corte en el fallo del tribunal, que la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso como «accesoria», ignorando su naturaleza de principal para el delito de concusión.

Por tanto, se hace necesario modificar la sentencia de primer grado en ese sentido, determinación que no comporta la vulneración del principio de non reformatio in pejus, según lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala(2).

En consecuencia, siguiendo los mismos derroteros de la pena de prisión, compete efectuar su graduación mediante el sistema de cuartos, circunstancia que además favorece a la procesada.

Importa precisar que, el a quo se ubicó en el primer cuarto medio con un incremento del mínimo en 42.857%(3) al estipular una pena de prisión de 126 meses.

Por su parte, los marcos previstos para la sanción a rectificar, de acuerdo al artículo 404 del Código Penal, van de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses; donde del máximo se sustrae el mínimo y se divide por cuatro, para obtener el ámbito de movilidad de 16, correspondiendo el cuarto pertinente de 96 a 112, que aumentado en la proporción antes señalada arroja un total de 102.857(4) o 8 años y 6 meses, que será la pena en definitiva de inhabilitación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Modificar el numeral tercero del fallo impugnado, en el sentido de imponer a N.M.H.S., la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente determinación.

2. Confirmar el fallo impugnado en sus demás apartes.

3. Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

2 CSJ SP, febrero 24 de 2016, radicación 47129, CSJ SP, marzo 11 de 2009, radicación 31071; CSJ SP, mayo 2 de 2012, radicación 38748 y CSJ SP, abril 16 de 2015, radicación 43870; entre otras.

3 138 - 117 = 21 126 - 117= 9 9x100/21= 42.857%.

4 96 - 112 = 16 16x42.857/100 = 6.857 + 96 = 102.857.