Sentencia SP2978 de marzo 1º de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

SP2978-2017

Radicación 49422

(Aprobado Acta 61)

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad. 

1. Este yerro, se recuerda, lo hizo consistir el recurrente en que el tribunal agregó al testimonio de la doctora L.F.R.B. una afirmación no realizada por esta: “que en el himen festoneado para que haya desfloración debe haber una penetración total”, a partir de la cual desestimó la duda sobre la penetración vaginal a la menor, generada por la existencia de dos dictámenes contradictorios. El del doctor I.D.M.M., donde se indicó la existencia de desagarro; y el de la doctora R.B., quien encontró el himen íntegro.

2. Según está definido por la jurisprudencia, el error de hecho por falso juicio de identidad se estructura cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, bien por agregarle aspectos ajenos a la misma o por suprimirlos. Se trata, como lo ha dicho la Sala, de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella.

La revisión del audio de la declaración de la profesional en medicina L.F.R.B. permite advertir que no manifestó que “para que haya desfloración debe haber una penetración total”, como lo consignó la sentencia impugnada en el folio 25, por manera que el fallador adicionó el contenido de la prueba.

Esa testigo de la defensa, por el contrario, manifestó a la Fiscalía en el contrainterrogatorio que «le dije que no había solución de continuidad, le dije que solución de continuidad era sinónimo de desgarro, que la diferencia entre un desagarro y un himen festoneado es que el desgarro va hasta la base, es decir pierde la solución de continuidad, pero no dije que había desgarro parcial, sólo dije que no había solución de continuidad, que no había desgarros».

A pesar de ese yerro, el restante material probatorio acopiado en el juicio otorgó al tribunal certeza sobre la configuración del delito atribuido al procesado y su responsabilidad en el mismo.

La segunda instancia apoyó la decisión de condena en el testimonio de la menor M.G.E., quien ratificó el abuso sexual al que fue sometida por B.V. y refirió sus pormenores. Igualmente en la declaración de la Comisaria de Familia P.H.E. y en el examen sexológico realizado a la víctima por el doctor D.M.M. el 8 de septiembre de 2008, donde concluyó que «la paciente presenta signos de desfloración parcial antigua (mayor a 15 días atrás) compatible con historia de introducción digital y no de penetración total», sin demostrar el defensor que esos medios de convicción no ofrecen la certeza necesaria para condenar.

Cuando se alega un error de hecho por falso juicio de identidad, el demandante está en la obligación de demostrar su trascendencia, evidenciando que es de tal magnitud que de no haberse incurrido en él, la sentencia necesariamente habría sido otra. Es una carga insatisfecha en el presente caso.

El artículo 380 de la Ley 906 de 2004 establece la obligación de valorar conjuntamente los medios de prueba, resultando contrario a ese mandato el proceder del demandante, quien ponderó exclusivamente la experticia de la doctora R.B. y dejó de lado las demás pruebas al obviar la declaración de la menor ofendida, de la Comisaria de Familia e ignorar el examen sexológico practicado por el médico M.M.

El dictamen pericial, entendido como el concepto de personas expertas en determinada ciencia, técnica o arte, es un elemento más de los que se vale el funcionario para convencerse acerca de la realidad de los hechos del proceso y debe valorarse en conjunto con los otros elementos de prueba, como ocurrió en este caso donde el tribunal analizó las distintas hipótesis de lo sucedido y coligió que sólo el primero de los dictámenes practicados a la ofendida tenía respaldo en los elementos de prueba recaudados en el juicio.

Por demás, el artículo 420 de la Ley 906 de 2004 establece que para apreciar la prueba pericial debe considerarse la idoneidad técnico-científica y moral del perito, aspecto que incluye el conocimiento práctico del tema sobre el que conceptúa.

Pues bien, la Sala encuentra que quien tenía más experiencia en la realización de exámenes sexológicos era el doctor I.M.M. Cuando valoró a M.G.E., en efecto, llevaba dos años como médico en el hospital de L. y había realizado múltiples estudios de esa naturaleza. En consecuencia, su experticia tiene mayor peso probatorio, con mayor razón si encuentra apoyo en los demás elementos de prueba acopiados en el juicio, como se reseñó anteriormente.

Por su parte, la doctora R.B., quien examinó a la ofendida el 8 de agosto de 2011, reconoció que cuando lo hizo apenas iniciaba su año rural en el centro hospitalario(1), lo que permite inferir fundadamente que no tenía mayor experiencia práctica en el tema.

En consecuencia, el fallo de condena impuesto a B.A.B.V. encuentra respaldo en la prueba legalmente recaudada en el juicio y, por ello, no procede la casación propuesta por la defensa.

Segundo cargo. Violación directa de la ley. 

Razón asiste al recurrente en su demanda subsidiaria de casar parcialmente el fallo de condena por desconocimiento del principio de legalidad de la pena al aplicarse de manera retroactiva una ley desfavorable al procesado.

Ciertamente, habiendo el tribunal determinado como época probable de comisión de los hechos los años 2006 y 2007, tasó la sanción con fundamento en el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, vigente desde el 23 de julio de ese año. Debía graduarla, eso es claro, con sustento en el artículo 208 original de la Ley 599 de 2000, que era el llamado a regular el caso.

Como consecuencia del error, dosificó la pena con fundamento en los extremos punitivos de 12 a 20 años de prisión contenidos en la Ley 1236 de 2008, mucho más gravosos que los 64 a 144 meses previstos el artículo 208 original del Código Penal, incluida la agravante de la Ley 890 de 2004, aplicable al caso porque el sistema penal acusatorio empezó a regir en el Distrito Judicial de Antioquia en el año 2007, época en que ocurrieron los hechos.

Siendo ello así, la Sala casará parcialmente la sentencia y dosificará la sanción en concordancia con la última ley.

Esta, sin las modificaciones de la Ley 1236 de 2008, establece para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, pena de prisión de 64 a 144 meses, la cual se debe aumentar de una tercera parte a la mitad en consideración de la agravante 2ª del artículo 211 del mismo estatuto, incluida en la acusación y en la sentencia, para un rango punitivo de 85,33 a 216 meses, ámbito de movilidad de 130,67 meses, del cual surge un primer cuarto de 85,33 a 117,99 meses, dos cuartos medios de 118 a 183.31 y un cuarto final de 131.32 a 216 meses.

Respetando el criterio contenido en el fallo demandado, la sanción se fijará en el mínimo del primer cuarto, esto es, en 85,33 meses de prisión, en tanto el juzgador no dedujo circunstancias atenuantes o agravantes ni otros aspectos que permitan apartarse de ese extremo punitivo.

Se fijará también en 85,33 meses la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal.

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad. 

Aunque en algunos apartes de la sentencia el tribunal se mostró vacilante en torno a la fecha de realización de los comportamientos delictivos, finalmente concluyó que ocurrieron en 2006 y 2007.

Siendo ello así, no asiste razón al defensor al afirmar la configuración de un falso de juicio de identidad porque no es cierta la premisa del cargo, referida a que el Tribunal no logró establecer cuándo sucedieron los hechos.

Es precisamente la declaración del médico I.D.M.M., referida por el demandante, la que permitió al tribunal establecer el marco temporal fijado en la sentencia por cuanto el testigo señaló que «los hechos como ya se mencionó vienen sucediendo desde hace dos años».

La expresión «vienen sucediendo» denota continuidad en la ejecución de una conducta, circunstancia que se identifica con la declaración de la menor ofendida, acorde con la cual, la agresión sexual se perpetró en varias ocasiones, sin que haya podido precisarla en atención a que sólo tenía 6 años de edad cuando se iniciaron los abusos por parte del procesado.

Siendo ello así, el falso juicio de identidad aducido no se configura, en tanto las manifestaciones del citado testigo sí fueron consideradas, sólo que el tribunal les otorgó un alcance diverso al pretendido por el defensor. Queda también sin fundamento la crítica defensiva sobre la aplicación indebida de la Ley 1098 de 2006, dada la permanencia de los hechos hasta el año 2007.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º NO CASAR el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 2 de junio de 2016, en razón de los cargos 1º y 3º presentados en la demanda.

2º CASAR PARCIALMENTE la citada providencia en razón del cargo 2º, para fijar la pena principal en 85,33 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones pública en el mismo término.

3º Precisar que la decisión del tribunal seguirá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

1 Cfr. Minuto 69 del audio de la sesión de juicio oral del 10 de septiembre de 2014. Empezó su servicio social en julio de 2011.