Sentencia SP3011-2016 de marzo 9 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP3011-2016

Radicación 46483

Aprobado Acta 71

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Corte resolverá cada uno de los reparos formulados en las demandas conforme con el orden propuesto por el apoderado de N.R.Q., con la precisión de que al coincidir el cargo segundo de ésta con el único planteado por el defensor de G.H.L., éstos se atenderán de manera conjunta.

1. El apoderado de N.R.Q.B., cuestionó la acreditación del dolo frente a la conducta endilgada, por cuanto, de las pruebas aportadas por la defensa y omitidas por las instancias, de manera diáfana se demostraba ausencia de intención en la apropiación de dineros públicos, porque como representante de la firma XXX su interés era procurar su empleo para el fin previamente establecido, esto era, la construcción del proyecto de vivienda de interés social “XXX” en el Municipio de XXX - Cundinamarca, del cual tan sólo sirvió de gestor en la búsqueda de créditos para los beneficiarios del mismo. Luego de las pruebas relacionadas en su demanda se infería su interés en satisfacer cabalmente sus obligaciones aún los inconvenientes financieros que se presentaron.

De acuerdo con lo anterior se observa de las probanzas reclamadas que (i) el proyecto de vivienda contó con el apoyo del Municipio, que aportó el terreno a construir(2), (ii) el ente territorial sirvió de canal para la obtención de financiamiento crediticio por parte de la XXX(3); (iii) el proyecto tuvo concepto favorable a la viabilidad de solicitud de crédito a XXX por la XXX, el 15 de diciembre de 1997(4); (iv) esa entidad financiera brindaría créditos a los beneficiarios de aquél, los cuales seleccionaría de acuerdo con el cumplimiento de condiciones para su otorgamiento(5); (v) dentro de la garantías exigidas por la XXX estaba la obligación de prestar garantía hipotecaria sobre el terreno de mayor extensión de propiedad del municipio, mientras se entregaban los inmuebles de manera individual y en ese momento, los adjudicatarios se comprometían a hipotecar un bien particular a favor de la entidad como respaldo de la deuda(6); (vi) los créditos ascenderían hasta el 70% del valor de la vivienda ($ 13.500.000), aprobación sujeta a “la capacidad crediticia de los adjudicatarios” quienes deberían suscribir una “carta de intención o compromiso (…) respecto de la hipoteca a favor nuestro y el aval solidario entre los demás adjudicatarios”(7) y, (vii) el proyecto habitacional “Urbanización XXX” ubicado en la carrera 9 entre las calles 15 y 16 del municipio de XXX, presentado por el Municipio, fue declarado elegible como plan individual habitacional de interés social para postulantes al subsidio de vivienda por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Agraria, INURBE, por Resolución 152 de 1997(8).

Igualmente, aparece que (i) la oficina del XXX de la XXX sería la sucursal intermediaria(9); (ii) su director G.H.L., el 20 de noviembre de 1997(10), aprobó créditos a 84 solicitantes; (iii) el gerente Regional de XXX, de la XXX, R.H.S.R., el 30 de diciembre del mismo año(11), autorizó al Director de la Oficina XXX para que aprobara directamente los XXX relacionados con el proyecto “XXX” en XXX, para lo cual la coordinación del proyecto estaría a cargo del funcionario de crédito O.Q.; y, (iv) el 19 de mayo de 1998(12), R.H.S.R., aprobó prestamos de vivienda de interés social por intermedio del programa “XXX” en cuantía de $ 13.500.000 a 25 solicitantes, cuyos abonos se harían a la cuenta corriente del fidecomiso de XXX, de acuerdo con el contrato celebrado para la administración de los recursos por la constructora y la fiduciaria(13).

En la última misiva se dejó de manera expresa la obligación previa al desembolso, como quiera que implicaba la responsabilidad del Gerente o Director de la Oficina, de verificar “todos los requerimientos de recopilación de documentos de acuerdo con el informativo general Nº 195 del 6 de diciembre de 1996, evaluación financiera y cubrimiento adecuado de garantía de acuerdo al informativo urgente 17 del 26 de abril de 1996 y verificar que el solicitante no figure en la cartilla de clientes con dificultades financieras (informativo urgente 35/96) y llamada lista XXX”, asimismo que “la capacidad de pago del cliente esté de acuerdo con los nuevos lineamientos definidos por la Vicepresidencia de Crédito y Cartera”, entre otras condiciones.

A su vez, del informativo urgente 17 del 25 de abril de 1996(14), donde se observan las atribuciones de cada uno de los funcionarios con capacidad para conceder créditos conforme con el principio de descentralización que rige a la entidad crediticia, aparece que los Directores de oficina tienen capacidad para decidir las solicitudes de crédito hasta por $ 10.000.000 con garantía no admisible y $ 15.000.000 con garantía admisible(15), las cuales se detallan en el anexo 2 del mismo informativo(16). Entre las últimas (admisibles), está la hipoteca sobre bienes en primer grado y en cuantía indeterminada con un margen prestable del 70% y cobertura sobre 142.9%, siendo obligación del mismo empleado “constituir la garantía cuando la solicitud sea aprobada por quien tenga la atribución del caso. Por tanto, queda prohibido constituir garantías antes de obtener la aprobación del crédito respectivo”(17) y quien sólo ordenara “efectuar el desembolso del crédito aprobado, siempre que se haya constituido adecuadamente las garantías y se efectúe el registro de éstas en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, Cámara de Comercio o Secretaría de Tránsito y Transportes de la jurisdicción”(18).

Por tal senda, aparece en el plenario que, finalmente, de esos 25 préstamos aprobados, 11 fueron desembolsados a favor de N.S.M.(19), M.A.G., J.A.G.(20), J.A.M.V.(21), I.P.V.S.(22), P.N.G.(23), S.M.(24), J.R.C.S.(25), C.A.C.(26), N.E.G.(27) y J.C.M.(28), cada uno por valor de $ 13.500.000, para un total de $ 148.000.000.

De estas acreencias, a los solicitantes les fueron realizados estudios de crédito y de acuerdo con su capacidad de pago, ésta no alcanzaba para cubrir el monto solicitado y aprobado por las Directivas de la entidad bancaria. Así, para N.S.M.C.: $ 8.700.000(29), N.G.R.: $ 11.795.000(30), I.P.V.: $ 10.500.000(31), J.A.G.: $ 10.900.000(32), S.M.: $ 4.370.000(33), J.A.M.V.: $ 11.050.000(34), C.A.C.: $ 7.760.000(35) y J.R.C.S.: $ 6.810.000(36).

Igualmente, C.H.P.M., analista de crédito y cartera de la XXX adscrito a la regional XXX, quien hizo parte del equipo que se desplazó al municipio de XXX a evaluar las solicitudes de los posibles beneficiarios, advirtió que de las 50 o 60 solicitudes que estudió ninguna de las personas tenía capacidad de pago(37).

Y como garantía de tales obligaciones, se observa que los beneficiarios suscribieron pagarés en blanco sin prestar respaldo adicional y que XXX, a través de su representante legal, N.R.Q.B., el 27 de mayo de 1998, entregó a la XXX carta de autorización para llenar pagaré en blanco en respaldo de “los costos financieros de cada uno de los usuarios del proyecto de vivienda de interés social denominado “XXX” municipio de XXX, durante el lapso en que no exista garantía hipotecaria para respaldar los créditos otorgados a cada uno de ellos.”(38), no obstante, dicho documento no reposa en la actuación, no era una de aquellas garantías admisibles por la entidad bancaría y su objeto, según lo anotó el ad quem, está en entredicho, ya que de acuerdo con el objeto social de la compañía constructora no podía “constituirse como garante de obligaciones de terceros y caucionar con los bienes sociales obligaciones distintas de las propias de la compañía”(39).

De igual forma, algunos de aquellos suscribieron acta de compromiso: I.P.V.S.,J.C.M., J.A.M.V., J.R.C.S. y S.M.(40), el 29 de octubre de 1997, según la cual se obligaban a suscribir una hipoteca abierta de primer grado a favor de la entidad financiera con el propósito de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgieran del otorgamiento de la vivienda de interés social.

Así mismo, por escritura Nº 12.992(41) del 30 de diciembre de 1997, el Municipio de XXX constituyó hipoteca abierta de primer grado a favor de la XXX sobre el bien inmueble distinguido con cédula catastral 01-00-002-0005-000, matrícula inmobiliaria 050-1013521, esto es, del predio a construir, a fin de garantizar toda clase de obligaciones de cualquier naturaleza y origen que a la fecha esté adeudando el hipotecante a la Caja o en el futuro se llegue a adeudar, documento del cual, contrario a lo aseverado por los procesados, no aparece que sirviera de respaldo a las deudas adquiridas de manera individual, como en efecto fue reconocido por la entidad financiera quien luego de verificar la inexistencia de obligación procedió a dar curso al levantamiento de la misma(42) por escritura 5854 del 31 de octubre de 2000(43).

De modo que en oposición a lo aseverado por la defensa y el Ministerio Público, los desembolsos efectuados carecían de un adecuado respaldo, luego, así la aprobación del crédito fuera dada por el Director de la Regional, a la luz de la normatividad interna que regulaba el actuar de G.H.L., estaba en la obligación de verificar el cumplimiento de las condiciones para su entrega y, en particular, de la existencia de garantías, en este caso, de carácter real, motivo por el cual le fue asignada responsabilidad en las respectivas instancias, en donde se reprobó precisamente, no la aprobación de los créditos, sino el desembolso de éstos.

Además, aparece que los dineros entregados por concepto de créditos no llegaron a manos de los deudores, sino que fueron girados a la cuenta corriente 0230020119-7 a nombre de XXX-XX LTDA. en atención al contrato celebrado para el manejo de los mismos(44).

Frente a este tópico, en el contrato celebrado entre XXX e XXX Ltda., cuyo objeto era la constitución de un encargo fiduciario de administración y pagos, para manejar y administrar los recursos de los créditos aprobados por la XXX, los subsidios otorgados por el Inurbe y los propios de los adjudicatarios, se estableció que los dineros manejados por XXX S.A. serían desembolsados de manera directa “previa autorización escrita de cada uno de los adjudicatarios a XXX”(45), no obstante dichos documentos no se encuentran presentes.

Por el contrario S.M.(46), J.R.C.S.(47), J.C.M.(48), C.A.C.R.(49), J.A.M.(50), P.N.G.Z.(51), I.P.V.S.(52) y N.S.M.C.,(53) negaron haber recibido el crédito y menos la vivienda prometida por intermedio de XXX, pese a que su vida crediticia fue afectada por cuenta de tal obligación.

Tan sólo J.A.M.V. refirió que N.R.Q. los hizo firmar algunos documentos autorizando el desembolso de la cuota inicial, no obstante en el plenario no consta probanza de la extensión del referido documento y sí, por el contrario, la afirmación de N.S.M.C., según la cual “nunca autorizó a persona alguna para que en mi nombre y representación recibiera el desembolso del crédito”.

Así las cosas, no se cuenta con prueba del consentimiento claro, expreso y por escrito de los deudores a fin de autorizar el desembolso a la cuenta dispuesta en virtud del encargo fiduciario y a cuyas arcas finalmente fue girado y, menos, de que como presuntos beneficiarios del proyecto conocieran el desembolso del crédito y su destino.

Ahora, se tiene que el préstamo fue desembolsado a la firma constructora XXX S.A. en dos pagos: uno, el 8 de junio de 1998 por $ 100.000.000(54) y otro, el 19 de agosto siguiente, por $ 46.295.025(55), conforme con el visto bueno del arquitecto interventor A.J.P.T., quien fuera designado por la Secretaría de Obras Públicas y la Dirección de Planeación del Municipio de XXX(56).

Interventor que en su declaración(57) indicó que “en efecto, fueron invertidos acorde a lo ejecutado con el cuadro de egresos presentado por la firma a la interventoría de lo cual aporto documento en tres (3) folios, los cuales contienen el informe de interventoría presentado a la entidad XXX para la autorización de un segundo desembolso quedando pendiente copia de las facturas de egresos”, por cuanto con los fondos consignados se “realizó el sesenta por ciento (60%) de las obras de urbanismo como vías, andenes, obras de alcantarillado, acueducto y redes eléctricas, así mismo se realizó parte de la cimentación, instalaciones sanitarias y eléctricas del primer piso de dieciséis (16) unidades bifamiliares aproximadamente, de igual forma se construyeron algunos prefabricados para ser instalados en la obra”. Estas afirmaciones a su vez guardan coherencia con el informe presentado el 2 de septiembre de 1998 a O.F.C.(58) y 4 de agosto de 1998 al Subdirector Comercial de XXX S.A.(59).

Lo anterior, contrario a lo reclamado por el apoderado de N.R.Q.B. y acompañado por el concepto del Ministerio Público, no descarta la configuración del tipo penal de peculado por apropiación, toda vez que ello lo que denota es que la empresa XXX recibió el dinero y lo empleó sin que los titulares de los créditos se beneficiaran de aquél en su aspiración de adquirir vivienda propia por cuenta del proyecto anotado.

En este punto, importante es anotar que si bien tres de los deudores, J.C.M., J.A.M.V. y P.N.G., adquirieron una casa en la urbanización, ello lo fue con sujeción a un crédito diferente al analizado bajo esta cuerda procesal y por una entidad bancaria distinta, de allí que la copia del certificado de tradición y libertad expedido bajo la matrícula inmobiliaria XXX, denunciado por el apoderado de Q., nada aporta a la actuación.

Lo acaecido ocurrió en desmedro del patrimonio estatal en tanto los dineros desembolsados no fueron recuperados por la XXX y se constituyeron en cartera de difícil recaudo que finalmente en curso del proceso de liquidación fue vendida a XXX. Si bien es cierto, según lo manifiesta el Ministerio Público en su intervención, que dentro del curso normal de la actividad financiera puede darse este tipo de situaciones y no por ello se tornan delictuales, ello es bajo el entendido que los créditos se conceden y giran bajo el cumplimiento de las condiciones exigidas ya que el no pago de la obligación aparece como algo imprevisible para el acreedor, punto que dista del caso particular, en donde aparece que fue consecuencia directa de la ausencia de la observancia mínima de las garantías del ente bancario para recobrar, las cuales de manera flagrante fueron desatendidas por el funcionario competente.

Si el constructor extendió sus esfuerzos a la culminación de las soluciones de vivienda después de la suspensión en el desembolso de los préstamos aprobados por las nuevas autoridades de la XXX y, por ello, mediante múltiples misivas intentó que se reactivaran los mismos, ello no desnaturaliza el delito, por cuanto la fuente del mismo radica en la ausencia de requisitos para la concesión de los préstamos y consecuentes desembolsos, de suerte que la entidad financiadora no estaba en la obligación de prolongar(60), precisamente, una situación irregular.

De allí que, de admitirse que los sentenciadores incurrieron en errores de hecho por falso juicio de existencia al ignorar las cartas del 23 de junio(61), 28 de julio(62) de 1998, 2 de marzo de 2000(63) por medio de las cuales N.R.Q. intentó que la financiación se reactivara y la obtención de opciones de pago o amortización de las deudas contraídas, a través de una oferta de dación en pago(64), ello no desvirtúa el reproche penal subyacente, tampoco las herramientas a las cuales acudió para culminar con el proyecto como la constitución de una sociedad de hecho(65) y posterior cesión del proyecto urbanístico(66).

Lo propio se concluye, con la omisión de las probanzas(67) a las que alude el demandante en punto a la existencia de una hipoteca sobre un predio en XXX, toda vez que ésta se concibió para obligaciones de XXX y no de terceros.

Frente a la configuración del ilícito debe recordarse que:

La existencia de este delito implica que los bienes se encuentren bajo la administración, custodia o tenencia del servidor público que decide apropiárselos para sí o en favor de un tercero, y que se trate de caudales del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales o de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas. La Corte ha precisado, además, que la relación entre el sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales de los cuales se apropia, puede ser material o jurídica, y que la disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional

Asimismo, tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, esto es de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los bienes o recursos, salvo que actúe como determinador, su conducta no sería típica del punible examinado, sino que constituiría otra clase de ilícito, por ejemplo, un hurto u otro atentado contra el patrimonio, según las circunstancias bajo las cuales se produzca.

La apropiación de los bienes, además, no significa necesariamente que tengan como destino las arcas del sujeto agente que desarrolla la conducta, también se afecta el bien jurídico con esta forma de delincuencia, cuando los bienes o recursos se dirigen a engrosar el patrimonio de terceros. CSJ AP7433-2015

Igualmente ha de tenerse presente que la Fiscalía imputó a título de determinador la participación de N.R.Q., por cuanto no tenía la condición de servidor público y menos, la disponibilidad jurídica o material del dinero público, de ahí que la demostración del dolo debe hacerse desde tal óptica.

Frente a esta figura, la Corte ha sostenido:

Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés.

“Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”. CSJ SP, junio 26 de 2013, radicación 36102.

De los actos que desplegó, se advierte que fue el directo gestor del proyecto de vivienda del cual se sirvió para ocasionar desmedro al patrimonio público, en tanto, fue quien propuso su realización ante las autoridades municipales, tuvo luego contacto con el Director de la Oficina del XXX a fin de concretar los créditos, recopiló la documentación de los solicitantes, de quienes obtuvo que finalmente firmaran un pagaré en blanco.

De lo anterior no cabe duda, como que no sólo el procesado en su injurada admitió que facilitaba la gestión con la entidad bancaria, sino que fue señalado de manera precisa por los deudores en sus declaraciones así R.M., J.C.M., J.A.M.V., I.P.V. y N.S.M.

De allí que, contrario al criterio del apoderado y Ministerio Público, no resultaba imperante que Q. tuviese la capacidad de disponer de bienes del erario, sino de promover en quien sí la tenía la idea de que lo facilitara en provecho de terceros.

Al respecto, sobre esta figura, recuérdese que:

Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora. En efecto, “determinar a otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión. No es simplemente hacerle nacer a otro la idea criminal, sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución. Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable (casación de jun. 3/83).

Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación, entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado.

La dogmática jurídico-penal ha reconocido unánimemente como reglas de la participación delictiva: el principio de ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia del autor de un injusto culpable. Pues bien, el funcionamiento de estos principios debe concebirse en doble vía, pues si el autor material y el injusto culpable cometido por éste marcan la existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante la realidad de una cooperación criminal, los determinadores no pueden ser sólo aquéllos que hacen nacer la idea criminosa sino los que la comparten anímicamente con el autor material y la impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún en el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo, es lo que anhelan todos los copartícipes.

Es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, por repartición de tareas, conforme con las cuales el determinador planea y dispone, mientras el determinado ejecuta materialmente las conductas programadas. Este es el determinador que el artículo 23 del Código Penal considera en el mismo nivel del autor material, no el de simple incentivador de una conducta que apenas se piensa y no se ha resuelto. CSJ SP julio 11 de 2000, radicación 12758.

Lo dicho se hace aún más evidente en el trámite del sobregiro concedido a A.F.A. por valor de $ 70.433.000, quien lo solicitó por petición de N.R.Q. a fin de cubrir algunas obligaciones de la constructora. Así lo explicó en su momento: “se acordó con la Caja de que mientras le entregaban o le abonaban a XXX los dineros del empréstito la Caja concedía sobre mi vivienda un sobregiro de $ 49.000.000 para que XXX cancelara o invirtiera como así lo hizo en su totalidad en la consecución de unas licencias para la construcción que se iba a iniciar en un lote de terreno de propiedad de la firma en la ciudad de XXX y a su vez continuara las construcciones que estaba adelantando en el municipio de XXX en la Urbanización XXX, quiero dejar muy en claro que XXX quedó responsabilizada y comprometida a que inmediatamente la Caja le abonara su empréstito aprobado consignaría y pagaría en su totalidad el valor de este sobregiro, ya que como repito fue XXX LTDA. quien invirtió la totalidad de ese dinero”(68).

Téngase presente que ese sobregiro fue tramitado ante la Oficina del XXX, que pese a no realizar estudio de cupo previo, ni verificar la antigüedad del cliente para acceder a este beneficio(69) y constituir una garantía admisible, procedió a darle curso a la solicitud y desembolsarlo con el visto bueno del entonces Gerente Regional, R.H.S. (q.e.p.d.). Punto frente al cual, nada varía el hecho de que hubiese sido conocido por la entidad que el real beneficiario del mismo era la firma XXX, como lo depreca el Ministerio Público, con mayor razón, si a través de terceras personas se obtenían recursos sin el cumplimiento de los requisitos a favor de un tercero.

2. Las anteriores conclusiones no se desvanecen con ocasión a los falsos juicios de identidad que pregonan los recurrentes, puesto que, frente a la declaración de J.T., los sentenciadores no deformaron su contenido para hacerla decir cosa diferente a lo dicho.

Por otra parte, criticaron los censores y el Procurador la comprensión que de la figura de la Fiducia se hizo a modo de garantía de la obligación crediticia. No obstante, no aparece que ese haya sido el entendimiento de la misma en las decisiones, por el contrario, siempre se le tuvo como mecanismo que prometía confianza en el manejo o administración de los recursos girados, ello para corroborar que ni siquiera por vía de este instituto podía entenderse satisfechos los requisitos referidos a la constitución de una garantía para el desembolso del capital, ítem definitivo en la verificación del ilícito imputado.

La constitución de la fiducia para la administración de los recursos entregados por el XXX, si bien es una fórmula que brinda seguridad para la entidad en tanto su deber es velar porque se destinen en la obra para la cual se han entregado, según lo explicó J.T.N., no es menos cierto que ello no garantiza el pago de las obligaciones crediticias como con acierto lo explicó el Tribunal.

Entonces, no se torna equívoca la comprensión de tal testificación por el juez de segundo grado, pues lo que su argumentación verificó era si existía o no garantía de las obligaciones crediticias, mas no del uso de los dineros entregados, situación que no varía en razón de la entidad con la cual se celebró el contrato de fiducia, esto era XXX como filial de la XXX.

Ahora en cuanto a las referencias que el testigo hizo sobre el trámite interno que debía agotarse para la aprobación y desembolso de créditos y sobregiros y la responsabilidad de personal diferente al Director de la Oficina, esto es, en cabeza del auxiliar o jefe de cartera, no obstante que en las sentencias no se hace anotación al respecto, ello resulta intrascendente, por varias razones:

(i) el declarante al momento de los hechos no se encontraba vinculado a la entidad financiera y por ello su conocimiento de la reglamentación podía estar desactualizado, por cuanto se desempeñó como gerente en febrero de 1997; (ii) su dicho, no desmiente las atribuciones del Director de la Oficina que están reguladas en el Informativo Urgente 17, ya referido, donde se establecen de manera clara sus obligaciones y disponibilidad jurídica de los recursos; y, (iii) se consideró que en el proceso efectivamente debía actuar el departamento de crédito y cartera, que en efecto participó y conceptuó desfavorable según testimonio de C.H.P. En consecuencia, la responsabilidad en el trámite del desembolso de G.H. no se desvanece, pues, se insiste, dentro de sus atribuciones era el encargado de constatar, entre otras cosas, la extensión de las garantías debidas.

Así las cosas, se infiriere por qué el ad quem le restó idoneidad a tal testificación dado su conocimiento periférico de los hechos, punto que en nada resulta reprochable como error de hecho por falso juicio de identidad, sino a lo sumo por falso raciocinio que no fue planteado por los recurrentes.

Ahora, si bien es cierto la participación de personal ajeno a la entidad en tales trámites está proscrito, lo que se investiga y sanciona es precisamente cómo un particular instigó a un funcionario a realizar operaciones financieras sin el lleno de los requisitos en contravía de su deber funcional de custodia de los recursos, punto en el cual se erige el reproche realizado a Q. a título de determinador como que dispuso todo lo necesario para que quien ostentaba el cuidado del patrimonio público permitiera su apropiación ilícita por terceros, a través del desembolso de rubros por concepto de créditos y sobregiros, y no la aprobación de los mismos, luego la participación de instancias superiores frente a tal tópico, en términos del demandante, poco trasciende.

En lo atinente al testimonio de I.A.M.G.(70), persona conocedora de las políticas en vivienda implementadas para la época de la comisión de los hechos, los puntos que echan de menos los censores, esto es, la mecánica de acuerdo con la cual, tratándose de proyectos de vivienda de interés social con participación de entidades territoriales, éstos donaban el terreno sobre el que además constituían una hipoteca de mayor extensión para respaldar las obligaciones de los beneficiarios mientras éstos prestaban una individual sobre la vivienda entregada, no se observa cómo tendrían la capacidad de modificar la decisión condenatoria atacada.

En efecto, de admitirse tal mecanismo, en el caso bajo análisis no se aprecia que la hipoteca constituida por el municipio de XXX cumpliera el cometido anotado, ya que no obra constancia de que con ella se respaldara alguno de los créditos individuales concedidos, en tanto el ente territorial no figuró como deudor o avalador de los mismos. En tal virtud, impedida estaba la XXX para repetir en contra del municipio y mucho menos, hacer efectiva la hipoteca global extendida en su momento y que precisamente por ausencia de obligación alguna fue levantada posteriormente, según se expuso previamente.

En cuanto a la declaración de S.M., J.C. e I.P.V., no se vislumbra cómo el Tribunal deformó su contenido, en tanto la referencia que hizo de éstos es que N.R.Q. fue el encargado de tramitar el crédito ante la XXX, pues a él se le entregaban los papeles, punto que concuerda con las declaraciones rendidas, siendo así clara su intermediación en el trámite de los mismos. Luego, lo que cuestiona el apoderado judicial de Q. no es la mutación de los testimonios sino las conclusiones a que arribó sobre tales manifestaciones el juez colegiado, quien valido de tal información avizoró la participación de N.R. en las transacciones objeto de apropiación.

Situación semejante ocurre con el alegado falso juicio de identidad que pregona el togado sobre la misiva del 23 de junio de 1998(71), donde incluso, de la propia trascripción que hace el demandante se verifica que no se cambió su contenido material, por el contrario, en lo que difiere es en su interpretación al haberse servido el juzgador para indicar la intermediación de la firma constructora en la presentación de las solicitudes de crédito que se respalda en la probanza aludida, paso previo al trámite que al interior ya de la XXX se evacuó con las anomalías anotadas.

No es cierta la afirmación del demandante de que Q. debía determinar a múltiples personas al interior de la corporación financiera para obtener el desembolso a XXX, como que la responsabilidad por este ítem recayó exclusivamente en H.L., quien faltó a sus deberes y lo permitió sin el lleno de los requisitos normativos.

Las demás explicaciones contenidas en la comunicación son puntos exógenos a la comisión del ilícito, porque lo que se reclama en la misma es que se continúe con la entrega de recursos, pese a las irregularidades que ya la entidad había detectado de manera interna y de paso lo impedían. Que si el proyecto de vivienda no se finiquitó por parte de XXX por tal motivo, ello no infirma la comisión del punible, ni la participación de los acusados en el mismo, pues se tiene que ello fue simplemente la consecuencia de la detección temprana de la defraudación al erario, sin que las propuestas posteriores a esta situación tales como fórmulas de pago o similares(72), puedan deshacer la consumación del hecho delictual.

Del informativo urgente 17, al cual ya se ha hecho referencia previamente, no es que en las instancias se haya desconocido su integridad en la distribución de competencias y funciones, por el contrario se hizo énfasis en las propias del funcionario enjuiciado y por las cuales surgía el reproche, esto es, el desembolso de los créditos y el sobregiro, más no de la aprobación, por cuanto no es dable endilgarle responsabilidad por los hechos de terceros.

Se insiste, la hipoteca extendida por el municipio era ajena a los créditos desembolsados, de ahí que irrelevante es que esta cumpla las condiciones previstas en el informativo reclamado, sin que en las cartas del 8 de octubre y 4 de noviembre de 1997 se advierta que el compromiso era de la Alcaldía, lo que se observa de ellas es que la XXX estaba en condiciones de financiar el proyecto bajo el cumplimiento de las condiciones de la entidad, entre ellas, la prestación de una garantía real y a condición de la capacidad crediticia de los adjudicatarios, tema que fuera analizado previamente.

En tal virtud, al no comprobarse alguno de los yerros denunciados por los recurrentes, no se torna procedente al menos por la senda de la apreciación de la prueba, casar la sentencia.

3. Finalmente, el cargo enrostrado por violación directa de la ley por el apoderado de N.R.Q.B., por medio del cual cuestiona la estipulación de la pena como determinador al no habérsele reconocido la disminución prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, en calidad de interviniente, no está llamado a la prosperidad, no por los motivos señalados por el Ministerio Público, quién no advirtió la independencia de esta censura con las anteriores y por ello, que no era inadmisible su postulación por contradictoria, sino porque sus argumentos, nada novedosos, no dan lugar a modificar la posición que al respecto de manera consistente esta Corporación ya ha fijado y que, precisamente, intenta derruir infructuosamente.

Por manera que, no se puede identificar un error en la no aplicación de la disminuyente por el sentenciador, por cuanto ello lo fue en acatamiento de la jurisprudencia vigente al respecto que impide conceder tal rebaja al determinador, porque su destinación es exclusiva al coautor, título bajo el cual no se le endilgó responsabilidad.

Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una forma atenuada su participación, de ahí que en (CSJ SP jul. 8/2003, rad. 20704), se ha resaltado que:

cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

(…).

(…) Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. CSJ SP-14005-2014.

En tal virtud, no es procedente por esta senda modificar la sentencia objeto de reproche.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con los cargos formulados en las demandas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.»

2 Acta 2 de 1997, Junta Directiva, Fondo de Vivienda de Interés Social, Municipio de XXX. Folio 8, cuaderno anexos.

3 Ibídem y cartas de 2 y 6 de octubre de 1997. Folios 5 y 6, cuaderno anexos.

4 Sete bajo el contexto de que XXX solicito créditos a título personal. Folio 44, cuaderno 6 Fiscalía.

5 Carta del 6 de octubre de 1997. Folio 6, cuaderno anexo.

6 Acta 2 de 1997, Junta Directiva, Fondo de Vivienda de Interés Social, Municipio de XXX. Folio 8, cuaderno anexos.

7 Folio 7, cuaderno anexos.

8 Folio 23, cuaderno anexos.

9 Carta del 4 de noviembre de 1997. Folio 14, cuaderno anexos.

10 Folio 15, cuaderno anexos.

11 Folio 26, cuaderno anexos.

12 Folio 102, cuaderno 2 Fiscalía.

13 Suscrito el 16 de febrero de 1998. Folio 45, cuaderno anexos.

14 Folio 187, cuaderno 2 Fiscalía.

15 Folio 199, cuaderno 2 Fiscalía.

16 Folio 200, cuaderno 2 Fiscalía.

17 Numeral 3.6 del informativo.

18 Numeral 4 del Informativo.

19 Crédito 838.

20 Crédito 834.

21 Crédito 833.

22 Crédito 832.

23 Crédito 836.

24 Crédito 827.

25 Crédito 831.

26 Crédito 830.

27 Crédito 837.

28 Crédito 829.

29 Folio 172, cuaderno 1 Fiscalía.

30 Folio 176, cuaderno 1 Fiscalía.

31 Folio 184, cuaderno 1 Fiscalía.

32 Folio 198, cuaderno 1 Fiscalía.

33 Folio 201, cuaderno 1 Fiscalía.

34 Folio 202, cuaderno 1 Fiscalía.

35 Folio 250, cuaderno 1 Fiscalía.

36 Folio 289, cuaderno 1 Fiscalía.

37 Folio 90, cuaderno 5 Fiscalía.

38 Folio 54, cuaderno anexos.

39 Folio 33 reverso, cuaderno anexos.

40 Folio 10, cuaderno anexos.

41 Folio 40, cuaderno anexos.

42 Carta del 23 de junio de 1999. Folio 82, cuaderno anexos.

43 Folio 102, cuaderno anexos.

44 Folio 45, cuaderno anexos.

45 Folio 45, cuaderno anexos.

46 Folio 45, cuaderno 5 Fiscalía.

47 Folio 47, cuaderno 5 Fiscalía.

48 Folio 49, cuaderno 5 Fiscalía.

49 Folio 51, cuaderno 5 Fiscalía.

50 Folio 53, cuaderno 5 Fiscalía.

51 Folio 55, cuaderno 5 Fiscalía.

52 Folio 77, cuaderno 5 Fiscalía.

53 Folio 80, cuaderno 5 Fiscalía.

54 Folio 57, cuaderno anexos.

55 Folio 56, cuaderno anexos.

56 Folio 55, cuaderno anexos.

57 Rendida el 13 de marzo de 2001. Folio 84, cuaderno 3 Fiscalía.

58 Folio 74, cuaderno 3 Fiscalía.

59 Folio 71, cuaderno anexos.

60 Al respecto véase comunicación del 4 de noviembre de 1998. Folio 78, cuaderno anexos.

61 Folio 60, cuaderno anexos.

62 Folio 64, cuaderno anexos.

63 Folio 89 y 90, cuaderno anexos.

64 Cartas del 8 de febrero y 11 de marzo de 2002. Folios 106 a 109, cuaderno anexos.

65 Véase acta y liquidación de sociedad de hecho. Folios 8, 84, 85, 87 y 88, cuaderno anexos.

66 Folios 91, 92, 93 a 96, 97, 99, 100, 105, cuaderno anexos.

67 Así de las copias del proceso adelantado por el Juzgado 38 Civil del Circuito de XXX, proceso 1999-0889.

68 Folio 141 y 142, cuaderno 4 Fiscalía

69 Tres meses de acuerdo con las políticas de la entidad

70 Folio 26, cuaderno 3 Juicio.

71 Folio 60 a 63, cuaderno anexos.

72 Capitalización del crédito solicita el 28 de julio de 1998.