Sentencia SP3073-2015/45.266 de marzo 18 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP3073-2015

Rad.: 45.266

Aprobado acta 105

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

Magistrado Ponente:

José Luis Barceló Camacho

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala casará, oficiosa y parcialmente, la sentencia del tribunal. Las razones son las siguientes:

1. En el escrito de acusación la fiscalía imputó a las sindicadas coautoría en los delitos de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239, 240, inciso 2º, y 241, numeral 10, del Código Penal, y porte de armas de fuego, tipificado en el artículo 365, numeral 1º. En la audiencia respectiva, ratificó lo anterior y agregó que el agravante del artículo 365, numeral 1º, era “por la utilización de medios motorizados”.

2. El tribunal adecuó el atentado contra el patrimonio económico a los artículos 239, 240, numeral 2º, y 241, numeral 10.

Se evidencia un yerro, en tanto la acusación se limitó a indicar normas, sin concretar si los hechos podían adecuarse a una o a varias de las hipótesis previstas en ellas, pero lo que surge claro es que la fiscalía señaló el artículo 240, inciso 2º, que hace referencia a cuando el delito se comete con violencia sobre las personas, lo cual podría tener el alcance del empleo de arma de fuego para intimidar a la víctima.

Lo que deriva obvio es que la acusación jamás señaló el numeral 2º, como que en la descripción del artículo 240 este hace parte del inciso 1º (no del 2º que fue el imputado por la acusación) y apunta a varias hipótesis (colocar a la víctima en indefensión, o inferioridad, o aprovecharse de ellas), ninguna de las cuales fue argumentada jurídica ni probatoriamente ni en la acusación ni en el fallo, luego mal podían deducirse.

3. En esas condiciones, parece (porque, salvo la cita de la norma, no hubo claridad plena al respecto) que la acusación dedujo el hurto calificado en los términos del artículo 240, inciso 2º, pero el tribunal lo descartó; a la vez, el juez colegiado imputó el calificante del numeral 2º del inciso 1º del artículo 240 que la acusación jamás imputó.

De todo ello deriva que en respeto irrestricto del principio de congruencia no hay lugar a aplicar la punibilidad del artículo 240, pues debe descartarse la norma aplicada por el tribunal (en atención a que no la dedujo la fiscalía), pero tampoco se puede dar cabida a la señalada por la acusación, porque el juzgador la descartó y la Corte no pude enmendar ese yerro en virtud del mandato superior que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, de que trata el artículo 31 constitucional.

Así, el delito contra el patrimonio económico debe aplicarse en los términos del artículo 239 (hurto simple), agravado según el artículo 241.10.

4. Respecto del porte de armas, el escrito acusatorio se limitó a citar el numeral 1º del artículo 365 y solo en la formulación de la acusación aclaró que ello obedecía a la utilización de medios motorizados.

La mención final nada aporta sobre la claridad fáctica y jurídica que debe tener el cargo, pues, de una parte, la reseña de los hechos demuestra que se utilizaron dos medios de locomoción, una moto y un taxi, y no se hizo salvedad alguna respecto de cuál de los dos usos se imputaba o si se traba de los dos.

De otra, y es lo que marca la trascendencia del yerro, se tiene que para agravar el porte de armas en términos de la norma citada, esto es, por la utilización de medios motorizados, se requiere que el vehículo resulte necesario, indispensable para que el elemento bélico pueda, en este caso, portarse y pasar desapercibido. Así, parecería necesario que al medio de transporte se le hubiesen acondicionado aditamentos (caletas) para esconder el arma.

Nada de lo anterior sucedió en este evento, pues en el juicio se demostró que, cuando los agresores se subieron a la motocicleta, el revólver lo llevaba uno de ellos en la pretina de su pantalón y así se bajó de esta y se subió al taxi, habiéndose encontrado el arma al lado del sindicado en el asiento del automotor, de donde deriva que en ninguno de los dos supuestos el vehículo resultó necesario para llevar el elemento.

La jurisprudencia de la Sala ha sido clara al respecto, como se lee a continuación (CSJ SP, 23 de mayo de 2012, rad. 32.173):

“Es decir, al hecho objetivo de que el autor del ilícito utilice un medio motorizado en la ejecución del punible contra la seguridad pública examinado, debe sumársele la demostración de que dicho medio haya sido empleado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la fabricación, el tráfico, el transporte, la distribución, la venta, el suministro o el porte del arma de fuego o de las municiones; lo cual implica determinar los elementos de convicción que así lo evidencian y los argumentos que conducen a dar por establecido tanto el tipo objetivo como el subjetivo de porte ilegal de armas en su modalidad agravada.

La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 365 de la ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger:

“[…] resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”(1)

En este orden de ideas, con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, de ninguna manera está justificando la tipificación de la causal de agravación en comento, pues los funcionarios judiciales deben valorar dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta, un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó(2)”.

En estas condiciones, el porte de arma de fuego debe adecuarse al inciso 1º del artículo 365 del Código Penal, sin el agravante de su numeral 1º.

5. Lo anterior comporta que la sanción a imponer deba ser redosificada, para lo cual deben respetarse los lineamientos del Tribunal que partió de la sanción mínima del delito más grave, el porte de armas (216 meses) y aumentó 6 meses por el hurto.

Trasladados esos criterios, se tiene: el delito más grave, que debe ser tenido como base para el concurso, es el porte de armas del inciso 1º del artículo 365 penal, pues señala una pena mínima de 9 años (108 meses) de prisión (el hurto agravado tiene un tope menor de 4 años) y como ese monto equivale a la mitad de aquel desde el cual partió el Tribunal, se trasladará ese quantum por el delito concurrente de hurto (la mitad de 6, es decir, 3 meses), para un total de 111 meses.

El fallo se casará para ajustar las penas a los montos señalados.

6. Lo expuesto permite a la Corte hacer un llamado de atención a jueces, fiscales y magistrados para que pongan mayor diligencia en el ejercicio de sus funciones, pues no se deben dedicar a citar una larga lista de disposiciones (como para que el lector “adivine” a qué corresponde cada una), sino que respecto de cada una de ellas deben argumentar los hechos probados para esa tipificación, además de que deben hacer un adecuado manejo de la técnica legislativa, en tanto se les impone distinguir numerales, incisos, parágrafos, etc.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Cali, exclusivamente para descartar las causales del artículo 240 del Código Penal y, en consecuencia, dejar en 111 meses la pena de prisión que las señoras Betsy Viviana Llanos y Consuelo Isabel Díaz Muñoz deben cumplir como responsables de los delitos de hurto agravado (no calificado) y porte de arma de fuego por los que fueron condenadas.

En lo restante, el fallo permanece vigente.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Casación del 10-11-05 Rad. 20665.

(2) Casación del 27-10-08 Rad. 29979.