Sentencia SP319-2018 de febrero 21 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier

SP319-2018

Rad.: 46675

(Aprobado en acta 54)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «DEMANDA

En criterio del recurrente, no se ajustan los elementos normativos y subjetivos de los tipos penales de violencia intrafamiliar y homicidio agravado en el grado de tentativa.

Expone que los celos obsesivos de la denunciante “generaron una especulación” en contra de su asistido, sin que los juzgadores hubieran analizado la conducta por él realizada.

Destaca que entre la víctima y C. no había algún parentesco o relación, sólo éste aceptó cuidar a los niños aunque no pertenecían a su familia, sin que pueda configurarse el denominado encargo o una relación jurídica para tener el compromiso y la responsabilidad como tipifica la ley en el caso de los asilos o de las madres sustitutas del Instituto de Bienestar Familiar.

Para el censor, hubo un prejuzgamiento “generando todavía más confianza en esta defensa de la inocencia del señor E. C. M. debido al principio in dubio pro reo”, al estar demostrada la “inexistencia del dolo con relación a la inculpabilidad por error de tipo”.

Asevera que sólo hay una incapacidad médico legal de 35 días por lesiones personales, y que a lo sumo se configuraría el delito de homicidio culposo en el grado de tentativa, además, el niño padecía síntomas y enfermedades congénitas ajenas a los hechos que “generaron el montaje criminal”.

De otro lado, denuncia que el tribunal no analizó las causales de ausencia de responsabilidad previstas en los numerales 7º, inciso 2º; 10; 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal,

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido.

(...).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Por efectos metodológicos la corporación analizará en primer lugar el delito atentatorio del bien jurídico de la vida del menor YERM y seguidamente se ocupará del que atentó contra el núcleo fundamental de la sociedad respecto de ARM.

1. Del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa

Resulta vano el esfuerzo del libelista cuando busca eliminar o desvirtuar algún nexo, obligación o encargo de C. con el niño YERM —de dos años de edad—, al afirmar que no había ley, orden judicial o contrato que lo conminara a su cuidado, porque pasa por alto que el título de imputación no fue extractado como si se tratara de un delito especial que dependiera de la existencia de un deber jurídico específico del sujeto activo con el bien jurídico, esto es, no se le predicó una omisión impropia al tener el deber de evitar el resultado a manera de deber de garante.

En manera alguna en el fallo se declaró que el resultado típico fue conseguido a través de una omisión con base en la cláusula de equivalencia o equiparación entre una omisión y una acción, ni se le atribuyó el deber jurídico específico sobre el hijo de su compañera permanente al tener que responder por no haber evitado el resultado.

La Fiscalía demostró en el juicio que la imputación debía ser por conducta activa bajo la modalidad dolosa al acreditar que E. C. M. en la tarde del 9 de abril de 2011 agredió al niño de dos años sólo por haber hecho deposición en su pañal al propinarle varios golpes, uno de los cuales le originó el desprendimiento del yeyuno, lesión que debió ser atendida hospitalariamente para salvarle la vida.

Como el comportamiento fue catalogado como activo, ello releva a la Corte de analizar el nexo de evitación o si el incriminado debía garantizar la no causación del resultado, pues en palabras del tribunal: “No es razonable pensar que la referida conducta surgió de un simple olvido de los deberes asignados o de una acción negligente, puesto que el acto que propició el resultado solamente pudo ser ocasionado por la voluntad plena del procesado quien, al parecer por desesperación ante los reclamos del menor o la imposibilidad de manejar su infantil comportamiento, decidió golpear fuertemente al menor...”.

De la misma manera, carece de contundencia la afirmación del defensor que entre C. y la madre de los niños no mediaba alguna relación sentimental, porque además de no precisar el error judicial al respecto, desdeña que la existencia o no de ese lazo común no tuvo un papel importante para la estructuración del delito de homicidio en el grado de tentativa, al punto que el juez de primer grado marginó la circunstancia calificante prevista en el numeral 1º del artículo 104 del Código Penal —que había considerado la fiscalía en la acusación—, “toda vez que para el momento de los hechos YE no hacía parte de manera permanente de la unidad familiar del señor E. C. M., pues éste le había exigido a C. que lo tuviera alejado de su núcleo familiar”.

El enjuiciado renunció a su derecho a guardar silencio, por ello al ser escuchado como testigo en la audiencia de juicio oral se mostró ajeno a la afectación corporal del niño al aseverar que: i) obedecía a un episodio suscitado con el hermano; ii) una probable caída del menor; o iii) al maltrato que le pudieron ocasionar en el lugar donde había quedado previamente al cuidado de otra persona.

Pero los falladores al analizar las circunstancias que rodearon los hechos evidenciaron la intencionalidad del procesado de matar al niño. Para tal fin, tuvieron en cuenta las manifestaciones que en la audiencia de juicio oral hizo el otro menor ARM, de seis años de edad, que estaba jugando con sus amigos y al ir a tomar agua “vi que Eduardo le estaba pegando a mi hermanito, y yo vi que lo tiró y yo entre al baño y lo vi tirado y lo recogí”.

A su vez, valoraron lo narrado por CMV, madre de los niños en el sentido que el 8 de abril de 2011, R. C. quien cuidaba a YERM, se lo entregó porque tenía gripa, luego en la tarde del 9 de abril debió dejar a sus dos hijos al cuidado de E. C., pero al llegar hacia las 4 pm advirtió que el de dos años estaba acostado en la cama presentando un golpe en la cara y un coágulo de sangre en el ojo izquierdo, que al indagarle a aquél, solo le dijo que le preguntara al otro hijo. Agregó la deponente que al siguiente día cuando cambió de ropa al niño le vio “morados” en el abdomen, las piernas y los brazos y requirió nuevamente a E., pero éste la golpeó. Que al otro día (11 de abril), como el niño presentaba fiebre y decaimiento lo llevó de urgencias al Hospital San Juan de Dios de Girón y de allí lo remitieron al Universitario de Santander donde lo operaron.

Con base en lo anterior se concluyó judicialmente que el incriminado C. M. fue quien golpeó al menor YERM y le causó las graves lesiones internas que casi acaban con su vida, destacando también las declaraciones que en la audiencia de juicio oral hicieron los médicos que lo valoraron: por un lado A. R. A. C. y J. C. P. quienes lo recibieron en el servicio de urgencias al dar cuenta que el niño presentaba un caso de abdomen agudo y mal estado general, de otro, R. L. F. G., cirujano y pediatra que le practicó una laparotomía en el Hospital Universitario de Santander cuando relató el hallazgo del desprendimiento del yeyuno con gangrena en un segmento de 20 centímetros y 200 centímetros cúbicos de sangre, que precisó también que la causa obedecía a un trauma cerrado, esto es, a un golpe directo al abdomen.

Ahora, en cuanto la postura del casacionista de estar frente a un homicidio culposo en el grado de tentativa, bajo nuestra normatividad no es dable ubicar ese dispositivo amplificador del tipo en los delitos culposos, porque el artículo 27 del Código Penal apunta al conocimiento y voluntad en la realización de un delito doloso al sancionar de manera atenuada a quien inicia la ejecución de una conducta punible a través de actos idóneos e inequívocos dirigidos a su consumación.

Es cierto que la culpa se define a partir de la acción, no del resultado. Lo fundamental es el desarrollo de la conducta de ahí que se deslinde el hecho principal imprudente, negligente, imperito o violatorio de reglamentos, del resultado dañoso producido, pues aquellos comportamientos son los que generan la infracción al deber objetivo de cuidado y el resultado típico vendrá a ser el producto de esa infracción que el agente debió prever por ser previsible o que habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.

Pero en la tentativa, como manifestación de la voluntad o resolución a cometer un delito, la acción está dirigida a la producción de un resultado, esto es, la exteriorización de la conducta a través de actos que de manera inequívoca tienden a su consumación, por eso el artículo 61 del Código Penal, entre los fundamentos para la individualización de la pena, establece que en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del hecho.

Y si bien de manera general se puede dar el inicio de una acción imprudente pero no llegarse a un resultado dañoso, no podría ubicarse esa fracción comportamental como la realización parcial de un delito culposo, precisamente por no mediar un resultado.

Pese a lo anterior, en este caso probatoriamente se acreditó la intencionalidad del enjuiciado de acabar con la vida del niño, en primer lugar, los actos objetivos que se traducen en los golpes propinados al niño revelaban esa intención dada su multiplicidad, ubicación en el cuerpo e intensidad al estar frente a un menor de escasos dos años de edad: fueron de manera indiscriminada, pues como da cuenta la progenitora tenía un coágulo de sangre en su ojo izquierdo y “morados” en la frente, las piernas, los brazos y en el estómago, golpe éste que fue el que le originó la lesión de víscera intra-abdominal como fue dictaminado.

En efecto, en la audiencia de juicio oral el perito P. A. C. M. —con quien fue introducido el informe médico legal de 12 de abril de 2011 acerca de que la víctima presentó “abdomen agudo, lesión de víscera intra-abdominal cerrado”—, precisó que la única forma para originar el desprendimiento de parte del intestino delgado era mediante un trauma contundente.

De esa manera, la forma conductual dolosa fue edificada en las instancias: i) al dar crédito a las manifestaciones del niño de seis años, que afirmó haber visto a C. golpear a su hermano; ii) la contundencia y gravedad de los golpes, uno de los cuales ameritó la intervención quirúrgica; iii) la corta edad de la víctima; y iv) el ocultamiento del hecho por parte del procesado, por eso se concluyó en el fallo que C. M. “puso en peligro el bien jurídico protegido de la vida del menor YERM toda vez que, según lo expuesto por los galenos tratantes, de no haber sido atendidas a tiempo las lesiones que le ocasionaron, posiblemente habría muerto, en razón a la contundencia y fuerza del golpe recibido en su abdomen, al punto que se desprendió el yeyuno, evento que le produjo gangrena e infección.”

El Tribunal corroboró la responsabilidad penal del procesado por haber desplegado actos idóneos e inequívocamente dirigidos a causar la muerte del menor YERM sin que se hubiera producido ese resultado ante la asistencia hospitalaria que se le brindó, en otras palabras, conocía que su actuar constituía una infracción penal y quería su realización a manera de dolo directo y de ímpetu, —propio de una resolución imprevista—, porque fue una respuesta cuando observó que el niño había hecho deposición en el pañal.

De otro lado, resulta vacua la postura del defensor cuando asevera que enfermedades congénitas del niño motivaron “el montaje criminal” en contra de su asistido, porque la progenitora de YERM señaló en la audiencia de juicio oral que el 8 de abril de 2011 le recibió el niño a R. C. ya que presentaba congestión nasal y flemas, que al llevarlo a una farmacia le diagnosticaron una virosis y le recetaron unas medicinas, relato que fue avalado con las manifestaciones en audiencia hechas por M. J. V., tía de los niños, quien costeó los aludidos medicamentos para atender la gripa.

También en relación con el previo estado de salud del niño declararon R. C. y A. P. S. C. —quienes lo cuidaban—, afirmando ambas deponentes que únicamente presentaba una gripa y por eso habían llamado a la progenitora para que lo llevara al médico.

Pero el galeno J. C. P., del servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander, en la declaración que rindió en el juicio descartó que una dolencia previa del menor hubiera incidido en el cuadro del abdomen agudo, porque “el paciente se hubiera muerto ...por eso se llama agudo, porque la evolución empieza en una forma de 24, 48, 72 horas, es una enfermedad que la evolución en el tiempo es de muy pocas horas, uno, dos o tres días... generalmente el tiempo máximo de un abdomen agudo es un tiempo que puede ser de máximo por lo menos 72 horas”.

Con ese norte, el tribunal al analizar que la agresión al niño ocurrió el 9 de abril de 2011 en tanto que fue llevado al hospital el 11 del mismo mes y año, para desvirtuar alguna relación con la virosis que presentó previamente, sopesó también las manifestaciones del médico L. F. Y. C., que lo atendió posteriormente a la operación, cuando explicó que el trauma cerrado se denomina así porque es un golpe contundente a la cavidad abdominal, con tal fuerza que produce desgarro, de ahí que se hubiera desprendido el yeyuno, y en el fallo se puntualizó que tal acontecer coincidía con el golpe que dijo haber visto el niño de seis años que C. le propinaba a su hermano.

En ese orden, se determinó que el incriminado “obró con el malsano propósito de afectar gravemente la salud del ofendido de escasos 2 años de edad, y con ello, propiciar su deceso, a través de un fuerte golpe en el estómago, ocasionándole lesiones que en un primer momento no parecieron graves, pero con el transcurso de las horas resultaron sumamente graves, al punto que, se recuerda, fue necesaria una compleja intervención quirúrgica.”

Paralelamente, sin algún desarrollo argumentativo el defensor echa en falta el análisis por parte del Tribunal del inciso 2º del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, precepto que aborda la figura del exceso de los límites de las causales de ausencia de responsabilidad fundadas en el caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, legítima defensa o cumplimiento de deber legal u orden legítima, tópico que no fue motivo del recurso de apelación, el cual se fundamentó exclusivamente en la no responsabilidad del procesado de manera absoluta basada en que el estado de salud previo del niño pudo incidir en el desprendimiento del yeyuno, o que se debía a un incidente con el hermanito o también una caída.

Por lo mismo, no le competía a esa corporación analizar la aludida diminuente de responsabilidad a fin de ubicar la afrenta y la consecuente reacción de C. M., es decir, si el hecho que el niño menor de dos años ensució su pañal se podía catalogar como una agresión y de ese modo derivar el exceso en la necesidad de defensa cuando lo golpeó, o si por el contrario al ver comprometida a su vida y su integridad por un peligro actual o inminente hubo una desproporción en su respuesta.

Tampoco el juez plural debía examinar si se configuraba un exceso en las causales basadas en el cumplimiento de un deber legal o de orden legítima de autoridad competente, porque además de no mediar elementos probatorios para alguna de ellas, no fueron presentadas ni como teoría del caso por parte de la defensa, ni expuestas en el recurso de apelación. Recuérdese que debido al principio de limitación el análisis que le corresponde hacer al ad quem debe abarcar los temas objeto de disenso por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.

Igualmente, con precariedad demostrativa el censor añora el análisis de las causales de ausencia de responsabilidad contempladas en los numerales 10, 11 y 12 del citado artículo del Código Penal referidos a los errores de tipo y de prohibición, pues no explica si en este caso C. M. actuó bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción no concurrían las exigencias estructuradoras de la descripción del delito de homicidio, o si conocía que su actuación se acomodaba a ese tipo penal pero consideró que la misma se encontraba amparada por una causal que excluía su responsabilidad, en otras palabras, que creyó que le era permitido actuar así, al no haberse representado la ilicitud de su comportamiento.

Tal tópico fue presentado extemporáneamente y a manera de epígrafe ante el tribunal en adición al recurso de apelación, postura ésta última que mantiene el libelista en la impugnación extraordinaria al simplemente enunciar las figuras jurídicas sin esbozar algún fundamento fáctico o probatorio al no exponer cómo se dio esa representación equivocada de la realidad por parte de su asistido.

Ciertamente, sólo pregona que no hubo dolo y que se trató de un homicidio culposo en el grado de tentativa, pero no explica que para llegar a esa solución se debería dar a través del error de tipo cuando el error es vencible, porque efectivamente la falta de conocimiento de elementos constitutivos del delito llevarían a la atipicidad subjetiva y consecuente exclusión de la responsabilidad dolosa para arribar residualmente a la modalidad culposa, al estar expresamente prevista esa forma conductual para el delito de homicidio.

El vacío en la motivación de la censura impide a la Corte seleccionar entre las variadas hipótesis previsibles cuál es la que el censor pretende hacer valer: i) error de tipo vencible, ii) error de prohibición vencible, iii) error de tipo invencible, iv) error de prohibición invencible, máxime las disimiles consecuencias que apareja cada una de ellas.

Pese a lo expuesto, es claro que para el juez colegiado no se advertía alguna disonancia entre el pensamiento del procesado y su acción, porque consciente y voluntariamente agredió al menor con varios golpes, uno de ellos con contundencia en el abdomen. Comportamiento en el cual no se evidencia que estuviera amparado en alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal.

Bajo esta perspectiva el defensor no demuestra lo inadecuado del tipo subjetivo atribuido a C. M., ni denota otras causas generadoras del resultado, o alguna situación que eximiera o degradara su compromiso directa en el delito de homicidio agravado en el grado de tentativa, lo que lleva a que el cargo no tenga vocación de éxito.

2. Del delito de violencia intrafamiliar.

Como desarrollo del artículo 44 del texto superior que establece la protección de los menores de dieciocho años contra toda forma de abandono, violencia, abuso y explotación, los artículos 17 y 18 de la Ley 1098 de 2006 ratifican la consagración también constitucional del derecho a la vida y a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes.

En correlato necesario de tales derechos surge para el Estado la obligación de protegerlos “contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario”, tal y como lo dispone el Código de la Infancia y la Adolescencia en comento.

Ese mismo estatuto define el maltrato infantil como “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente”.

En este caso para deslindar al procesado de algún vínculo con el niño ARM, el defensor insiste en que no había relación de aquél con la madre de los niños, para de allí asegurar que no se trató de un delito de violencia intrafamiliar.

La Corte ha señalado que conforme con el artículo 229 del Código Penal ese delito se configura cuando se maltrata física o sicológicamente a cualquier miembro del núcleo familiar: “Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar”. (CSJ SP 7 jun. 2017, rad. 48047).

Los juzgadores determinaron que efectivamente el maltrato recayó sobre un miembro del núcleo familiar, toda vez que el niño ARM de seis años de edad hacía parte de la unión que habían conformado su progenitora con E. C. M., quienes habían decidido vivir juntos desde el mes de febrero de 2011.

De esa unión, al compartir lecho, techo y mesa dieron cuenta no solo la progenitora de los niños, sino M. J. V., tía de las víctimas y R. C., quien quedó a cargo del niño de dos años, por eso se acreditó que ARM integraba la unidad doméstica —lo que no ocurría con YERM al haber sido dejado en lugar diferente al cuidado de otra persona—.

Y con base en lo narrado por la propia víctima en el sentido que una vez puso a su hermanito en la bacinilla y le dijo a E. que el niño no había ensuciado, éste le quitó con los dedos el popó del pantalón al menor y se lo restregó a él en la cara, se concluyó judicialmente que se trataba de un maltrato físico y sicológico.

Para la Corte la acción del procesado sobre el niño de seis años no se puede catalogar como una medida correctiva de educación, sino de un acto de humillación y degradación. La Corte Constitucional (C-674/05 y 368/14) ha señalado que para la configuración de este ilícito puede entenderse “todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.

Untarle a una persona excrementos en su cara, puro material de desecho, obviamente afecta su dignidad, además, es reprochable en grado sumo cuando se le hace a un menor que está en proceso de formación, de adquisición de valores, creencias y principios los cuales le servirán para construir su autoestima, esto es, para formarse un concepto de sí mismo y valorarse, introspección que claramente se refleja luego en el trato con los demás. En este orden, la Sala no observa algún yerro judicial en la adecuación del comportamiento del procesado al delito de violencia intrafamiliar agravada, toda vez que la acción recayó en un miembro del núcleo familiar de escasos seis años de edad.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente, la censura no debe prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de E. C. M.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Antonio Hernández Barbosa, Presidente—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando León Bolaños Palacios—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuellar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».