Sentencia SP3335-2016/44622 de marzo 16 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP3335-2016

Rad.: 44622

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado acta Nº 80

Bogotá, D. C., dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 numeral 2º de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir lo concerniente a la demanda de revisión presentada por la defensa, en cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Como se ha entendido de manera pacífica, la acción de revisión corresponde a un mecanismo excepcional en virtud del cual se ataca la cosa juzgada, cuando quiera que la sentencia condenatoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento en los eventos que señala la ley que se encuentran ejecutoriadas, contengan o amparen situaciones injustas. La cosa juzgada no puede ser obstáculo a la búsqueda de la verdad, especialmente, de aquella que concuerda con la justicia. De manera pues que la acción de revisión tiene por finalidad tratar de encontrar o realizar ese equilibrio verdad-justicia y poner fin a situaciones inicuas que repugnan al orden jurídico, insostenibles en un Estado social de derecho.

En esta oportunidad, la demanda se fundamenta en la causal 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en virtud de la cual procede la revisión cuando la Corte haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad, como de la punibilidad.

Se cuestiona entonces en este asunto la cantidad de la pena impuesta por la presencia de inconsistencias en la dosimetría que agravaron la situación del procesado, por cuanto en virtud de una interpretación o valoración normativa se dedujo el incremento punitivo previsto en el numeral 4º, artículo 211, del Código Penal, con apoyo en un criterio que fue objeto de nueva interpretación que deviene en beneficio de quien fue sentenciado con base en la superada jurisprudencia.

En tales condiciones, se aprecia que la acción apunta no a derruir los juicios de responsabilidad, sino a morigerar sus efectos, en tanto los juzgadores de instancia impartieron una condena e impusieron una sanción basados en una precisa interpretación jurisprudencial que posteriormente fue variada, de manera que al haberse modificado el precedente en favor del procesado, se impone proceder al reconocimiento de lo que se le denegó con fundamento en la determinada y revocada jurisprudencia.

En este asunto para la dosificación de la pena impuesta a D... E... A... de los R..., los juzgadores de instancia partieron del artículo 209 del Código Penal, en concordancia con el artículo 211, numeral 4º de la misma normatividad, sin la modificación que le introdujera el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008.

Acorde con lo acreditado en la actuación, los hechos tuvieron ocurrencia el 5 de febrero de 2007, época para la cual en el Distrito Judicial de Cartagena, regía el original artículo 209 de la Ley 599 del 2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Por su parte, el artículo 211, numeral 4º del mismo Estatuto, establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años, normatividad aplicada al sentenciado por los juzgadores de instancia.

Implica lo anterior que el fallo condenatorio en cuestión no tuvo en cuenta que el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, referido a las circunstancias de agravación punitiva de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, subrogó la anterior preceptiva, en cuanto dispuso que las penas para estos delitos se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

“… 4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años…”.

Así las cosas, los juzgadores de instancia aplicaron en forma indebida el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7º de la Ley 1236 del 2008, es decir, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

En relación con tal aspecto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, por comportar quebranto del principio non bis in ídem toda vez que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la agravante.

Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “… dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209…”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos:

“… Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…)

En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.

En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.

(…)

Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4º, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal

(…)

Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4º, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años– una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4, al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4º, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 –Acceso carnal abusivo con menor de catorce años– y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.

6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…)

En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4º del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4º tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del título IV…”.

Esta corporación, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos:

“… Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem– pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:

‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.

A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:

‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala).

Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236– no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem…”. (CSJ. SP. Auto del 3 de Dic. De 2009. Rad. Nº 32972).

De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de agravación, como ocurre en este asunto, es necesario marginarla de la adecuación típica por aplicación del principio de favorabilidad y, desde luego, suprimir los efectos concretos que haya tenido en la punibilidad(1).

La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211, numeral 4º de la Ley 599 del 2000) recobre vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, lo cual implica que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211, numeral 4º de la Ley 599, porque fue sustituido por aquel. En tales condiciones, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declaratoria de inexequibilidad.

En eventos como el presente, debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.

En consecuencia, como no hay lugar al agravante del artículo 211, numeral 4º del Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que subsiste el acto sexual abusivo con menor de 14 años, para lo cual es preciso consultar los parámetros consignados en el fallo de primer grado, confirmado sin modificación alguna por el tribunal.

Dada la fecha de ocurrencia de los hechos, 5 de febrero de 2007, época en que todavía no había entrado a regir la Ley 906 de 2004 en la región donde tuvo lugar el delito (Cartagena), se impone la aplicación del original artículo 209 del Código Penal, que señalaba pena de 3 a 5 años de prisión.

Una vez calculados los cuartos de movilidad punitiva, el Juzgador explicó que si bien no concurrían circunstancias genéricas de mayor punibilidad y sólo se evidenciaba la ausencia de antecedentes penales del acusado, en atención a la presencia de la causal de agravación específica prevista en el numeral 4º del artículo 211 la pena a imponer debe estar comprendida entre los dos cuartos medios “… por lo que sin duda habremos de ubicarnos para la imposición de la pena correspondiente, dentro de los guarismos que representan el mínimo y el máximo de dichos cuartos en referencia, y que para el caso sub judice oscilan entre 58 meses y 15 días y 69 meses; y 69 meses hasta 79 meses y 15 días de prisión…”.

Agregó el juzgador de primer grado que “… en consideración a la gravedad del delito cometido por el encartado, quien al obrar en franco desconocimiento de las prohibiciones penales denota una clara inversión de valores sociales, incurriendo en un delito de enormes repercusiones particulares sociales, y en ocasiones irreversible, como lo es el atentado a la autodeterminación, integridad, libertad y dignidad sexual de una menor de edad, para cuyo logro no tuvo reparos en llegar hasta menoscabar la libertad e integridad sexual de la víctima, permiten que sobre el mínimo de la pena prevista, se deba realizar un incremento punitivo, que este despacho estima en seis (6) meses adicionales, para un total de pena principal –privativa de la libertad– de setenta y cinco (75) meses de prisión…”.

Indica lo anterior que para fijar la sanción el a quo partió del límite mínimo del segundo cuarto medio, es decir de sesenta y nueve (69 meses de prisión, que a su vez incrementó en seis meses, o lo que es lo mismo en un porcentaje de 57.14%.

Ilustrado el proceso de dosificación de las penas en la condena del peticionario, la primera observación que se debe plasmar es que la causal del numeral 4º del artículo 211 atribuida al acusado, de conformidad con lo normado en el artículo 60 del Código Penal, por ser específica de agravación punitiva, tiene repercusión directa en la determinación de los límites mínimos y máximos de la pena o ámbito de dosificación punitiva.

Así las cosas, el ámbito varía para fijarse en los términos del artículo 209 del Código Penal, esto es el comprendido entre tres (3) y cinco (5) años de prisión, es decir entre treinta y seis (36) y sesenta (60) meses de prisión, pues como se había anunciado, la prosperidad del motivo de revisión contemplado en la demanda impone la inaplicación del incremento previsto en el artículo 211, numeral 4º de la misma normatividad.

El nuevo ámbito punitivo determina que los cuartos de movilidad se establezcan así:

Cuarto mínimo:De 36 meses a 42 meses

Cuartos medios: De 42 meses 1 día a 54 meses

Cuarto máximo:De 54 meses 1 día a 60 meses

Así las cosas, para concretar el efecto rescindente de esta acción en el presente evento, la pena restrictiva de la libertad debe fijarse en el cuarto mínimo, pues eliminada la imposición de la causal de agravación, concurre únicamente en favor del sentenciado la circunstancia genérica de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales del procesado.

En consecuencia, sobre la menor proporción del cuarto de movilidad en cuestión (36 meses), se realizara el mismo incremento tenido en cuenta por el juzgador, es decir, el equivalente al 57.14% de la pena (3 meses, 12 días), en atención a la gravedad del comportamiento, motivo por el cual la sanción definitiva quedará fijada en treinta y nueve (39) meses, doce (12) días de prisión.

Consecuente con ello, a la misma proporción será reducida la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que le fuera impuesta al sentenciado.

En lo que respecta a la libertad de D... E... A... de los R..., se observa que con ocasión de este proceso se encuentra detenido desde el 31 de marzo de 2011 (fl. 42 cuaderno Fiscalía), lo cual indica que a la fecha de proferimiento de este fallo, el lapso de la sanción impuesta como definitiva (39 meses 12 días de prisión) se encuentra superado, motivo por el cual se tiene por cumplida la pena impuesta al condenado.

En atención a lo expuesto, en caso de que el procesado continúe cumpliendo la pena en privación de la libertad, se ordenará su libertad inmediata libre de apremio alguno, para lo relacionado con este asunto, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR fundada la causal 6ª de revisión invocada por el defensor del sentenciado D... E... A... de los R..., en lo atinente a la inaplicabilidad de la causal de agravación punitiva prevista en el artículo 211, numeral 4º del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 del 2008.

2. DEJAR SIN EFECTO la sanción impuesta al sentenciado en los fallos del 16 de mayo de 2012 y del 24 de octubre del mismo año proferidos, en su orden, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de Cartagena y por el Tribunal Superior del mencionado Distrito Judicial, y en su lugar condenarlo a la pena principal de treinta y nueve (39) meses doce (12) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

3. Disponer la libertad inmediata de D... E... A... de los R..., libre de caución, en relación con este proceso, en caso que se encuentre todavía cumpliendo su pena en privación de su libertad, y, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.

4. Oficiar al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena y/o quien corresponda, para que de manera inmediata se pronuncie frente a la libertad por posible extinción de la penal del condenado D... E... A... de los R..., sólo en lo relacionado con este asunto.

5. Ordenar a las autoridades correspondientes se libren las comunicaciones a que haya lugar.

6. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178.