Sentencia SP3630-2018 de agosto 29 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Eyder Patiño Cabrera

SP3630-2018

Rad.: 50981

Acta 288

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «LAS DEMANDAS

1. A favor de G. F. H. O.

Cumplido el resumen de los hechos, el censor compendia las sentencias de las instancias y la actuación procesal, luego de lo cual postula un cargo conforme al numeral primero del canon 207 del Estatuto Adjetivo del 2000, por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, en el sentido de error de hecho, bajo las modalidades de falso juicio de existencia y falso raciocinio.

En el propósito de sustentar la última categoría de defecto mencionada, luego de destacar que el tribunal consideró que la responsabilidad en contra de su cliente surgía de las labores desplegadas por él a fin de lograr que los funcionarios públicos hicieran las colocaciones, se queja de que inadvirtiera que, precisamente, por el contrato de corretaje, su función consistía en conseguir inversionistas con destino a un patrimonio autónomo administrado por una fiduciaria, para cuyo objetivo «debía hacer uso de todas sus habilidades a fin de asegurar un adecuado resultado, tanto para el inversionista, la Fiduciaria, el patrimonio autónomo y finalmente para [é]l mismo, pues de su gestión dependía obviamente su remuneración».(34)

Según el censor, el ad quem no explicó por qué del diligente desarrollo de su labor, se desprende que el acusado sabía que las inversiones eran ilícitas, siendo que tal gestión era pertinente, adecuada y recomendada dentro del contrato de intermediación comercial.

A juicio del defensor, la colegiatura «le da a las anteriores aseveraciones la valoración de una prueba indiciaria»(35), en donde la premisa mayor es que H. O. le explicó a los tesoreros las ventajas de la inversión, llevó las propuestas, recogió las copias de las consignaciones efectuadas por el municipio, remitió los certificados de la colocación de los dineros, allegó las consignaciones de los rendimientos, la premisa menor dada por una regla de la experiencia consistente en que quien realiza una labor de corretaje debe cumplir con las referidas actividades y la conclusión según la cual el acusado sabía de lo ilícito de la negociación y fue cómplice en el delito de peculado.

De otro lado, frente al falso juicio de existencia, una vez recuerda que el juez plural igualmente elevó juicio de reproche contra el procesado por la forma en que obtuvo el pago de las cuantiosas comisiones derivadas del referido negocio jurídico, esto es, a través de familiares, amigos y conocidos, cita los testimonios de algunos de ellos —M. X. O. M. y G. F. H. O.—, de los que surgiría que el procesado cobró parte de las comisiones a través de terceros, para efectos de disminuir la carga tributaria en la declaración de renta, asegurando que no fueron valorados. Aunque aquella conducta de su cliente no es ética ni legal no se puede confundir, arguye, con la maniobra de ocultar bienes provenientes de actividades ilícitas.

La Sala Penal también incurrió en falso juicio de existencia por suposición al señalar que la cantidad de dinero recibida por H. O., por concepto de comisiones, demuestra que la labor de corretaje era ilegal, pues tal aseveración es subjetiva, ya que no existe ninguna prueba que así lo indique debido a que aquellas se fijaron «conforme regularmente se establecen para este tipo de actividades en el mercado»(36). Por eso, estima que «la forma tendenciosa como el tribunal califica estas cantidades de dinero, representa un desconocimiento de la actividad comercial»(37), dado que solo cuando el monto percibido es superior al pactado como honorarios se puede predicar una actividad ilícita.

No obstante, el ad quem no señaló en qué medio probatorio se basa para adjudicar responsabilidad a su cliente por el hecho de haber percibido la contraprestación estipulada en el contrato de prestación de servicios, suscrito con XXX S.A. y XXX S.A. Contrario a ello, el a quo reconoció que el cobro de las comisiones respondió al propósito de disminuir su carga tributaria.

De esta manera, considera el jurista que el juez colegiado incurrió en falso juicio de existencia por suposición al acoger la tesis de la Fiscalía, en el sentido que los pagos fraccionados a terceros evidencian el propósito de ocultar el origen de los recursos obtenidos en la labor de intermediación.

En cuanto al indicio resultante del hallazgo de tres hojas de papel en blanco con el logo de la Alcaldía de Villavicencio, en la oficina de BUSINESS FINANCIAL SERVICES LTDA., del que se dedujo el designio criminal de lograr la apropiación de los dineros estatales, el casacionista estima que recayó en falso juicio de identidad por distorsión porque se trata de «una aseveración de un corte absolutamente subjetivo»(38), en la que se le da trascendencia a un hecho irrelevante, pues no se comprende qué tiene que ver tal papelería o los recibos de las comisiones, también encontrados en la inspección judicial, con el conocimiento que el acusado pudiera tener del peculado, incluso al involucrar en dicho suceso al otro procesado E. A. A. S.

Así mismo, la afirmación del tribunal en el sentido que su prohijado prestó su concurso en la estructuración del negocio fiduciario y, por ende, en el punible de peculado, desconoce que aquél se celebró entre la fiduciaria —FIDUVALLE S.A., más adelante CORFICOLOMBIANA S.A.— y el fideicomitente —COOCAFÉ LTDA.—.

Destaca que su asistido, en su calidad de representante comercial, sólo se ocupó de ofrecer el producto a los posibles inversionistas a partir de la firma del contrato de prestación de servicios —8 de agosto de 2005-, esto es, después de que las inversiones se empezaran a hacer -2004-, conforme lo comprueba el acta No. 10 del 26 de noviembre de 2004 del Comité de Hacienda del municipio en el que se discutió la posible inversión en fiducias. Por lo tanto, no se puede concluir que H. O. participó en la estructuración del negocio.

Aunque el ad quem aseveró que, por su experiencia profesional, el procesado debió conocer el alcance del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, para el demandante no es así porque i) su actividad laboral únicamente se había desarrollado en el sector privado y frente a productos financieros diferentes al finalmente ofrecido, respecto al cual sólo recibió una capacitación por la firma XXX S.A. y ii) quienes tenían práctica en el manejo de los dineros públicos eran el tesorero y el Comité de Hacienda, integrado por aquél, un delegado del alcalde, el secretario de esa cartera, los directores de presupuesto, contabilidad e impuestos, la asesora y el profesional de planeación.

Además, FIDUVALLE tenía la obligación de vigilar y certificar que los dineros de los inversionistas no provinieran de actividades ilícitas (NUM. 11 de la cláusula 8 del contrato de fiducia).

Concluye que, a su procurado «no le era exigible, ir más allá de sus conocimientos financieros o jurídicos, cuando las entidades encargadas de la vigilancia y estructuración de las inversiones no habían realizado pronunciamiento alguno sobre la posible ilegalidad del negocio»(39). Por lo tanto, se incurrió en falso juicio de existencia por suposición, al inferir que el encausado tiene formación y experiencia en el manejo de recursos públicos.

Aduce vulnerados los artículos 238, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000.

Invoca como fines de la casación la obtención de justicia material y la necesidad de «reafirmar o modificar criterios anteriores o porqu[é] no desarrollar nuevas apreciaciones jurisprudenciales»(40), en torno a la prueba indiciaria y su valoración.

2. A favor de E. A. A. S.

Previa identificación de los sujetos procesales y el fallo confutado, el defensor reproduce los hechos como fueron dilucidados por el Tribunal, elabora el recuento procesal más representativo y sintetiza los fallos de instancias, luego de lo cual se refiere a la legitimación que le asiste, a la procedencia del recurso y a las finalidades perseguidas con el mismo (restablecimiento de las garantías violentadas al procesado, en particular, el principio de congruencia). Postula dos censuras.

2.1. Primera (principal).

Por la vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el fallo de segunda instancia de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuenta de la vulneración del principio de congruencia, toda vez que la Fiscalía acusó a su cliente en calidad de interviniente pero la Sala Penal revocó la absolución de primer nivel para condenarlo en grado de cómplice del delito de peculado por apropiación.

En desarrollo del reproche alude a las formas de calificación jurídica a cargo del ente persecutor penal, a la posibilidad de variarla conforme a los ritos del artículo 404 ejusdem y, en general, al marco conceptual del postulado de consonancia, para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Corte, tras lo cual asevera que, en el caso examinado, «existe una absoluta discrepancia entre la acusación, el juicio, y la sentencia de segundo grado»(41), además que no se acudió a la figura consagrada en la citada norma.

Explica que, en el pliego de cargos de primer y segundo nivel, a su prohijado se le atribuyó responsabilidad en calidad de interviniente del mentado punible por tener el dominio funcional del hecho pero carecer de la condición de servidor público, grado de participación aquél que el a quo mantuvo en su sentencia al absolverlo y considerar que su actividad estaba amparada en un legítimo contrato de corretaje y la Fiscalía también conservó en la apelación.

No obstante, el tribunal «prescindió del marco jurídico objeto del juicio, al variar la calificación jurídica sin la observancia de los requisitos prefijados por Ley –artículo 404- y, (sic) insístase, sin brindar la posibilidad procesal de ejercitar el derecho de defensa frente a los nuevos cargos endilgados»(42).

Según el letrado, a la colegiatura «le bastó realizar una serie de afirmaciones tergiversadas del lenguaje utilizado en la resolución de acusación para justificar su ilegítimo proceder»(43), pues indicó que de algunos fragmentos de dicha providencia surgía que la verdadera atribución de responsabilidad se hizo a título de cómplice.

Tal proceder del juez plural conculcó, asegura el jurista, el derecho de defensa porque impidió ejercer el derecho de contradicción frente al nuevo cargo por el que se condenó.

En este punto, añade que, ante el juez de primera instancia, se probó que el acusado carecía de dominio funcional del hecho, porque no tuvo la posibilidad de decidir sobre la suscripción de los contratos o el destino de los recursos públicos —lo cual admitió el ad quem—, y solamente sirvió de puente entre las partes contractuales, al amparo del contrato de corretaje.

Al variar el grado de participación, argumenta, el tribunal derrumbó la estrategia defensiva ya que no se «gozó de la oportunidad de demostrar la inexistencia de los requisitos esenciales exigidos por esta forma de participación criminal en sentido estricto»(44) o de establecer si se trataba de una complicidad necesaria o no, primaria o secundaria.

En igual sentido, asegura que, si desde la acusación se hubiera calificado la conducta de su representado en grado de cómplice,

la defensa hubiese encaminado todos sus esfuerzos ya no en demostrar la ausencia de dominio del hecho del señor A. S., sino en primer lugar, a comprobar que su aporte CARECÍA de trascendencia alguna para el desarrollo del negocio. Así mismo, en segundo lugar, se habría podido probar que NUNCA existió un acuerdo previo o concomitante con las partes e intervinientes en el negocio jurídico, que tuviera como finalidad la apropiación de los recursos del municipio (cuestión que reconoce el tribunal al desechar la figura de interviniente pero que, después, afirma frente a la calidad de cómplice), porque NO es posible predicar el dolo de [su] prohijado en la realización de alguna actividad ilícita porque él actuó amparado en un contrato de corretaje válido y legal, según los dictados de la ley comercial.(45)

Y agrega que podría haber probado que en el comportamiento de su cliente «no concurren los dos resultados que, para la estructuración legal y dogmática de la figura, se requieren: uno, la ayuda al autor en la realización del hecho; y otro, la realización del hecho principal por parte del autor»(46), y tampoco los requisitos de la complicidad consistentes en la vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice, la cual debe ser dolosa, contribución no necesariamente coetánea al suceso, en la que no puede tener dominio del hecho.

Según el letrado, para condenar a su asistido, el tribunal empleó la prohibición de regreso y «cayó en una vulgar forma de responsabilidad objetiva»(47), pese a que ella está proscrita por el artículo 12 del Código Penal.

Añade que lo anterior también impidió «contradecir la forma caprichosa como se determinó la sanción imponible, pues la pena se fijó dentro de los cuartos medios sin respetar los criterios que emanan de los artículos [30 inc. 3º y 61 del C.P.]»(48).

Solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado desde la providencia que califica el mérito del sumario, a efecto de que se impute la calidad de cómplice a su mandante.

2.2. Segundo (subsidiario)

Por la senda de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la transgresión del principio de consonancia derivada de haberse apartado el tribunal de la calificación jurídica plasmada en el pliego de cargos, que le endilgó a E. A. A. S. la calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación, mientras fue condenado como cómplice.

En desarrollo de la censura, se refiere en idénticos términos que los expuestos en el precedente cargo al desarrollo conceptual del postulado de congruencia y a la manera en que se habría quebrantado en el caso concreto.

Reclama casar el fallo demandado y confirmar el de primer nivel.

(...).

CONSIDERACIONES

De manera pacífica la Corte se ha ocupado de recordar que una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a los propósitos descritos en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000 (la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada).

En este caso, son múltiples los yerros argumentativos de las demandas detectados por la Sala; sin embargo, la Corte hará caso omiso a esos defectos para examinar de fondo si hay lugar a casar la sentencia condenatoria con ocasión de los defectos pregonados.

1. A favor de E. A. A. S.

De entrada, se impone aclarar que, dado que los argumentos que soportan los dos cargos postulados por la defensa coinciden en lo fundamental, la Sala los abordará de manera conjunta, para evitar innecesarias reiteraciones.

De tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal —en cuanto al sujeto activo—, fáctica —en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación— y jurídica —en punto de las normas transgredidas con la conducta—, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este axioma emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva más favorable a sus intereses.

En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto configura un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción.

En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena.

No obstante, el postulado de consonancia no es absoluto pues admite la intervención del juzgador para degradar la intensidad de la atribución jurídica de responsabilidad, incluso si no se acudió a la facultad establecida en el artículo 404 del Código Adjetivo Penal, cuando quiera que, siendo de menor entidad, la conducta punible guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015).

Así lo precisó la Sala (CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 44288):

II. Recuérdese que la congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque asegura que una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos (dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura lógica en la medida en que impone la definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es, también, un componente fundamental del debido proceso. Es decir, la congruencia implica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal(60), mientras que la calificación típica que de los mismos se hace en la resolución de acusación es «provisional» según lo dispone expresamente el artículo 398, numeral 3º, del Código de Procedimiento Penal/2000, por lo que ésta sí es susceptible de cambio o mutación durante el juicio.  

Esa posibilidad de introducir variaciones a la imputación jurídica contenida en la acusación puede concretarse a través de dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la práctica de las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la facultad de este último para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación. En relación a estas formas de modificar la calificación típica de las conductas imputadas, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta corporación sentó algunas reglas fundamentales(61), de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen:  

(i) Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 sólo es imperativo para aquéllos eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por una más gravosa,  

(ii) Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica circunstancia de atenuación punitiva,  

(iii) Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Y, 

(iv) Que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado». Ello, por cuanto:  

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 

III. Frente a los específicos argumentos de la demanda que se analiza, debe precisarse que la aplicación del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal/2000 resultaba improcedente porque, como bien lo advirtió el delegado de la Fiscalía en sus alegaciones finales, la variación de la denominación típica que en ese momento propuso al juez para que analizara en la sentencia —de Homicidio en persona protegida a favorecimiento— representaba un aminoramiento de la responsabilidad de los acusados, no sólo desde el punto de vista punitivo(62) sino teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos involucrados(63). De igual modo, es infundada la censura a la competencia del Tribunal porque éste se limitó a desatar el objeto de la impugnación del titular de la acción penal, que no era otro que la controversia de la absolución inicial y la petición de condena por Favorecimiento, por lo que respetó el ámbito material de decisión del superior fijado por el artículo 204 ibídem(64).

Particularmente, en torno a la posibilidad de condenar al inculpado bajo un grado de participación diverso al enunciado en la resolución de acusación, se ha dicho que ello es viable siempre que el nuevo título de imputación no le sea más gravoso.

Así, bien es posible atemperar en la sentencia la atribución jurídica de interviniente a cómplice por la elemental razón que tal decisión no afecta sino que beneficia al procesado, en la medida que, el descuento punitivo previsto para el cómplice de una sexta parte a la mitad(65) es mayor que el autorizado en el inciso tercero del canon 30 para el interviniente, de tan solo una cuarta parte(66). (CSJ SP, 22 de Jun. 2006, Rad. 24824, CSJ SP, 15 jun. 2000).

En el caso examinado, se observa que aunque, en efecto, A. S. y H. O. fueron acusados por el delito de peculado por apropiación en grado de intervinientes y condenados en sede de segunda instancia a título de cómplices, dicha modificación no comporta aflicción alguna para los mentados encausados porque la pena imponible conforme a esta última categoría dogmática de participación es más benigna que la que les hubiera podido corresponder de haber sido sentenciados como intervinientes.

Ahora bien, el letrado asevera que dicha modificación afectó el derecho de defensa porque durante la actuación el ejercicio del contradictorio estuvo dirigido a desvirtuar los presupuestos de la coautoría, misma que precisamente el tribunal desechó al advertir que A. S. y H. O. no tuvieron el dominio del hecho en la comisión del injusto sino que contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica de M. G. R., A. H. R. y J. G. J. C.

En los siguientes términos lo expresó el ad quem:

La figura del “interviniente” no hace parte de la “participación” si no de la “coautoría” y esta, si bien es evidente frente a los extesoreros y a J. G. J. C. (...), no lo es frente a A. S. y H. O., dado que no aparece prueba de dos de los requisitos esenciales de la coautoría cual es el “previo acuerdo común” y el “Codominio del hecho”. Estos carecieron siempre del dominio del hecho, pues, el dominio de la colocación dineraria solo pudo estar en cabeza de los tesoreros quien[es] eran los que finalmente disponían o no de dichos recursos. Actuaron como simples colaboradores en el delito de otro, sin que su aporte fuera necesario, pues la empresa XXX bien pudo utilizar a otras personas para contactar a estos mismos inversionistas.

Su actuar no estuvo orientado por un designio criminal común que s[í] confluye en los extesoreros y el representante de COOCAFÉ. Aquellos orientaron su actuación a conseguir la inversión pública, pues solo sirvieron de puente entre el patrimonio autónomo y el ente territorial, a nombre de las intermediarias con las que laboraban.

En realidad estos, como bien lo concibe la Fiscalía y el Ministerio Público desbordaron la función propia del corretaje y colaboraron con el ilícito apoderamiento de los dineros estatales por parte de COOCAFE LTDA y los tesoreros municipales. Por ello su actuar no es el propio de los intervinientes como se enseña en la parte resolutiva de la acusación sino a título de cómplices, pues estos como simples intermediarios o comisionistas, no tenían el dominio del hecho para disponer o no, la colocación de los dineros en el patrimonio autónomo como tampoco para proponer o aceptar las ofertas que a la postre seudo-legalizaron el desvío de los dineros.(67) 

Nótese cómo, aunque el recurrente asegura que su cliente no se pudo defender de la complicidad deducida en segunda instancia, lo cierto es que a lo largo de la actuación rebatió la esencia de la imputación fáctica consistente en que su cliente y H. O., en su condición de comisionistas o intermediarios financieros, excedieron los límites del contrato de corretaje para ayudar a los tesoreros del municipio de Villavicencio a esquilmar los caudales públicos.

Finalmente, resulta lesivo del principio de corrección material afirmar, como se hace en la demanda, que no se respetaron los criterios que emanan de los artículos 30 inciso 3° y 61 del Código Penal, en tanto la pena se fijó dentro de los cuartos medios, pues, por el contrario, se advierte que el tribunal acertó al tasarla en ese ámbito punitivo teniendo en cuenta que tanto a A. S. como a H. O. le fueron deducidas circunstancias de menor y mayor punibilidad (num. 1º del precepto 55 y num. 10 del canon 58 ejusdem) y, de acuerdo con el inciso 2º del referido canon 61 «el sentenciador sólo podrá moverse (...) dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva (...)».

Así las cosas, las censuras no prosperan.

2. A favor de G. F. H. O.

Según el demandante, el tribunal incurrió en diversos errores de hecho —falso juicio de existencia por omisión y suposición, falso juicio de identidad por tergiversación y falso raciocinio— que lo habrían conducido a establecer que su asistido y E. A. A. S. son responsables, en calidad de cómplices, del delito de peculado por apropiación, al no haberse limitado a cumplir las funciones propias del contrato de corretaje al que estarían sometidos sino a la ilícita colaboración en las acciones criminales de los tesoreros municipales de Villavicencio —M. G. R. y A. H. R.—, cuando lo verdadero, opina el letrado, es que, como lo reconoció el a quo, ellos únicamente desarrollaron las labores encomendadas como intermediarios del mercado financiero.

En el propósito de solucionar el dilema propuesto, corresponde dilucidar el alcance de las figuras jurídicas de corretaje y agencia comercial(68), de cara a las obligaciones impuestas en los contratos de ese tipo, suscritos por H. O. y A. S.(69) con las firmas XXX y XXX, así como examinar el resto de medios documentales y testimoniales concernientes al tema de prueba.

Para empezar, es del caso recordar que si bien el Código de Comercio no consagra una definición del contrato de corretaje o mediación, en el artículo 1340 describe qué se entiende por corredor, esto es,

(...) la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.

El corredor, experto en temas mercantiles, a cambio de una retribución, remuneración o comisión, se obliga con el encargante o interesado, a gestionar, promover, concertar o inducir la celebración de un negocio jurídico, poniéndolo en conexión, contacto o relación con otro u otros, sin que ello genere vínculos de colaboración, dependencia, mandato o representación con ninguna de los postulados a partes. (CSJ SC. 14 sep. 2011, Rad. 05001-3103-012-2005-00366-01)

De esta manera, el corredor no contrata por cuenta de las posibles partes, sino que actúa como un simple intermediario y su función se limita al corretaje, es decir, a realizar el acercamiento entre los futuros contratantes.

Ahora, por el desarrollo de tal gestión, se insiste, el referido canon autoriza una remuneración, cuando quiera que el negocio en el que intervino el corredor sea efectivamente celebrado por las partes, lo que impone una obligación de resultado frente al perfeccionamiento del negocio a fin de que pueda obtener la retribución y tan solo de medio respecto al encargo como intermediario.

De este modo, los deberes del corredor, de cara al encargo encomendado, se restringen a los siguientes:

ART. 1344.Comunicaciones de circunstancias que pueden influir en la celebración del negocio. El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio. 

ART. 1345.Otras obligaciones de los corredores. Los corredores están obligados, además: 

1) A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la controversia, de conformidad con el artículo 913, y 

2) A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervenga con indicación del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de éstos y de la remuneración obtenida. 

Acorde con lo anterior, al corredor le asisten los deberes de i) información, en torno a las circunstancias relacionadas con la seguridad y valoración del negocio, ii) limitación, respecto a las instrucciones entregadas por el encargante —verbi gratia no se puede pactar un precio diverso al señalado por el titular del encargo—, iii) indelegabilidad, salvo autorización expresa de su cliente, iv) llevar libros especiales para anotar todas las operaciones y encargos, v) confidencialidad, frente a las operaciones y nombres de los encargantes, salvo disposición en contrario y, vi) imparcialidad, respecto de los intereses del encargante o de ambos actores —si es el caso—.(70)

La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, apoyada en doctrina nacional y extranjera, ha delimitado la función del corredor, de la siguiente manera (CSJ SC17005-2014, Rad. 11001-31-03-034-2004-00193-01):

Según el artículo 1340 del Código de Comercio, el rol de tales profesionales [se refiere a los corredores] se reduce a “(...) poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un negocio comercial (...)”. Su actividad, por lo tanto, es simplemente promocional, de facilitación o de acercamiento, y no de contratación, pues al no ser dependientes, mandatarios o representantes de los potenciales negociadores, serán éstos los llamados a concertar las voluntades, bien en forma directa, ora por conducto de sus respectivos apoderados, en todo caso distintos a la persona del mediador.

Así lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, al decir, en vigencia del Código de Comercio anterior, el “(...) corredor como simple intermediario no es un mandatario. No tiene la representación del comitente, ni realiza ningún acto jurídico por cuenta de éste. Su intervención se limita a actos materiales para aproximar a los contratantes a fin de que éstos perfeccionen por sí mismos el negocio (....)”(71). 

Tal como lo expresó Ripert, “(...) El corredor es un comerciante cuya profesión consiste en acercar a las personas que deseen contratar. Da a conocer a cada parte las condiciones de la otra; se empeña en llegar a una conciliación de intereses; aconseja la celebración del contrato, y a veces, colabora en la redacción del documento que lo prueba. Salvo excepción, el corretaje no es obligatorio. Un viejo adagio francés dice: Ne prend courtier qui ne veut, pero a veces como el pago del corretaje es obligatorio las partes no tienen ningún interés para prescindir de los servicios del corredor”(72). 

Según Ruiz de Velasco, “(...) El contrato de mediación, también llamado de corretaje, es aquél por el que una parte (mediador), se obliga frente a otra, a cambio de una remuneración, a promover la celebración de un determinado contrato, mediante la búsqueda de una persona con quien pueda contratar el que utiliza los servicios del mediador. La naturaleza mercantil se deriva del carácter de los contratos que promueve el mediador, y del carácter profesional de éste. No obstante, el mediador puede actuar con consumidores o usuarios, a través de sistemas electrónicos o de otra manera, y formalizando contratos de adhesión. El mediador solo se compromete a realizar todo lo posible para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener un resultado. De aquí se deduce que el contrato de mediación es un contrato aleatorio, ya que si no obtiene el resultado deseado, el mediador no tendrá derecho a la remuneración acordada. Es un contrato bilateral, puesto que quien encarga la mediación confía en la habilidad del mediador se concede en el régimen de exclusividad, aunque no suele ser habitual, y el mediador se obliga a cumplir el encargo”(73). 

Gázquez Serrano, siguiendo el ordenamiento alemán, expresa que el “(...) contrato de mediación es aquel contrato por el que una persona promete a otra una retribución o precio por indicarle la ocasión de celebrar un contrato o por mediar en el mismo, encontrándose el contrato de mediación definido desde el punto de vista subjetivo, a través de la persona del oferente”(74). Ennecerus ha definido el contrato de mediación como “(...) aquel contrato, unilateral o bilateral, por el cual uno se obliga a pagar a otro (el corredor) una remuneración (la comisión) por la información de la ocasión para concluir un contrato o por la mediación en un contrato”(75).  

Castan y Piug Brutau, definen el corretaje como “(...) un contrato unilateral o bilateral, por el cual uno se obliga a pagar a otra una remuneración por la información de la ocasión para concluir un contrato, o por la mediación en el mismo”(76).  

Brosseta Pons, sostiene que el “(...) contrato de mediación o corretaje ha sido definido también desde la perspectiva del oferente, como aquel contrato por el que una persona se obliga a abonar a otra una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio con un tercero o por servirle de intermediario en dicha conclusión. También desde la óptica del corredor como un contrato por cuya virtud una parte se obliga frente a otra u otras, sin relación de dependencia ni representación, a desplegar una actividad dirigida a procurar la conclusión de un contrato, o como contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al efecto”(77).  

Finalmente, para Ferri “(...) la mediación no se puede concebir como un contrato, y además hasta que no se concluya el negocio no se justificar[á] el hablar de una relación jurídica de mediación”(78).

Por esto, en vigencia del actual Código de Comercio, esa actividad profesional y funcional, en palabras de esta misma corporación, “(...) no es otra que la de poner en contacto, ‘poner en relación’, o acercar ‘a dos o más personas’, ‘con el fin de que celebren un negocio comercial’ (...)”(79). El corredor, como allí igualmente se señaló:

“(...) dicen las actas de la comisión revisora del proyecto de Código de Comercio (1958), ‘toma la iniciativa del negocio y busca a los interesados a quienes proponérselo o insinuárselo, e, igualmente, relaciona a estos con todas las personas que pueden servir a los fines del negocio en proyecto’. La labor del corredor se encamina a facilitar a las personas el acercamiento entre sí, la búsqueda, hallazgo y conclusión de los negocios, agregan las mismas actas’”.

Significa lo expuesto, establecido el acercamiento entre los posibles contratantes, la actuación posterior del corredor no es esencial, sin perjuicio, claro está, de llevar a la práctica diligencias encauzadas para que los contactados materialicen el negocio. Al fin de cuentas, en los términos del artículo 1341, inciso 2º del Código de Comercio, el derecho a la remuneración del intermediario nace o se supedita a la conclusión del respectivo contrato. 

De ahí, las gestiones aledañas o adicionales, al decir de la Corte, “(...) no miden el cumplimiento de [la] labor [del corredor], en tanto (...) ésta se agota con el simple hecho de juntar la oferta y la demanda(80). Como en este mismo antecedente se indicó, “(e]n suma, si se acredita que el corredor propició el acercamiento de las partes, si éstas finalmente llegan a un acuerdo y si existe un nexo de causalidad entre tales circunstancias, se configura el derecho a percibir la remuneración estipulada (...)”. 

En ese orden, en el corretaje, la labor del intermediario se agota con el simple hecho material de acercar a los interesados en la negociación, sin ningún requisito adicional. Y el corredor adquiere el derecho a la remuneración cuando los terceros concluyen el contrato y entre éste y el acercamiento propiciado por el corredor, existe una relación necesaria de causa a efecto. 

Es decir, la relación jurídica es bifronte, cuyo éxito de la primera depende de la segunda; la primera, nacida entre el corredor o mediador y su cliente o solicitante (demandante u oferente); y la segunda, entre el contratante del intermediario y el tercero cuando celebran o consuman el contrato principal; de modo que la conclusión de éste contrato es condición para la remuneración del corredor. (Subrayas fuera del texto original).

Por su parte, el contrato de agencia comercial envuelve unas características diversas a las del corretaje, pues, como se reseñó, en éste la actividad del corredor es libre e imparcial, porque se limita a acercar a las partes interesadas en un negocio jurídico, mientras en el primero, el agente actúa en interés del empresario agenciado -por el término y espacio pactados-, a fin de formalizar un contrato o promover la consecución de clientes para su representado.

A continuación se reseñan los rasgos característicos del contrato de agencia comercial, de acuerdo con la jurisprudencia especializada de la Sala de Casación Civil (CSJ SC, 1 dic. 2011, Rad. 11001 3103 016 1999 01889 01):

En ese último esquema negocial [el de colaboración] está enmarcado, entre otros, el contrato de agencia comercial, en virtud del cual un comerciante asume, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios de otro comerciante (empresario nacional o extranjero), en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de éste, o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (art. 1317 del C. Co.).

De esa definición y, en general de las normas que regulan esa especie de pacto, se colige que sus notas distintivas son las siguientes: 

1.1 De un lado, la labor de promoción y mediación que corresponde al agente, toda vez que éste cumple una función intermediadora entre terceros y el agenciado en la celebración de contratos, rol que satisface en la medida que consiga ofertas de negocios y las comunique al empresario para que éste decida si los celebra o no, o, de ser el caso, cuando la agencia se ejerce conexa con la representación, el agente conseguirá y perfeccionará directamente tales negocios. Claro está, que esa gestión debe estar enderezada a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para el agenciado, quien está obligado a remunerar esa actividad, aún en el caso de que “el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio” (art. 1322 Ibídem).

Esa tarea de promoción comprende ordinariamente varias etapas que “van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce —en sentido lato— como ‘mercadeo’ ”; de ahí que “lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de tal forma que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso.” (Cas. Civil 20 de octubre de 2000, Exp. 5497).  

(...) 

De suerte, pues, que el agente debe asumir una postura activa y encaminada a estimular la obtención e incremento de la clientela y que responda a la necesidad del empresario de cubrir un mercado con permanencia, en forma estable, lo que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción e intermediación, cuya ejecución demanda de una organización propia, esto es, distinta de la empresa que auxilia con su actividad.

(...) 

1.2 De otro lado, debe tratarse de una actividad desarrollada por cuenta de otro, en la medida que el agente no gestiona los negocios para sí mismo, sino para el empresario que le confirió el encargo de promocionarlos o explotarlos. De ahí, que la clientela obtenida acreciente a este último y los efectos económicos de la aludida actividad repercutan directamente en su patrimonio, por lo que hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que arrojen tales operaciones, mientras que el agente solo asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad. 

En el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que “aunque en la definición no esté expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir ‘las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio’; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada ‘aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando éste lo efectúe directamente ... o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no cumplir el negocio’, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad” (Cas. Civil 2 de diciembre de 1980). 

(...) 

1.3 El agente debe obrar con independencia y autonomía, como comerciante que es y, por ende, asume el encargo sin estar subordinado al agenciado; por supuesto que dirige su actividad comercial, sin que para el efecto esté ligado con el empresario mediante relación laboral o jurídica que, en general, menoscabe su autonomía en la dirección y manejo de la misma. Esa independencia lo faculta para diseñar los métodos de trabajo, designar sus propios empleados, decidir si ejecuta el encargo directamente o por medio del personal a su servicio; en fin, para adoptar las decisiones que competan con el cumplimiento del encargo confiado. No obstante, el agenciado puede impartir ciertas instrucciones al agente (art. 1321 del C. Co.), relativas a las condiciones del encargo, sin que por ello se desfigure la autonomía que caracteriza el contrato. Además, el precitado precepto impone al agente el deber de informar al empresario sobre las condiciones de mercado en la zona asignada y las demás que resulten útiles para valorar la conveniencia de cada negocio. 

(...) 

1.4 Del mismo modo, debe tratarse de un encargo estable, consistente en conquistar o ampliar un mercado en beneficio del empresario, cometido que sólo se logra en la medida que esa actividad sea desarrollada en forma permanente, continuada y sucesiva.  

Dicha estabilidad comporta, por un lado, que el encargo del agente no esté limitado a la celebración de determinado contrato del empresario sino que esté afectado a la promoción del negocio del empresario en general; y, por la otra, que el agente despliegue la labor encargada con cierta continuidad, ya que sólo así satisfará el objeto de la susodicha convención, esto es, la conquista de un mercado —formación y mantenimiento de una clientela—. 

En ese orden de ideas, es evidente que la labor del agente comercial es particularmente amplia, puesto que está enderezada a la promoción de los negocios del empresario, de modo que demanda múltiples conductas como anunciar sus productos o servicios, visitar clientes potenciales y reales, prestar asesorías, acreditar marcas, hacer demostraciones, en fin lo que apunta a conquistar y mantener una clientela; de ahí que no se concibe que una labor de esa naturaleza pueda desarrollarse esporádicamente, sin la constancia propia que implica asumir un conjunto de obligaciones de ese talante. Por esa razón resultan de singular importancia en el contrato de agencia comercial “las cláusulas que establecen un plazo de duración, pues ellas, amén de brindar el vínculo contractual frente a terminaciones intempestivas, le otorgan estabilidad a la relación, no sólo en beneficio del agente, sino también del agenciado” (Cas. Civil 28 de febrero de 2005, Exp. 7504). 

(...) 

1.5 La promoción o explotación de negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional. La definición legal del contrato en cuestión, señala que el agente ejerce el encargo —promoción y explotación— en “un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”, elemento que resulta fundamental para efecto de aplicar la exclusividad que en favor de aquel prevé el artículo 1318 del Código de Comercio, según el cual “salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos”; igualmente, la fijación de ese territorio permite imponer al agenciado el reconocimiento de una remuneración a favor del otro contratante cuando aquel efectúa directamente negocios en el marco territorial fijado a éste para desplegar la actividad encomendada (art. 1322 ibídem). (Subrayas no originales)

De este modo, se tiene que pese a las diferencias entre el corretaje y la agencia comercial estas figuras se asemejan en que tanto el corredor como el agente son comerciantes con carácter independiente, actúan por cuenta de otro y su objetivo genérico es la gestión de intereses ajenos.

Por manera que, para los efectos del presente proceso, se impone establecer si, como lo dedujo el a quo la labor de los procesados H. O. y A. S. se limitó a ese ejercicio legal de intermediación financiera o, si como lo consideró el Tribunal su actividad trascendió al plano antijurídico penal, producto de prestar una colaboración eficiente para la consumación del delito de peculado por apropiación.

Para el efecto, se debe partir por destacar que la condena en contra de los acusados resultó de la articulación de diversos hechos indicadores, que analizados por su convergencia y gravedad le brindaron a la colegiatura la certeza de la responsabilidad de los inculpados en el reato endilgado.

Es así como el ad quem estableció que el juicio de reproche se deduce de la suma de las siguientes circunstancias:

i) No se trató de simples ofrecimientos sino de «diversas labores para conseguir que finalmente los funcionarios públicos efectuaran las colocaciones y concluyeran las operaciones con total éxito»(81). Al efecto, a partir de los testimonios de los tesoreros, se describió que los procesados se ocuparon de explicar las ventajas del negocio, llevar las propuestas, recoger las copias de las consignaciones efectuadas por el ente territorial, remitir las certificaciones de las inversiones, llevar las pruebas de las consignaciones de los rendimientos, entre otras actividades.

ii) Pago fraccionado de las comisiones a través de terceros, lo cual, en sentir del juez plural devela el conocimiento de los enjuiciados sobre la ilicitud de su comportamiento porque «quien recibe el producto de su trabajo que considera abiertamente legal no acude a estrategias de ninguna índole y menos contrarias a derecho para disfrazar los pagos que se le efectúan»(82).

iii) Hallazgo de papelería en blanco de la Alcaldía de Villavicencio y comprobantes de egreso del pago de comisiones —en los que aparecen las siglas de los nombres de los tesoreros—, en las oficinas de G. F. H. O.

iv) Cuantioso valor de las comisiones percibidas por los enjuiciados por concepto de la intermediación.

v) Contacto con los empleados de la alcaldía municipal con capacidad de invertir los recursos públicos teniendo en cuenta el conocimiento de la región y sus vínculos familiares y de amistad.

vi) Participación en la estructuración del negocio fiduciario.

vii) Labor de puente entre el patrimonio autónomo y el ente territorial, a nombre de las intermediarias con las que laboraran.

viii) Conocimiento y experiencia profesional de los acusados que permite «inferir que sabían del especial manejo de los recursos del Estado»(83).

Al respecto, se impone señalar que, razón le asiste al defensor de H. O. al indicar que algunas de las diligencias desarrolladas por los procesados y enlistadas por el juez colegiado como indicativas de un comportamiento consciente y voluntario enderezado a lograr el perfeccionamiento de la conducta ilícita juzgada, se inscriben dentro de las gestiones propias de los contratos de corretaje y agencia comercial y, por ende, como lo argumentó el a quo, en principio, devendrían lícitas.

Sin embargo, otras tantas exceden cualquier gestión cualificada y diligente de la labor encomendada de mera intermediación para la suscripción del contrato de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, de cara al negocio fiduciario previamente celebrado entre Coocafé y Corficolombiana, o las funciones de promoción y consecución de inversionistas, propias de la agencia comercial, con mayor razón si implicaban la representación de un interés de parte en beneficio de la firma intermediadora.

Justamente, por la calificada experticia comercial que se predica de un corredor o agente comercial, los acusados estaban obligados a conocer de la prohibición legal de invertir dineros públicos en negocios financieros que no cumplieran con las previsiones del artículo 17 de la Ley 819 de 2003(84) (“Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”), luego la invitación a los tesoreros por parte de los sentenciados para la colocación de recursos estatales en el financiamiento de actividades comerciales privadas, que no respondieran a los criterios de planificación, programación integral, optimización, eficiencia, eficacia y valoración de las variables de contingencia, de entrada, devenía ilegal, en la medida que constituía un riesgo innecesario de las finanzas públicas, por naturaleza escasas, que los acusados estaban obligados a conocer.

En efecto, aun cuando el letrado se empeña en resaltar que su asistido no tenía los conocimientos ni la experiencia indispensables para intermediar los contratos de cesión a celebrarse entre COOCAFÉ y el municipio de Villavicencio, debido a que siempre se dedicó a las inversiones privadas y sólo recibió una capacitación sobre el producto a ofrecer por parte de la empresa para la que trabajaba, es lo cierto que según lo expresó en la indagatoria cuenta con post grados en gerencia de marketing y finanzas y su experiencia laboral la venía desarrollando por muchos años en la intermediación financiera y la comercialización de productos financieros(85), a tal punto que trabajó en el Banco de Occidente, en una firma comisionista de bolsa —H. y A. E.—, de manera independiente y en su propia empresa —Business Financial Services Ltda.—.

Además, verificados los contratos de corretaje y agencia comercial que amparaban la actividad intermediadora de los encausados, se advierte que su gestión solo debía llegar al nivel de promover el negocio de la firma intermediaria de conseguir inversionistas y poner en contacto a los futuros contratantes —COOCAFÉ y municipio de Villavicencio— a efecto de que estos definieran si celebraban o no el negocio ofrecido.

Así lo expresa, por una parte, el contrato de agencia comercial suscrito entre el representante legal de la firma XXX y G. F. H. O.:

PRIMERA: OBJETO: EL EMPRESARIO encarga a EL AGENTE, para que éste realice actividades de promoción de los negocios propios del objeto social de EL EMPRESARIO, en el territorio nacional, las cuales deberán estar orientadas a la consecución de inversionistas (en adelante CLIENTES) para las operaciones en donde EL EMPRESARIO actué como organismo estructurador y/o garante. Este encargo lo realiza EL AGENTE para el exclusivo beneficio de EL EMPRESARIO. SEGUNDA: OBLIGACIONES DE EL AGENTE: En virtud del encargo objeto de este contrato, EL AGENTE se obliga a: a) Adelantar las gestiones necesarias para contactar las personas naturales o jurídicas que actuarán como inversionistas, en las operaciones en las cuales EL EMPRESARIO actuará como organismo estructurador y/o garante. b) Presentar a EL EMPRESARIO, a través de la dependencia que éste indique, la información de su gestión que sea necesaria y útil para que éste valore la conveniencia de cada negocio. c) Sufragar a su cargo, los gastos que genere la agencia comercial objeto de este contrato. d) Presentarse ante terceros, como agente comercial de EL EMPRESARIO, sin facultades para actuar en nombre y representación de éste y así deberá expresarlo en cualquier comunicación que suscriba en su condición de agente comercial de EL EMPRESARIO. Para este efecto y cuando la presentación escrita sea necesaria, el AGENTE deberá utilizar formatos que forman parte integrante de este contrato. (...) PARAGRAFO PRIMERO: El AGENTE realizará las gestiones de que trata el literal a) de esta cláusula, directamente o a través de terceros. El AGENTE no tendrá facultades para actuar en nombre y representación de EL EMPRESARIO. Su actuar en desarrollo del encargo objeto de este contrato, se limita a promover los negocios de EL EMPRESARIO, mediante la consecución de inversionistas e informar de ello a EL EMPRESARIO. Los terceros actuarán como representantes de EL AGENTE en nombre de éste y así se presentarán ante los inversionistas, utilizando, cuando la presentación escrita sea necesaria, los formatos que forman parte integrante de este contrato.(86) 

Similares obligaciones predica el contrato de corretaje entre H. A. S. y XXX S.A.:

PRIMERA. OBJETO: El objeto del presente contrato es prestar por parte de el ASESOR COMERCIAL a XXX S.A., servicios profesionales orientados a la consecución de inversionistas para vincula[rlos] a las operaciones que se deriven de patrimonios autónomos debidamente constituidos. CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL ASESOR COMERCIAL: En el desarrollo del presente contrato, el ASESOR COMERCIAL se obliga a desarrollar eficientemente todas las actividades relativas al objeto del contrato y, en particular las siguientes: a) Adelantar las gestiones necesarias para contactar las personas naturales o jurídicas que actuarán como inversionistas en operaciones derivadas de patrimonios autónomos debidamente constituidos. b) Presentar a XXX S.A. las informaciones de su gestión que sean requeridas. c) Sufragar a su cargo, los gastos que genere la prestación de los servicios objeto del presente contrato, sin perjuicio de la contraprestación establecida en la cláusula quinta de este contrato. PARÁGRAFO: El ASESOR COMERCIAL realizará las gestiones de que trata el literal a) de esta cláusula, directamente o a través de terceros. El ASESOR COMERCIAL no tendrá facultades para actuar en nombre y representación de XXX S.A. Sus servicios en desarrollo del presente contrato se limitan a adelantar las gestiones que sean necesarias para contactar inversionistas. Los terceros que contrate el ASESOR COMERCIAL para el desarrollo del presente contrato, actuarán a nombre de éste y no de XXX S.A. y así se presentarán ante los inversionistas.(87)

Así las cosas, es evidente que aunque los referidos contratos habilitaban a los acusados para desplegar sus esfuerzos en aras de lograr que un potencial contratante se interesara en el negocio propuesto de cesión de derechos de beneficio en el patrimonio autónomo administrado por la fiduciaria, para lo cual bien podían informar a las partes las circunstancias que tuvieran incidencia en el perfeccionamiento del contrato, no les asistía ningún deber de adentrarse en las minucias derivadas de la ejecución del contrato, como cuando le llevaban a los tesoreros las ofertas de cesión de derechos suscritas por el representante legal de COOCAFÉ y los soportes de las transferencias de dineros a la cuenta del patrimonio autónomo o de los rendimientos causados una vez cumplidos los plazos pactados y a su turno, regresaban a Coocafé las referidas ofertas signadas por dichos funcionarios públicos o cuando pactaban con estos los plazos de las inversiones y montos de las utilidades, porque tales aspectos debían ser del exclusivo resorte de los contratantes.

Repárese al respecto, cómo son los mismos tesoreros M. G. R. y A. H. R. quienes informan que la gestión de los procesados no se circunscribió a poner en contacto a las partes —municipio y COOCAFÉ— sino que avanzó al cumplimiento de otras actividades.

Así, el primero indicó que la propuesta en punto de las utilidades las hacían los intermediarios financieros, de acuerdo con el mercado en general e igualmente describió las actividades desplegadas por estos:

Ellos nos llevaban las propuestas, se encargaban de recoger copia de las consignaciones y nos traían posteriormente la certificación donde se demostraba que la inversión había quedado oficialmente realizada, igualmente nos traían copias de las consignaciones cuando se efectuaban los pagos de los rendimientos como del capital, cuando se redimían (...) Ellos nos llevaba[n] portafolio de FIDUVALLE, de FIDUAGRARIA, pero como lo mencioné anteriormente creo que tiene que ser un requisito que esas operaciones se hagan a través de intermediarios financieros.(88)

Y agregó frente al procedimiento utilizado para que la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición fuera firmado por las partes:

A nosotros no los (sic) llevaban a la oficina o me los enviaban vía fax y yo lo firmaba o lo devolvía vía fax o a veces lo recogía el intermediario.(89) 

Y el segundo de los tesoreros mencionados —A. H. R.— reiteró que la fiduciaria o el intermediario financiero (el corredor o agente) le enviaban vía fax las ofertas, las cuales eran devueltas de la misma manera, haciendo conocer a la fiduciaria su deseo o no de aceptarla. Así también, reseñó que el rendimiento financiero se pactaba «con el intermediario financiero previo conocimiento de este con la fiduciaria»(90) y que el papel de los intermediarios era el siguiente:

Estaban atentos o no a la pr[ó]rroga de las operaciones, del cumplimiento de los pagos al municipio, de la tasa de interés si había sufrido variación o no de ese período al otro de acuerdo a lo convenido con la fiduciaria y en momentos cuando se requería envío de documentos por parte de las oficinas en Bogotá de sus empresas para hacerlas llegar al municipio.(91)

La injerencia manifiesta de los procesados en la consolidación de las inversiones superó el más elemental interés orientado a percibir la comisión derivada de la concreción del negocio, pues, como quedó visto, desarrollaron gestiones que iban más allá del deber de promover la consecución de intermediarios y poner en contacto a las partes a efecto de que negociaran los términos del objeto contractual, lo cual resulta indicativo, como lo concibió el tribunal, de la intención de colaborar en la perpetración del delito de peculado a título de cómplices.

A la inferencia razonable de responsabilidad también contribuye el hecho debidamente probado de que a efecto de percibir las onerosísimas comisiones resultantes de las “labores de intermediación”, los acusados acudieron a la inescrupulosa estrategia de fraccionar contablemente el pago de tales remuneraciones, para lo cual se valieron de terceros (familiares, amigos, conocidos y hasta desconocidos).

Es así como se acreditó que, con el propósito de cobrar tales emolumentos, G. F. H. O. solicitó por sí mismo o a través de su esposa, su primo y empleado G. M. H. A., y otros familiares, que varias personas le “prestaran” el registro único tributario, RUT, a efecto de realizar unos contratos de prestación de servicios de asesoría comercial, unas cuentas de cobro y unos comprobantes de egreso espurios, para lo cual en algunos casos, a los más allegados, les pidió que suscribieran tales documentos, y en otros les falsificó las firmas, a cambio de una gratificación —entre $ 100.000 y $ 500.000— (en contadas ocasiones –a sus familiares- no les pagó nada), lo cual deja ver que el acusado estaba interesado en ocultar la fuente de lo obtenido por concepto de su labor de intermediación.

De esta manera, H. O. dejó de aparecer, por lo menos formalmente, como el verdadero propietario de las comisiones, para trasladar esa calidad a los incautos terceros, quienes, como bien lo dejaron claro en sus declaraciones, jamás percibieron los millones de pesos que aparecieron cobrando contablemente —entre $ 10.000.000 y 96.725.783(92)— sino escasamente los $ 100.000 —en la mayoría de los casos— o un poco más. Tampoco supieron, en su gran mayoría, el objeto de tal maniobra distractora, ni mucho menos de la falsificación de su firma en los documentos recién referidos.

Algo similar se observa respecto de A. S., si se advierte que del dinero de las comisiones resultaron siendo beneficiarios otros sujetos. Así lo reconoció en su indagatoria al precisar que para el pago de las comisiones le hacían avances, unas veces en efectivo a él o terceros que él autorizaba, para lo cual se hacía un recibo provisional y, en otras ocasiones a través de transferencias en sus cuentas o las de terceros.

Es así como reconoció, por ejemplo, que su hermano –H. Ahumada-, quien recibió una suma de $ 220.000.000, nunca ejerció la labor de agente comercial sino que fue una forma de ayudarlo. Explicó al respecto: «yo le di un dinero por esto y también para demostrar ingresos ante el sector financiero»(93).

Ahora, la defensa de H. O. aduce que, de dicha forma de proceder por parte de su representado, no se desprende necesariamente su compromiso penal en el delito de peculado por apropiación, debido a que, en su momento, las personas involucradas en la descrita simulación fueron informadas de que el “préstamo” del RUT tan solo tenía por objeto evadir al fisco a la hora de declarar renta, premisa que habría olvidado el Tribunal al ignorar los testimonios de C. O. Á. y M. X. O. M. (tío y prima del procesado, en su orden).

Aunque es cierto que el ad quem no evaluó dichas declaraciones, en las que dichos testigos precisaron que su pariente les pidió el favor de firmar ciertos documentos —que no tuvieron la oportunidad de leer— para efectos de la declaración de renta, tal omisión deviene intrascendente si se considera que la mayoría de los demás deponentes narraron pormenorizadamente que nunca se los enteró de la finalidad que tenía el “préstamo” del RUT, que por ese acto les pagaron una pequeña cantidad de dinero y que no reconocían las firmas estampadas a nombre suyo tanto en los contratos de prestación de servicios de asesoría comercial, cuyo objeto, por supuesto, jamás desarrollaron, como en las cuentas de cobro y los certificados de egreso por cuantías millonarias, artificios que dejan ver cómo si bien el procesado se valió de los lazos familiares para solicitarle a sus parientes que lo ayudaran en el propósito de defraudar a la DIAN, no develó tal cometido al resto de las personas involucradas en el cobro de las comisiones, precisamente, porque quería disimular la obtención de las ostentosas sumas de dinero percibidas en el negocio de intermediación financiera.

De otro lado, la Sala se percata de que el ad quem confirmó la absolución proferida en primera instancia a favor del extesorero M. G. R. por el delito de cohecho propio, en tanto consideró que no podía dársele valor probatorio i) a la entrevista rendida por G. M. H. A. —primo y empleado de H. O.— en el sentido de haber entregado a dicho funcionario unas comisiones por razón de las negociaciones logradas, ii) al indicio de entrega de dinero en calidad de préstamo y iii) a las siglas de dicho funcionario inscritas en algunos comprobantes de egreso que registraban el pago de comisiones, por cuanto, según el fallador, no se probó que fueran actos cumplidos con ocasión del patrimonio autónomo de COOCAFÉ-XXX.

Lo anterior implica, como es obvio, que esa declaración judicial —de absolución respecto del delito de cohecho propio— es la verdad procesal admitida frente al mentado injusto, por cuanto no fue discutido por la Fiscalía, el Ministerio Público o el representante de la parte civil y se impone salvaguardar el principio de no reforma en peor.

No obstante, en punto del ingrediente subjetivo —dolo— del delito de peculado por apropiación es necesario precisar que, a la oscura práctica descrita atrás —fraccionamiento del pago de las comisiones entre terceros—, es posible reexaminar el plexo probatorio para advertir que, no es creíble que H. O. desconociera el objeto ilícito de la transacción comercial que le ofreció a G. R. y H. R.

En efecto, aunque H. A., al rendir testimonio, se retractó de la nítida incriminación que hizo contra su primo y jefe, en la entrevista rendida ante funcionarios de policía judicial —la cual ciertamente no tiene carácter de prueba a voces del artículo 314 de la Ley 600 de 2000(94)—, es claro que, en su declaración jurada, admitió que sí le llevaba dineros a G. R. —y a otros funcionarios de diversas entidades territoriales— sólo que esta vez se desdijo para señalar que era para un préstamo personal que sería empleado en un viaje de un hijo, empréstito que, sin embargo, curiosamente fue negado por el mismo H. O., discordancia que conduce a inferir que, no se explicó razonadamente —ni por el mandante ni el mandatario de esa encomienda— cuál era el objetivo que subyacía la entrega de dineros a los tesoreros.

Y aunque en primera instancia, el juzgador creyó en la excusa del procesado según la cual tales dineros tenían por propósito fines estrictamente benéficos del ente municipal, las siglas visibles en los comprobantes de egreso en los que se detallaba que correspondían al pago de comisiones, encontrados en la inspección judicial practicada a sus oficinas junto con papelería en blanco del municipio de Villavicencio —que no tendría por qué tener en sus manos—, se muestran indicativos de la estrecha relación de H. O. con los tesoreros del ente local y con el designio criminal enderezado a defraudar las arcas del Estado, que habría estado mediado por el pago de cuantiosas “comisiones”.

Para la Sala no pasa desapercibido que, en su afán por derruir la teoría de la Fiscalía, el acusado intentó hacer ver que esas anotaciones —de las siglas— en los comprobantes de egreso en favor de diversos destinatarios tenían por propósito recordar, para efectos contables, el concepto por el que había percibido las comisiones a él canceladas; sin embargo, la casilla del detalle de tales documentos, justamente, cumple la función de revelar el verdadero motivo del desembolso.

Igualmente significativo, en orden a establecer la responsabilidad penal de H. O. y A. S., resultan las altas tarifas de las comisiones percibidas por cuenta de su labor de intermediación, toda vez que, según lo explicó E. Á. B., representante legal de la firma de intermediación XXX S.A. —quien aceptó cargos dentro de este proceso— y lo ratificaron los acusados, alcanzaron porcentajes importantes, los cuales resultaban de la diferencia entre un tope máximo del 22% —que se pagaba con el dinero público invertido— y el monto de los rendimientos ofrecidos al municipio, de tal suerte que si se pactaba una tasa del 10% de utilidades, el excedente venía a ser el valor de la comisión obtenida por el corredor, cuestión que les permitió a los procesados hacerse con contraprestaciones que durante los años 2005 y 2006 alcanzaron los $ 278.069.611 y $ 2.792.191.187, respectivamente.

Finalmente, aunque para desvirtuar el juicio de reproche edificado contra H. O., su defensor asegura que, contrario a lo argüido por el tribunal, su cliente no participó en la estructuración de las cesiones de derechos de beneficio con pacto de readquisición porque cuando suscribió el contrato de prestación de servicios —8 de agosto de 2005— ya venía ejecutándose tal tipo de esquema negocial, tal aserción deja de lado, como lo hace ver el Ministerio Público, que a H. O. como a A. S. se les atribuye una colaboración eficiente en el delito de peculado por apropiación y no la autoría del mismo, además que, de acuerdo con el contrato de agencia comercial, atrás transcrito, la empresa XXX cumplía la función de estructurador de esos negocios, luego, si H. O. desarrollaba su actividad comercial de intermediación en función de los intereses de aquella firma, a efecto de conseguir inversionistas que participaran en los patrimonios autónomos, particularmente, el de COOCAFÉ, es claro que sí cumplió aquél propósito, máxime cuando los tesoreros del municipio son uniformes en señalar que, los intermediarios financieros permanecían atentos a los vencimientos de las colocaciones para obtener las prórrogas o novaciones respectivas.

Del mismo modo, es cierto que la cláusula octava, numeral 11, del contrato de fiducia comercial suscrito entre COOCAFÉ y la Financiera del Valle —más adelante Corficolombiana— establecía en cabeza de esta entidad la obligación de «verificar el origen de los recursos que sean entregados por los inversionistas en desarrollo del presente contrato. Para ello previo a la realización de cada operación LA FIDUCIARIA deberá solicitar al INVERSIONISTA el diligenciamiento del formulario de control y prevención de lavado de activos»(95), pero ello en nada afecta el juicio de reproche en contra de H. O. y A. S. porque la responsabilidad penal es de carácter personal e independiente de la que resulte asignada o no a otros sujetos posiblemente comprometidos en la pérdida del dinero público.

Así las cosas, no hay lugar a casar la sentencia condenatoria dictada por el tribunal.

3. La casación oficiosa.

3.1. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo, tal como lo autoriza el artículo 216 del Estatuto Penal Adjetivo.

En el caso de la especie, son varias las anomalías que demandan la intervención oficiosa de la Corte con el fin de impartir justicia en el caso concreto y dar alcance al principio de legalidad de la pena. Las razones son las que a continuación se exponen.

3.1.1. J. G. J. C.

En torno a este procesado, la Sala advierte que el a quo erró al delimitar el máximo punitivo previsto en los artículos 397, inciso 2º, en concordancia con el 30 del Código Penal respecto del delito de peculado por apropiación ejecutado en condición de interviniente, así como en la delimitación de los cuartos, lo que tuvo incidencia directa al individualizar la pena de prisión dentro del segundo cuarto medio.

Del mismo modo, se observa que el Tribunal obvió redosificar dicha sanción en un cuarto de movilidad diverso, producto de haber eliminado una de las circunstancias de mayor punibilidad: la descrita en el numeral 9º del artículo 58 ejusdem -deducida en el pliego de cargos y el fallo de primer nivel-, teniendo en cuenta que la selección del tercer cuarto por el juez singular había estado motivada en el número de agravantes genéricas respecto de la única atenuante reconocida (ausencia de antecedentes penales), al tiempo que inobservó la necesidad de aplicar, respecto de la pena de multa, el descuento de una cuarta parte con ocasión del grado de participación atribuido.

3.1.1.1. En efecto, respecto del primer tipo de sanción se tiene que, J. C. fue condenado por el delito de peculado por apropiación, en grado de interviniente, a 134 meses, monto que resultó de señalar que el aludido punible se encuentra tipificado con pena de prisión que va de 54 a 203 meses, y de delimitar los siguientes cuartos de movilidad: 54 a 93.75; 93.76 a 133.5; 133.51 a 173.25 y; 173.26 a 203 meses, márgenes punitivos que no responden, como debería, a un único y exacto ámbito de movilidad resultante de la división por cuatro de la diferencia entre el máximo y el mínimo señalados en los preceptos 397, inciso 2º, y 30 del Estatuto Sustantivo, de acuerdo con los lineamientos del canon 61 ejusdem, sino a diversas cantidades que evidencian la aplicación indebida de dichas normas: 39,75(96), 39.74(97), 39,74(98) y 29,74(99).

Ahora bien, en el tercero de dichos cuartos —dada la concurrencia de las causales 1 y 9 del canon 58 y 1 del precepto 55 ibidem—, el juzgador fijó el monto de la prisión en 134 meses.

Sin embargo, el límite máximo para dicha infracción bajo el mentado título de imputación —interviniente— no es de 203 meses sino de 202.5, porque el descuento de una cuarta parte sobre 270 meses —máximo para el peculado de mayor cuantía— es justamente aquella suma, lo que significa que los cuartos de movilidad verdaderamente se delimitarían de la siguiente forma:

Primero: 54 a 91.125 meses

Segundo: 91,125 y 1 día a 128,5 meses

Tercero: 128,5 y 1 día a 165,375 meses

Cuarto: 165,375 y 1 día a 202.5 meses

Si lo anterior es así, es claro que, para la imposición de la pena de prisión, el juez unipersonal partió de un límite mayor al autorizado por la ley (133,51 meses), siendo que, en principio, le era obligatorio moverse desde 128.5 meses.

En ese orden, hasta aquí correspondería establecer, atendiendo la proporción de incremento sobre el mínimo del cuarto seleccionado determinada por el fallador, cuál sería la pena correcta a imputar dentro del tercer cuarto, sino fuera porque, antes se impone corregir otro defecto en el sentido señalar que no es en aquél ámbito —tercero— que cabe su individualización sino en el segundo.

En verdad, como recién se anticipó, el sentenciador de primer nivel seleccionó el tercer cuarto por cuanto consideró, acorde con la acusación y los lineamientos del precepto 61 del Código Penal, que eran más las circunstancias de mayor punibilidad —numerales 1º y 9º del artículo 58 ejusdem—, que la única de menor punibilidad enrostrada al procesado —numeral 1º del canon 55 ibidem—.

No obstante, el ad quem estimó ilegal la atribución del agravante genérico relativo a la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio —numeral 9º del artículo 58— y procedió a retirarlo del juicio de reproche, de tal suerte que subsistieron únicamente las circunstancias de mayor y menor punibilidad de que tratan los numerales 1º del artículo 58 y 55 del referido estatuto sustantivo, en su orden, de lo cual se sigue que, el argumento del a quo, según el cual la superioridad numérica de las causales agravantes genéricas impelía escoger el mayor de los dos cuartos medios, perdió todo vigor.

Así las cosas, es en el segundo cuarto en el que corresponde fijar la pena, para lo cual, se insiste, se atenderá la proporción de incremento efectuado sobre el mínimo del tercer cuarto —recién identificado por la Corte— y se aplicará tal resultado al mínimo del segundo cuarto.

De esta manera, se tiene que, el ámbito de movilidad del tercer cuarto, referenciado en el fallo de primer nivel fue de 39.75(100), mientras el acertado era de 37.125(101). Así mismo, como el aumento sobre el mínimo del cuarto seleccionado por el fallador singular fue de 1.23%(102), entonces, ha de aplicarse idéntica cantidad sobre el ámbito de movilidad correcto de 37.125, para un resultado de 0.45 meses(103), que adicionados al mínimo del segundo cuarto de 91.125, arroja un valor de 91.58 de prisión, o lo que es igual 91 meses y 17 días, en cambio de los 134 meses impuestos en primera instancia.

3.1.1.1. Por otro lado, frente a la pena de multa se tiene que, en primera instancia, luego de dosificarla bajo la modalidad de unidad de multa en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el juez plural, atendiendo la petición elevada en el recurso de apelación por el Ministerio Público, la modificó para imponer, conforme lo indica el inciso 2 del artículo 397 del Código Penal, el valor de lo apropiado, esto es, $ 6.000.000.000.

Pero, olvidó que a J. C. se le atribuyó el delito de peculado a título de interviniente, lo que le significa un descuento de la cuarta parte de la pena, a voces del último inciso del artículo 30 ejusdem, es decir, de $ 1.500.000.000 lo que genera, entonces, un resultado de $ 4.500.000.000 de multa.

En los sentidos anotados, se casará parcialmente de oficio el fallo demandado.

3.1.2. M. G. R.

3.1.2.1. Además de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, este procesado fue acusado en su condición de servidor público por el delito de cohecho propio, el cual se encuentra sancionado en el artículo 405 del Código Penal con pena de prisión de 5 a 8 años.

Lo anterior, implica, de acuerdo con el canon 83 del Código Penal que, dicha conducta, durante la fase de juzgamiento, en principio, habría prescrito, por cuanto el término extintivo de la acción penal era de 6 años y 8 meses, —5 años del lapso básico más el incremento de una tercera parte por la calidad de servidor público—, período que transcurrió entre el 29 de septiembre de 2010, cuando se profirió la resolución de acusación de segunda instancia y el 29 de mayo de 2017, esto es, después de emitido el fallo de segunda instancia, durante el término de traslado para sustentar el recurso de casación y antes de que arribara a la Corte(104).

Ahora, aunque la consecuencia jurídica que sigue a la constatación del fenecimiento del plazo prescriptivo es su declaración y la cesación de procedimiento, la Corte tiene dicho que, en aquellos casos en los que el procesado fue favorecido con una sentencia absolutoria no cuestionada, se prefiere la decisión de absolución que la extintiva de la acción, en tanto aquella resulta más benigna que ésta.

Entonces, al margen de que por el paso del tiempo, el injusto de cohecho propio se encuentre prescrito, se confirmará la absolución proferida, acatando la posición jurisprudencial decantada sobre el tema y que da prevalencia a esa decisión, en consideración a su naturaleza sustancial (CSJ SP, 16 mayo 2007, Rad. 24374, CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 39098, CSJ AP, 29 mayo 2013, Rad. 41268).

3.1.2.2. De otra parte, resulta ostensible la violación del principio de no reforma en peor por parte de la colegiatura, toda vez que, le adicionó al enjuiciado una pena no atribuida en primera instancia, respecto de la cual ningún sujeto procesal reclamó su imposición en sede de casación.

Ciertamente, se observa que, si bien el acusado fue sentenciado por el a quo, entre otras, a la pena de «inhabilitación permanente para ejercer cargos públicos»(105), conforme al inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, no se le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es decir, no hubo pronunciamiento judicial frente a las garantías políticas del encausado, omisión que impedía que dicho error pudiera ser corregido en sede de segunda instancia, como en efecto se hizo en la parte motiva de la providencia al señalar, después de ratificar la imposición de la referida pena intemporal, lo siguiente:

(...) Asimismo habrá de entenderse que la inhabilitación para el ejercicio de los demás derechos políticos en cabeza de los sentenciados, lo es por un lapso igual al de la pena de prisión. En este sentido se adicionará el fallo apelado.(106) 

En consecuencia, para salvaguardar el principio de no reformatio in pejus de G. R. se casará parcialmente de oficio el fallo impugnado y se excluirá dicha sanción del juicio de reproche.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia proferida el 20 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

2. Casar parcialmente de oficio la sentencia impugnada en el sentido de fijar en 91 meses y 17 días y $ 4.500.000.000 las penas principales de prisión y multa respecto de J. G. J. C.

3. Casar parcialmente de oficio el fallo demandado, a efecto de excluir, en salvaguarda del principio de no reforma en peor, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal impuesta a M. G. R.

4. Abstenerse de decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal por el delito de cohecho propio, en relación con M. G. R. y confirmar, entonces, la absolución dictada a favor de dicho procesado por el referido injusto.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Luis Antonio Hernández Barbosa, Presidente—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

34 Cfr. fl. 93 ibidem.

35 Cfr. fl. 94 ibidem.

36 Cfr. fl. 99 ibidem.

37 Cfr. fls. 99-100 ibidem.

38 Cfr. fl. 102 ibidem.

39 Cfr. fl. 110 ibidem.

40 Cfr. fl. 113 ibidem.

41 Cfr. fl. 143 ibidem.

42 Cfr. fl. 148 ibidem.

43 Ibidem.

44 Cfr. fl. 151 ibidem.

45 Cfr. fls. 152-153 ibidem.

46 Cfr. fl. 153 ibidem.

47 Cfr. fl. 155 ibidem.

48 Cfr. fl. 152 ibidem.

60 Obsérvese que un requisito sustancial de la resolución de acusación es la demostración de la “ocurrencia del hecho”, de allí que uno de sus contenidos necesarios sea “La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen” (arts. 397 y 398-1 del CPP/2000).

61 Sentencias del 8 de noviembre de 2011, Rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, Rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, Rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, Rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, Rad. 25587.

62 Según el artículo 135 del Código Penal, las sanciones para el homicidio en persona protegida son: prisión de 30 a 40 años, multa de 2.000 a 5.000 smlmv., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 15 a 20 años. Mientras que, según el artículo 446 ibídem, el Favorecimiento de un homicidio acarrea una pena de 4 a 12 años de prisión.

63 La prohibición del homicidio en persona protegida busca proteger el Derecho Internacional Humanitario, mientras que el Favorecimiento la eficaz y recta impartición de justicia.

64 ART. 204: “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. (...)”.

65 La primera fracción se aplica al máximo punitivo y la segunda al mínimo, de acuerdo con la regla 1ª del artículo 60 del Código Penal.

66 Deducible frente a ambos extremos punitivos.

67 Cfr. fls. 184-185 del cdno. original del tribunal 1.

68 Esto teniendo en cuenta que, frente a la firma XXX, H. O. verdaderamente estuvo sometido un contrato de agencia comercial.

69 Se precisa que, aunque el mandatario judicial de A. S. no elevó ningún cargo en orden a rebatir el juicio de reproche edificado en su contra por el juez plural, la Corte evaluará el asunto a la par de las censuras formuladas por la defensa de H. O., en tanto fue condenado por primera vez en segunda instancia.

70 ARRUBLA PAUCAR, Contratos mercantiles tomo I. Ed. 2002 en Espinosa Benedetti, 2012, Pág. 10.

71 CSJ. Civil. Sentencia de 6 de octubre de 1954 (LXXVIII-861) reiterada en fallo de 13 de abril de 1955 (LXXX-13).

72 RIPERT, Georges. Tratado elemental de derecho comercial. Argentina: Ediciones jurídicas Labor, 1988, tomo IV, págs. 121-130.

73 RUIZ DE VELAZCO, Adolfo. Manual de derecho mercantil. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2005, pág. 849.

74 GÁZQUEZ SERRANO, Laura. El contrato de mediación o corretaje. Ed. 1. Móstoles: Ediciones la Ley, 2007, págs. 51-53.

75 ENNECERUS, L. Derecho de obligaciones. Barcelona: Editorial Bosch, 1935, vol. 2, pág. 303.

76 CASTAN. Derecho Civil Español, común y floral. Madrid, 1944, tomo 3, pág. 240.
BRUTAU, Puig. Fundamentos de Derecho Civil. Madrid, Ed. 2, tomo 2, vol. 2, p 480.

77 BROSETA, Pons. Manual de Derecho Mercantil, Ed. 6, Madrid: Editorial Tecnos, 1985.

78 FERRI. Manuale di diritto commerciale. Turín, 1950, pág. 576.

79 CSJ. Civil. Sentencia 122 de 8 de agosto de 2000, Exp. 5383.

80 CSJ. Civil. Sentencia de 9 de febrero de 2011, Exp. 00900.

81 Cfr. fl. 186 del cdno. original del tribunal 1.

82 Ibidem.

83 Cfr. fl. 189 ibidem.

84 ART. 17.—Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

PAR.—Las entidades territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en institutos de fomento y desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley.

85 Cfr. fl. 91 del cdno. original 5.

86 Cfr. fls. 126-127 del cdno. 32 anexo.

87 Cfr. fl. 150 del cdno. anexo 13.

88 Cfr. fls. 123-124 del cdno. original 4.

89 Cfr. fl. 124 ibidem.

90 Cfr. fl. 66 del cdno. original 5.

91 Cfr. fl. 67 ibidem.

92 Ver comprobantes de egreso en el cdno. original 3.

93 Cfr. fl. 163 del cdno. 6.

94 De acuerdo con dicho precepto las exposiciones o entrevistas tomadas por dichos investigadores «no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación».

95 Cfr. fl. 67 del cdno. anexo original 48.

96 Producto de esta resta: 93.75 (-) 54 = 39.75.

97 Producto de esta resta: 133.5 (-) 93.76 = 39.74.

98 Producto de esta resta: 173.25 (-) 133.51 = 39.74.

99 Producto de esta resta: 203 (-) 173.26 = 29.74.

100 Corresponde a la diferencia entre el máximo y el mínimo del tercer cuarto -erradamente delimitado-: 173.25 meses (-) 133.51 meses = 39.74 meses.

101 Resultante de restar el máximo punitivo del peculado en grado de interviniente: 202.5 meses a 54 meses y dividir en cuatro el resultado, conforme a la siguiente operación: 202.5 meses (-) 54 meses = 148.5 meses ÷ 4 = 37.125 meses.

102 Producto de restar al monto de pena impuesta dentro del tercer cuarto en la sentencia de primera instancia, el mínimo del mismo cuarto e identificar a través de una regla de tres simple ese resultado a qué proporción del ámbito total corresponde: 134 meses (-) 133.51 meses = 0.49 meses x 100% ÷ 39.75 meses = 1.23%.

103 La operación es como sigue: 37.125 meses (x) 1.23% ÷ 100% = 0.45 meses.

104 El proceso fue repartido al despacho del magistrado ponente el 18 de agosto de 2017. Cfr. fl. 6 del cdno. de la Corte.

105 Cfr. fl. 271 del cdno. original 20.

106 Cfr. fl. 205 del cdno. original del tribunal 1.