Sentencia SP3714-2016/46785 de marzo 30 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 46785

Magistrada Ponente:

Dr. Patricia Salazar Cuéllar

Aprobado Acta 93

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil dieciséis

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La Corte analizará los cargos incluidos en la demanda, en el orden propuesto por el impugnante.

1.1. Primer cargo (principal): violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.

Aunque lo enuncia de esta manera, en el fondo el impugnante plantea un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de convicción, pues finalmente su argumentación está dirigida a demostrar que el tribunal desconoció la “tarifa legal negativa” consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en la medida en que fundamentó la sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia. Sobre el particular, en la parte final de ese acápite de la demanda concluyó:

“Como extrañamente no se aportó la única prueba directa de responsabilidad (el CD que estaban editando en la central de cámaras, el cual fue reclamado desde audiencias preliminares (sic) por la defensa de la época, en vista del alegato de inocencia de los usuarios, pero que con la inoperancia del fiscal, nunca se consiguió), todas las demás pruebas son de referencia y por tanto debía darse aplicación al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece (…).

En ese orden de ideas, de no haberse producido el error denunciado, el fallo hubiera sido de carácter absolutorio, en aplicación de la tarifa legal negativa trascrita”.

Por las particularidades de este caso, la aceptabilidad del anterior argumento depende de que se demuestre que los policiales que comparecieron al juicio oral, como testigos de la Fiscalía, no participaron en el operativo que dio lugar a la captura de los procesados y, por tanto, no tienen conocimiento “personal y directo” de lo acaecido en esa oportunidad.

Para hacer dicha demostración, la defensa se valió del documento que obtuvo del centro automático de despacho de la Policía Nacional, contentivo de las llamadas internas realizadas por miembros de dicha institución a raíz del procedimiento de captura de los procesados.

El impugnante plantea que el tribunal no valoró en su integridad el documento en mención, motivo por el cual no se percató de que los policiales que declararon en juicio no participaron en el operativo y, por tanto, son “testigos de referencia”.

Al margen de los errores del impugnante en la selección de la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, el cargo no está llamado a prosperar, por lo siguiente:

En primer término, el documento aportado por la defensa, que según el impugnante no fue valorado en su integridad por el tribunal, no es el único medio de conocimiento atinente a la participación de los policiales G. y C. en el procedimiento de captura de los procesados. De ello también dan cuenta los testimonios rendidos por estos funcionarios en el juicio oral, donde se refirieron ampliamente a su participación en dicho operativo, sin perjuicio de los informes que suscribieron con ocasión del mismo.

Como fue la defensa quien propuso la existencia de irregularidades en el trámite policial, que propiciaron la emisión de una sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, tenía la carga de demostrar un aserto de tal gravedad, para lo que podía servirse de la iniciativa probatoria y las facultades en materia de impugnación de testigos que le otorga el ordenamiento procesal penal.

El libelista no cumplió con esta carga, porque se limitó a trascribir los apartes del documento que en su sentir no fueron tenidos en cuenta por el fallador de segundo grado, como si de los mismos se dedujera inexorablemente que los policiales G. y C. no participaron en el operativo y, por tanto, son “testigos de referencia”.

Aun si se aceptara que dicho registro de llamadas es confiable en cuanto a las horas en que ocurrió la comunicación y la completitud de la misma (algunos apartes son inaudibles), del texto completo no se sigue que los testigos D.G. y A.C. no hayan hecho parte del grupo que capturó a G.O. y L.F.

Si bien es cierto en esa comunicación se habla de remitir unos policiales para la judicialización de los capturados, y del contenido de la misma podría inferirse que los interlocutores se refieren a una patrulla que no participó en el operativo, finalmente no se estableció si los integrantes del “cuadrante 25” en efecto fueron remitidos con dicho propósito, ni mucho menos si los testigos de cargo hacían parte del grupo que capturó a los procesados, o pertenecían a la patrulla que iba a ser remitida para que asumiera el trámite ante la Fiscalia.

Y aunque todo lo anterior se podía constatar fácilmente, como lo resaltó el investigador de la defensa al declarar en el juicio oral, finalmente no se hizo, sin que medie una explicación razonable, máxime si se tiene en cuenta que el juzgador de primer grado se mostró dispuesto a facilitar la actividad probatoria del apoderado judicial de los procesados, lo que se refleja en la admisión de la grabación atrás citada, a título de prueba sobreviniente.

El investigador de la defensa declaró en el juicio que solo recibió la orden de obtener el record de llamadas, pero no se le encomendó la misión de verificar la identidad de quienes participaron en las mismas, ni de constatar los nombres de los policiales que participaron en el procedimiento de captura de los procesados, no obstante dicha identificación podía lograrse con la información contenida en el disco compacto aportado como prueba documental.

En el mismo sentido, el defensor de G. y L. no solicitó ninguna prueba orientada a establecer la ubicación laboral de los policiales D.R.G. y A.F.C., o cualquier otro dato del que pudiera inferirse que no hicieron parte del procedimiento de captura de los procesados.

Es más, aunque en las llamadas se habla puntualmente de los integrantes del “cuadrante 25”, nada se hizo para establecer la relación de los testigos de la Fiscalía con esa patrulla o grupo encargado de la vigilancia de un determinado sector de la ciudad.

De otro lado, aunque la defensa tuvo la oportunidad de impugnar la credibilidad de los testigos G. y C., como quiera que estos rindieron su testimonio en el juicio oral, prácticamente no hizo uso de esta potestad legal. En efecto, al primero no lo contra interrogó, y al segundo solo le hizo algunas preguntas sobre los pormenores del procedimiento policial. Además, ninguno de estos testigos fue impugnado con el contenido de las comunicaciones internas de la Policía Nacional.

Finalmente, llama la atención que la defensa presentó como testigo a uno de los procesados y no le preguntó si los miembros de la Policía que declararon en el juicio oral son o no los mismos que los capturaron.

Así, la irregularidad a que alude la defensa no fue demostrada, y ello no ocurrió por imposibilidad investigativa o por falta de garantías durante el proceso, sino porque el defensor, por razones que no es posible establecer, omitió solicitar las pruebas necesarias para ello y no hizo uso de las múltiples herramientas que consagra el ordenamiento procesal penal para la impugnación de los testigos.

Así las cosas, aun si se aceptara que el tribunal no valoró los apartes del documento a que hace alusión el impugnante, ello no tendría la trascendencia que este alega, porque: (i) del texto completo de las comunicaciones internas de la Policía Nacional no se deduce inexorablemente que los testigos G. y C. mintieron en el juicio oral cuando aseguraron que tuvieron conocimiento directo y personal de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la captura de L.R.G.O. y L.A.L.F.; (ii) la credibilidad de estos testigos prácticamente no fue impugnada durante el juicio oral; y (iii) la defensa no aportó las pruebas que estaban a su alcance para demostrar la irregularidad en el trámite policial, sobre la que estructura toda su alegación.

De esta manera, la Corte considera infundado lo expuesto por el impugnante en el sentido de que el tribunal fundamentó la condena exclusivamente en prueba de referencia, y de esa forma violó la prohibición consagrada expresamente en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, no se casará la sentencia por este cargo en particular.

Segundo cargo: desconocimiento del debido proceso, por violación de la garantía de non reformatio in pejus.

El cargo está llamado a prosperar, porque el tribunal, al declarar la nulidad de lo actuado a raíz del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados, violó la prohibición de agravar la situación el apelante único, prevista en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 906 de 2004.

Para arribar a esta conclusión basta con constatar el devenir procesal y recordar la jurisprudencia de esta corporación sobre la prohibición de desmejorar la situación del apelante único.

Sobre lo ocurrido en el proceso, no se discute que: (i) el 13 de mayo de 2013 la Fiscalía y la defensa radicaron un preacuerdo, en virtud del cual los procesados aceptaron los cargos incluidos en la acusación a cambio de que se les reconociera la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 56 del Código Penal; (ii) el juez de conocimiento consideró que dicho acuerdo se hizo dentro del marco constitucional y legal, por lo que decidió condenar a los procesados a las penas de prisión de 30 meses, multa de 202 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; (iii) el fallo solo fue impugnado por la defensa, en procura de una pena más favorable para sus representados; (iv) el tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir del trámite del preacuerdo, por considerar que la circunstancia de menor punibilidad reconocida a los procesados no tenía fundamento probatorio y, por tanto, se trasgredió el principio de legalidad; (v) el proceso siguió el trámite ordinario, dentro del cual el juzgado de primera instancia decidió absolver a los acusados; y (vi) el fallo fue apelado por la Fiscalía, y luego revocado por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a los procesados a las penas de 96 meses de prisión, multa equivalente a 124 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, tras hallarlos penalmente responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del Código Penal.

De otro lado, esta corporación ha emitido múltiples pronunciamientos sobre el principio de non reformatio in pejus. Entre ellos se destaca la decisión CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436, donde se resolvió un caso que tiene una marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala. En esa oportunidad, el tribunal desmejoró la situación del apelante único, al declarar la nulidad de un fallo emitido a raíz de un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, lo que finalmente dio lugar a la imposición de una pena sustancialmente superior a la tasada en el fallo anulado.

En el fallo en mención, la Sala analizó tres aspectos del principio de non reformatio in pejus, que consideró determinantes para resolver el caso, a saber: (i) la mayor cobertura de esta garantía en la Ley 906 de 2004; (ii) la prevalencia de la misma sobre el principio de legalidad de la pena, y (iii) la posibilidad de transgredirla a través de la declaratoria de nulidad.

Frente a la cobertura más amplia del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004 se trajo a colación el ilustrativo análisis realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005:

La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que esta constituya (i) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquella. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.

En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico.

De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia.

Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando esta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado (...)”.

También se hizo énfasis en lo expuesto por esta corporación en el sentido de que “(…) el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia (...)” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460, reiterada en CSJ AP, 14 May. 2015, Rad. 42763).

Sobre la colisión que puede presentarse entre la prohibición de reforma peyorativa y el principio de legalidad, se precisó:

De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154). Esta misma lógica es aplicable a los tribunales superiores de distrito judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487).

Y sobre la posibilidad de afectar la garantía en mención a través de la declaratoria de nulidad, se indicó:

Finalmente, esta corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó:

De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna.

Al aplicar estos conceptos al caso objeto de análisis, se hace evidente que el Tribunal, al declarar la nulidad de lo actuado a raíz del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados, violó la prohibición de agravar la situación del apelante único, porque dicha decisión no tenía otra consecuencia que privar a G. O. y a L.F. de la posibilidad de acceder a los beneficios derivados de la terminación anticipada de la actuación penal, y los enfrentó al proceso ordinario, lo que finalmente se tradujo en la imposición de una pena de prisión sustancialmente mayor.

El tribunal tenía vedado tomar decisiones en detrimento de los intereses de los procesados, habida cuenta de que el fallo de primera instancia solo fue apelado por la defensa, incluso si consideraba que estos recibieron un beneficio excesivo, por las razones expuestas en precedencia sobre la manera de resolver la colisión de la garantía de non reformatio in pejus y el principio de legalidad.

Aunque lo anterior es suficiente para concluir que el tribunal incurrió en la violación a que alude el impugnante, no puede pasar inadvertido que el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa no desbordó el marco jurídico, ni se puede dejar de considerar lo expuesto por el delegado de la Fiscalía en la sustentación oral del recurso de casación, en el sentido de que no es dable exigir que una causal de menor punibilidad esté probada para que pueda ser incluida en un acuerdo, bien porque es de la esencia de los acuerdos hacer concesiones a quien colabora con la administración de justicia permitiendo la terminación anticipada de la actuación penal, ora porque si una causal de esa naturaleza está demostrada, es irremediable reconocerlo en virtud del principio de legalidad y por elementales criterios de justicia.

La demostración de la violación de la garantía de non reformatio in pejus sería suficiente para declarar la nulidad de la actuación a partir del auto dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de agosto de 2013, inclusive, en el que se declaró la nulidad de lo actuado “desde el trámite de preacuerdo adelantado entre la Fiscalía y los imputados L.R.G.O. y L.A.L.F.”.

Sin embargo, en casos semejantes, entre ellos el relacionado en la parte inicial de este apartado, la Sala ha considerado que por el carácter residual de las nulidades no es necesario acudir a esa medida extrema cuando es posible restablecer el debido proceso de una forma menos traumática (CSJ SP, 16 Jul. 2014, Rad. 40871, CSJ, 28 Oct. 2015, Rad. 43436), máxime cuando, como aquí sucede, lo que solicita el impugnante es que “cobre vigencia la sentencia inicial dictada por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, el 14 de mayo de 2014, donde condenó a mis representados a la pena principal de 30 meses de prisión”, en lo que fue coadyuvado por el represente de la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia, y como lo ha hecho en otras ocasiones en casos semejantes (CSJ SP, 12 Dic. 2012, Rad. 35487 y CSJ SP, 26 Oct. 2015, Rad. 43436), bajo el entendido de que “sobre un error no se puede construir uno nuevo”, la Corte declarará que cobra vigencia el fallo y la sanción de 30 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la multa de 202 SMLMV, impuesta por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá el siete de junio de 2013 en contra de L.R.G.O. y L.A.L.F., por hallarlos penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, “en su verbo rector llevar consigo con fines de venta”, previsto en el artículo 376 del Código Penal.

Lo anterior bajo el entendido de que la tasación de la pena que hizo el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito se ajusta a los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico, pues basó su decisión en la gravedad de la conducta, en especial por la clara vocación de los procesados de participar en la cadena de “micro tráfico” de sustancias estupefacientes, así como en la intensidad del dolo con que actuaron. Con este argumento se da respuesta a lo planteado por la defensa al interponer el recurso de apelación que dio lugar a que el tribunal emitiera la decisión de nulidad objeto de censura, sin que deba pasar inadvertido que, como antes se indicó, su pretensión en casación se reduce a que cobre vigencia la sanción de 30 meses de prisión impuesta a raíz del preacuerdo que sus representados celebraron con la Fiscalía.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo recurrido, por el primer cargo incluido en la demanda, atinente a la supuesta violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso juicio de identidad.

2. CASAR el fallo impugnado, por el segundo cargo incluido en la demanda y, en consecuencia, DECLARAR que cobra vigencia, en su integridad, el fallo y la sanción de 30 meses de prisión, sumada a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por 202 SMLMV, impuesta a L. R.G.O. y L.A.L.F. por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá el siete de junio de 2013, tras hallarlos penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, “en su verbo rector llevar consigo con fines de venta”, previsto el artículo 376 del Código Penal, en calidad de coautores.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».