Sentencia SP374-2018/49170 de febrero 21 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada ponente:

Dr. Patricia Salazar Cuéllar

SP374-2018

Rad.: 49170

(Aprobado Acta 54)

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá D.C., veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

De conformidad con los artículos 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005 y 32, numeral 3º, de la Ley 906 del 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por medio de la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá legalizó cargos y condenó a M.D.J.P., L.A.A.C., M.R.J., F.A.A., L.M.H., M.L.C.C., V.H.U., L.A.R.S., G.G., F.M.R.M., F.C.B., R.O.G., O.A.T., H.L., E.C.Z., B.C.M., C.A.A., B.P.C., E.A.V.P., F.T.R., N.R.G. y J.D.R., lo cual hará en el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se limitará a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

Cuestión preliminar.

Previo a adentrarse en el estudio de los ítems recurridos, encuentra necesario la Sala precisar que la parte resolutiva del fallo será adicionada para incluir la legalización de los cargos, cuestión que debe ser rectificada por tratarse de una de las decisiones estructurales en el proceso de justicia y paz, y que amerita su enmienda a través de la simple corrección en tanto no se trata de la omisión de legalizarlos, pues en forma amplia el a quo se ocupó de ello en la parte motiva, sin que se refleje en la resolución del caso.

Aunque la audiencia de legalización de cargos desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, ello no equivale a entender que también se eliminó el pronunciamiento exigido de la judicatura, solo que en la actualidad este se cumple dentro de la audiencia concentrada de ‘formulación y aceptación de cargos’, antes de iniciarse el incidente de reparación integral, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 975 de 20015.

En efecto, la norma en cita dispone que previo al incidente de identificación de afectaciones(37)—actualmente de reparación integral—, debe declararse la legalidad de la aceptación de los cargos formulados, lo cual no obsta para que, acorde con el objetivo de la reforma, se adelante el trámite inherente al incidente, posponiendo todas las decisiones para la sentencia, en aras de imprimir celeridad a la actuación.

Así lo consideró la Sala en oportunidad anterior (CSJ. SP.5200-2014. 30 abr. 2014, Rad.42534):

Entonces, posponer la decisión sobre la legalización de cargos para la sentencia se ajusta al objetivo de la Ley 1592 de 2012 de agilizar la actuación en beneficio de las víctimas e intervinientes, ante la lentitud observada, hasta ese momento, en los procesos de justicia transicional. En tal sentido, la Sala ha expresado (CSJ AP 29 Mayo 2013, Rad. 41035), y lo ratifica ahora, que dicha normativa debe servir como instrumento jurídico para impulsar el proceso de Justicia y Paz y fijarle un nuevo contenido más acorde con las necesidades y realidades del país.

Precisamente, bajo el mismo derrotero, —agilidad procesal— el Decreto 3011 de 2013 (actualmente recopilado por el Decreto 1069 de 2015) reglamentó el trámite de la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, en los siguientes términos:

“ART. 24 (…) Todas las actuaciones que se lleven a cabo en la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos y en el incidente de identificación de afectaciones causadas, deben atender a su naturaleza concentrada. En tal sentido, todas las decisiones judiciales de esta audiencia concentrada se tomarán en la sentencia.(38)

De manera que en este caso el tribunal verificó la legalización de los cargos en el fallo, para lo cual abordó el estudio de los hechos y las conductas punibles cuya comisión aceptaron los postulados;(39) no obstante, pasó por alto incluir la correspondiente orden en la parte resolutiva de la sentencia.

Esta omisión no representa ningún menoscabo para los derechos de las víctimas o de los postulados, por cuanto en desarrollo de la audiencia concentrada se dejaron a consideración de los postulados los hechos y los delitos para su aceptación voluntaria, e igualmente se dio oportunidad a las víctimas, en forma directa o a través de sus apoderados judiciales, para que solicitaran aclaraciones o adiciones relacionadas con los casos específicos, relatos y circunstancias estimadas en el fallo en el acápite de ‘Legalización de Cargos’.

Lo anterior permite a la Sala determinar que el mecanismo idóneo para corregir la omisión de la parte resolutiva es la adición de la parte resolutiva del fallo.

Los recursos.

A fin de dar un orden lógico a la resolución de los recursos, la Sala utilizará la siguiente metodología. Inicialmente resolverá las impugnaciones de los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, en cuanto al reconocimiento de dos patrones de macrocriminalidad no presentados por el ente acusador; seguidamente abordará el estudio de la variación de la adecuación típica en los hechos 28, 80, 40, 129, 46, 168, 50, 187, 63-229, 65-241, 66-242, 67-243, 74-254, 94-430, 95-431, 109-09, 110-10, 116-16, 117-17 y 141-250, en los que la Fiscalía imputó el concurso con el delito de violación de habitación ajena, conforme a lo preceptuado en el artículo 189 del Código Penal, pero la magistratura decidió motu proprio calificar esas conductas como tratos inhumanos y degradantes, y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146 ejusdem). Por último, asumirá el estudio de los casos concretos en los que los abogados mostraron la inconformidad en el reconocimiento y/o cuantías de los perjuicios ocasionados a las víctimas.

1. Los Patrones de Macrocriminalidad.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, modificatoria de la Ley 975 de 2005, el modelo investigativo tradicional que se venía utilizando en justicia y paz, varió para dar paso a uno dirigido a esclarecer el patrón de macrocriminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley, en adelante GAOML, y a develar los contextos, las causas y los motivos del mismo, concentrando los esfuerzos en los máximos responsables.

Esta nueva estrategia investigativa tendiente a buscar la verdad desde la perspectiva de los contextos y los patrones de macrocriminalidad, fue concebida con el fin de agilizar el proceso de justicia y paz y desde esa óptica satisfacer de mejor forma los intereses de las víctimas.

Así, el artículo 16 del Decreto 3011/2013 (actual art. 2.2.5.1.2.2.3. del D.1069/2015) introduce la definición de patrón de macrocriminalidad:

Es el conjunto de actividades criminales, prácticas y modos de actuación criminal que se desarrollan de manera repetida en un determinado territorio y durante un período de tiempo determinado, de los cuales se pueden deducir los elementos esenciales de las políticas y planes implementados por el grupo armado organizado al margen de la ley responsable de los mismos. La identificación del patrón de macro-criminalidad permite concentrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables del desarrollo o realización de un plan criminal y contribuye a develar la estructura y modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley, así como las relaciones que hicieron posible su operación.

La identificación del patrón de macro-criminalidad debe buscar el adecuado esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido en el marco del conflicto armado interno, así como determinar el grado de responsabilidad de los integrantes del grupo armado organizado al margen de la ley y de sus colaboradores.

Dado que este concepto —patrón de macrocriminalidad— se introdujo a la justicia transicional a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, las investigaciones en curso iniciadas bajo la égida de la Ley 975 de 2005, debieron adaptarse, según la etapa en la que se encontraran, al nuevo esquema, bajo los parámetros previstos en los artículos 41 a 46 del D.3011/2013 —actual 1069 de 2015—.

Los criterios de priorización dirigidos a esclarecer el patrón de macrocriminalidad, son determinados por el Fiscal General de la Nación, (art. 13 L. 1592/2012) a través de resolución y deben ser aplicados desde la etapa de las versiones libres.

Entonces, su constatación obedece a un concepto y a criterios legalmente establecidos en el Decreto 3011 de 2013 (incluido en el Decreto 1069 de 2015. Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho) retomados en la Directiva 001 de 2012(40) a partir de los cuales se declare.

Así, solo es posible declarar la existencia de un patrón de macrocriminalidad, cuando se acreditan los siguientes elementos:

1. La identificación de los tipos de delitos más característicos, incluyendo su naturaleza y número.

2. La identificación y análisis de los fines, del grupo armado organizado al margen de la ley.

3. La identificación y análisis del modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley.

4. La identificación de la finalidad ideológica, económica o política de la victimización y en caso de que la hubiere, su relación con características de edad, género, raciales, étnicas o de situación de discapacidad de las víctimas, entre otras.

5. La identificación de los mecanismos de financiación de la estructura del grupo armado organizado al margen de la ley.

6. La identificación de una muestra cualitativa de casos que ilustre el tipo de delitos más característicos que llevaba a cabo el grupo armado organizado al margen de la ley.

7. La documentación de la dimensión cuantitativa de la naturaleza y número de las actividades ilegales cometidas bajo el patrón de macro-criminalidad. Se utilizarán medios estadísticos en la medida de lo posible.

8. La identificación de procesos de encubrimiento del delito y desaparición de la evidencia.

9. La identificación de excesos o extralimitaciones en la comunicación, implementación y ejecución de las órdenes, si los había. (Art. 17 D.3011/2013, actual art. 2.2.5.1.2.2.4. D.1069/2015).

Lo anterior, bajo el entendido de que en todo caso ha de surtirse el trámite inherente a cada etapa procesal, pues una vez presentado por el delegado de la Fiscalía (por primera vez en la audiencia de imputación), continuará en construcción con los aportes, sugerencias, solicitudes de complementación o aclaración, en la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, hasta llegar a la sentencia en donde será declarado por la magistratura.

Así lo ha precisado esta Sala (CSJ SP17467-2015, 16 dic. 2015, radicación 45547):

Es indiscutible también que la metodología en cuestión debe atenderse desde la investigación y durante toda la etapa de juzgamiento, tan es así que se consagró la obligación para los servidores públicos que intervienen en el proceso de disponer lo necesario para que se asegure la verdad sobre el patrón de macrocriminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y así se puedan develar los contextos, las causas y los motivos de los delitos. Sin embargo, también es cierto que la decisión sobre la identificación de tales patrones corresponde a la sentencia y no a un momento procesal anterior, sin perjuicio de que en la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz verifique si la Fiscalía ilustró los que pretende esclarecer y formule las observaciones que correspondan al titular de la acción penal, tal y como lo dispone el artículo 24 del decreto(41). Es decir, la competencia en esta etapa intermedia se limita a corroborar si se utilizó el método novedoso de imputación.

De lo anterior se concluye que (i) el patrón de macrocriminalidad es un método investigativo; (ii) se empieza a construir desde las versiones libres; (iii) su elaboración para ser presentado ante la judicatura, es función exclusiva de la Fiscalía; (iv) una vez expuesto, puede ser objeto de discusión en las audiencias atendiendo los aportes de las partes e intervinientes, y (iv) su reconocimiento es una atribución legal del fallador que lo incorpora en la sentencia.

Como lo señalara la Sala en precedencia, los procesos iniciados al amparo de la Ley 975 de 2005 siguieron el modelo de investigación criminal de búsqueda de la verdad a partir de casos individuales; sin embargo, el legislador fijó normas procesales de carácter transitorio a través de cuya aplicación se viabilizó la transición de un régimen a otro, tratando de generar el menor impacto posible en las actuaciones y respetando el principio de legalidad.

Así, en los procesos en los que con anterioridad al 27 de diciembre de 2013 se hubiera solicitado audiencia de imputación y esta no se hubiera realizado, el fiscal podía retirar la petición para ajustarla a las nuevas exigencias legales, valga recordar, el enfoque territorial, y los patrones de macrocriminalidad.

Y si la imputación se había formulado antes del 27 de diciembre de 2013, el enfoque de patrón de macrocriminalidad se cumplía en la audiencia de formulación de cargos.

Pero si la audiencia de formulación de cargos se había citado antes del 27 de diciembre de 2013, el magistrado devolvía dicha formulación al fiscal delegado para que este procediera a ajustarla a los nuevos criterios de la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos.

Por último, en aquellos casos que con anterioridad al 27 de diciembre de 2013 se formularon cargos, pero aún no habían sido legalizados, la Sala de Conocimiento tenía la potestad de solicitar al fiscal delegado la ampliación de la información contenida en esa formulación.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la actuación se hallaba en trámite de legalización de los cargos, le correspondía a la magistratura requerir las aclaraciones que considerara necesarias con miras a que la Fiscalía cumpliera no solo formal sino materialmente con las exigencias previstas por la Ley 1592 de 2012. Como ello no sucedió, se entiende la conformidad de lo actuado en audiencia, no solo por la judicatura, sino por todos los que intervinieron.

En todo caso, nada obsta para que la magistratura en pos del esclarecimiento de la verdad intervenga en la construcción de los patrones de macrocriminalidad, siempre que hayan sido presentados por el ente acusador, se respete la situación fáctica divulgada en las audiencias, pero sobre todo, que el patrón declarado en la sentencia por el tribunal reúna los elementos requeridos para su identificación, en los términos del artículo 17 del D. 3011/2013 (actual art. 2.2.5.1.2.2.4 del D.1069/2015).

Resulta relevante precisar que en este proceso se ventilan algunos hechos cometidos por los bloques Centauros y Héroes del Llano y del Guaviare, cuyo actuar se dio en los departamentos del Meta y Guaviare, entre 1997 y 2005 cuando se desmovilizó colectivamente el primero de ellos, y abril de 2006 con la desmovilización del Bloque Héroes del Llano y del Guaviare, marco temporal de más de nueve años de operación de las Accu a través de estas estructuras.

Por tratarse de actuaciones (acumuladas) no priorizadas cuyos trámites se iniciaron en vigencia de la Ley 975 de 2005, la Fiscalía no presentó patrones de macrocriminalidad; no obstante, en la audiencia concentrada la funcionaria amplió temas del contexto con miras “a la posterior construcción de los patrones de macrocriminalidad.(42)

Pese a que el a quo acudió al concepto de patrón de macrocriminalidad e incluso citó un precedente de la Sala (CSJ SP17467-2015, 16 dic. Rad. 45547) en el que se compendió la normatividad respectiva y expusieron las características que integran dicha noción, eligió construir dos patrones que no fueron presentados por la Fiscalía, tampoco constituidos a partir de la controversia en la audiencia concentrada, y menos atendiendo los criterios de identificación de los elementos a partir de los cuales se forma un patrón, como lo establece el artículo 17 del D. 3011/2013.

En efecto, uno de los elementos que permite identificar un patrón, es la existencia de muestras representativas cualitativa y cuantitativamente, a partir de las cuales se establezca que ese conjunto de actividades criminales se desarrolló de manera repetida en el territorio donde operaba el GAOML y durante un periodo de tiempo determinado, “identificando los delitos más característicos, incluyendo su naturaleza y número”.

Ante la ausencia de estadísticas, las únicas muestras conocidas se circunscriben a los 144 hechos imputados en esta actuación, que corresponden a:

• 81 cometidos entre los años 2002-2004 por el grupo de ‘Las Especiales’ de Villavicencio, 60 de ellos en diferentes sectores de Villavicencio y 21 en el barrio Ciudad Porfía de la misma ciudad.

• 2 cometidos por el mismo grupo (Las Especiales) en coordinación con otros frentes paramilitares. (En Puerto López y Granada - Meta).

• 22 hechos cometidos por el frente Pedro Pablo González.

• 12 hechos cometidos por el Frente Alto Ariari.

• 25 hechos cometidos por las estructuras urbanas de los municipios del Guamal, Granada, Acacías y Cubarral.

• 2 hechos cometidos por J.D.R. con el Frente Capital.

Los 81 casos con los cuales el tribunal declaró la existencia de dos patrones que denominó “ataque de la estructura paramilitar las especiales, contra la vida e integridad personal de civiles protegidos en la ciudad de Villavicencio” y “ataque de la estructura paramilitar las especiales, contra la vida e integridad personal de civiles protegidos en el barrio ciudad porfia”, corresponden a hechos ocurridos entre los años 2002 y 2004 por un grupo denominado ‘Las Especiales’.

Muestra lo anterior que estos 81 hechos, todos ocurridos en la ciudad de Villavicencio en un corto periodo de dos años, no acreditan ser representativos cualitativamente, tampoco cuantitativamente del actuar de los bloques cuyo accionar se investiga y que según lo informó la Fiscalía, se circunscribe a casi diez años, no solo en la capital del Meta sino en el resto de este Departamento y del Guaviare.

Desde lo cualitativo, solo se conoce que fueron perpetrados por miembros del grupo ‘Las Especiales’ y que como la gran mayoría de las víctimas de los paramilitares a nivel nacional, eran acusadas de pertenecer o colaborar con las guerrillas de ideología de izquierda, lo cual no constituye un patrón sino un modo de operar en el que existía el señalamiento y la consecuencia era su muerte.

Esto, a partir de datos generales que se encuentran en la breve narración fáctica realizada por la Fiscalía, pero ninguna categorización u ordenamiento metodológico de esa información se ofreció por el a quo para crear los mencionados patrones.

Entonces, aunque tienen en común haber sido perpetrados por el Grupo ‘Las Especiales’ cuya operación se circunscribió a Villavicencio, no son representativos en el universo de hechos cometidos por los Bloques Centauros y Héroes del Llano y del Guaviare, cuyo accionar se pretende develar, con mayor razón, si su comisión ocurrió en un corto periodo de dos años.

Y con ello no quiere significar la Sala que no sea relevante su esclarecimiento y el conocimiento de la verdad en estos hechos presentados individualmente por la Fiscalía; sin embargo, lo construido por el tribunal no es suficiente para predicar que se trata de patrones de macrocriminalidad que identifican el actuar de los bloques antes mencionados, pues a lo sumo es un modus operandi de un grupo de urbanos que actuó en Villavicencio entre los años 2002 y 2004.

La inexactitud en la determinación de patrones por parte de la representación del ente acusador, en el presente caso es explicable porque su enunciación se hizo en la sesión de audiencia concentrada evacuada el 13 de febrero de 2013, a escasos meses de haber entrado a regir la Ley 1592 de 2012 y cuando aún no se había expedido el Decreto 3011 de 2013 que contiene las definiciones de contexto, patrón de macrocriminalidad y los elementos que permiten identificarlos.

De ahí que sólo enunciara que “detectó” los patrones delictivos de homicidio y desaparición forzada, lo cual no establece nada diferente a que en los 144 casos imputados estos son los delitos más característicos, pero sin exponer en el actuar de estos bloques, las particularidades que identifiquen el modus operandi a partir del cual se pueda conocer la finalidad ideológica, política o económica de la victimización, la identificación de la muestra cualitativa y la documentación de la dimensión cuantitativa de la naturaleza y número de las actividades ilegales cometidas bajo el patrón de macrocriminalidad.

Y aunque ciertamente la Fiscalía trató ampliamente en la audiencia de legalización de cargos (cuyo trámite se adaptó a la de la concentrada), el contexto en el cual se desarrolló el actuar de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), y los Bloques Centauros y Héroes del Llano y del Guaviare, se trata de conceptos diversos y así lo entendió la delegada de esa entidad al especificar que la ampliación de temas integradores del contexto (zona de despeje; falsos positivos, pescas milagrosas y la relación del Batallón 21 Vargas con los integrantes del bloque Centauros), era necesaria con miras a la posterior construcción de los patrones de macrocriminalidad.

Sobre la diferencia entre estas herramientas de investigación que se encuentran interrelacionadas, tuvo oportunidad la Corte de precisar que:

[E]l contexto corresponde al análisis general del entorno del fenómeno delictivo y el patrón al estudio concreto de la forma como se materializó y desarrolló el accionar criminal.

Por ende, se trata de herramientas de investigación y de análisis interrelacionadas que facilitan la comprensión de las causas y desarrollo del conflicto porque no se limitan al examen aislado de casos sino que enlazan circunstancias de tiempo, modo, lugar, entre otros factores, cuya exposición posibilita acercarse a la verdad y adoptar medidas para evitar su repetición. (CSJ SP5831-2016, 4 may. Rad. 46061).

Esclarecidas las diferencias entre el patrón de macrocriminalidad y el contexto, no podía el a quo abstraerse de tales criterios para construir un patrón a partir de unos hechos cuya representatividad se desconoce y sin el análisis de los casos concretos, lo cual conllevó a yerros que impiden el fin último de construir la verdad.

Ha de tenerse en cuenta que a la fecha de emisión del fallo de primer grado (25 de julio de 2016), el D.3011/2013 llevaba más de dos años rigiendo, luego, era imperioso que la Sala de Conocimiento acudiera a identificar los elementos que le permitirían determinar si realmente lo construido correspondía a un patrón de macrocriminalidad o se trataba simplemente de un modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley.

Los declarados patrones de macrocriminalidad presentados y estructurados por la magistratura en la sentencia, a pesar de no existir manifestación de la Fiscalía, realmente solo identifican unos casos individuales imputados en audiencias parciales y dentro de un proceso no priorizado, luego no se conoce si verdaderamente corresponden a una muestra representativa desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, criterios que necesariamente han de tenerse en cuenta en la construcción de un patrón, como ya lo tiene dicho esta Corporación:

b) El patrón se construye no a partir de la totalidad de los crímenes cometidos por el grupo ilegal, sino de aquéllos que por su representatividad fueron priorizados por la Fiscalía, conforme a los criterios fijados a ese respecto.

c) La metodología de los patrones no se interesa tanto por las circunstancias particulares que rodearon cada delito, sino por la develación de la tipología del comportamiento criminal del grupo armado en un tiempo y espacios determinados. De esa manera, apunta más a la satisfacción de la verdad en su dimensión colectiva.

A modo de ejemplo, señala el tribunal que los homicidios selectivos perpetrados por el grupo de ‘Las Especiales’ en la ciudad de Villavicencio se presentaron entre 1984-2004(43), conclusión que no resulta cierta, si se tiene en cuenta que de los 81 casos escogidos como muestra, que además, corresponden a la totalidad de los presentados por la Fiscalía para legalización, ninguno ocurrió entre 1984 y 2000; 4 se presentaron en el 2001; 10 en el 2002; 34 en el 2003 y 33 en el 2004(44).

Bajo tal entendido, sin ser este un proceso priorizado por la Fiscalía, en el que además se imputaron parcialmente algunos hechos bajo el anterior modelo investigativo de presentación de casos individuales, desconociéndose, por tanto, cuántos homicidios perpetraron los Bloques Centauros y Héroes del Llano y del Guaviare durante el lapso de su operación ilegal en los departamentos del Meta y Guaviare, que no se circunscribe a tres años sino que se extiende desde el año 1997 hasta el 2006, no se cuenta con la información elemental para declarar un patrón de macrocriminalidad.

La falta de técnica en la construcción de los dos patrones mencionados, se refleja en la motivación expuesta en el fallo recurrido, pues a pesar de tratarse de dos grupos de hechos, se supone, diferentes, la argumentación para reconocer uno y otro es idéntica.(45)

De acuerdo con lo anterior, razón le asiste a los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, al cuestionar la declaración de patrones de macrocriminalidad efectuada por el tribunal en el fallo, cuya construcción no obedece los parámetros del Decreto 3011 de 2013, por lo que la Sala revocará los numerales 32 y 33 de la parte resolutiva del fallo impugnado.

2. La Variación de la Calificación Jurídica.

La Fiscalía General de la Nación ostenta en el proceso de Justicia y Paz regido por la Ley 975 de 2005, la titularidad de la acción penal; de ahí que no puedan, ni la judicatura ni las demás partes, imputar hechos o cargos que previamente no hayan sido expuestos y discernidos por el ente instructor, y además, confesados y aceptados por los postulados.

Sobre el tema, la Sala ha sostenido:

(…) La Fiscalía, entonces, es la que presenta los hechos y delitos confesados, sus perpetradores, las víctimas y el sustento probatorio con el cual formulará las imputaciones fáctica y jurídica en cada una de las etapas procesales.

También es, como se dice en el citado proveído, la encargada de distribuir la totalidad de los casos que habrán de reflejarse en las sentencias, calificándolos jurídicamente y seleccionando el orden de su presentación.

En esa medida, razón tuvo la Sala de Conocimiento cuando al ser requerida por el representante de las víctimas para que en el hecho tercero incluyera el homicidio de la menor, respondiera negativamente, con el sólido argumento de que ese episodio delictivo no había sido objeto de incriminación por parte del fiscal de conocimiento, quien, se repite, es el único llamado a determinar qué casos presenta ante el Tribunal de Justicia y Paz. (CSJ. AP. 7 nov. 2012. Radicado 39472).

Y aunque con suficiencia tiene la Corte decantado que la construcción de la verdad en el proceso de justicia y paz es un asunto que concierne a todos los intervinientes y que la judicatura cumple un papel primordial en esta labor, la facultad de la magistratura para readecuar típicamente los hechos que previamente han sido confesados, aceptados por los postulados, y además conocidos por las víctimas, está necesariamente limitada por esas situaciones fácticas debatidas públicamente desde las versiones libres, dando lugar a la imputación.

Dadas las particularidades del proceso transicional de justicia y paz que no tiene un carácter contencioso, la variación de la adecuación típica que realiza la magistratura no representa afectación a los derechos de los postulados, no solo porque se respetan los hechos presentados por la Fiscalía, sino por la oportunidad amplia que tienen los confesos de estar al tanto y participar voluntariamente en la reconstrucción de la verdad.

Entonces, aun teniendo como norte el alcance de la verdad individual y colectiva y la justicia reclamadas por las víctimas, la judicatura no puede desbordar los parámetros fácticos conocidos en las audiencias y frente a los cuales no hubo solicitudes de aclaración, adición o controversia. No se encuentra razón lógica para admitir que la legalización de cargos o la sentencia contenga aspectos diferentes a los construidos por las partes.

Fijado el marco que delimita las facultades de la magistratura para variar las adecuaciones típicas que la Fiscalía realiza una vez traza su plan general del caso que le permite imputar y acusar, el análisis de la Sala se dirigirá a resolver la inconformidad del representante de esa entidad en cuanto el tribunal varió la adecuación jurídica en 16 casos (28-80, 40-129, 46-168, 50-187, 63-229, 65-241, 66-242, 67-243, 74-254, 94-430, 95-431, 109-09, 110-10, 116-16, 117-17 y 141-250) en los que imputó el delito de violación de habitación ajena (art. 189 C.P.), en concurso con otras conductas (homicidio, hurto, etc), por el punible de tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art.146 ib.).

Vale la pena precisar que aun con las modificaciones realizadas al trámite procesal de la justicia transicional, el proceso de justicia y paz continúa soportado en las versiones libres de los postulados, sus confesiones y la aceptación de responsabilidad en los hechos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al GAOML, y cuya desmovilización voluntaria los ubica como aspirantes a obtener una pena alternativa a la que ordinariamente les correspondería por la comisión de las conductas punibles.

De manera que los hechos confesados son imputados en la respectiva audiencia y de ser admitidos, dan lugar a la legalidad formal que realiza el magistrado con función de control de garantías. Exigencias equivalentes tanto para las actuaciones iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012 y el DR.3011/2013, como para aquellas que se cumplieron con posterioridad a esta normatividad.

Si bien se presentan diferencias en la manera como la Fiscalía cumple la imputación (criterios de priorización, enfoque territorial y patrones de macrocriminalidad), como lo señaló la Sala en el acápite anterior, para la situación estudiada es relevante determinar que la imputación fáctica es provisional y debe ser admitida por los postulados como presupuesto indefectible que da lugar a las posteriores audiencias en las que se legalizan los cargos.

En esta actuación se surtió la audiencia de formulación de cargos prevista en la Ley 975 de 2005, eliminada por el legislador a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, y la audiencia de legalización de cargos se inició el 21 de marzo de 2012 continuando el trámite instaurado en la ley inicial hasta la sesión del 6 de febrero de 2013 cuando la magistrada dispuso adaptar el procedimiento a la nueva audiencia concentrada (formulación, aceptación de cargos e incidente de reparación integral).

La Fiscalía presentó 16 hechos(46) que tienen como componente común que las víctimas hubieran sido ultimadas o agredidas físicamente dentro de sus viviendas o cuando se refugiaban en inmuebles (residencias o establecimientos comerciales) ante la persecución de los integrantes del grupo paramilitar, circunstancia a partir de la cual solicitó la legalización de las conductas punibles de homicidio tentado o consumado, desplazamiento forzado, hurto y secuestro, según el caso, y violación de habitación ajena.

En ellos el a quo negó la legalización del delito de violación de habitación ajena, y en su lugar, consideró que la conducta típica estructurada es la contenida en el artículo 146 del Código Penal, denominada tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, argumentando que

[U]n sometimiento violento al que fueron sometidos las víctimas, por el efecto de un dominio de poder por parte de los miembros de la estructura armada ilegal… a tal punto que se manifiesta un ejercicio de poder que traspasa la esfera de la intimidad de cualquier persona, situación de facto que se traduce en una desnudez forzada de la integridad, que sin lugar a duda mutila la dignidad humana.

En Colombia el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes es un derecho fundamental consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política.

Por su parte, la legislación penal en el capítulo único de los delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, sanciona la práctica de dichas conductas: en el se encuentra el artículo 146 que señala:

“ART. 146.—Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida. El que, fuera de los casos previstos expresamente como conducta punible, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o practique con ella experimentos biológicos, o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado ni conforme a las normas médicas generalmente reconocidas incurrirá, por esa sola conducta...

Los componentes estructurales del tipo penal descrito en la norma citada en precedencia son: (i) sujeto activo combatiente; (ii) con ocasión y en desarrollo del conflicto armado; (iii) fuera de los casos previstos expresamente como conducta punible; (iv) inflija a persona protegida tratos inhumanos o le realice (v) prácticas inhumanas o degradantes o (vi) le cause grandes sufrimientos o (vii) practique con ella experimentos biológicos o (viii) la someta a cualquier acto médico que no esté indicado ni conforme a las normas médicas reconocidas.

Este tipo penal corresponde a la materialización interna en el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Estados firmantes para erradicar las prácticas de tortura, y que desde el ámbito internacional se encuentra en el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, donde se señala: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

Con una redacción similar, el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 contiene la prohibición de las torturas y de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aumentando el ámbito de protección a la prohibición de practicar experimentos médicos y científicos sin el consentimiento libre de las personas sometidas a ellos.

Y más recientemente la ‘Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes’, adoptada en las Naciones Unidas en 1984, firmada (1985), aprobada (1986)(47) y ratificada por Colombia.

La mención a los instrumentos internacionales de lucha contra los actos de tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, explica que en el orden nacional estas afectaciones ilegítimas se escindan en tipos penales cuya descripción normativa es similar y solo frente al caso concreto sea viable determinar la configuración de unos u otros, como ocurre con los artículos 137 del Código Penal (tortura en persona protegida), el artículo 178 (tortura) y el artículo 146 ibídem (Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida), este último de disposición subsidiaria.

Entonces, una violación a la dignidad mediante la afectación de la integridad personal puede adquirir diversas formas. Esta puede ser afectada por actos de tortura o por otros actos que son denominados tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, sancionados en el artículo 146 del Código Penal, cuyas definiciones abstractas remiten al desarrollo jurisprudencial sobre el tema, coincidiendo las Cortes nacionales e internacionales en la necesidad de examinar cada caso para distinguir la tortura con los tratos crueles, lo cual depende del grado de severidad y gravedad de los actos.

Así lo determinó la Corte Constitucional en la T-523 de 1997 y reiteró en la sentencia de constitucionalidad C-143/2005: “… la intensidad se analiza acorde con las circunstancia del caso para definir si es tortura o un comportamiento inhumano o degradante”.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de L.L.C. contra la República Dominicana(48), recogió algunas definiciones adoptadas por los organismos europeos de derechos humanos, precisando que el trato inhumano es aquel que causa un sufrimiento físico, mental o psicológico severo, por lo cual resulta injustificable, y el trato degradante es aquel que humilla gravemente al individuo frente a los demás, o le compele a actuar en contra de su voluntad.

También se estableció que para adquirir el carácter de inhumano o degradante, el trato en cuestión debe caracterizarse por un nivel mínimo de severidad, cuya evaluación es relativa y depende del caso concreto, en particular de circunstancias tales como su duración, los efectos físicos y mentales que genera, y el sexo, la edad y la salud de la víctima. En este orden de ideas, la distinción entre la tortura y estos otros tratos proscritos depende principalmente de su nivel de gravedad.

Sobre el tema, ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos otros elementos que contribuyen a delimitar las nociones de trato inhumano y trato degradante. En el caso de L.T. contra Perú(49), se aclaró que la violación del derecho a la integridad física y psicológica de las personas es una categoría que abarca tratos con distintos niveles de severidad, que van desde la tortura, hasta diversos tipos de humillaciones y tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, con distintos niveles de perturbación física y psicológica para los afectados.

Por su parte, la Comisión y la Corte Europeas de Derechos Humanos también han definido ciertos principios aplicables a la interpretación del artículo 3º de la Convención Europea de Derechos Humanos, que consagra la prohibición de torturas y tratos crueles e inhumanos; dichos principios son el del umbral mínimo de gravedad, y la apreciación relativa de ese mínimo.

El primero de estos criterios, según el cual un trato no podrá ser calificado de inhumano o degradante a menos que sobrepase un determinado grado de severidad, permite establecer dos niveles distintos de gravedad en el marco de la prohibición en comento: en primer lugar, aquel “umbral” que establece la diferencia entre la tortura y los demás tipos de tratos proscritos, y en segundo término, aquel que establece la diferencia entre el trato inhumano y el trato degradante. El primer umbral fue delimitado mediante la definición aportada por la Comisión Europea en los “Casos Griegos”(50) y por la Corte en el caso de Tyrer vs. Reino Unido(51), según la cual un “trato inhumano” es todo aquel que provoca voluntariamente en la víctima sufrimientos físicos o mentales de una intensidad particular, mientras que la calificación de “tortura” se reserva a los tratamientos inhumanos deliberados que provocan sufrimientos especialmente graves y crueles, caracterizados por la búsqueda de un fin determinado (definición de tortura que guarda coherencia con la que se consagró en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura). Por su parte, el segundo umbral de gravedad —que separa los tratos inhumanos de los tratos degradantes— fue trazado por la Corte Europea en el asunto Tyrer, recién citado, donde se definió el “trato degradante” como aquel que humilla groseramente al individuo frente a sí mismo o frente a otros, o le obliga a actuar en contra de su voluntad o de su conciencia. De otra parte, el criterio de la apreciación relativa ha permitido a la Corte Europea de Derechos Humanos evaluar la gravedad de los actos que se acusan de ser inhumanos o degradantes desde una perspectiva sensible al contexto específico de cada caso, para efectos de clasificarlos bajo una de las tres categorías del artículo 3º de la Convención Europea, dependiendo de cuál umbral de gravedad traspasen. La apreciación relativa del umbral de gravedad depende del conjunto de hechos que se presenten al tribunal competente para que éste decida; en la práctica, según han explicado algunos doctrinantes este criterio de apreciación es doblemente relativo, porque el conjunto de elementos del caso incluye tanto parámetros internos como externos al mismo: (i) los parámetros internos se refieren a la naturaleza y contexto del trato o pena estudiado, así como sus modalidades de ejecución, su duración, sus efectos físicos y mentales, y a veces el sexo, edad y estado de salud de la víctima; (ii) los parámetros externos se refieren al contexto sociopolítico en el cual se inscribe el caso; son pautas sociológicas que permiten tener en cuenta la evolución de las sociedades democráticas, y resultan determinantes para la apreciación relativa del umbral de gravedad(52).

Bajo los anteriores parámetros, encuentra la Sala que el a quo obvió realizar el más mínimo examen de los casos concretos con miras a determinar si en ellos se presenta alguna circunstancia a partir de la cual se alcance la estructuración del tipo penal establecido en el artículo 146 del Código Penal.

Se extraña alguna consideración acerca de las razones para no legalizar el tipo penal de violación de habitación ajena, como lo imputó la Fiscalía, para en su lugar entender que siempre que las víctimas fueron alcanzadas dentro de sus viviendas o locales comerciales se les sometió a tratos inhumanos y degradantes por ese solo hecho.

Más aún, nada se dice en torno a qué clase de acto se estructura, de manera que erradamente se confunden los diversos conceptos a partir de los cuales se concreta la descripción típica del artículo 146 del Código Penal. La única razón ofrecida por el tribunal para variar la adecuación típica, se relaciona con el excesivo ejercicio de poder de los grupos paramilitares sobre las víctimas, lo cual, agrega, afecta su dignidad humana, reflexión de carácter general que no suple el examen de cada caso y que de aceptarse conllevaría a que siempre que se comete un delito se estructura esta conducta punible.

Aunque no le queda duda a la Sala que todas las conductas cometidas por los aquí postulados son muestra del dominio que ejercían en el Meta y Guaviare, no observa la relación entre las situaciones fácticas descritas por la Fiscalía en la audiencia concentrada y la “desnudez forzada de la integridad” de esas víctimas, pues el único ingrediente en común se refiere a hechos en los cuales se asesinó a las personas dentro de sus casas, sin que se revele un contexto diferente en el que las víctimas hubieran sido sometidas durante los instantes previos a su muerte a tratos inhumanos o degradantes que les hubiere “causado grandes sufrimientos”.

Por el contrario, la Fiscalía expuso las razones para solicitar la legalización, además de los delitos de homicidio en persona protegida (consumado o tentado), desaparición forzada y hurto, el de violación de habitación ajena, en tanto en los 16 hechos citados en precedencia los victimarios ingresaron a los inmuebles en persecución de las víctimas.

Adicionalmente, durante la audiencia concentrada ninguna parte sugirió, tampoco la judicatura, la posible estructuración del punible de tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, razón por la cual no se presentó discusión en torno a la adecuación típica efectuada por el ente fiscal.

De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al delegado de la Fiscalía, al solicitar la revocatoria de esta decisión, en tanto los hechos descritos en los casos en los que se imputó la violación de habitación ajena, en concurso con otros delitos de mayor gravedad (28-80, 40-129, 46-168, 50-187, 63-229, 65-241, 66-242, 67-243, 74-254, 94-430, 95-431, 109-09, 110-10, 116-16, 117-17 y 141-250), no estructuran la conducta punible descrita en el artículo 146 del Código Penal denominada tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.

Lo expuesto conlleva a la modificación de los numerales 5, 6, 7, 8, 10, 14, 17, 20, 22, 24, 25 y 26 de la parte resolutiva del fallo recurrido, únicamente en lo que respecta a la declaratoria de responsabilidad por el delito de tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, para en su lugar responsabilizar a los allí condenados por el punible de violación de habitación ajena, como lo solicitó la Fiscalía.

3. Indemnizaciones Reclamadas por los Defensores.

La Sala asumirá el estudio de las inconformidades en ejes temáticos, dado que se centran en bloques diferenciables: (i) el no reconocimiento de indemnización por daño moral a los hermanos de las víctimas directas; (ii) el no reconocimiento de indemnizaciones a las víctimas indirectas de las personas asesinadas que pertenecían al Bloque Centauros; (iii) el no reconocimiento de indemnización por concepto de daño a la vida de relación, y (iv) los casos concretos en los que el tribunal no tuvo en cuenta acreditado el monto de los perjuicios.

3.1. Los hermanos de las víctimas directas en el proceso de justicia y paz.

El artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por la Ley 1592 de 2012, establece que “se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida”.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 dispone que “son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente”.

La Corte Constitucional, al estudiar la conformidad de este último precepto con la Carta Política, lo halló exequible y ratificó que el daño moral se presume respecto de los parientes en primer grado de consanguinidad o civil y del cónyuge, compañero o compañera permanente. En los demás casos, se “deberá acreditar el daño sufrido”, como quiera que el mismo, por expresa voluntad del legislador, no es objeto de presunción legal (C-052 de 2012).

Con fundamento en las disposiciones reseñadas, la Sala ha señalado reiteradamente que el daño moral se presume en relación con el cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil de la víctima (CSJ SP 6 jun.2012, rad. 35637; CSJ SP 23, sept. 2015, rad. 44595; CSJ SP 16, dic. 2015, rad. 45321, entre otras), luego, quienes no se encuentren dentro de estas categorías de parentesco deben acreditar el daño por no ser destinatarios de la exención probatoria prevista por la normatividad antes citada.

Lo anterior no quiere decir, como lo sugieren los recurrentes, que en el proceso de justicia y paz se niegue a los hermanos el reconocimiento como víctimas, solo que a estas personas les corresponde probar, además del vínculo familiar, los perjuicios sufridos como consecuencia del accionar de las estructuras delincuenciales.

En ese orden, cualquier familiar que sufra un daño puede acreditarse como víctima, sólo que ostenta la carga de probar el perjuicio padecido porque no basta demostrar el parentesco como sí sucede con el cónyuge, compañero o compañera permanente y con los padres e hijos, dada la presunción establecida en su favor (CSJ SP 30/04/14, Rad. 42534 y SP16258-2015).

Y aunque el Consejo de Estado extiende la presunción de la existencia de daño moral por la muerte de una persona a los hermanos, estos pronunciamientos se han dado dentro de actuaciones y con normas que regulan las relaciones contractuales y extracontractuales en las que participa el Estado, mientras que el tema de las víctimas en los procesos de justicia transicional ha tenido un desarrollo legislativo específico y por tanto de aplicación preferente. Así tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corporación:

[S]obre ese criterio deben preferirse las comprensiones que en la materia han desarrollado esta Sala y la Corte Constitucional, básicamente porque en el proceso transicional existe normatividad que de manera especial regula las condiciones para el reconocimiento de la calidad de víctima, así como los presupuestos para la acreditación del daño sufrido por los perjudicados indirectos de los hechos dañosos objeto de condena” (CSJ SP12969-2015, 23 sept. Rad 44595).

En consecuencia, las normas transicionales citadas(53) deben aplicarse preferencialmente frente a disposiciones que en otros contextos regulan la responsabilidad civil y del Estado, dada su especialidad y la claridad con que limitan la presunción de existencia de perjuicios morales a los parientes reseñados. Con mayor razón cuando la Corte Constitucional confrontó dichos preceptos con las disposiciones constitucionales y convencionales pertinentes y los encontró ajustados a derecho.

Bajo estos parámetros se estudiarán los casos concretos en los que se impugnó el no pago de perjuicios morales a hermanos de víctimas directas:

3.1.1. Las impugnaciones presentadas por el doctor H.T.C.

Para todos los casos, el impugnante acudió a idéntico argumento, según el cual el tribunal erró al no reconocer el pago de indemnización por concepto de daño moral, a los hermanos de las víctimas directas, a pesar de haberse probado el parentesco.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia de no reconocer en los hechos 115-15; 117-17; 119-19; 32-99; 40-129; 46-168; 54-210; 57-216 y 135-236, valor alguno por daños morales, toda vez que verificadas las carpetas correspondientes se establece que ninguno acreditó la existencia de perjuicios producto de la muerte de su familiar.

No es suficiente, como lo entiende el abogado, que se hubiera probado con el registro civil de nacimiento, el vínculo de parentesco con la persona directamente afectada, pues tal como lo señaló el a quo, y ahora se ratifica, no se presentó prueba del daño moral.

No significa lo anterior que la falta de acreditación de la existencia de un perjuicio material o inmaterial, establece el no reconocimiento de estas personas como víctimas, pues tal condición no requiere declaración judicial; sin embargo, la ley exige que las personas afectadas que pretendan la reparación económica en el proceso de justicia y paz prueben (i) el vínculo de parentesco con la víctima directa y (ii) los perjuicios sufridos con el hecho punible, a no ser que se trate del cónyuge, compañero o compañera permanente o de los padres e hijos, frente a quienes se presume el daño moral.

Para los casos cuya representación se encuentra en cabeza del doctor H.T.C., la reclamación es respecto de hermanos de las personas asesinadas que aportaron fotocopia de sus documentos de identidad y el registro civil de nacimiento con el cual se acreditó su vínculo consanguíneo; sin embargo, nada se allegó con miras al cumplimiento del presupuesto relacionado con la prueba de los perjuicios.

Conforme con lo anterior, la Sala confirmará en este aspecto la decisión del tribunal.

3.1.2. La doctora M.L.R.M. de manera genérica reclama el pago de perjuicios morales a los hermanos de las víctimas directas; no obstante, ante la carencia de argumentos y determinación de los casos a los que se refiere, no puede la Sala determinar si el tribunal erró en la decisión o se trata de situaciones idénticas a las ya resueltas, referidas a los hermanos que no acreditaron la existencia de perjuicios.

La Sala impartirá confirmación a lo decidido por el tribunal respecto de los hermanos víctimas indirectas cuya representación se halla en poder de esta abogada.

3.1.3. El doctor J.A.R.V.(54) reclama el pago de perjuicios materiales e inmateriales para los hermanos de las víctimas directas en los hechos números

106-6; 112-12; 47-169; 64-235; 66-242; 71-247(55); 74-254; 95-431; 83-304; 98-438; 143-448.

Pese a que reúne en un solo grupo todos los casos en los que se negó el pago de indemnización a los hermanos de las víctimas directas, no tiene en cuenta el impugnante que las razones aducidas por el a quo para no reconocer pago alguno por concepto de daños, son diversas, pues en cada caso el tribunal se ocupó de las particularidades, consignando en los cuadros correspondientes(56) si quienes se presentaron como víctimas indirectas acreditaron el parentesco y además, el perjuicio.

De manera que nada controvierte el recurrente sobre las razones expuestas por el fallador de primer grado para no reconocer la existencia de daños a estas víctimas indirectas. Por el contrario, acude a un argumento general que considera aplica para todos los casos, según el cual, las Cortes nacionales e internacionales han reconocido a los hermanos como víctimas, sin detenerse a analizar que en modo alguno se ha excluido a este grupo de personas para que acudan al proceso transicional, solo que de hacerlo, deben cumplir unas cargas mínimas como la acreditación del vínculo con la víctima directa y la prueba de la dependencia económica.

Lo anterior conlleva a que se confirme lo decidido por el tribunal en esos casos, en tanto el abogado no muestra que el tribunal hubiera errado o desconocido la existencia de alguna prueba a partir de la cual se estableciera no sólo el vínculo de parentesco sino la estructuración de un daño moral o material que ameritara ser reconocido.

En estos once hechos en los que se presentaron 39 hermanos de víctimas directas, 35 de ellos no probaron la relación de parentesco y ninguno documentó haber recibido perjuicios materiales e inmateriales.

Muestra lo anterior que las víctimas indirectas del actuar delictual de los grupos al margen de la ley no están recibiendo un verdadero acompañamiento por parte de los abogados designados para representar sus intereses, por lo que la ocasión resulta propicia para que la Sala haga manifiesta su preocupación por la falta de diligencia de los abogados designados por la Defensoría Pública.

De acuerdo con lo expuesto, se impartirá confirmación a lo resuelto en la primera instancia.

3.1.4. Idéntica situación se presenta en los hechos recurridos por el abogado M.A.G.P., en los que impugnó la decisión de no pagar perjuicios a los hermanos de las víctimas directas, así:

Hecho n.ºVíctimas indirectas. (Hermanos)Documentos
35-113M.V.B.(57)— SIJYP XXXXX.
— Fotocopia cédula
77-259J.A.C.
I.C.C.
G.G.C.
Y.P.G.C.
C.E.G.C.
S.M.G.C.
— Reg. Civil.
— Fotocopia cc.
sin
sin
— Fotocopia cc.
Sin
sin
86-307O.L.A.C.
L.M.A.C.
M.A.C.
M.A.C.
Y.A.C.
B.A.C.
E.A.C.
O.A.C.
N.A.C.
N.A.C.
Fotocopia cc.
Reg. Civil de nacimiento
Fotocopia cc.
Reg. Civil de nacimiento
SIJYP XXXXXX
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
SIJYP XXXXXX
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
89-332R.E.C.G.Fotocopia cc
SIJYP XXXXXX
91-378W.A.B.A.
M.Y.B.A.
P.A.B.A.
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
Fotocopia cc.
103-03Z.J.P.P.
J.C.R.P.
M.C.R.
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
Fotocopia cc.
Reg. civil de nacimiento
124-40H.J.G.C.
N.G.C.
G.G.C.
M.G.C.
M.G.C.
J.D.G.
L.E.G.
L.D.G.G.
M.G.C.
sin
sin
sin
sin
sin
sin
sin
sin
Reg. civil de nacimiento

La anterior información muestra que acertó el tribunal a quo al no ordenar el pago de perjuicios a estas personas que en algunos casos ni siquiera acreditaron el vínculo consanguíneo con las víctimas directas, y en otros nada mencionaron acerca de los posibles perjuicios producidos con el actuar ilegal de los integrantes del GAOML. Se impartirá confirmación a lo resuelto.

3.1.5. El doctor I.G.V. igualmente utiliza un cuadro en el que relaciona el caso y las víctimas indirectas cuyo pago de perjuicios fue negado por el tribunal, sin indicar en cada hecho cuál es el yerro del a quo que condujo al no pago de perjuicios a los hermanos de las víctimas directas.

De manera que ningún argumento expone para controvertir las razones de la primera instancia de no disponer el reconocimiento de perjuicios a los hermanos en los hechos 102-2; 2-25; 5-29; 12-37; 13-43; 14-44; 15-45; 22-61; 25-70; 28-80; 55-212; 68-244; 111-11 y 114-14, sino que insiste en destacar el dolor que sienten los familiares de las víctimas directas de la comisión de una conducta punible, situación que no duda la Sala y tampoco ha puesto en tela de juicio el tribunal; no obstante, el daño moral debe probarse —para este grado de parentesco— por supuesto, partiendo de la base de haberse comprobado el parentesco.

Así, en los hechos 102-2; 2-225; 5-29; 12-37; 13-43; 68-244; 111-11 y 114-14 los hermanos de las víctimas directas que reclaman perjuicios, no acreditaron el parentesco, mientras que en los demás casos, aunque allegaron el registro civil de nacimiento, nada se probó en relación con el daño moral o material.

Y es cierto, como lo señala el recurrente, que hubo hechos en los que se reconoció a algunos hermanos el daño moral, mientras que a otros se les negó esta indemnización. Ello se explica precisamente en las circunstancias disímiles que se presentan entre hermanos, incluso en un mismo hecho, pues, mientras unos cumplieron la carga de probar (i) el parentesco y (ii) y la existencia de un perjuicio, otros, no lo hicieron.

Se confirmará lo decidido por el tribunal a quo.

3.2. Las víctimas directas que pertenecían al GAOML.

El Tribunal se abstuvo de reconocer como víctimas indirectas a los familiares de L.C.G.P. (hecho 17-49); A.B.A. y J.L.B. (18-50); R.G.P. (19-51); N. y R.R.R. (20-52); C.A.O.C. (21-53); I.M.B. (59-219) y a C.A.P.R. (107-7), bajo el argumento de que eran integrantes del grupo armado ilegal y fueron ajusticiados por la misma organización por problemas disciplinarios.

Los impugnantes consideran, por el contrario, que no se probó que hicieran parte de la organización y adicionalmente, el Estado estaría justificando que los grupos armados ilegales implanten la pena de muerte a través de los ajusticiamientos.

El tema de las víctimas indirectas de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley fue objeto de regulación en la Ley 1448 de 2011, que en el artículo 3º, parágrafo 2º establece que “los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad”.

De igual forma señala que “para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos”.

La Corte Constitucional estudió el inciso 1º del mencionado artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, hallando su exequibilidad con la Carta Política, bajo el entendido que el propósito del canon no es modificar el concepto de víctima porque este obedece a una realidad objetiva, sino identificar dentro de ese universo, las destinatarias de la medidas especiales de protección previstas en la normativa transicional de justicia y paz (SC-253A-2012).

De la misma manera, consideró la Corte Constitucional que el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, en cuanto dispone que no serán consideradas víctimas los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, no es contrario a la Constitución en la medida en que no se está negando que los integrantes de esos grupos pueden tener la condición de víctimas y tampoco se les priva de acceder, con plenas garantías, a las instancias ordinarias que el ordenamiento jurídico ha previsto para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Bajo el mismo criterio, esta Sala ha señalado que resulta razonable la exclusión de los afectados indirectos con los perjuicios sufridos por los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que voluntariamente ingresaron a esas estructuras delictivas y se expusieron a múltiples riesgos (CSJ SP16258-2015, 25 nov.2015, rad. 45463).

Criterio explicable a partir de la desigualdad de situaciones que se presenta cuando la persona afectada con el actuar de los GAOML se hallaba dentro del ámbito de la legalidad, en contraste con la afectación directa que sufre quien siendo mayor de edad ha optado por su militancia en un grupo ilegal. Así lo precisó esta Corporación en el año 2014:

Que la norma cuestionada hubiese fijado unos criterios de diferenciación, no infringe el postulado de la igualdad, sino que, dentro de la libertad de configuración que le es permitida, el legislador estableció parámetros para fijar razonables diferencias entre iguales, conforme con los cuales quien en forma voluntaria integre un grupo al margen de la ley y en desarrollo de su actividad ilegal reciba un perjuicio, no puede pretender acceder a unos procedimientos expeditos de reparación en idénticas condiciones de quien, actuando dentro de la legitimidad es perjudicado en sus derechos.

En los dos supuestos existen perjudicados, lo cual les genera derechos de reclamar y acceder a la reparación, desde donde existe igualdad de protección estatal, pero sucede que esa situación en la cual voluntariamente se puso el integrante del grupo armado ilegal comporta que este deba reclamar sus derechos a través de las vías comunes, en tanto que quien se ajustó a la legalidad se encuentra habilitado para acudir a la reparación de que se trata en este asunto, contexto dentro del cual no se presenta discriminación alguna, sino un válido parámetro de diferenciación que deriva como consecuencia exclusiva del actuar libre del integrante de la organización armada ilegal. (CSJ AP2226-2014, 30 abr. Rad. 43237).

Conforme con lo anterior, la ley de víctimas no excluye a los familiares de los militantes de los grupos ilegales de la posibilidad de obtener reparación por los daños irrogados, pero el legislador previó que su reclamación se realice por los cauces comunes y no a través del proceso de justicia y paz dentro del que tendrán derecho a conocer la verdad y obtener justicia.

Por ello, se queda sin soporte el argumento de los recurrentes según el cual la falta de reparación a las víctimas indirectas de estos hechos, constituye una especie de aval al actuar de los integrantes del grupo que asesinó a estas personas bajo el subterfugio de haberse extralimitado de los lineamientos de la organización, pues es claro que el a quo reconoce la existencia del delito de homicidio en persona protegida, así lo legalizó y por el mismo se responsabiliza penalmente a los postulados, luego, no les asiste razón.

Así como tampoco resulta acertado concebir que el uso del término ‘ajusticiamiento’ licencia el actuar de los postulados, pues en modo alguno el tribunal entendió que ‘ajusticiar’ equivale a hacer justicia cuya potestad recae en la autoridad legalmente constituida. Por el contrario, registra el a quo que el grupo armado ilegal implantaba sus propias leyes en las áreas de influencia al punto que eliminaba a quienes consideraba perturbadores sus objetivos ilícitos, lo cual, a no dudarlo constituye una conducta delictiva como quedó declarado en el fallo objeto de revisión.

De acuerdo con lo anterior, la Sala mantendrá lo decidido en cuanto se negó el reconocimiento de indemnización por perjuicios a las víctimas indirectas de los hechos en los que los afectados directos pertenecían al Bloque Centauros o Bloque Héroes del Llano y del Guaviare, cuyo actuar se juzga.

De otra parte, pero sobre el mismo punto, no le asiste razón al abogado que representa a las víctimas indirectas de A.O.L. (14-44), quien reclama el pago de indemnización para aquellas, la que dice, fue negada porque este pertenecía a las Auc. Revisado el fallo encuentra la Sala que en este caso el tribunal sí reconoció a los familiares de O.L. el pago de los perjuicios ocasionados con su muerte, toda vez que a pesar de haber sido integrante de ese grupo, para el momento de su muerte había desertado y estaba entregando información a la Séptima Brigada del Ejército, razón por la cual no aplicó los criterios generales utilizados para los combatientes(58).

3.3. El perjuicio inmaterial ‘daño a la vida de relación’. Concepto.

El abogado I.G.V. impugna la decisión del a quo de no tener como probado el perjuicio inmaterial de daño a la vida en relación en los hechos citados en el ítem 3.3.1.

Centra el disenso en el hecho de haberse probado, según dice, que los familiares de las víctimas directas en estos casos mostraron en las audiencias el gran dolor que les causó la pérdida violenta de sus seres queridos y sin embargo el tribunal no ordenó el pago de este perjuicio por falta de prueba.

El daño a la vida de relación es un perjuicio inmaterial que en no pocas oportunidades es confundido con el también inmaterial daño moral.

Precisamente por la evolución que se viene presentando en el tema del derecho a la reparación integral a los perjudicados con la comisión de un delito, atrás han ido quedando las tradicionales categorías de daño patrimonial (emergente y lucro cesante) e inmaterial (moral), para articular modernos conceptos vinculados al resarcimiento integral del perjuicio.

Así, surge la necesidad de reconocer que la conducta ilícita, en ocasiones, además de producir afectación al patrimonio de la víctima, la salud, o la integridad psicológica, altera, en forma trascendental, el modo como el individuo se relaciona social, familiar, laboral y afectivamente, siendo ésta una categoría que continúa en construcción y que ha sido denominada: el daño a la vida de relación. (CSJ SP8854-2016, 29 jun. Rad. 46181).

Sobre este concepto de daño inmaterial, el tribunal señaló acertadamente que la alteración de las condiciones de existencia, producto de la comisión del delito, constituye un perjuicio que debe demostrar quien demanda el reconocimiento de indemnización, en cuanto no se presume su configuración. Igualmente, recordó que las afectaciones traducidas en dolor, tristeza, congoja o aflicción, son propias del daño moral, por lo que el daño a la relación de vida debe ir más allá de estos conceptos(59).

Sin embargo, frente a las pretensiones de indemnización por este concepto, el tribunal omitió referirse a cada uno de los casos analizando si las pruebas aportadas conducen al reconocimiento o no de indemnización por daños a la vida en relación.

Efectivamente, aunque al consignar las pretensiones, en cada uno de los hechos relacionó esta reclamación, el fallador de primera instancia únicamente se pronunció sobre los daños materiales y los morales, dejando de lado este concepto que aunque inmaterial, no es el mismo perjuicio moral.

No es suficiente, entonces, que en las consideraciones generales se defina el concepto, sino que en cada caso corresponde un análisis con miras a la determinación de su estructuración, pronunciamiento ausente del fallo revisado, correspondiendo la declaratoria de nulidad parcial para que en los hechos que más adelante se relacionarán, el a quo resuelva este punto.

Precisamente porque está claro que el daño inmaterial consistente en la afectación a la relación de vida, no es el mismo perjuicio moral, y así lo entiende el tribunal al ocuparse de su definición, es menester estudiar en cada caso si se estructura, tal como lo reclama el apoderado de estas víctimas, paralelamente al daño moral.

Tiene dicho la Sala que la falta de pronunciamiento en primera instancia sobre determinada pretensión, es un defecto insubsanable por el ad quem, por cuanto ello viola el principio de la doble instancia y estructura una irregularidad sustancial al afectar garantías de las víctimas como la reparación integral y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Conforme con lo anterior, habrá de decretarse la nulidad parcial de la sentencia con el objeto de que la Sala de Justicia y Paz se pronuncie sobre la petición de indemnización por daño a la vida en relación solicitada por el abogado G.V. en los hechos:1-21; 9-33; 102-2; 2-25; 3-26; 5-29; 6-30; 7-31; 111-11; 12-37; 13-43; 14-44; 15-45; 22-61; 24-66; 25-70; 28-80; 30-91; 45-166; 53-204; 55-212; 68-244; 72-249; 79-262; 80-268; 84-305; 92-410; 105-5; 114-14 y 140-248.

3.4. Falta de reconocimiento de indemnización en casos concretos.

3.4.1. Las solicitudes del doctor H.T.C.

Hecho 229 reclama que el tribunal no se pronunció sobre los daños morales causados a la esposa (H.H.B.) de la víctima directa J.A.B.P.

Se refiere el representante de víctimas al hecho identificado con el número 63-229, en el que fue asesinado J.A.B.P. y desplazada su “compañera permanente M.G.M.”. Aunque en la narración de los hechos la Fiscalía no mencionó a la esposa de B.P., verifica la Sala que esta se hizo presente en la audiencia realizada el 10 de diciembre en la ciudad de Villavicencio, aduciendo su condición de víctima y aportó fotocopia de su cédula de ciudadanía y del acta de matrimonio.

Aunque el a quo la relaciona, junto con la compañera permanente y sus hijos, como una víctima indirecta del homicidio en persona protegida, omite realizar consideración alguna frente a su situación y la concurrencia de reclamantes —compañera permanente y esposa—, reconociendo solo a la primera el pago de perjuicios materiales e inmateriales por el homicidio de su pareja.

Ante la ausencia de pronunciamiento de primera instancia, se declarará la nulidad parcial para que el tribunal emita la correspondiente decisión.

Hecho 43-163 cuestiona el abogado la omisión del tribunal frente a las indemnizaciones que corresponden a J.D.C., padre del asesinado A.W.C.R.

No le asiste razón al defensor, por cuanto el fallo tuvo como probado con el registro civil de nacimiento del occiso, que su padre es J.D.C., razón por la cual se liquidaron los perjuicios materiales (daño emergente-lucro cesante) y morales, disponiéndose el pago de $206.276.226,39 millones, como se observa en el cuadro de liquidaciones(60).

Por tanto, se confirmará en este punto el fallo recurrido.

Hecho 36-114 se relaciona con el homicidio ocurrido el 4 de junio de 2003, hacia las 7:40 p.m., cuando “J.H.G.M., se hallaba recostado en una hamaca, en el garaje de su casa, ubicada en la calle XX #XX X-XX, barrio Terraza de Yerbabuena de Villavicencio (Meta), y un sujeto se acercó, le disparó en repetidas ocasiones y causó la muerte. Por estos hechos su hijo R.G.G. se tuvo que desplazar”.

Por estos hechos se imputó y acusó a los postulados como autores de los delitos de homicidio en persona protegida en concurso con desplazamiento forzado. Ya en la audiencia concentrada(61), la víctima indirecta del homicidio de su padre y directa del desplazamiento forzado, R.G.G., dio a conocer que su madre, la señora L.M.G.T. también se desplazó a raíz del asesinato de J.H.G., debido a que vivían en el mismo inmueble.

Ante la nueva información la magistratura requirió al representante de la Unidad de Víctimas para que presentara informe sobre la situación de L.M.G., respecto de quien dijo ya existe un acto administrativo mediante el cual se negó su reconocimiento como persona desplazada, debiéndose esperar la sentencia en la que se declare su condición de afectada directa, para proceder a revocar tal decisión.

Ahora bien, ya durante la intervención en relación con las reclamaciones, el representante de estas víctimas solicitó el pago de perjuicios ocasionados con el homicidio de J.H.G.M., los cuales, según informó, ascendían a $109.303.672 millones, distribuidos así:

• Lucro cesante presente ($41.571.225) y futuro ($26.161.225) para L.M.G.

• Para cada uno de los siete hijos, la suma de $5.938.746 por concepto de lucro cesante presente y 500 salarios mínimos por daños morales para estos y la compañera permanente.

Bien se ve que el abogado no presentó reclamación del pago de perjuicios ocasionados por el delito de desplazamiento forzado para L.M.G., como víctima directa, luego, no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia en ese sentido.

Sin embargo, pese a que no se pagarán perjuicios a L.M.G., por el delito de desplazamiento forzado, se hace necesario que el fallo precise a la Unidad de Reparación a las Víctimas que esa persona si fue desplazada a raíz de la muerte violenta de su compañero permanente J.H.G., tal como se documentó durante las audiencias y en las declaraciones recepcionadas de las cuales se conoce que esta convivía con él y su hijo R.G. en el mismo inmueble en donde ultimaron a J.H., del cual huyeron para proteger sus vidas.

Lo anterior, por cuanto según lo informó su delegado a las audiencias, ya la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas negó el reconocimiento de esta mujer como desplazada y en consecuencia no ha recibido ninguna ayuda humanitaria, razón por la cual se está a la espera del fallo para iniciar los trámites administrativos con miras a revocar tal decisión.

No sobra precisar a la Unidad, que el no pago de perjuicios a una víctima no desvirtúa su condición de afectada con el conflicto armado, situación que con suficiencia se acreditó en esta actuación, toda vez que L.M.G., además de sufrir afectaciones por la muerte de su compañero, debió desplazarse junto con su hijo R. y su familia.

Conforme con lo anterior, se comunicará lo aquí considerado en relación con L.M.G.T., identificada con la cédula de ciudadanía XX.XXX.XXX, víctima directa de desplazamiento forzado e indirecta del homicidio de su compañero, acreditada dentro del hecho 36-114.

No sucede lo mismo con el pago de perjuicios a R.G.G., toda vez que el tribunal omitió el correspondiente pronunciamiento a pesar de haber petición del abogado, quien señaló que a raíz del desplazamiento aquel salió de Villavicencio debiendo pagar el valor del trasteo ($300.000), el monto de cánones de arrendamiento y además requirió la condonación de dos deudas vigentes para el año 2013 con los Bancos Agrario y BBVA.

Y aunque el profesional no rotuló a qué corresponden esos conceptos, son pretensiones no decididas por la Sala de Conocimiento a pesar de haberse efectuado oportunamente y allegado documentos que reposan en las carpetas, por lo que en este punto le asiste razón al doctor T.C.

Ante la ausencia de pronunciamiento, la Sala declarará la nulidad parcial, únicamente en lo que respecta a las postulaciones del abogado frente a la víctima directa R.G.G., en relación con el delito de desplazamiento forzado (hecho 36-114).

Hecho 44-164 en relación con las víctimas indirectas del homicidio de D.T.U., señala el recurrente que el a quo erró al relacionar como hermanos a quienes tienen el parentesco de hijos, por lo que solicita la corrección.

Ciertamente el tribunal erró al señalar como hermanos de D.T.U. a M.Y. y O.H.Z.T., y a C.A.P.T.; sin embargo, el yerro se originó en la reclamación presentada durante la audiencia de incidente de reparación integral(62) en la que el abogado presentó a todas las víctimas indirectas como hermanos de la señora T.U.

Por tanto, habrá de corregirse el yerro precisando que M.Y.Z.T., O.H.Z.T. y C.A.P.T., son hijos y no hermanos de D.T.U.

No se reconocen perjuicios materiales, por cuanto todos eran mayores de edad (32, 28 y 24 años, respectivamente) para el 9 de febrero de 2004, fecha del asesinato de su madre, y no se acreditó la existencia de alguna situación excepcional a partir de la cual se estableciera la dependencia económica.

Los perjuicios morales se pagarán en razón de 100 smmlv para M.Y.Z.T. y para O.H.Z.T.

Adicionalmente, y aunque no fue objeto de apelación, la Sala se ocupará de la orden de pago de perjuicios de una víctima indirecta llamada “E.P.T. con RC 25101698”, de quien dice el tribunal es hijo de D.T., por ser un asunto estrechamente ligado al objeto del recurso.

Revisadas las carpetas correspondientes al incidente del hecho 44-164, se observa que pese a que el abogado no relacionó como víctima ni solicitó el reconocimiento de perjuicios para un hijo de D.T. con ese nombre, si obra un registro civil de nacimiento que demuestra la existencia de esa persona en favor de quien el tribunal ordenó pagar perjuicios morales.

Verificados los registros civiles de nacimiento obrantes en las carpetas del incidente, se encuentran, entre otros nueve, los siguientes:

Víctima IndirectaFecha NacimientoParentescoDocumento
C.A.P.T.25/11/1980Hijo biológico de D.T. y E.P.L.Serial XXXXXXXX
E.P.T.03/11/1980Hijo biológico de D.T. y E.P.L.XXXXXXXX

La anterior información evidencia la imposibilidad de que D.T.U. sea la madre de dos personas nacidas con 22 días de diferencia, razón por la cual se revocará el pago ordenado por el tribunal en favor de E.P.T. y se compulsarán copias para que se investigue penalmente la posible existencia de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal.

De igual manera, revocará la Sala la orden de pago de perjuicios morales para A.P.T., por cuanto no obra prueba del vínculo de parentesco entre este y D.T.U., pues el único documento que se observa es una fotocopia borrosa de una cédula de ciudadanía. Adicionalmente, la fecha de nacimiento (20/04/1976) se distancia tan solo cinco meses de la de su hijo O.H.Z.T. (24/10/1975), sin contar con que las declaraciones extrajuicio dan cuenta de que de la unión de la pareja P.T. nacieron seis hijos, dentro de los cuales no se menciona a A.

No puede olvidar el tribunal que la labor de reconocimiento de las víctimas, así como el pago de perjuicios, no se constituye en una disposición automática que surja de la pretensión de los abogados, sino que cada caso debe someterse al escrutinio judicial de cara a que el Estado, subsidiariamente repare a las personas que realmente se vieron afectadas directa o indirectamente con el actuar de los grupos armados ilegales. Por ello, la Sala hace un respetuoso llamado a quienes intervienen en el proceso de justicia y paz, incluidos los abogados de la Defensoría Pública designados para amparar los intereses de las víctimas, y por supuesto la Fiscalía a quien corresponde en primer orden la identificación de las víctimas, para que se aúnen esfuerzos institucionales dirigidos a que su presentación no se convierta en listados imprecisos que parecieran no estar sujetos a la más mínima verificación.

3.4.2. Doctora M.L.R.M.

Aunque las impugnaciones presentadas por esta abogada se relacionan con hechos en los que las víctimas directas pertenecían al grupo armado ilegal de autodefensas, quedando, por tanto, respondidas sus pretensiones en precedencia; especial mención requiere el tema de la víctima L.J.S.R., quien, en decir de la abogada, es víctima directa de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado, delitos imputados en el hecho 20-52.

Si bien la recurrente tan solo en la sustentación del recurso de apelación menciona que L.J.S.R., no es solo víctima indirecta de la muerte de su señora madre, sino que además, es víctima directa de los delitos de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado, lo cual sería suficiente para despachar desfavorablemente su reclamación por no ser un aspecto del cual se ocupó la decisión objeto de revisión, la Sala examinará el tema con miras a esclarecer esta situación que de ser cierta tendrá que corregirse oficiosamente.

De cara a contextualizar el caso, se hace necesario precisar que la situación fáctica imputada y aceptada por los aquí postulados, se circunscribe al asesinato perpetrado el 29 de junio de 2004 en los hermanos L.J.S.R., cuando se desplazaban en moto por una vía pública del barrio la Porfía de Villavicencio y fueron atacados con disparos de armas de fuego segándoles la vida.

Sobre el móvil del homicidio, informaron los postulados que “N.R., era parte del grupo de inteligencia de las especiales de Villavicencio, y hacia parte de la familia en la que asesinaron varios integrantes por entregar información a la policía y porque la organización ya no tenía confianza en ellos”.

Estos hechos fueron presentados por la Fiscalía para legalización, adecuándolos en el punible de homicidio en persona protegida.

Sobre el particular, la impugnante cuestiona que el ad quem no hubiera tenido en cuenta que en el caso “53 La Víctima Directa” es L.J.S., contra quien los paramilitares atentaron poniendo en riesgo su vida, hecho a raíz del cual tuvo que desplazarse de la ciudad.

Revisada la actuación, observa la Sala varias circunstancias que desvirtúan las afirmaciones de la recurrente:

(i) Ningún hecho rotulado con el número 53 corresponde a la víctima directa L.J.S. Rojas.

(ii) No es cierto que la fiscalía hubiera presentado a esta persona como víctima directa de los delitos de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado.

(iii) Tampoco, que se hubiera imputado en el caso donde las víctimas directas son N. y R.R., (20-52) los delitos de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado.

(iv) L.J.S.R., hija de N.R., sobrina de R.R. e hijastra de J.R.G. (19-51), tenía 15 años de edad cuando asesinaron a su madre, su tío y su padrastro y de ningún modo se ha tenido noticia que hubiera sido víctima de tentativa de homicidio.

(v) L.J.S. fue presentada por la abogada como víctima indirecta en los hechos 19-51 y 20-52. El primero por el asesinato de su padrastro, de quien se dice era integrante de las Auc y el segundo, por la muerte de su señora madre y su tío, a quienes igualmente se les atribuye la pertenencia a este grupo armado ilegal.

Y si bien es cierto la abogada M.L.R. en el incidente de reparación integral(63) rotuló el caso de la siguiente manera:

Caso 51, hecho 19. Víctima directa J.R.G.P. Víctimas indirectas: J.A.…, hijo; J.P.G.A., hija. L.J.S.R., hijastra, y víctima directa de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado…”

Esta calificación unilateral que presenta la profesional del derecho no tiene aptitud para generar consecuencias dentro del proceso, y así lo deduce ella, pues luego de presentar a las víctimas donde relaciona a L.J.S. como afectada indirecta del delito de homicidio en persona protegida y directa de los no imputados en este hecho (tentativa de homicidio y desplazamiento forzado), procedió a exponer la pretensión de perjuicios materiales e inmateriales, teniendo a L.J.S. únicamente como víctima indirecta.

En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal en el sentido de negar el reconocimiento de perjuicios a L.J.S.R., toda vez que no fue presentada dentro de la actuación como víctima directa de los delitos de tentativa de homicidio y desplazamiento forzado, sino como víctima indirecta de la muerte de N.R. (20-52), uno de los casos en los que los integrantes de las Auc asesinaron a sus compañeros miembros del mismo grupo armado ilegal.

3.4.3. El abogado I.G.V. de manera general se muestra en desacuerdo con el no reconocimiento de perjuicios para los hermanos, esposas, y compañeros permanentes en los hechos 9-33; 13-43; 15-45; 28-80; 84-305 y 114-14, sin señalar cuál es en concreto el motivo de inconformidad que lo lleva a señalar errores en la decisión confutada.

La sustentación del recurso se restringe a la relación en un cuadro con los nombres de las víctimas directas, los de las indirectas y el parentesco entre ellas. Así, la ausencia de indicación del aspecto cuestionado a través del recurso de alzada, impide que se aborde cada hecho para efectuar el correspondiente examen.

No obstante, algunos de los casos patentizan la improcedencia del reconocimiento de perjuicios, como en aquellos donde ni siquiera se prueba el vínculo: 84-305 en el que R.R.D.R., quien manifestó ser la esposa de la víctima solo allegó fotocopia de su cédula de ciudadanía, o en el hecho 15-45 donde A.O., quien dijo ser el padre de la víctima directa tampoco allegó el registro civil de nacimiento.

En otros de los casos citados por el doctor G.V., la simple contrastación de la relación fáctica con las personas que se presentan como víctimas indirectas descarta la existencia de perjuicios, como sucede con el hecho 28-80 ocurrido el 25 de agosto de 2003 con un saldo de dos personas muertas, J.D.R.C. y J.M.P.T., y una mujer herida, S.M.P.T.

Aunque el defensor reprocha que no se hubiera reconocido el pago de perjuicios a los hijos de J.M.P. (A. y M.Y.M.P.), verificada la actuación observa la Sala que estos no son hijos de esa víctima directa sino de S.M.P. quien sobrevivió al ataque y a quienes el tribunal si tuvo en cuenta como víctimas indirectas, pero solo ordenó el pago de daños morales a A.M., toda vez que tenía 3 años de edad al momento del atentado a su señora madre, mientras que M. no había nacido.

También se reconoció daño moral al padre de S.M.P. Frente al perjuicio material, el impugnante guardó silencio.

En el hecho 114-14, no se aportó el registro civil de nacimiento de la víctima directa para acreditar el parentesco de quienes se dice son los progenitores. Y tampoco expone el error del tribunal al negar el pago de perjuicios para la exesposa, cuando quedó acreditado que P.C.R. tenía unión marital de hecho con L.U.C. desde el año 1994, es decir, 9 años antes de su muerte.

No quiere decir lo anterior que la Corte desconozca que pueden concurrir derechos indemnizatorios en dos parejas; sin embargo, debe presentarse argumentación y demostración de los mismos, lo cual ocurre cuando a pesar de haberse roto el vínculo matrimonial o de hecho, persisten lazos comprobables de la relación. Diferente es la situación cuando dos personas demandan el mismo derecho de manera exclusiva, pues en esos eventos, tiene dicho la Sala, el conflicto deberá dirimirse por la justicia ordinaria (CSJ SP17548-2015, 16 dic. Rad. 45143).

Situación similar ocurre en el hecho 13-43 en el que no se ordenó el pago de perjuicios a quien dijo ser la cónyuge separada de R.A.V.Z.

En este sentido, se impartirá confirmación a lo decidido por el tribunal.

3.4.4. El doctor J.A.R.V., además de los casos donde se cuestiona el no pago de perjuicios a los hermanos de las víctimas directas (ya respondidos), presenta algunos hechos en los que no se reconoció indemnización a compañeros permanentes, esposos y padres.

En el hecho 116-16 aduce que aunque se probó el vínculo entre la víctima directa y la compañera permanente R.H.V.G., el tribunal no lo tuvo en cuenta; sin embargo, la verificación de la actuación muestra que no se aportó ni siquiera su documento de identificación, menos, la demostración de su vínculo con el occiso.

En el hecho 69-245 le asiste razón al impugnante en el sentido de reclamar el pago de perjuicios de orden moral para el padre de la víctima directa, S.T.G.C., en tanto se demostró con el aporte del registro civil de nacimiento el vínculo familiar. Por tanto, se ordenará la indemnización por este concepto, en el monto de 100 smmlv. No se liquidan perjuicios materiales por no hallarse prueba alguna de dependencia económica de este frente a su hijo que para el momento de su muerte era menor de edad.

De acuerdo con lo anterior, se modificará en este sentido la liquidación de perjuicios morales, para adicionar el reconocimiento de indemnización en favor de S.T.G.C.

Indica que en el hecho 74-254 no se reconoció el pago de perjuicios a la madre de la víctima directa (A.B.), porque el tribunal no encontró probada la dependencia económica ni el daño moral; no obstante, encuentra la Sala que la razón no fue la señalada por el abogado, sino el hecho de no haberse allegado el documento de identidad de esta persona, ni el registro civil de nacimiento de la víctima directa para acreditar el vínculo filial.

Las mismas razones sustentan la negativa de indemnizar a los padres de C.D.U.R. (hecho 95-431), toda vez que el único documento allegado es la fotocopia de las respectivas cédulas de ciudadanía, con las cuales no se acredita el parentesco.

Se impartirá confirmación a lo decidido frente a los padres en estos dos hechos.

3.4.5. El doctor M.A.G.P. rechaza el no reconocimiento de perjuicios para las víctimas indirectas de la muerte de R.P.B., sin esgrimir las razones que controvierten las expuestas por el tribunal.

Frente a los hijos de la víctima directa, observa la Sala que a todos se les reconoció el pago de perjuicios materiales y daño moral, mientras que para los hermanos, por las razones atrás mencionadas no se dispuso ningún desembolso, y tampoco se encuentra que el a quo hubiera errado al no disponerlo, ante la ausencia de pruebas que acrediten los perjuicios reclamados.

Respecto de la señora madre de R.P.B., únicamente se ordenó pagar perjuicios morales ante la presunción de su existencia, y no se dispuso indemnización por perjuicios materiales debido a la ausencia de pruebas que acrediten que esta persona dependía económicamente de su hijo.

De acuerdo con lo anterior, en este caso no se encuentran razones para cambiar lo decidido por la primera instancia.

3.4.6. El abogado F.R.F. se muestra en desacuerdo con la manera como el tribunal liquidó los perjuicios materiales en el hecho 47-169, en el que él representa a las víctimas indirectas de H.A.C.V.

Concretamente cuestiona que no se hubiera reconocido como ingresos salariales de H.A.C., los montos que dice se aprecian en las copias de los desprendibles de pago como miembro activo de la policía Nacional; no obstante, revisadas las carpetas del incidente de reparación integral, observa la Sala que estos documentos son insuficientes para acreditar el sueldo devengado por H.A.C.V., por cuanto allí solo se refleja una cifra que corresponde al “total devengado” durante tres meses por esta persona, sin que se conozca realmente cuál era su salario al momento de la muerte.

Adicionalmente, las cifras borrosas que aparecen en las fotocopias no prueban que esta persona mensualmente devengara esos valores que, de lo que se alcanza a leer, difieren ampliamente, no solo entre ellos, sino con el valor que reclama el abogado como ingreso mensual ($1.228.000).

De otra parte, el abogado que representó los intereses de la compañera permanente, sustentó el ingreso mensual de H.A.C., en la constancia de un contador público, según la cual, esta persona devengaba en promedio la suma de $1.179.000, documento que tampoco es apto para probar el ingreso mensual de quien se dice era servidor público, menos, si a ella no se adjuntaron los soportes correspondientes.

Estas razones llevaron al tribunal a determinar la falta de acreditación del ingreso mensual de la víctima directa, razón por la cual, acertadamente acudió a la presunción de tener como ingreso el salario mínimo legal mensual vigente, decisión que será confirmada por la Corte.

De otra parte, el abogado se opone al reconocimiento de M.S.R.S. como compañera permanente de H.A.C.V., toda vez que, dice, los familiares de este aseguran que entre ellos no había relación marital y que se trata de la hermana de la exesposa, L.Y.R.S., quien manifestó estar divorciada de H.A. desde un año antes de su fallecimiento.

El apoderado de M.E. allega declaraciones extraproceso rendidas por ella misma y por J.E.F.P., quienes exponen en notaría la existencia de la unión marital de hecho entre H.A.C.V. y M.S.R., por el lapso de seis años antes del fallecimiento de este.

Igualmente, se adjuntó una certificación suscrita por el presidente de la junta de acción comunal de la urbanización ‘Cavivir’ en la que se hace constar que M.E. e H.A. vivían junto a la hija de aquella, en la casa 7, manzana L de esa urbanización desde el año 1998 hasta el año 2004 cuando este fue asesinado.

No obstante, también se allegó un manuscrito firmado por R.O., hermano de H.A.C., en el que tilda de mentirosas las manifestaciones de M.S.R., toda vez que, dice, ellos no tenían ninguna convivencia, y arrimó al escrito declaraciones notariales en las que se expresa que H.A.C.V. no hacía vida marital con nadie.

Así, A.R.C. manifesta que H.A.C. vivió solo durante los últimos ocho meses de su vida en una habitación que le arrendó en su casa de habitación ubicada en el barrio Antonio Villavicencio, casa 30, y que le conoció sus familiares (hermanos, padres e hija) más no compañera permanente.

Sobre el mismo asunto declaró bajo la gravedad del juramento ante notario, F.A.R., compañero de trabajo de H.A., quien informó que este no tenía compañera permanente.

Allegó igualmente, R.O., fotocopia de la sentencia de cesación de efectos civiles del matrimonio católico con la hermana de M.S.R., con lo cual se acredita que tampoco existía vínculo con L.Y.R.

Muestra lo anterior que la unión marital de hecho entre M.S.R. e H.A.C.V. no se encuentra probada, dado que existen declaraciones extrajuicio y afirmaciones de los familiares del occiso, que dan cuenta de que este no tenía compañera permanente y que M.E. era la excuñada de H.

Le correspondía al tribunal examinar la totalidad de las pruebas allegadas sobre la unión marital de hecho invocada por M.S.R., sin dejar de lado aquellas que informan de una posible alteración de la realidad, con el fin de acceder a las indemnizaciones que pertenecen a las víctimas indirectas de las conductas punibles; no obstante, la Sala de Conocimiento centró su atención en las que fundan la existencia de la unión marital de hecho, y dejó de lado las que la desvirtúan.

Ante la controversia, tiene dicho la Sala, corresponde a la jurisdicción ordinaria definir si efectivamente M.S.R. era la compañera permanente de H.A.C.V., pues el proceso de justicia y paz no es el escenario legal para dirimir esta clase de conflictos (CSJ SP17548-2015, 16 dic. Rad. 45143):

Lo anterior no significa que en el proceso de justicia y paz, quienes aleguen la condición de compañeros o compañeras permanentes, se consideren víctimas indirectas y no cuenten con la declaratoria judicial, no puedan postular su pretensión de reparación integral, sólo que, les corresponde acreditar el vínculo, como primer presupuesto de procedencia del reconocimiento indemnizatorio.

Por tanto, ante situaciones en las que no se halle sentencia judicial que reconozca la existencia de la unión marital de hecho y se presente en el proceso transicional discusión entre más de una persona que invoque tal condición en periodos concurrentes, o que quien manifieste la mendacidad de las declaraciones que sobre la existencia del vínculo se presentan, la controversia no puede ser finiquitada en la actuación de justicia y paz, por tanto, tampoco declararse cumplido el primero de los presupuestos referidos en precedencia.

De acuerdo con los anteriores argumentos, le asiste razón al recurrente, en tanto no ha quedado probado que la reclamante M.S.R.S. ostentaba la condición de compañera permanente de H.A.C.V. y por tanto, deba beneficiarse de las indemnizaciones surgidas de la comisión del delito de homicidio, razón por la cual, se revoca la orden de pagar cualquier monto a esta persona.

Quedan, de esa manera, resueltos los recursos de apelación interpuestos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala se Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. ADICIONAR la parte resolutiva del fallo proferido el 25 de julio de 2016 por una Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, para LEGALIZAR la totalidad de los hechos imputados por la Fiscalía General de la Nación, en los términos contenidos en la parte motiva de las sentencias de primera y segunda instancias.

2. REVOCAR los numerales 32 y 33 del fallo impugnado, de acuerdo con lo expuesto en la motivación de este proveído.

3. REVOCAR la variación de la calificación jurídica en la legalización de los cargos formulados en los hechos identificados con los números 28-80, 40-129, 46-168, 50-187, 63-229, 65-241, 66-242, 67-243, 74-254, 94-430, 95-431, 109-09, 110-10, 116-16, 117-17 y 141-250, en los que el tribunal adecuó las conductas al tipo penal de tratos inhumanos y degradantes, y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146 ejusdem), para en su lugar, conservar la adecuación en el delito de violación de habitación ajena, conforme lo solicitó la Fiscalía.

4. MODIFICAR, como consecuencia de lo anterior, los numerales 1, 5, 6, 7, 8, 10, 14, 17, 20, 22, 24, 25 y 26 de la parte resolutiva del proveído recurrido, en el sentido de declarar que la condena es por el delito de violación de habitación ajena y no por el de tratos inhumanos y degradantes, y experimentos biológicos en persona protegida.

5. Declarar la NULIDAD PARCIAL en los hechos 1-21; 9-33; 102-2; 2-25; 3-26; 5-29; 6-30; 7-31; 111-11; 12-37; 13-43; 14-44; 15-45; 22-61; 24-66; 25-70; 28-80; 30-91; 45-166; 53-204; 55-212; 68-244; 72-249; 79-262; 80-268; 84-305; 92-410; 105-5; 114-14 y 140-248, para que la primera instancia resuelva la petición de indemnización por concepto del perjuicio inmaterial daño a la vida en relación.

6. Declarar la NULIDAD PARCIAL en el hecho 63-229 para que el tribunal resuelva las pretensiones de la víctima indirecta H.H.B., frente a quien no hubo pronunciamiento como víctima indirecta del delito de homicidio en persona protegida.

7. Declarar la NULIDAD PARCIAL en el hecho 36-114, para que el tribunal se pronuncie sobre los perjuicios ocasionados a R.G.G., víctima directa del delito de desplazamiento forzado.

Respecto a L.M.G.T., esposa de J.H.G., infórmese lo aquí decidido a la Unidad para la Reparación a las Víctimas.

8. REVOCAR la orden de pago de perjuicios dispuesta en el hecho 44-164 a C.A., E. y A.P.T., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

ACLARAR que M.Y.Z.T., O.H.Z.T. y C.A.P.T., son hijos y no hermanos de D.T.U.

Se pagará a M.Y.Z.T. y O.H.Z.T., 100 smmlv por concepto de perjuicios morales.

Compúlsense copias para ante las autoridades penales, para que se investigue la posible comisión de los punibles de falsedad y fraude procesal.

9. RECONÓZCASE el pago de 100 smmlv por concepto de perjuicios morales a S.T.G.C., padre de la víctima directa en el hecho 69-245.

10. REVOCAR la orden de pago de perjuicios reconocidos a M.S.R.S., reclamante en el hecho 47-169.

11. CONFIRMAR en todo lo demás, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase».

37. Vigente al momento de la actuación del Tribunal.

38. El resaltado no hace parte del texto original.

39. A partir del folio 449 del fallo recurrido.

40. Emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, por medio de la cual “se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquellos…”

41. “(…) la Sala verificará si el conjunto de hechos presentado ilustra el patrón de macrocriminalidad que se pretende esclarecer. (…)”.

42. Sesión de la audiencia concentrada adelantada el 10 de febrero de 2013. Minuto 10:38.

43. Fol. 312 del fallo recurrido.

44. Ver folios 313 a 388 ib.

45. Ver fls. 514-516 ib.

46. 28-80, 40-129, 46-168, 50-187, 63-229, 65-241, 66-242, 67-243, 74-254, 94-430, 95-431, 109-09, 110-10, 116-16, 117-17 y 141-250

47. Ley 78 del 15 de diciembre de 1986.

48. Caso 10832 de 1997; en el que se estudió la situación de un individuo que había sido arrestado y torturado por las autoridades dominicanas, luego de haber sido acusado de actividades terroristas y robo.

49. 17 de diciembre de 1997.

50. “Relativos a los métodos aplicados por las autoridades griegas para suprimir ciertas alteraciones del orden público.”

51. “Relativo a la aplicación de castigos corporales por autoridades judiciales en la isla de Man”

52. T-741 de 2004.

53. Artículos 5º y 3º de las Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011.

54. Ver folios 78 a 88 ib.

55. El impugnante lo menciona como el hecho 69-245 que no existe. Verificado el nombre de la víctima directa, se establece que es el hecho 71-247.

56. Cada hecho tiene dos cuadros. El que identifica el hecho, la víctima directa, las pruebas y los delitos cuya legalización fue solicita, y el que contiene los montos reconocidos por concepto de daños materiales e inmateriales.

57. El abogado solo menciona a esta hermana; sin embargo, se presentaron 5 reclamantes más (hermanos) que no aportaron ningún documento de identidad y tampoco que acredite su vínculo con la víctima directa.

58. Fls. 779 y ss.

59. Folio 752 ib.

60. Folio 1024.

61. Sesión del 17 de febrero de 2014

62. 18 de febrero de 2014, Segundo audio video, a partir del récord 02:

63. 18 de febrero de 2014, a partir del récord 30:00.