Sentencia SP379-2018/50472 de febrero 21 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicado 50472

SP379-2018

Aprobado acta 54

Magistrado:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

IV. La competencia.

IV.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene competencia para proferir el presente fallo, aun habiéndose proferido el Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política. Así lo ha señalado nuestra corporación en reiterados pronunciamientos (AP 48.965, Enero 15/18; AP 39.768, Enero 31/18; AP 50.969, Febrero 1/18; AP 37.395 Febrero 7/18), tras considerar que ante la actual inexistencia material de las nuevas salas especiales de instrucción y juzgamiento de primera instancia, creadas por dicho acto legislativo pero en espera de su efectiva implementación, no es jurídicamente admisible entender que ha operado el decaimiento automático de las competencias que ha venido ejerciendo la Sala de Casación Penal.

Lo anterior, porque el derecho a la doble instancia no es una creación de la reciente reforma constitucional, sino que ha sido una garantía tradicionalmente reconocida en nuestro sistema jurídico, exceptuada válidamente en aquellos asuntos legalmente asignados al conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque siendo esta el órgano límite o de cierre de la jurisdicción penal ordinaria, sus decisiones necesariamente deben ser de única instancia, sin que esto implique menoscabo de las garantías fundamentales, tal cual lo definió la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, ente ellos, las sentencias C-934 de 2006 y SU-811 de 2009.

El estudio efectuado por la Corte guardiana de la Carta Magna, incluyó por supuesto la normatividad pertinente del llamado bloque de constitucionalidad, por lo cual no se vacila en afirmar que las actuaciones adelantadas por nuestra Sala de Casación Penal se ajustan plenamente a los estándares internacionales en materia de derechos y garantías judiciales y respeto a los derechos humanos.

Y ello es así, porque a voces del propio alto tribunal, a cambio de no tener la posibilidad de activar una segunda instancia, los aforados constitucionales cuentan con el privilegio de ser juzgados por un cuerpo plural de magistrados del más alto nivel de preparación y experiencia, lo que constituye la máxima aspiración de toda persona envuelta en litigios penales.

En consecuencia, ratificamos que mientras no se encuentren en pleno funcionamiento las nuevas salas especiales creadas por el Acto Legislativo 01 de 2018, es un deber de la Sala de Casación Penal continuar conociendo de los procesos a su cargo, pues en ningún caso sería razonable paralizar la administración de justicia en la medida que ello desconocería flagrantemente el derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos a que se les dispense pronta y cumplida justicia, trátese de víctimas o victimarios. En otras palabras, no resulta admisible interpretación alguna que conduzca a la parálisis en la prestación de un servicio público esencial como lo es la administración de justicia, de lo cual se derivaría severa impunidad y desmotivación general en la lucha contra el delito, todo lo cual desdice claramente de un verdadero Estado de derecho.

IV.2. De otra parte, valga aclarar que si bien es cierto en la actualidad el acusado no ejerce el cargo de gobernador y por ende, tampoco se halla cobijado por el fuero constitucional derivado de dicha investidura, es lo cierto que de conformidad con la vigente interpretación del parágrafo del artículo 235 superior(9), la calidad foral se conserva respecto de las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

Tal situación acontece en el caso del procesado P.P., quien no obstante haber cesado en el cargo de gobernador de XXX en el año 2007, los hechos que se le atribuyen guardan estrecha relación con la función desempeñada, habida cuenta que tuvieron origen mientras fungía como tal entre el mes de septiembre de 2006 y diciembre de 2007, en cuyo ejercicio suscribió, entre otros, los convenios interadministrativos por los cuales fue acusado por la Fiscalía 7ª Delegada ante esta corporación el pasado 15 de marzo.

V. Los cargos de este trámite abreviado atañen a los consignados en la resolución de acusación

V.1. Atendiendo a la oportunidad en la que fue solicitada la terminación anticipada de este proceso (causa o juicio), debe señalarse que para salvaguardar la cabal correspondencia entre la acusación y la sentencia, los cargos contentivos en la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía 7ª Delegada ante esta corporación el pasado 15 de marzo, constituirán el fundamento de la pretensión punitiva del Estado en este evento, en tanto que en dicho instrumento jurídico se encuentra delimitado el núcleo central de la acusación, vale decir, la conducta en sí misma desvalorada y su adecuación típica. Por manera que, dicha pretensión acusatoria no podrá ser modificada una vez el procesado la haya reconocido como obra suya.

V.2. Así las cosas, la Sala circunscribirá el control de legalidad de esta decisión de sentencia anticipada, a los cargos presentados y admitidos por el procesado en la sesión del pasado primero de agosto, estipulados en la mentada resolución de acusación, bajo el presupuesto de efectuar una nueva verificación y evaluación de los medios de prueba que obran en el proceso, a la luz de las reglas de la sana crítica probatoria, a fin de determinar con certeza la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

VI. El acto de aceptación de cargos y sus consecuencias jurídicas

V.I.(sic) El trámite abreviado de sentencia anticipada por el que optó el procesado con la aquiescencia de su defensor, en orden a obtener los beneficios de rebaja de pena consagrados en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, hace parte del arsenal jurídico que el Estado viene implementando desde hace varias décadas como instrumento alternativo para la resolución de los conflictos judiciales, en la agenda de una política criminal que responda a los estándares internacionales asociados a los actuales modelos normativos sobre derecho penal mínimo y consensuado, en virtud de los cuales se privilegian en forma ponderada, razonada y controlada los intereses del procesado y la eficacia de la administración de justicia, a través de actos de economía procesal que posibilitan arribar a la verdad histórica, sin las dificultades y vicisitudes propias de un juicio contencioso y sin lugar a dudas, dilatorio y dispendioso.

VI.2. Se trata, en efecto, de un procedimiento de terminación anormal del proceso, en el que el Estado y el sujeto pasivo de la acción penal renuncian a su ejercicio, tras consensuar que los medios de cognición aportados hasta precisos instantes procesales, ostentan suficiente capacidad persuasiva para desvirtuar la presunción de inocencia, sin necesidad de tener que ser oído y vencido en un juicio criminal, admitiendo que tales medios serán el sustento del fallo adverso. El acto, no obstante considerarse como una forma de confesión simple, tendrá valor probatorio cuando esta haya sido manifestada libre y voluntariamente ante el juez competente y esté corroborada por otros elementos de convicción.

VI.3. Con la aceptación de culpabilidad también queda claro que los cargos sobre los que descansa el compromiso penal, en este caso, los condensados en la resolución de acusación, ofrecen un valor que supera la probabilidad, que son ciertos en tanto están respaldados en prueba legal y oportunamente incorporada en el expediente, y que los asume a partir de ese momento como plena prueba de la existencia del hecho y de su responsabilidad, en situación análoga a la indicada en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que prescribe que ‘no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado’(10).

VI.4. Así pues, en cuanto a lo primero, observa la Sala que la petición que elevó el procesado P.P. para someterse a las consecuencias de la institución de la sentencia anticipada, corresponde a una manifestación libre, reflexiva y debidamente informada, prestada en estado normal de sus facultades psíquicas para obtener, como medio adecuado, los beneficios de rebaja de pena por colaboración con la administración de justicia, conforme se apreció en la audiencia de presentación y aceptación de cargos, a donde acudió en compañía de su defensor para dar fe de la legalidad del acto y el respeto de sus derechos fundamentales, tal cual fue acreditado por la señora representante del Ministerio Público y el delegado de la Fiscalía General de la Nación.

VI.5. Dicha manifestación de voluntad ciertamente fue presentada dentro de la oportunidad procesal señalada en el inciso 5º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, durante la fase de la causa o juicio, que se aviene con el apartado en cita que establece que: ‘También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una octava (1/8) parte de la pena’. De manera que, como se aprecia, tal iniciativa del procesado será valorada como una acción direccionada a acreditar los cargos a él imputados.

VI.6. En consecuencia, la Sala se pronuncia a continuación sobre los mismos, acorde con la calificación jurídica delimitada en el pliego de cargos y los medios de prueba que conforman la actuación.

VII. imputación fáctico-jurídica

VII.1. Para que se configure el delito de contrato sin cumplimento de los requisitos legales descrito en el tipo especial de que trata el artículo 410 del Código Penal, se requiere, además de la cualificación del sujeto activo como servidor público, que en el ámbito de sus deberes funcionales haya intervenido en alguna de las etapas o fases del negocio jurídico estatal, a saber: en su tramitación, celebración o liquidación, directamente o a través de la potestad de delegación, con desconocimiento de las exigencias legales esenciales establecidas en la norma vigente para la fecha de su celebración. Tal es el contenido del precepto en cita:

ART. 410.—Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

VII.2. Dada la naturaleza punitiva que caracteriza la tipología de los delitos contra la administración pública, la realización del tipo penal sub examine ha sido concebida a través de una norma de conducta eminentemente ‘dolosa’, que en estricta legalidad trasciende las fronteras de la modalidad culposa señalada en el artículo 23 del Código de las Penas. Por tanto, el juicio de desvalor de dicho precepto está constituido por el desconocimiento engañoso o fraudulento de los requisitos legales esenciales en la preparación y formación de las antedichas fases de contratación, puesto que la desatención de las formalidades inherentes a la fase de ejecución no comporta reproche penal(11).

VII.3. Por su parte, lo que permite diferenciar cada uno de los períodos de la contratación estatal, ha dicho la Corte, radica en que la tramitación se verifica en la etapa precontractual que comprende los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración; mientras que la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales, y la liquidación es una actuación posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución(12).

VII.4. Finalmente, el mandato en cuestión también tiene por característica el de ser un tipo penal en blanco, que precisa de la remisión a otros regímenes o disposiciones para completar su ámbito de prohibición(13), en este caso, el contenido y alcance de los ingredientes normativos. La jurisprudencia administrativa ha clasificado en dos categorías diferenciadas dichas normas extrapenales, en consideración al régimen jurídico aplicable. Por una parte, los contratos estatales propiamente dichos, reglamentados íntegramente por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias (arts. 1º y 32 ib.)(14); por otra, los contratos especiales regulados por preceptos diferentes al mencionado estatuto, sujetos a un régimen legal propio.

VIII. Análisis probatorio y sus resultados

VIII.1. Descendiendo al caso concreto, consta en las copias de las actas de posesión y tiempo de servicio expedidas por la oficina de recursos humanos y las secretarías de despacho de la gobernación de XXX(15), que el acusado W.H.P.P. fungió como gobernador de ese departamento entre el mes de septiembre de 2006 y diciembre de 2007, y que en tal condición, esto es, el día 27 de diciembre de 2006(16), suscribió los convenios interadministrativos de cooperación XXX y XXX, entre el referido ente territorial como contratante y la institución oficial de educación superior, autónoma de orden departamental, universidad de XXX, como contratista.

VIII.2. Del mismo modo, los medios de prueba que conforman la actuación muestran de manera fehaciente, que el procedimiento utilizado por el mandatario seccional para tramitar y suscribir los convenios cuestionados, se llevó a cabo contrariando los principios y las disposiciones esenciales de orden legal y constitucional en materia contractual, previstos en los artículos 23 del estatuto general de la contratación (L. 80/93) y 209 superior, respectivamente, según los cuales, la función administrativa ha de estar al servicio del interés general y desarrollarse conforme con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, planeación, deber de selección objetiva y transparencia, entre otros.

VIII.3. Así quedó evidenciado en los informes del CTI y DAS, distinguidos con los números XXX del 2 de julio de 2008, XXX de 2009, XXX de abril 20 de 2009 y XXX del 25 de marzo de 2014(17), respectivamente, en donde se señala que para poder contratar de manera directa, el ex servidor público acusado, en contravía de sus deberes funcionales, utilizó ligera y habilidosamente la denominación de convenios interadministrativos(18) a fin de eludir el mecanismo de la licitación pública, y el criterio de la autonomía universitaria para seleccionar el referido claustro universitario, prevalido de que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998(19), autorizaba la suscripción de convenios de asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas, soslayando que las obligaciones mutuas derivadas de ellos se debían regir por las normas y principios de la Ley 80 de 1993, vigente para la época. Sobre este tópico la Corte ya se había pronunciado, señalando que:

‘27. Entonces, (...), se torna necesario verificar si este proceder aglutina elementos básicos estructurales que llegaren a tipificar algún delito, al margen de que con su uso no se hubiese derivado malversación de recursos, ya que en materia contractual oficial, es usual que se acometan prácticas indebidas difíciles de detectar mediante la expedición de actos con apariencia de legalidad en su formación, pero que intrínsecamente, en sus fines y motivaciones, son concebidos como instrumentos de corrupción administrativa, como el uso injustificado y sistemático de la urgencia manifiesta, el fraccionamiento del valor de la contratación para eludir los procedimientos de selección pública y, en general, una serie de ocultaciones maliciosas dirigidas a satisfacer intereses personales o de terceras personas, en donde el factor monetario puede no ser determinante en el iter criminis(20).

VIII.4. En efecto, no obstante que por la naturaleza, objeto y cuantía de los convenios confutados era obligatorio acudir al procedimiento de licitación pública de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993(21), en su tramitación de manera directa, bajo el mote de convenios interadministrativos, que los excepcionaba de dicho régimen, se desconocieron los principios que gobiernan todos los contratos de la administración pública, en particular, los de transparencia, planeación, economía y selección objetiva.

VIII.5. Lo primero que se advierte en el vertiginoso devenir del proceso precontractual que nos ocupa la atención, es que además de haber seleccionado al contratista de manera privada, sin evaluar otras propuestas, se omitieron todas las actividades encaminadas a comprobar su idoneidad, su obligada capacidad de cumplimiento y el análisis de precios del mercado, habida cuenta que los estudios preliminares demuestran que no empece haber sido elaborados el 28 de febrero de 2005, fueron presentados al banco de proyectos el 22 de diciembre de 2006 y en esa misma fecha se hizo la invitación a la universidad, cuyo representante legal presentó su propuesta el día siguiente hábil, esto es el martes 26 de diciembre, al paso que los convenios fueron suscritos el 27 de diciembre de 2006.

VIII.6. En lo que concierne al análisis preliminar de necesidad del convenio XXX, que tuvo por objeto la adquisición de nueve (9) colecciones de material de consulta permanente para dotar nueve (9) bibliotecas de las instituciones educativas, se puede apreciar que se omitió especificar en qué consistía la dotación de libros y sus especificaciones técnicas, esto es, las editoriales y las fechas de las ediciones de los textos, así como las consultas sobre los precios, las editoriales que competían en el mercado, el material de fabricación y el ajuste al valor destinado para dicha inversión, lo que llevó a la interventora D.P.G.U. a presentar una reclamación ante el secretario de educación de la época, para que a través del comité de evaluación de obras emitiera un concepto negativo sobre la calidad de las enciclopedias contratadas, debido a que las ediciones que estaba entregando la universidad correspondían a los años 1984 y 2005 y algunos ejemplares carecían de fecha de edición.

VIII.7. Lo propio hizo la almacenista R.H.R., quien sugirió que no se debería legalizar el ingreso del material de consulta entregado mientras no se aclararan algunas inconsistencias, al paso que la jefe de la oficina jurídica de la gobernación, doctora J.B.R., advirtió que las obras entregadas no pertenecían al pensum académico correspondiente a primaria-bachillerato, que las mismas venían incompletas y que su adquisición se logró a través de un subcontrato con la firma XXX Ltda., con domicilio en la ciudad de Bogotá.

VIII.8. En los aludidos informes de policía judicial también se advierte que fue tal el desconocimiento de los principios atrás referidos, que ante el apremio de suscribir los convenios antes que expirara el periodo fiscal de 2006, el acusado pasó desapercibido que las propuestas de la universidad carecían de fecha, firma del destinatario y responsable de su elaboración, registros de presentación en la oficina de correspondencia, salida e ingreso de la gobernación y la constitución de un comité técnico de evaluación y calificación para garantizar la selección objetiva del contratista; mientras que los informes de interventoría y renegociación alertaban sobre modificaciones en la forma de entrega de los aportes del cooperado.

VIII.9. En lo que atañe al convenio XXX, constituido para la construcción de cien (100) aulas de informática multipropósito y la implementación y dotación de 250 aulas virtuales en las instalaciones educativas oficiales, los investigadores del CTI detectaron en la inspección a los archivos de la gobernación, que no se expidió ningún acto administrativo para la apertura o invitación de oferentes, y que en el ofrecimiento hecho a la universidad XXX no se registró ningún trámite de expedición, remisión ni recepción de respuesta, como tampoco se aportaron anexos ni glosas sobre los alcances de la inversión que la entidad territorial tenía como propósito realizar, lo que indica a las claras que el procedimiento de selección de dicho contratista no se llevó a cabo conforme con el principio de transparencia, sino que se hizo de manera privada y solapada.

VIII.10. Entre tanto, la investigación también develó que bajo el pretexto de atribuir a la gobernación de XXX los retrasos de las obras por parte del rector de la universidad, A.G.J., se agregaron varios otrosí modificatorios para realizar mejoras a las especificaciones de los equipos de dotación, algunas fallas técnicas y de conocimiento por parte de los profesores y que, sin justificación alguna, se adicionó su valor en cuantía de $ 1.546.510.777.oo, sin siquiera especificar el nombre del contratista encargado de la construcción y adecuación de las aulas, concluyendo que el convenio que en principio fue previsto para un año se extendió a dos años de duración ante la carencia de estudios previos de planeación y las evidentes irregularidades atribuibles a la entidad contratista, al punto que el mismo hubo de ser sometido a un proceso liquidatario por parte de la gobernación.

VIII.11. Ahora bien, como se dijo líneas atrás, aunque se aceptara la legitimidad de la subscripción de los antedichos convenios sin el requisito previo de la licitación pública, por estimarse que se estaba actuando al amparo del numeral 2º del artículo 355 constitucional(22), que autoriza a los gobiernos de nivel nacional, regional y local celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, el haberlos calificado como convenios interadministrativos para escoger, en privado, a la universidad XXX como única entidad contratante, a sabiendas que carecía de experiencia acreditada para cumplir con la ejecución de las obras y el suministro de material didáctico objeto de los contratos, ajenos a su vocación misional, no deja duda de su ilicitud.

VIII.12. Tampoco justifica el proceder del procesado W.H.P., el que hubiera delegado en los funcionarios de las secretarías de despacho lo inherente al manejo sumarial del proceso precontractual cuestionado, ya que si bien la delegación es una figura jurídica propia del derecho administrativo, por la cual el titular de una función la transfiere a otro u otros funcionarios de igual o inferior categoría con el fin de lograr una mejor adecuación de las actividades a desarrollar, el delegante no queda eximido de la obligación de ejercer la vigilancia y control de lo delegado ni de la responsabilidad por sus acciones u omisiones antijurídicas, según lo prevén los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, concordante con el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que prescribe que: ‘En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal’.

VIII.13. Sin embargo, más allá de haber transferido algunas funciones a sus subalternos, el exmandatario acusado dirigió y amañó a su interés el aludido proceso contractual, tal cual lo habían denunciado algunos parlamentarios y diputados, y como quedó comprobado con las pesquisas de policía judicial y los testimonios de M.H.A.A., W.J.N.P., D.C.R. y P.A.S.P., quienes expusieron bajo juramento que los convenios fueron tramitados a las carreras afectando partidas destinadas al Icetex para apoyar a estudiantes de menores recursos económicos, por lo cual se suscitaron varios debates en la asamblea departamental propendiendo inútilmente porque fueran adjudicados a la universidad XXX (XXX), dado que para entonces ya se había cuestionado la capacidad para contratar de la universidad XXX, lo que ciertamente condujo a que se emitiera un fallo de responsabilidad fiscal y otro de carácter disciplinario en contra del exgobernador acusado.

VIII.14. De suerte que el acervo probatorio acopiado hasta este momento procesal, permite a la Sala llegar a la ineludible conclusión que el procesado W.H.P., en condición de suprema autoridad administrativa, utilizó como medio adecuado para lograr el propósito criminal planeado, el mecanismo de la contratación directa con el entonces representante legal de la universidad XXX, quien se constituyó en intermediario para transgredir los principios de transparencia, planeación, imparcialidad, economía y selección objetiva en la tramitación y suscripción de los convenios cuestionados, quedando colmados a plenitud los presupuestos de certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para que se emita sentencia adversa en su contra.

VIII.15. Con tal comportamiento (supuesto de hecho típico individual), el acusado vulneró sin justificación alguna el interés jurídico de la administración pública, con conocimiento y voluntad, esto es, de manera dolosa, en tanto que conocía los hechos constitutivos del delito y contra toda advertencia, lo cometió en plenitud de sus facultades mentales, como en efecto lo aceptó en la audiencia de presentación de cargos con fines de sentencia anticipada.

IX. La calificación jurídica definitiva

IX.1. El comportamiento atribuido al procesado W.H.P.P., es el de autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo define el artículo 410 en concordancia con el 31 de la Ley 599 de 2000, a saber:

ART. 410.—Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

ART. 31.—Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

IX.2. Tal hipótesis delictiva se encuentra afectada por la circunstancia de mayor punibilidad deducida en el pliego de cargos y avalada por esta corporación en esta sentencia, por cuanto está demostrado que el citado acusado actuó en coparticipación con el entonces representante legal de la corporación universitaria XXX, quien se adhirió a su propósito criminal para contravenir las reglas y principios de la Ley General de Contratación Pública, según lo prevé el artículo 58-10 del Código Penal.

Artículo 58 de la Ley 599 de 2000. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:

(…)

10. Obrar en coparticipación criminal.

En la acusación tal circunstancia de mayor pena fue atribuida fáctica y jurídicamente, toda vez que consideró el acusador, el procesado habría actuado en coparticipación criminal en el entendido de que en tal hecho habría intervenido como cooperante, el representante legal de la universidad XXX.

X. Individualización de la pena

X.1. El delito en cuestión, con la modificación prevista en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, contempla una pena de prisión que fluctúa entre sesenta y cuatro (64) y doscientos dieciséis (216) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que corresponden a los extremos mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a 144 meses.

Aquí corresponde aclarar que de acuerdo con el criterio fijado por la Sala a partir de CSJ SP 18 ene. 2012, rad. 32764, el incremento de pena fijado por la Ley 890 de 2004, no resulta aplicable para casos regulados por la Ley 600 de 2000 a pesar de que los hechos se comentan en vigencia de aquella normativa, esto es, a partir del 1º de enero de 2005, tal y como ocurre en este caso en donde el suceso criminal se ejecutó en el mes de diciembre de 2006, motivo por el que bajo tal entendimiento, la sanción para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es aquella prevista en la ley antes de la modificación de la Ley 890.

En la citada decisión, la cual viene reiterándose hasta la fecha sin ninguna variación, los motivos que sustentaron la inaplicación de este incremento punitivo son las siguientes:

A medida que se han venido presentando cuestionamientos en torno a la aplicabilidad del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la Corte se ha mantenido, por vía de la casación, en una misma línea jurisprudencial frente a justiciables no aforados, consistente en respetar la regla general de aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio, esto es, a hechos acaecidos durante su vigencia, en aquellos distritos judiciales en donde se hubiese implementado el sistema de juzgamiento criminal acusatorio y, por virtud del poder de configuración legislativa, única y exclusivamente respecto de conductas punibles cometidas en vigencia de la Ley 906 de 2004(23).

Significa ello que el legislador estableció un régimen diferencial, en el que elaumentogeneraldepenasdelaLey890de2004,noaplicaalosprocesostramitadosbajoloslineamientosdelaLey600de2000,sopenadetransgredirelprincipiodelegalidad.

No obstante lo anterior, en los eventos en que la Sala se ha pronunciado sobre el aumento punitivo de la Ley 890 de 2004 respecto de aforados constitucionales, cuando los hechos a ellos atribuidos han transitado por los dos esquemas procesales vigentes(24), se ha apartado del criterio consolidado y unánime, mediante una interpretación orientada a desconocer la estrecha relación entre las leyes 890 y 906 de 2004 y considerar viable la aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales (890/2004), a hechos tramitados por la Ley 600 de 2000, bajo el “principio de igualdad”, aduciendo que no existe ningún elemento diferenciador en su aplicación, por tratarse de un aumento general de penas que cobija a cualquier conducta delictiva que se haya cometido durante su vigencia, esto es, a partir del 1º de enero de 2005 sin importar el sistema procesal, como que tampoco la condición foral del acusado impide la quiebra de la regla general de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio(25).

Tales decisiones conllevan ni más ni menos a la ruptura de una línea de pensamiento que el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, en su función unificadora de la jurisprudencia se ve obligada a recoger en esta oportunidad, reafirmando el criterio de que la Ley 890 de 2004 tiene una causa común y está ligada en su origen y discurrir con la Ley 906 de 2004, por manera que elincrementopunitivodesuartículo14,solosejustificaencuantosetratedeunsistemaprocesalpremialqueprevéinstitucionespropiascomoelprincipiodeoportunidad,negociaciones,preacuerdosylasreduccionesdepenasporallanamientoacargos.

Desde esta perspectiva, el incremento del quantum punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no aplica al trámite especial para aforados de la Ley 600 de 2000, en cuanto desconoce el querer y voluntad del legislador en punto a la distinción de dos procedimientos que solo son compatibles cuando medie el principio de favorabilidad, sin que existan en esta oportunidad motivos poderosos para variar la doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el sistema general de agravación punitiva del citado precepto, a casos rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar la condición del procesado.

No obstante, dado el actual desarrollo de la jurisprudencia frente al estudio de los mecanismos por colaboración eficaz y los beneficios que contemplan, por un lado la Ley 600 de 2000 y por otro, la Ley 906 de 2004 y teniendo en cuenta que la Corte en fecha reciente admitió la posibilidad de que al sistema procesal de la Ley 600 se apliquen las consecuencias punitivas de figuras propias del trámite de corte acusatorio por reportar mayores prerrogativas y beneficios para el procesado, al tiempo que garantizar el derecho a la igualdad, resulta preciso replantear la postura expuesta en el pasado sobre la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 a casos regidos por la Ley 600 de 2000.

En efecto, de forma unánime la Sala de Casación Penal el 6 de diciembre pasado(26) al estudiar el pedimento de un procesado para acceder a una figura propia del sistema de tendencia acusatoria, como lo es el principio de oportunidad, a cambio de su colaboración con la justicia pese a que la acción penal en su contra se adelanta bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, concluyó la viabilidad de aplicar los beneficios por colaboración eficaz regulados por la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la primera normativa. Esto fue lo que sostuvo la Sala:

La coexistencia de dos sistemas procesales genera problemáticas como la siguiente: Dos personas, sujetas a procedimientos penales diversos, cometen delitos semejantes en el año 2017 y ambas quieren colaborar con la administración de justicia a cambio de beneficios. La que está bajo las regulaciones de la Ley 906 de 2004 tiene la posibilidad de recibir prebendas respecto de aquella que queda cobijada por la Ley 600 de 2000, así esa segunda persona entregue una colaboración igual o mayor.

Lo anterior de entrada genera reflexiones sobre la constitucionalidad de este trato diferenciado o desde las posibilidades que tiene el Estado de acceder a la colaboración de los procesados en ambos regímenes, en desarrollo del principio de eficacia de la administración de justicia. Incluso el principio de favorabilidad entra también es discusión, pues resulta indudable que los beneficios consagrados en la Ley 906 para el procesado que presta una colaboración eficaz son mucho más ventajosos que los previstos en la Ley 600, si se tiene en cuenta que su artículo 423, inciso sexto, establece que en ningún caso los beneficios podrán implicar la exclusión total del cumplimiento de la pena.

(...).

Por lo demás, como está visto, el instituto de la colaboración con la justicia no es de patrimonio de la Ley 906. Esta modalidad de justicia premial también está prevista en la Ley 600, solo que con límites frente a beneficios y a las causales en que se aplica, que por comportar regulación desventajosa para el procesado justifica, entonces, acudir al principio de favorabilidad.

En ese orden, al haberse admitido que a casos de Ley 600 se pueden aplicar los beneficios que por colaboración con la justicia contempla la Ley 906, se generaría una situación de desigualdad injustificada si se mantuviera la prohibición de aplicar el aumento de penas para los primeros, pero no para asuntos adelantos por el segundo de los estatutos, pese a que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala, en ambos sistemas es posible obtener el mayor beneficio que es el contemplado en la Ley 906.

Así las cosas, la única razón que motiva la distinción consiste en que el sistema de justicia premial contendido en la Ley 906 es mucho más amplio que el acogido por el legislador del año 2000, y en esa medida se justifica que la sanción para los delitos cuya investigación corresponde seguirse por los parámetros de la Ley 906, sea mayor.

Empero, al haber desaparecido el motivo que da lugar al trato diferenciado, también lo debe ser la consecuencia, motivo por el que la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo las excepciones que la misma Ley 890 contempla en su artículo 15. De esta forma se recoge el criterio fijado a partir de la decisión de 18 de enero de 2012 dentro del radicado 32764.

El presente cambio de jurisprudencia, no se aplica al caso presente sino a asuntos posteriores, de acuerdo con lo consignado en CSJ SP 27 sep. 2017, rad. 39831, puesto que para el momento en el que el acusado aceptó cargos para sentencia anticipada se encontraba vigente el criterio jurisprudencial anterior que propendía por la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a casos tramitados por Ley 600.

Por lo anterior, la sanción que se impondrá a W.H.P.P. por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales será la prevista en el artículo 410 del Código Penal sin el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890.

X.2. En ese orden, el ámbito punitivo fijado en el artículo 410 del estatuto represor, de acuerdo con los parámetros señalados en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, se divide en cuartos de la siguiente manera, a saber:

i) cuarto mínimo: prisión entre 48 y 72 meses, multa de 50 a 87,5 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas de 60 a 81 meses.

ii) primer cuarto medio: prisión entre 72 meses, 1 día y 96 meses, multa de 87,5 a 125 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 81 a 102 meses.

iii) segundo cuarto medio: prisión entre 96 meses, 1 día y 120 meses y multa de 125 a 162,5 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 102 a 123 meses.

iv) cuarto máximo: entre 120 meses, 1 día y 144 meses de prisión, multa de 162,5 a 200 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 123 a 144 meses.

X.3. Ahora bien, como en la resolución de acusación y en el acta de sentencia anticipada se endilgó al procesado P.P. la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, sin que concurra ninguna circunstancia de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 del Código Penal de 2000, el quantum punitivo ha de fijarse en el cuarto máximo que oscila entre 120 meses, 1 día y 144 meses de prisión, multa de 162,5 a 200 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas de 123 a 144 meses.

X.4. Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, la ley establece que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, “la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo”.

X.5. Es claro que el comportamiento de W.H.P.P. ocasionó una grave afrenta al bien jurídico tutelado, al haber pactado de manera engañosa y fraudulenta con el entonces representante legal de la universidad XXX la suscripción de los contratos cuestionados, con el único propósito de asignarlos a ese ente educativo así tuviera que trasgredir en una forma tan evidente la ley de contratación estatal cuando era precisamente él quien estaba llamado a tramitarlos y darles vida jurídica con probidad, transparencia y garantizando la participación de otros oferentes, lo que desaconseja imponer el mínimo del cuarto señalado.

Adicionalmente, se causó un daño al patrimonio público, que aunque no generó consecuencias penales(27), sí de carácter fiscal, pues la Contraloría General de la República emitió fallo de responsabilidad fiscal por el incorrecto manejo de los recursos, situación que se generó justamente por haber trasladado los fondos públicos a la universidad XXX con violación de las normas que regulan la contratación pública.

X.6. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera justo, legal y proporcionado imponer en este evento la pena de ciento treinta y tres (133) meses de prisión, que corresponde a un aumento del 10.8% de la pena mínima señalada en el cuarto máximo, porcentaje que a su vez eleva la pena de multa mínima permitida de ese cuarto a un total de ciento ochenta punto cinco (180.5) SMLMV e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ciento treinta y tres (133) meses, acorde con los parámetros del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

X.7. Comoquiera que el delito imputado fue cometido en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, la pena imponible que es de 133 meses de prisión, se aumentará en cuarenta (40) meses, para un quantum punitivo definitivo de ciento setenta y tres (173) meses de prisión, multa de 234 SMLMV y 173 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

X.8. Debido a que P.P. se acogió a la figura de sentencia anticipada en la primera oportunidad de la etapa del juicio, previamente al señalamiento de fecha y hora para la celebración de la audiencia preparatoria, evitando así el trasegar procesal ordinario, con lo cual se obtuvo un significativo ahorro de la actividad jurisdiccional, procede a su favor una reducción de hasta una tercera parte de la pena (1/3), en virtud de la aplicación favorable de los artículos 351 y 356 numeral 5º de la coexistente normatividad de la Ley 906 de 2004, que regula una disposición de carácter sustancial, similar a la contenida en la Ley 600 de 2000, tal cual ha sido el criterio mayoritario de la Sala (sentencia de casación, feb. 1º/2012. Rad. 34.853).

X.9. Por consiguiente, la Sala estima pertinente otorgar a W.H.P.P. el máximo de reducción permitido por la ley de acuerdo con la fase procesal por la que se transita, equivalente a la tercera (1/3) parte, conforme fue demandado por la señora representante del Ministerio Público y su similar de la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia de formulación de cargos al acusado.

X.10. Así entonces, luego de aplicada la reducción pertinente, equivalente a la tercera parte (1/3) de la pena, se impondrá a P.P. ciento quince (115) meses y diez (10) días de prisión, multa de 156 SMLMV y ciento quince (115) meses y diez (10) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

XI. La condena de ejecución condicional

XI.1. El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, dispone que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de 2 a 5 años, de oficio o a petición del interesado, siempre que: i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años; ii) que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se trate de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; y, iii) cuando el condenado cuente con antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

XI.2. De acuerdo con la normativa señalada en precedencia, no hay lugar a la suspensión condicional de la pena que se impone en este evento al procesado, toda vez que no se cumple con el requisito objetivo del quantum punitivo, que ciertamente excede los cuatro (4) años de prisión y además, el delito por el que se procede se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 32 de la citada Ley 1079 de 2014, aunado a la existencia de antecedentes penales, lo que excusa a la Sala de hacer el análisis del factor subjetivo.

XII. La prisión domiciliaria

XII.1. En relación con la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria, debe la Sala señalar no hay lugar a su concesión desde la perspectiva de la normatividad vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, ni luego de su adición bajo las disposiciones de la Ley 1709 de 2014, como pasa a verificarse.

XII.2. En efecto, la prisión domiciliaria está concebida en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, como un mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros en establecimiento carcelario, para cuya concesión se deben complacer las exigencias relacionadas con el quantum punitivo que prevé la disposición sustantiva para el delito por el cual se condena al procesado, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar y social de este permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

XII.3. Ahora bien, en atención a que el artículo 23 de la citada Ley 1709 de 2014, adicionó el artículo 38B al texto original de la Ley 599 de 2000 (art. 38), que preveía la concesión de la prisión domiciliaria a los delitos cuya sanción mínima fuera de cinco (5) años o menos, haciéndola extensiva a los punibles cuya pena mínima sea ocho (8) años o menos, circunstancia que si bien, permitiría la aplicación del sustituto en cuestión al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que tiene una pena mínima de cuatro (4) años de prisión, también lo es que el mismo fue excluido de dicho beneficio por su propia naturaleza en los artículos 28 y 32 de la aludida Ley 1709 de 2014, a través de los cuales adicionó los artículos 38G y 68A a la Ley 599 de 2000, respectivamente, lo que en definitiva impide la posibilidad legal de otorgar al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria.

XIII. Indemnización de perjuicios

XIII.1. No hay lugar a la condena por daños materiales y morales derivados del hecho punible, en la medida que en trámite penal, no se demostró la causación concreta de los mismos en desmedro de persona alguna determinada.

XIV. Otras decisiones

XIV.1. La Sala ha sostenido que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional y que, la segunda instancia corresponde al respectivo juez de conocimiento.

Se dispondrá entonces remitir el proceso al reparto de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONDENAR anticipadamente a W.H.P.P., de condiciones civiles y personales consignadas en este proceso, a la pena principal de ciento quince (115) meses y diez (10) días de prisión, multa de 156 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y ciento quince (115) meses y diez (10) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.

2. NEGAR al exgobernador W.H.P.P. el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo analizado en precedencia.

3. NEGAR al citado exgobernador W.H.P.P. la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

4. DECLARAR que no hay lugar a la condena en perjuicios a cargo de W.H.P.P.

5. DISPONER que una vez el sentenciado W.H.P.P. cumpla la pena que actualmente está descontando, quede a disposición del juzgado al que corresponda vigilar la sanción impuesta en esta sentencia.

6. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

7. La secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(9) PAR.—“Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

(10) Sentencia C-1300 de 2001 de la Corte Constitucional.

(11) La jurisprudencia más reciente en el mismo sentido: SP 3963 de marzo 22 de 2017. Rad. 40216.

(12) Ibídem.

(13) De igual o inferior categoría.

(14) ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...).

(15) Fl. 275 y ss. del cuaderno 1.

(16) Cuando asumió como gobernador del departamento de XXX en el mes de septiembre de 2006.

(17) Fls. 275-1; 66-3; 1-3; 242-3 y 92-4.

(18) De naturaleza científica y tecnológica.

(19) Y su Decreto Reglamentario 393 de 1991.

(20) Radicado 35.022 de única instancia.

(21) Para la vigencia del año 2006, se tenía como techo límite de contratación directa en XXX, el valor de $ 408.000.000.oo.

(22) Reglamentado por el Decreto 777 de 1992.

(23) Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal. Radicación 26065, 32.108, 25.667, 24.890, 24.986, 31.439, 33.754, 36.343, 37.313, 33.545,25.632 del 27 de enero de 2010 y 33.545 del 1º de junio de 2011.

(24) Interlocutorios del 17 de septiembre de 2008 dentro del radicado 27.339 y 27 de abril y 18 de mayo del año en curso, radicado 27.198.

(25) Ibíd.

(26) CSJ AP 6 dic. 2017 rad. 50969.

(27) Se recuerda que la fiscalía precluyó la investigación por el delito de peculado.