Sentencia SP4131-2016 de abril 6 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP4131-2016

Radicación 43512

(Aprobado en acta 105)

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Con el anuncio de un yerro de juicio del Tribunal en cuanto al análisis de la contrariedad del comportamiento con la ley pretende el impugnante mudar el fallo de condena adoptado en contra de W.M.G.B. por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Aunque encaminó el reparo por el sendero de la violación directa de la ley, deviene diáfano que su disenso lo finca en aspectos probatorios, falencia que ha de entenderse superada ante la admisión de la demanda.

En efecto, el defensor resalta que si bien la droga incautada superó la fijada como dosis personal, la Fiscalía no demostró que G.B. la tuviera para un fin diverso al de su propio consumo, en tanto que con el testimonio del médico I.P.A., especialista en fármaco-dependencia, se probó que era abusador de los estupefacientes en el borde con la dependencia, aspecto del consumo corroborado con el testimonio de P.M.G.A.

Y si bien el representante del ente acusador en la audiencia de sustentación se muestra conforme con el pedimento del censor cuando pone de manifiesto el yerro del Tribunal por concluir la condición de traficante pese a la manifestación del citado galeno que G.B. era abusador, la Corte advierte que no es viable acceder a ello toda vez que, como lo determinó el Tribunal, probatoriamente se demostró que la droga estaba destinada a la venta, distribución o comercio.

En reciente decisión (CSP SP mar. 9/2016, rad. 41760), la Corte estableció la necesidad de definir si en el proceso se está juzgando a un enfermo o a un infractor de la ley, pues la jurisdicción penal solamente tiene competencia para ocuparse de la conducta de estos últimos, lo cual implica distinguir en ese contexto las circunstancias específicas del caso que permitan adoptar la decisión que corresponda.

Se destacó la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos siempre que la finalidad sea la de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.

Lo anterior implica que la condición de enfermo de un sujeto por tratarse de un adicto o un consumidor no lo exonera de responsabilidad penal si la cantidad portada a pesar de tener la finalidad del consumo es exagerada, o es acompañada de otros propósitos ilícitos como los ya citados.

Se precisó así en cuanto al consumo los temas anejos a la dosis personal han de ser resueltos dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 2 de 2009, pues ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad específica.

Ello porque según exposición de motivos de la aludida reforma constitucional prohibir el porte de sustancias estupefacientes o psicotrópicas era “parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora”, de ahí que se hubiera facultado al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios.

En esa óptica se destacó que al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal, siendo sólo tal proceder de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.

Pero también se enfatizó que aun tratándose del porte de dosis personal pero sin nexo al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta ha de ser penalizada al tener la potencialidad de afectar los bienes jurídicos de salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, pues se está ante un delito pluriofensivo.

En este caso cierto es que en el testimonio que rindió el médico I.P.A., especialista en fármaco-dependencia en desarrollo de la audiencia de juicio oral explicó que tras el examen físico hecho a G.B. y valorar su entorno social y cultural determinó no sólo el consumo a la marihuana sino su abuso.

Y de atender que según el artículo 2º de la Ley 30 de 1986 el abuso es definido como el uso de droga por una persona, prescrita por ella misma y con fines no médicos y que por su parte la Organización Mundial de la Salud en 1994 bajo el título Lexicón of Alcohol and Drug Terms OMS, lo definió como “un modelo desadaptativo de uso de una sustancia psicoactiva caracterizado por un consumo continuado, a pesar de que el sujeto sabe que tiene un problema social, laboral, psicológico o físico, persistente o recurrente, provocado o estimulado por el consumo o consumo recurrente en situaciones en las que es físicamente peligroso”(1), aún de admitir que G.B. es un abusador ante el consumo repetido de estupefacientes, es claro que con la conducta desplegada traspasó su problema personal al tenerla destinada para su comercialización.

En efecto, con las declaraciones de los policiales A.J.V.A. y V.A.C.H. que participaron en la diligencia de allanamiento y registro al inmueble se establece que la droga hallada no resulta compatible exclusivamente con el propósito de consumo del incriminado. Aquellos en sus declaraciones indicaron que al tener conocimiento de la venta de estupefacientes en la XXX Nº XXX del barrio E.B.S., lugar que ya había sido objeto de otros registros y allanamientos con resultados positivos toda vez que ya había sido capturado W.M.G.B., encontraron para efectos de este proceso penal además de los 31,7 gramos de cannabis, 35 bolsas pequeñas transparentes y $ 35.000, en dinero en efectivo representado en billetes de varias denominaciones.

A través de las declaraciones de los policiales fueron incorporadas las actas de incautación de los elementos, en las que se detalla que encima de una mesa de madera al lado de la estufa estaba una hoja de cuaderno envuelto a su interior una bolsa plástica con tallos y hojas de la sustancia, en otra mesa varias bolsas plásticas pequeñas y $ 35.000, pesos en billetes de varias denominaciones encima de la cama, de lo cual el Tribunal aplicando las reglas de la experiencia infirió que se trataba del tradicional “menudeo” en la venta de la sustancia estupefacientes.

Pero no fue solo ese aspecto el que permitió desligar la sustancia hallada del destino del propio consumo del procesado, porque éste admitió que la habitación en la cual fueron hallados tales elementos era la suya, aspecto corroborado con las manifestaciones del policial V.A.C.H., quien realizó el arraigo del capturado cuando precisó que había suministrado como dirección el inmueble que había sido objeto del registro, lo cual desvirtúa las manifestaciones de P.M.G.A., acerca de que G.B. no vivía allí, sino en una invasión cercana y que sólo estaba visitando a su compañera permanente Z.P.M.A.

Precisamente la declaración de P.G. no mereció credibilidad para el Tribunal por lo vacilante y dubitativa que se mostró para señalar que el procesado vivía en diferente lugar, y que la marihuana era de él porque la usaba en su propio consumo.

A lo anterior se le sumó la actuación que asumió G.B. cuando notó la presencia de la autoridad, ya que estaba en la puerta principal y al ver a los uniformados salió corriendo hacia el interior y aseguró la puerta, por lo cual los policiales debieron forzarla y vieron cuando por el patio lanzó algo hacia el exterior, objeto que por la hora y haber sido arrojado a un monte no fue ubicado, permitieron mediante prueba circunstancial edificar el compromiso penal del procesado, en cuando hizo actos propios de un habitante de la casa, no de un visitante, máxime que estaba sólo en jean, sin camisa o camiseta.

Por eso el juzgador destacó que “De ser cierto que el inculpado no residía en el inmueble objeto del allanamiento y de paso que el alucinógeno allí hallado no le pertenecía, no se entiende porqué su reacción natural no fue abandonar el lugar, en procura de que no se le ligara con cualquier actividad ilegal, puesto que estaba afuera, y tuvo esa oportunidad; pero como obró de forma contraria, ingresando al lugar, la explicación sensata es que sí residía en ese lugar”.

Y aunque la defensa argumenta que la orden de allanamiento estaba dirigida contra una persona diferente al procesado, esto es, contra L.F.R.S., los policiales clarificaron que la orden estaba acotada en el domicilio de la XXX Nº XXX contra el citado ciudadano y otros que pudieran resultar involucrados, de ahí que por la actitud que asumió G.B. y por reconocer que la habitación en la que se encontraron las varias bolsas pequeñas, la sustancia y el dinero, era la que él ocupaba se procedió a su captura.

Los registros y allanamientos con resultados positivos que se practicaron en el inmueble de la XXX Nº XXX de S. con anterioridad al que tuvo lugar y que dio origen a esta investigación penal, la vinculación que con tales sucesos tuvo W.M.G.B., la cantidad de la droga incautada, los dispositivos plásticos propios para la distribución de la sustancia ilícita, el lugar en el que se encontraban estos para el momento de la incautación, el dinero en efectivo hallado y el sitio en donde se localizó, la conducta observada por el procesado no solamente en el momento de ingreso de las autoridades para la práctica de la diligencia de registro, sino también su proceder concomitante y posterior, son premisas indicadoras que de manera inequívoca y coherente conducen a la única conclusión que la sustancia en el asunto de marras no se encontraba en poder de G.B. únicamente por razón de su enfermedad de adicción, sino también para su comercialización y almacenamiento ilícito, lo cual resulta incompatible penalmente con el concepto de enfermedad que da lugar a la atipicidad en los términos en los que lo registró la jurisprudencia de la Sala en la decisión CSP SP 9 de marzo de 2016, radicación 41760.

En asuntos como este en el que pueden coexistir las dos calidades tanto la de adicto como de distribuidor o comerciante de la droga, la Corte y la justicia no pueden cohonestar que precisamente la enfermedad se utilice como mampara o pretexto para delinquir, esto es, que bajo el supuesto de portar dosis compatibles con el propósito o necesidad de consumo, también queden amparadas cantidades destinadas con fines de comercialización, porque estos últimos procederes han de ser perseguidos penalmente con la consecuente sanción, dada la efectiva lesión de los bienes jurídicos protegidos.

En este sentido, la Corte avala la consideración del fallador que no es lo mismo una cantidad de sustancia estupefacientes así sea mínima en manos de un consumidor o fármaco dependiente para su propio uso que esa sustancia en la misma cantidad y proporción en poder de una persona que la conserva o porta con fines de venta, ámbito último que se demostró ante el hallazgo de elementos propios utilizados para su distribución, como las bolsas plásticas pequeñas, así como el dinero hallado en la cama del procesado.

Utilizando el argumento a simili, si un alcohólico es un enfermo, a nadie se le ocurriría judicializarlo como delincuente por esa conducta, pero, cuando en ese estado de salud adultera licor y comercia con el producto, habrá traspasado con su obrar las prohibiciones del Código Penal y se le deberá procesar por alterar bebidas alcohólicas en los términos del artículo 5º de la Ley 1222 de 2008. Lo propio ocurre con el adicto o consumidor de drogas, pues si su comportamiento desborda ese problema personal, por más enfermo que sea deberá ser juzgado penalmente por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En otras palabras concluyentes, en el proceso penal se debe establecer si se está ante un enfermo o un criminal, pero no se trata de condenar o de absolver a un enfermo con argumentos caprichosos o arbitrarios. De la conducta del primero se deben ocupar las autoridades de salud, pero para ello no solamente se debe demostrar que es un consumidor, también ha de probarse que la sustancia es para el consumo personal y en una cantidad que solamente sea compatible con ese propósito y su necesidad, pues si no se dan estrictamente estos supuestos, su proceder, a pesar de ser un enfermo, adicto o un consumidor, infringirá la ley penal y deberá ser juzgado por los jueces de la República, como cuando la droga portada (en su totalidad o parte de ella) la destina a la venta, distribución, comercio o tráfico, o también cuando la almacena en cantidades no requeridas, por citar algunos ejemplos.

Basten los anteriores argumentos, para despachar desfavorablemente la pretensión del libelista.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.»

1 www.who.int/substance_abuse/terminology/lexicon_alcohol_drugs-spanish.