Sentencia SP043-2018/46294 de enero 24 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP043-2018

Rad.: 46294

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

(Aprobado Acta Nº 16)

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.

En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación.

2. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el juicio negativo de reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna.

En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que el acto o decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Lo anterior supone que el tipo excluye aquellos asuntos cuya complejidad admita interpretaciones diversas sobre un mismo problema jurídico, así como los actos simplemente desacertados, en los que no se advierta en el funcionario la voluntad perversa de apartarse de la norma.

De conformidad con la acusación, se sindica a J... F... H... C... de contrariar el ordenamiento jurídico, específicamente los artículos 32 de la Constitución Política y 301, numerales 1º y 3º de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, por cuanto una vez dejadas a disposición del entonces Fiscal 19 Seccional de Montelíbano dos personas capturadas en situación de flagrancia por el Ejército Nacional, sin ninguna actividad posterior a recibir las diligencias ordenó su libertad, argumentando que la autoridad que produjo la captura carecía de funciones de policía judicial, y por tanto, estaba impedida para adelantar diligencias de allanamiento y registro, decisión que califica la Fiscalía de abiertamente ilegal, ya que no existió tal diligencia, pues la captura e incautación de elementos se dio en situación de flagrancia, en campo abierto y abandonado, sin expectativa razonable de intimidad.

Valorada la conducta de H... C... dentro de este preciso marco, encuentra la Sala que el reproche no supera el juicio de tipicidad objetiva, pues más allá de afirmar la ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la decisión mediante la cual ordenó la libertad de los capturados, el ente acusador no logró acreditar que, en efecto, lo decidido por el entonces Fiscal Seccional se aparta ostensiblemente del ordenamiento jurídico, al punto que ni siquiera se cuenta con el contenido íntegro de la resolución censurada, ni con los elementos probatorios en que se sustentó aquella, lo que impide a la Sala abordar el juicio ex ante de la conducta atribuida al acusado.

Así, al margen de la discusión en torno a la presunta desaparición de varios folios de la prueba documental, aspecto sobre el cual se pronunciará la Sala más adelante, se carece del sustento probatorio necesario para formar el convencimiento respecto de la ilegalidad de su contenido, del que solo se conserva un aparte citado en la orden del 24 de junio de 2008, mediante la cual el Fiscal 1 Especializado de Montería hace devolución de un vehículo incautado en el mismo operativo(1).

Conforme tal orden, se tiene que el filtro previo de legalidad realizado por el acusado, el cual, dicho sea de paso, lo faculta para otorgar la libertad si advierte que la conducta por la cual se procede no comporta medida de aseguramiento o si la captura fue ilegal (inciso 3º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004), se sustentó –al menos parcialmente– en los siguientes argumentos:

“(…) sin duda tal diligencia constituye Registro y Allanamiento, pues penetraron en una finca que ellos denominan como S… M… o T… M…, siendo tal finca propiedad privada, para penetrar o entrar en ella en esas circunstancias, era necesario que policía judicial solicitara previamente a la Fiscalía autorización para allanar y registrar la mencionada propiedad, o si es que se daba el caso previsto en el artículo 230 numeral primero del C. de P.P., bien podía policía judicial solicitar consentimiento a los moradores para realizar registro.

Como es bien sabido por todos los que trajinamos estos menesteres del derecho penal y sobre todo el procedimiento previsto en la Ley 906/04, el ejército nacional no posee funciones de policía judicial, por tanto, en ningún caso o en manera alguna podía realizar la aludida diligencia de registro y allanamiento que nos ocupa; pero además, era su obligación realizar la respectiva acta de registro y allanamiento tal como lo prescribe el artículo 225 del C. de P.P., tal acta de registro y allanamiento no existe, sencillamente porque no fue elaborada, muy seguramente por desconocimiento, este vacío u omisión no permite que la fiscalía solicite ante el juez de control de garantías la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden, tal como lo manda el artículo 237 del C. de P.P., Mod. Ley 1142/07, art. 16.

… Nota el despacho que los miembros del ejército nacional después de haber cometido el error de penetrar a una propiedad privada a registrar y capturar a dos (2) personas, para legalizar su error acudieron a miembros del C.T.I., quienes ya a eso de las 18:40 horas del día 15/06/08, previa firma de acta de consentimiento de registro voluntario de los moradores del inmueble denominado T… M… o S… M…, procedieron a realizar inspección a dicho lugar hallando en la zona aledaña a la vivienda principal del predio un cristalizadero y cuatro cambuches en donde a su vez encontraron los E.M.P. relacionados en la respectiva acta.

En este orden de ideas, concluimos sin lugar a dudas que en el procedimiento de captura de los señores W... A... M... P... y N... D... Z... M..., se desconocieron principios rectores y garantías procesales, porque fueron capturados a las 7:00 horas del 15/06/08 por unidades del ejército nacional como consecuencia de una diligencia de registro y allanamiento en propiedad privada sin orden de Fiscalía y además, sin que el ejército nacional tenga facultad de allanar o registrar, pues carece de facultades de policía judicial. Así las cosas, se ordenará el restablecimiento del derecho a la libertad de…”.

Ahora, se ignoran los elementos de prueba en que sustentó su disertación H... C..., pues a pesar de decretarse como prueba documental copia auténtica de la actuación en la cual se emitieron las ordenes de libertad (radicado 234666001001200880109), finalmente no se incorporaron al juicio la integridad de los folios que contenían el informe de inspección a la referida carpeta.

No obstante, si bien se echan de menos los informes de primer respondiente, de captura en flagrancia y ejecutivo, las entrevistas de los militares captores, de los funcionarios del C.T.I. que apoyaron el procedimiento, de los moradores del inmueble o informe alguno relacionado con el operativo Jabalí 50, contrario a lo afirmado por el impugnante, la prueba testimonial respalda la decisión adoptada por el entonces Fiscal Seccional de Montelíbano.

En efecto, el sargento H... M... S... A...(2), para la época cabo primero al mando del grupo especial que llevó a cabo el procedimiento, manifestó bajo la gravedad del juramento que el 14 de junio de 2008 recibió orden del Comandante del Batallón Baser Nº 11, adscrito a la XI Brigada del Ejército Nacional, para prestar apoyo al Gaula en una operación que tendría lugar en la hacienda S… M…, ubicada en Montelíbano, donde se tenía conocimiento operaban bandas criminales al servicio del narcotráfico.

En su relato, indicó el testigo que inició desplazamiento motorizado desde Montería hasta determinado punto, a partir del cual emprendió caminata a campo abierto por zona rural; que en la madrugada encontró vehículos sospechosos (una cuatrimoto y una volqueta), por lo que procedió a seguir su rastro, encontrando unos 10 o 15 minutos más adelante un cristalizadero de coca, donde fueron objeto de hostigamientos con armas de fuego.

Añadió que en la reacción alcanzaron a capturar a dos sujetos y que tres o cuatro personas más lograron huir. En cuanto al laboratorio artesanal, refirió que se trataba de un cambuche, una construcción con plástico, improvisada, con techos en madera, donde además de la sustancia estupefaciente, había insumos para el procesamiento de cocaína, planta eléctrica, horno microondas.

Respecto de las personas capturadas, señaló que la aprehensión acaeció hacia las 7 u 8 de la mañana del 15 de junio, que procedió a enterarlos sus derechos e informó inmediatamente el hallazgo y la novedad del enfrentamiento a la XI Brigada del Ejército y al comandante del Batallón Baser Nº 11, recibiendo la orden de asegurar el lugar mientras arribaban los funcionarios del C.T.I., lo que aconteció en horas de la tarde.

Finalmente, al ser interrogado sobre el lapso en que dejaron a disposición de la Fiscalía a los aprehendidos, indicó que se demoraron en hacerlo, pues debieron esperar el apoyo de otras unidades y el transporte hasta Montelíbano, sin recordar la hora exacta en que ello ocurrió, pero en todo caso, “dentro del término de ley”.

En el mismo sentido, M… E… M… B…(3), soldado profesional adscrito al Baser Nº 11, adujo recordar que en medio de labores de patrullaje y control, en el año 2008, la unidad encontró unos cristalizaderos de cocaína, que en el operativo se incautaron unas armas, aproximadamente 180 kilos de sustancia ilícita y se capturó a dos individuos, indicando que el operativo se realizó en una finca cuyo nombre no recuerda, en un potrero a campo abierto y negando cualquier tipo de incursión en la vivienda principal del inmueble, donde adujo solo ingresó el C.T.I. Respecto de los capturados, afirmó no recordar a qué hora fueron puestos a disposición de la Fiscalía, solo recuerda que fue “en la noche”.

Por su parte, R… S… M… G…(4), investigador judicial del C.T.I., recordó que en el citado operativo las labores de policía judicial (incautación de elementos, inspección a lugares, P.I.P.H., destrucción y demás) las realizó dicha entidad.

Señaló que la información llegó al cuerpo técnico a través de los jefes, que no recuerda a qué hora tomaron rumbo hacía Montelíbano, pero sí que allá llegaron en la tarde, sin precisar la hora exacta. Una vez allí, se le encomendó la inspección al lugar y a la droga decomisada, en virtud de lo cual ingresó a la casa principal del inmueble, encontrando todo tirado en el piso, ropa, botas, accesorios, las cosas revueltas, de lo cual realizó fijación fotográfica.

Informó, además, que en el inmueble había varias personas, que el Ejército Nacional se encontraba allí desde el día anterior y que al parecer habían ingresado a la casa principal, desconoce si a la fuerza o con permiso de los moradores. Añadió que cuando arribaron al lugar los capturados se encontraban en la casa, por lo que desconoce las circunstancias de la aprehensión, si fue o no en campo abierto.

Respecto del laboratorio, indicó que tras realizar inspección a la casa de la finca, se desplazó a la parte de atrás, caminando unos 30 minutos, donde había una construcción artesanal camuflada entre la maleza. Allí se encontraban la droga y los insumos, los cuales habían sido organizados y dispuestos en fila por el Ejército.

Corrobora lo anterior la versión ofrecida por C... S... N... A...(5), delineante de arquitectura para la fecha al servicio del C.T.I., quien indicó que participó en la diligencia practicada en la finca S… M…, donde realizó inspección a la casa principal del predio, diligencia atendida por una mujer que autorizó el registro voluntario.

Señaló que una vez ingresó en la casa, advirtió que estaba en desorden, “ropa tirada, camas, todo regado” y que quien atendió la diligencia dijo que el Gaula ingresó a la casa, pero no aclaró si pidieron permiso para entrar, de lo cual dejó constancia en el informe respectivo. Indicó, además, que la sustancia se encontraba fuera de la casa, en la parte de atrás, que se requería caminar por una trocha hasta la construcción, cubierta con poli sombras y mucha vegetación.

En el mismo sentido, obra la declaración de G… S… A… M…(6), investigador criminalístico del C.T.I., quien indicó que si bien no realizó labores de policía judicial ni suscribió informe alguno, se le ordenó ir al lugar y tomar nota del procedimiento. Según su versión, una vez enterado de la diligencia le preguntó a la doctora M… L… L… –coordinadora del grupo– sobre el objeto de la misma, quien le advirtió que iban a “legalizar un allanamiento”.

En los mismos términos, se cuenta con el testimonio de C… R… G… V…(7), funcionario de policía judicial encargado de la incautación de la droga y el informe de fijación fotográfica. Acorde con su dicho, hacia las 7 de la mañana del 15 de junio les avisaron de la captura de dos individuos en flagrancia, en zona rural de Montelíbano, a donde llegaron hacia las 12 del mediodía.

Indicó que cuando llegaron al inmueble, había dos personas esposadas a un árbol, pero no le consta la hora o circunstancias de su aprehensión; que desde la casa hasta el laboratorio clandestino había como 1 kilómetro, era una construcción cubierta en palos y techos de plástico, rústico, y que le tocó permanecer allí en custodia de los elementos incautados desde las 3 hasta las 6 de la tarde, cuando llegó el vehículo del Ejército para trasladarlos hasta Montelíbano, a donde arribaron hacia las 8 o 9 de la noche.

Coincide con sus compañeros del C.T.I. en que en la casa principal de la finca se hizo un registro voluntario, que en el informe se dejó consignado que el interior del inmueble estaba completamente en desorden y que, acorde con su experiencia, parecía que ya había sido registrado, sin constarle que lo hubiera hecho el Ejército.

Finalmente, J... D... C... M...(8), funcionario del C.T.I., indicó que él y sus compañeros prestaron apoyo a un operativo del Ejército en zona rural de Montelíbano, que inicialmente no les dijeron de qué se trataba la diligencia, pero que luego les informaron que se trataba de un allanamiento y que la labor a desarrollar era de apoyo técnico, que el Ejército se encontraba en el inmueble desde la noche anterior y que una vez llegaron, el Ejército habló con la doctora M... L... L... y la enteró que habían incautado una droga a unos 500 metros de la casa principal de la finca y unas armas.

A renglón seguido, aclaró que cuando llegaron al inmueble no había orden de allanamiento, razón por la cual M... L... L... se negó a ingresar al inmueble y solo tras comunicarse con la coordinadora de Fiscalías accedió a ello, por lo que se imagina que en ese momento se emitió la orden, siendo en todo caso enfático al señalar que cuando ingresaron ya el Ejército había registrado la finca, porque así se los manifestaron los moradores de la vivienda.

Lo hasta aquí dicho por los testigos de cargo permite a la Sala arribar al convencimiento de que, en efecto, el operativo desplegado por el Gaula, con apoyo del Ejército Nacional, tenía un objetivo militar y geográfico definido, no otro distinto que la finca S… M… o T… M…, ubicada en el corregimiento de U…, zona rural de M…, donde se tenía conocimiento operaba una banda criminal dedicada al narcotráfico. Conforme lo anterior, no se trató del hallazgo fortuito de un laboratorio para el procesamiento de cocaína en medio de labores de patrullaje y control, como con insistencia ha querido hacerse ver.

Así las cosas, si bien no se discute que la aprehensión de W... A... M... P... y N… D… Z… M… tuvo lugar en una aparente situación de flagrancia –conforme la hipótesis descrita en el numeral 1º del artículo 301 de la Ley 906 de 2004–, en virtud de la cual estaba el Ejército Nacional autorizado para materializar su captura, la legalidad del procedimiento mismo se pone en duda debido precisamente a la información previa obtenida por el Ejército Nacional, según la cual allí operaba un laboratorio para el procesamiento de cocaína, pues lo pertinente hubiera sido allegar tal información a la Fiscalía y obtener, como lo exige el artículo 219 de la Ley 906 de 2004, una orden de allanamiento y registro, para ser cumplida por funcionarios de policía judicial.

Tampoco se discute que el laboratorio artesanal para el procesamiento de cocaína se encontraba a campo abierto, sin que mediara expectativa razonable de intimidad. No obstante, tal situación, que constituye una excepción a la obligatoriedad de la orden previa de allanamiento y registro en los términos del artículo 230 del Código Procesal Penal, no facultaba a los miembros del Grupo de Reconocimiento Baser Nº 11 a registrar el inmueble, pues desprovistos de la función de policía judicial, solo podían, conforme la Constitución y la ley, realizar las capturas en flagrancia y asegurar el lugar hasta tanto hicieran presencia los funcionarios competentes para ello.

Ahora bien, que el objetivo del operativo no fuera realizar una diligencia de allanamiento y registro en los términos de los artículos 219 y siguientes del estatuto procesal penal, no es óbice para que se concluya que materialmente tal acto ocurrió, pues de ello dan fe los funcionarios del C.T.I. que participaron en el mismo, quienes consistentemente afirmaron haber advertido el estado en que se encontraba la casa principal de la finca S… M…, en desorden y con los elementos a incautar dispuestos y ordenados para su fijación fotográfica.

En este orden, no se advierte caprichosa, irrazonable o fruto de la arbitrariedad la decisión adoptada por el doctor H... C..., según se advierte del fragmento de la decisión incorporada como medio de prueba, pues los testimonios recaudados en este proceso permiten a la Sala arribar a idéntica conclusión, esto es, que los miembros del Ejército incurrieron en un error en el procedimiento, que determinó la ilegalidad tanto de las capturas como de los restantes actos de investigación derivados de aquél.

Bajo este panorama, a la luz de la prueba testimonial citada, la decisión calificada como prevaricadora lejos de obedecer a la intención perversa y malintencionada de apartarse del ordenamiento jurídico, lo que indica es la intención de protección de la garantía constitucional del debido proceso, violentado por la actuación, esta sí arbitraria, del Ejército Nacional.

3. Acorde con la acusación, se censura igualmente a J... F... H... C... el que, tras recibir una indagación con dos personas capturadas en flagrancia y elementos incautados, en ejercicio de su cargo como Fiscal 19 Seccional de Montelíbano, omitió solicitar ante el Juez de Control de Garantías la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, siendo esta última objetivamente procedente, con lo que cual a juicio del ente acusador, incurrió en la conducta punible descrita en el artículo 414 del Código Penal.

La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado –servidor público–; (ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue(9); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148).

Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

El ejercicio de la acción penal no es facultativo o discrecional, sino que emerge como un verdadero imperativo a cargo de su titular, como claramente se desprende del tenor del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Constitución Política, a través del cual se atribuyó a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar su ejercicio investigando los hechos que revistan características de un delito, mandato replicado, a su vez, en el artículo 322 del C.P.P.

Así, la titularidad de la acción penal impone a la Fiscalía General de la Nación un deber jurídico y no una simple facultad, que compele a sus delegados a impulsar la investigación siempre que haya mérito para ello y, con posterioridad, formular la acusación, plantear la teoría del caso y soportarla con las pruebas necesarias para sustentar la pretensión punitiva.

Respecto de la privación de la libertad, el artículo 28 superior, en consonancia con los artículos 2º y 297 de la Ley 906 de 2004, disponen que para restringir ese derecho se requiere orden escrita de autoridad judicial competente, salvo las situaciones de flagrancia establecidas en el artículo 301 Ib., en todo caso, contándose con un plazo máximo de 36 horas para que un juez revise la legalidad de lo actuado y resuelva la situación jurídica del aprehendido.

Consecuente con lo anterior, el artículo 114 numeral 7º del estatuto adjetivo penal impone al Fiscal General y a sus delegados el deber de “poner a la persona capturada a disposición del juez de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. No obstante, ha dicho la Sala, la omisión de dicho deber no resulta inequívoca de la configuración de una conducta punible, pues la norma los faculta para sustraerse excepcionalmente de dicho deber “Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal” (inciso 3º, artículo 302, Ley 906 de 2004).

En el presente asunto, una vez dejadas a su disposición las dos personas capturadas en el operativo militar, H... C... cumplió con su deber de realizar un primer filtro de legalidad del procedimiento y, al advertir que la captura fue arbitraria, por derivarse de un procedimiento de allanamiento y registro sin el lleno de los requisitos de ley, procedió a dejar en libertad a los aprehendidos, ello conforme con la citada premisa normativa.

En este orden, debe concluirse que el acusado no incurrió en una conducta omisiva que materialice el punible de prevaricato en dicha modalidad, pues contrario a lo manifestado por el fiscal acusador, cumplió con su deber de reestablecer el derecho a la libertad respecto de quienes consideró ilegalmente retenidos.

Así, declarada ilegal la captura por las causas ya aludidas, resultaba innecesario acudir ante el juez de control de garantías a solicitar la realización de una audiencia cuyo propósito es, precisamente, ejercer control de legalidad de la privación de la libertad. Ante tal panorama, la actuación procedente y exigible al acusado consistía en remitir las diligencias al Fiscal competente para continuar la indagación, quien eventualmente y de encontrar mérito para ello, adelantaría las audiencias de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Tal fue precisamente la decisión adoptada por H... C..., quien según constancia del 19 de junio siguiente a dejar en libertad a los capturados, dispuso la remisión de las diligencias a la oficina de asignaciones en Montería, para su reparto entre los funcionarios de la Unidad de Fiscalías Especializadas(10).

En suma, para la Sala no se acreditó una conducta omisiva por el acusado que amerite reproche por la vía penal.

4. El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó se compulsen copias de la actuación a efectos de investigar la irregularidad que habría tenido lugar en la sesión de audiencia del 30 de septiembre de 2014, durante el testimonio de L… J… H… R…, a través del cual habrían de introducirse las copias de la actuación 234666001001200880109, de la cual, según afirma el impugnante, fueron sustraídos varios folios, acto que atribuye a la defensa en contubernio con la Sala de Conjueces.

Durante el estudio del expediente por esta Corte, se advirtió que varios de los discos compactos anexados como soporte de las diversas audiencias adelantadas en la actuación venían en blanco, entre ellas, la sesión de juicio oral en que se aduce sucedió tal situación, lo que motivó que de manera inicialmente informal, a través de comunicación telefónica, y luego formal, mediante Oficio Nº 41078 del pasado 20 de noviembre dirigido a la Secretaría de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, se solicitara allegar los soportes magnéticos respectivos. No obstante, el record de la citada audiencia no apareció, según informó a esta Sala el señor Secretario de la Sala Penal del citado tribunal.

Ahora bien, ni el acta levantada en esa vista pública ni la realizada en la sesión de audiencia siguiente arrojan luces sobre lo acontecido, pues se limitan a dejar constancia, en la primera, que a través del testigo de acreditación se incorporó “una carpeta contentiva del proceso seguido por la Unidad de Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, bajo radicado 234666001001200880109, seguido en contra de los señores W... A... M... P... y N… D… Z… M…, contentiva de 96 folios útiles y escritos”(11); y en la segunda, de la inconformidad manifestada por el delegado de la Fiscalía al respecto, por lo que se procedió a verificar el audio de la audiencia del 30 de septiembre, consignándose que “posterior de escuchar los respectivos audios e inspeccionar el acta elaborada ese mismo día, se constató y se deja constancia que no fueron 161 sino 96 folios útiles y escritos incorporados”(12).

El examen de la prueba documental incorporada tampoco permite esclarecer lo acontecido. Así, en el acta de inspección a lugares suscrita por el funcionario de policía judicial E… M… V…, se consignó inicialmente que recibió una carpeta contentiva de 161 folios autenticados y al final de la misma, se indicó que eran 171 folios(13). Sin embargo, la documentación evidencia distintas foliaturas, enmendaduras, tachaduras y saltos en la numeración, al punto que en la última página, que corresponde al oficio solicitando las copias auténticas de la carpeta, se observan 3 consecutivos distintos: 171, 184 y otro número tachado e ilegible.

En su declaración, al ser interrogado por el Fiscal delegado, E… M… V…(14) advirtió que tomó fotocopia de todas las actuaciones contenidas en la carpeta, sin recordar el total de folios y solo tras permitírsele revisar el informe, adujo que se trataba de 173, cifra distinta a las anteriormente referenciadas.

En vista de lo anterior, no puede la Sala tener por acreditada la incorporación de la totalidad de la actuación precitada, como pretende el impugnante. En primer lugar, porque es evidente que no existe claridad sobre el número de folios que la componían, pero más importante aún, porque –por las razones que sea– materialmente solo se incorporó una parte de aquella, sin que pueda la Sala presumir la existencia de los medios de prueba echados de menos ni valorar su contenido, cuando no ha tenido acceso a ellos.

Por ello, si bien la denunciada irregularidad no tiene la vocación de variar el sentido de lo aquí decidido por la Corte, no deja de llamar la atención que las piezas procesales faltantes sean precisamente aquellas que dan cuenta tanto de la decisión calificada de prevaricadora, como de los elementos de prueba en que se sustentó, lo que sumado a la ausencia del soporte magnético de la audiencia en que fue incorporada, permiten concluir que se requiere investigar lo acaecido en aquella, en virtud de lo cual se compulsarán las copias penales y disciplinarias respectivas para que se indague la actuación de las partes e intervinientes en la misma.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería.

2. Por Secretaría, COMPULSAR las copias penales y disciplinarias conforme lo dispuesto en el numeral 4 de la parte motiva del presente fallo.

3. DEVOLVER el diligenciamiento al tribunal de origen.

Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno».

1 Introducido como prueba documental de la Fiscalía, fl. 77, carpeta Nº 2.

2 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 26 de mayo de 2014, record 1 min. 00:45:00 en adelante.

3 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 1 de julio de 2014, Record 1, minuto 00:08:27, en adelante.

4 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 26 de mayo de 2014, Record 2, minuto 00:03:44 en adelante.

5 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 26 de mayo de 2014, Record 2, minuto 00:34:13 en adelante.

6 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 26 de mayo de 2014, Record 2, minuto 01:14:50 en adelante.

7 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 26 de mayo de 2014, Record 2 minuto 1:40:00 en adelante.

8 Audiencia de Juicio Oral, sesión del 1 de julio de 2014, Record 1, minuto 00:47:17 en adelante.

9 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, Rad. 26243).

10 Fl. 87, carpeta Nº 2, prueba documental de la Fiscalía.

11 Acta audiencia de juicio oral, sesión del 30 de septiembre de 2014, visible a folio 341 de la carpeta.

12 Acta audiencia de juicio oral, sesión del 21 de octubre de 2014, visible a folio 345 de la carpeta.

13 Acta de inspección a lugares, visible a folio 96 de la carpeta Nº 2, prueba documental de la Fiscalía.

14 Audiencia Juicio Oral, sesión de audiencia del 29 de septiembre de 2014, Record 1, minuto 00:08:08 en adelante.