Sentencia 37755 de abril 9 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 37755

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

SP4462-2014

(Aprobado en Acta Nº 104)

Bogotá, D. C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Si bien el defensor formula dos cargos por nulidad con la misma arista al resaltar que el actuar de su asistida estuvo ajustado a derecho cuando en su calidad de interventora del contrato de consultoría celebrado entre la alcaldía de Leticia - Amazonas y Leonidas Vargas Madrid, firmó el acta de liquidación del mismo, la Corte advierte la postulación adecuada de la primera censura, por nulidad, cuando pone en evidencia contradicciones en la argumentación del tribunal al concluir que se debió declarar el incumplimiento de las obligaciones del contratista, tema propio de contrato vencido, más no extinguido; o también al abordar lo referente a la liquidación y considerar que el concepto de Corpoamazonía era requisito sine qua non para dar por cumplido el objeto contractual, pese a que no había disposición normativa que así lo contemplara.

No sucede lo mismo respecto del segundo reparo al estar basado netamente en aspectos probatorios cuando el defensor anota que judicialmente se desconocieron los actos que desplegó la incriminada, previos a la firma del acta de liquidación, demostrativos que siempre buscó verificar la calidad del producto entregado, pues envió al contratista las observaciones hechas por Corpoamazonía para que realizara los ajustes pertinentes.

Sin embargo, al haber sido admitida la demanda implica superar esa falencia con el exclusivo propósito de analizar a fondo la posible afectación de las garantías fundamentales de la procesada señaladas en el libelo.

En cuanto a la nulidad planteada, el censor con el fin de corregir formalmente el pensamiento judicial ataca los enunciados de los que se valió el ad quem para dar razones a la tesis de que la procesada no observó el cumplimiento de los requisitos esenciales en cuanto a la liquidación del convenio de asesoría para la elaboración del plan de ordenamiento territorial.

Vale la pena rememorar que tratándose del deber del funcionario judicial de explicar el sentido de su decisión, en cuanto la argumentación se constituye en base fundamental del debido proceso, la corporación ha identificado cuatro eventos relacionados con deficiencias o carencia de ella, tres son errores in procedendo generadores de nulidad (causal tercera L. 600/2000): i) ausencia absoluta de motivación, ii) incompleta o deficiente, y, iii) ambivalente o dilógica. El cuarto caso, es la motivación falsa, y es un vicio in iudicando (causal primera ibídem).

El primer evento se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; el segundo, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; el tercero, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, el cuarto si la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Para la Corte, como ya se anunció, es claro que al cuestionar aquí el defensor la validez del razonamiento judicial por las inconsistencias que denuncia, se trata de un dislate procesal, propio de la causal tercera de casación nulidad.

Así, se emprenderá el análisis del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, seguidamente, la clase de convenio celebrado y el objeto del mismo a fin de determinar si el concepto emitido por Corpoamazonía era de carácter obligatorio para la elaboración del proyecto de plan de ordenamiento territorial por parte del contratista Leonidas Vargas Madrid. A su turno, luego de analizar lo referente a la naturaleza jurídica del acta de liquidación de los contratos estatales, se estudiará si la acción de la enjuiciada al suscribir el acta de liquidación puede tenerse como dolosa y por lo mismo estructurante del comportamiento punible endilgado.

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales

El artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por los arts. 1º del D. 141/80; 57 de la L. 80/93 y 32 de la L. 190/95), sanciona al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramita contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Aunque el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, suprimió el propósito perseguido por el sujeto activo de obtención de un provecho (CSJ SP, feb. 9/2005, Rad. 21547 y AP ago. 12/2002, Rad. 18029, entre otras), se ha destacado que tal cambio es solo aparente y no redunda en algún beneficio frente al principio de aplicación de la ley favorable, porque la actual tipificación no excluye el propósito patrimonial que se configura por la violación de los principios que regulan la contratación estatal.

De manera que la única diferencia entre ambas disposiciones radica en las consecuencias punitivas, porque en la primera la multa era de 10 a 50 smlmv en tanto que en la segunda es de 50 a 200 smlmv, además, la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas que ahora está prevista como pena principal de 4 a 12 años, no estaba contemplada en la anterior preceptiva.

En Sentencia CC-917 de 2001, al analizar la constitucionalidad de los citados artículos 146 del Código Penal de 1980 y 410 del ordenamiento sustantivo de 2000, la corporación enfatizó en que para el proceso de adecuación típica se debe acudir a la normatividad vigente que establezca los requisitos según el tipo de contrato, “con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.

Ahora, de las formas de realización de delito (CSJ SP, dic. 18/2006, Rad. 19392), se precisó que el incumplimiento de los requisitos legales en el trámite contractual es posible en: i) todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; ii) la falta de verificación de la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye constatar los atinentes a la fase precontractual; y iii) la inobservancia de los presupuestos relacionados con la liquidación.

De cara a integrar la descripción típica, la premisa se centra en el contrato de consultoría celebrado entre la Alcaldía de Leticia con el ingeniero Leonidas Vargas Madrid para la elaboración del proyecto de plan de ordenamiento territorial.

El numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría como el celebrado por las entidades estatales,

“referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

Al respecto (CC C-326/97), señaló que:

“El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad.

Por su lado (C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera 30 nov. 2006, Rad. 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832), respecto de este tipo de contrato precisó que:

“… encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos. De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras”.

Del plan de ordenamiento territorial

De acuerdo con el artículo 311 de la Constitución Política, el municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa tiene como función, entre otras, la de ordenar el desarrollo de su territorio, para ello, el numeral 7º del artículo 313 del mismo texto superior faculta al concejo municipal para reglamentar los usos del suelo.

En el desarrollo normativo, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala que las decisiones relacionadas con el uso del suelo serán aprobadas por el concejo municipal.

Así mismo, el numeral 8º del artículo 65 de la Ley 99 de 1993 —referente con el sistema nacional ambiental— entre las funciones atribuidas a los municipios está la de dictar las normas de ordenamiento territorial de la localidad y las regulaciones sobre usos del suelo.

Por eso, la Ley 388 de 1997, que regula lo concerniente a ordenamiento del territorio municipal, lo define en su artículo 5º como el conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, a fin de disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio, regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.

En este tópico se le da prevalencia a la concertación, porque es un tema que a todos interesa, interviniendo no sólo agencias estatales (alcaldía, concejo municipal, corporaciones autónomas regionales, consejo territorial), sino gremios y organizaciones civiles, comerciantes, ciudadanos, indígenas, etc.

Efectivamente, el artículo 24 de la citada ley dispone las instancias de concertación y consulta, en las cuales el alcalde, bien a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, es el responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de ordenamiento territorial, y de someterlo a consideración del consejo de gobierno.

Así, antes de presentar a consideración del concejo municipal el proyecto debe surtir los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, ante la corporación autónoma regional para su aprobación en los específicos temas ambientales, luego al consejo territorial de planeación y junta metropolitana, así mismo debe pedir opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizar audiencias con las juntas administradoras locales, a fin de escuchar las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, para su posterior evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan, exaltando que “La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación”.

En este orden, el plan de ordenamiento territorial puede escindirse en varias fases: i) Formulación; ii) Concertación y consulta; y iii) Adopción.

Según el artículo 10 de la aludida Ley 336 para la elaboración y adopción se deben observar las normas relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales y la prevención de amenazas y riesgos naturales: i) expedidas por las entidades del Sistema Nacional Ambiental, en los aspectos relacionados con el ordenamiento espacial del territorio y las regulaciones nacionales sobre uso del suelo en lo concerniente exclusivamente a sus aspectos ambientales; ii) regulaciones sobre conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y las producidas por la corporación autónoma regional; iii) las que reglamentan el uso y funcionamiento de las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales y las reservas forestales nacionales; iv) las referentes a la prevención de amenazas y riesgos naturales, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales.

También, los componentes del plan de ordenamiento territorial, de acuerdo con el artículo 11, son: general (según objetivos, estrategias y contenidos estructurales de largo plazo), urbano y rural.

Por su parte, el artículo 25 referente a la aprobación establece que una vez el documento esté consolidado, después de surtir la etapa de la participación democrática y de la concertación interinstitucional, debe ser presentado por el alcalde a consideración del consejo territorial de planeación y luego al concejo municipal o distrital, estableciendo que toda modificación propuesta por el concejo debe contar con la aceptación de la administración.

También el artículo 26 preceptúa que si pasan sesenta días desde la presentación del proyecto y el concejo no adopta alguna decisión, el alcalde puede adoptarlo mediante decreto.

Por añadidura, el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 atribuye a las corporaciones autónomas regionales, entre otras, la función de participar con los demás organismos competentes en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten.

La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía —Corpoamazonía—, fue creada mediante el artículo 35 de la Ley 99 de 1993 como una corporación autónoma regional y comprende el territorio de los departamentos de Amazonas, Putumayo y Caquetá con el encargo de «promover el conocimiento de los recursos naturales renovables y del medio ambiente del área de su jurisdicción y su utilización, fomentar el uso de tecnología apropiada y dictar disposiciones para el manejo adecuado del ecosistema amazónico de su jurisdicción y el aprovechamiento sostenible y racional de sus recursos naturales renovables y del medio ambiente, así como asesorar a los municipios en el proceso de planificación ambiental y reglamentación de los usos del suelo y en la expedición de la normatividad necesaria para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural de las entidades territoriales de su jurisdicción”.

Del caso en estudio

En los términos de referencia para la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial para Leticia-Amazonas(1), se fijaron como objetivos específicos, entre otros: “Elaborar el diagnóstico territorial municipal sobre la situación actual del municipio de Leticia, en las áreas urbana y rural, teniendo presente la relación biofísica, ambiental, económica, social con otros entes territoriales” y “Presentar un documento final que contenga la política municipal de uso y ocupación del territorio de conformidad con los objetivos estratégicos y las metas del plan de desarrollo”.

Se estableció también que como metodología se debía involucrar la activa participación de la administración y la comunidad, para lo cual el contratista debía ofrecer información suficiente y oportuna, así como acudir a especialistas en el área de cartografía y contar con información disponible en las oficinas de planeación departamental o municipal, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Dane, Corpes, Ideam y Corpoamazonía.

Así, en la cláusula primera del Contrato de consultoría Nº 049 de 1999 celebrado entre la alcaldía de Leticia con Leonidas Vargas Madrid se estipularon como obligaciones del contratista: elaborar el plan de ordenamiento territorial, realizar al menos siete foros-talleres con la comunidad, elaborar los planos digitalizados del área rural y urbana acerca de uso y tratamiento de suelos, zonificación, delimitación y clasificación de zonas, expansión, áreas de reserva, conservación y protección ambiental, etc., aportar un documento con las normas urbanísticas requeridas para el municipio, los cuales obrarían en original y copia, así como en medio magnético, con los planos y mapas temáticos, 50 folletos del manual urbanístico práctico, proyecto de acuerdo municipal, escrito de seguimiento y capacitación a funcionarios de la administración.

Como obligación especial debía disponer de todo el proceso técnico y metodológico de conformidad con la Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios, además, de conseguir oportunamente los materiales y elementos necesarios para cumplir a cabalidad con el objeto.

La secretaria de planeación municipal Blanca Nubia Roncancio, como interventora tenía, además de la función de exigir su cumplimiento, servir de enlace con las autoridades o con otras entidades o personas cuando el contratista lo solicitara para resolver los problemas que se le presentaran; elaborar las actas de liquidación de obra parciales y final; controlar y comprobar la calidad de lo entregado, y carecía de autorización para exonerarlo del cumplimiento de sus obligaciones o deberes.

El 15 de septiembre de 1999 se firmó el acta de iniciación del contrato entre el contratista y la interventora, documento en el cual se fijó que el término de ejecución de 105 días culminaría el 28 de diciembre siguiente, fecha a partir de la cual se empezaría a contabilizar el término para liquidarlo y declarar así su extinción.

En la cláusula décima octava (que corresponde a la vigésima octava), se estipuló que la liquidación se daría dentro de los veintiocho días calendario siguientes al recibo final del objeto o a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses posteriores a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordenara la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga, estipulando un parágrafo: “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato...”.

Corpoamazonía en desarrollo de la ejecución del convenio expidió un documento titulado “Términos de referencia para la evaluación del componente ambiental de los planes básicos de ordenamiento territorial municipal en el departamento del Amazonas” como un manual para ilustrar a las entidades territoriales en tal labor: “Este documento contendrá un resumen de los principios, estrategias, objetivos y resultados principales que se van a alcanzar con la ejecución del PBOTM. El mismo será la herramienta que utilice el alcalde, el concejo municipal e instituciones que tienen responsabilidades con la ejecución del PBTOM. De igual manera será el documento que se socializará a las diferentes comunidades del municipio y de la subregión”.

Enterado Leonidas Vargas Madrid del anterior documento, le formuló reparos que se los hizo saber a la interventora el 11 de octubre de 1999, al estimar que los requerimientos allí efectuados no formaban parte de un estricto plan de ordenamiento territorial por no estar contemplados en la Ley 388 de 1997, que por ejemplo, lo relacionado con análisis presupuestales o programas de contingencia y equipos de atención, disposición de residuos sólidos, niveles de ruido y olores, entre otros aspectos, eran temas de planes específicos ajenos al relacionado con el territorio: “Es importante aclarar que dentro de lo legislado para elaborar planes de ordenamiento territorial no se contempla, como se pretende en los términos de referencia, lo relacionado con proyectos puntuales y programas definidos sino que se refiere ante todo a identificar y localizar sobre el territorio las acciones para organizarlo y adecuarlo, aprovechando las ventajas comparativas y mayor competitividad”.

El 13 de diciembre de 1999 el contratista entregó los documentos elaborados según el contrato celebrado en original y tres copias (análisis territorial, veintinueve planos de lo urbano y rural, memorias de los talleres participativos y proyecto de acuerdo) con la advertencia que “Las sugerencias y recomendaciones de su despacho y las instancias pertinentes estaré atento a resolverlas”.

El alcalde con oficio de 13 de diciembre de 1999, remitió tal documentación a Corpoamazonía y esta entidad mediante en Auto 120 del 15 de diciembre de ese año resaltó que la misma no se ajustaba a las normas Icontec para la elaboración de textos y documentos —pues no estaba en original sino en fotocopia, las paginas no tenían numeración, las gráficas carecían de título explicativo—, además, no consultaba la Ley 388 de 1997 y el Decreto Reglamentario 879 de 1998 al faltar el “documento técnico de soporte” y “documento de resumen” con las especificaciones establecidas en los artículos 18 y 19 de la última normativa, además, el proyecto de acuerdo no tenía las páginas numeradas y no se ajustaba al artículo 20 ídem.

Efectivamente, el Decreto 879 de 1998, señala en sus artículos 17 a 20 que los resultados del proceso de planificación del ordenamiento territorial se deben consignar en los siguientes documentos, que formarán parte integrante del plan:

1. Documento técnico de soporte que contendrá el desarrollo, la descripción y la aplicación de los distintos procesos técnicos empleados para la formulación del plan.

1.1. La planificación territorial del municipio o distrito en los tres (3) componentes: general urbano y rural.

1.2. Los planos generales

1.3. La gestión, financiación y adopción de los instrumentos y procesos de implementación del plan.

1.4. El programa de ejecución a corto plazo.

2. Documento resumen o memoria explicativa como medio de divulgación y socialización para que la comunidad conozca las conclusiones generales del mismo.

3. Acuerdo que adopta el plan, mediante el cual se aprueba el documento técnico de soporte y los planos generales, incluyendo dentro de su articulado: i) Objetivos, estrategias y políticas de largo y mediano plazo; ii) Clasificación del suelo; iii) Usos del mismo; iv) Dimensión y localización de los sistemas estructurantes del territorio municipal, tanto en su parte urbana como rural y con los planes, programas y proyectos para su desarrollo; v) Tratamientos o potencialidades de utilización de los suelos; vi) Planes parciales prioritarios; vii) Programa de ejecución correspondiente a la vigencia del periodo de la administración municipal.

Seguidamente, el 17 de diciembre de 1999 la interventora remitió al contratista copia de las observaciones efectuadas por Corpoamazonía para los ajustes pertinentes:

“De conformidad con los documentos que hacen parte del Pan —sic—, de ordenamiento territorial de esta ciudad y que fueron enviados a Corpoamazonía para la viabilidad adjunto, hago llegar observaciones y sugerencias emitidas por dicha corporación, las cuales debe ser tenidas en cuenta para realizar los respectivos ajustes.

Esperamos ingeniero estas sean resueltas lo más pronto posible para ser devueltas a la institución y se pueda continuar con el proceso de análisis y aprobación”.

Por su parte, el contratista el 23 de diciembre siguiente allegó el “documento técnico de soporte”, “documento síntesis” y “proyecto de acuerdo”, incluyendo copia magnética de tales documentos, 30 mapas, copias de los mapas en CD y 50 folletos del manual práctico.

En cuando al documento técnico de soporte discriminó:

I. Estado físico general del municipio.

1. Régimen climático (precipitaciones, temperatura, vientos, humedad relativa, brillo solar, evaporización, zonificación climática).

2. Flora y fauna.

3. Red hídrica (ríos, usos del agua).

4. Geología del municipio.

5. Geomorfología.

6. Suelos.

7. Uso del suelo.

II. Subsistema administrativo municipal

1. Territorio.

2. División territorial.

3. Aspectos generales del acueducto.

4. División urbana.

5. Servicios administrativos municipales.

6. Seguridad ciudadana y autoridades de policía.

7. Notariado y Registro de Instrumentos Públicos.

8. Registraduría del Estado Civil.

9. Administración de justicia.

10. Jurisdicción territorial municipal.

III. Subsistema social (aspectos socioculturales, demografía, vivienda, natalidad mortalidad, empleo, actores sociales, salud, educación, servicios domiciliarios).

IV. Sistemas de producción y extracción (actividades socioeconómicas; agricultura, pastoreo, pesca, producción y extracción).

V. Funcionamiento espacial (centros de atracción, entorno urbano y rural).

VI. Evaluación del territorio.

VII. Prospectiva territorial (construcción de escenarios, escenario tendencia, escenario deseado, escenario concertado.

VIII. Implementación (clases de suelo, zonificación y categorías de uso.

IX. Ejecución.

X. Propuesta de proyecto de acuerdo.

XI. Relatoría de los talleres participativos.

XII. Planos en Autocad (división política y límites, zonas de clasificación del territorio, mapa de suelo, aptitud de uso agropecuario y producción, mapa hidrológico, uso potencial de la vegetación, mapa de bosques, amenazas naturales, áreas de reserva, etc.

En cuanto al “Documento resumen” entregó una cartilla informativa acerca de lo que es el POT, el suelo urbano, suelo rural, actividades socioeconómicas, usos del espacio urbano, licencias de construcción, subsistema administrativo, etc. Igualmente aportó el proyecto de acuerdo municipal.

Ese mismo día contratista e interventora suscribieron el acta de liquidación final del contrato con la siguiente salvedad: “La presente liquidación del contrato no exonera al contratista de la responsabilidad y obligaciones contraídas con la suscripción del mismo. En tal sentido, el contratista deberá realizar las modificaciones necesarias, solicitadas en las instancias de revisión, siempre y cuando estas se ajusten a la ley y a los términos del contrato”.

El 27 de diciembre de 1999, la interventora solicitó información a Corpoamazonía del motivo por el cual exigía que el documento del plan de ordenamiento territorial cumpliera las normas Icontec y que los textos debían ser originales, y dicha entidad le dio contestación el 29 siguiente señalando que en ninguna parte del auto 120 se exigía ello, pero que el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación había expedido normas acerca de la numeración para las divisiones y subdivisiones en documentos escritos y como el plan de ordenamiento territorial era un documento de planificación y de ordenación de vital importancia para la Región Amazónica Colombiana, la corporación no consideraba pertinente realizar análisis de documentos borradores, sino en su versión original.

La nueva administración municipal el 9 de marzo de 2000 le solicitó al contratista reestructurar el plan con el fin de incluir la ampliación del aeropuerto y el malecón turístico y fijar el costo adicional del trabajo, sin embargo, éste contestó que por haberse ya liquidado el contrato, y ser temas nuevos, no era posible adicionarlo y se debía firmar otro, estimando su nueva labor en $10.000.000.

Posteriormente, la alcaldía contrató un estudio que determinó que el proyecto no cumplía los requisitos legales y mediante resoluciones 396 y 493 de 23 de junio y 25 de julio de 2000, respectivamente, esa entidad revocó el acta bilateral de liquidación del contrato y procedió el 15 de noviembre siguiente a emitir acta unilateral, para luego a través de Resolución 900 de 17 del mismo mes y año aplicarla cláusula penal pecuniaria al contratista y ordenarle reintegrar lo dado por concepto de anticipo.

No obstante, el contratista demandó estos actos ante la jurisdicción contencioso administrativa, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por providencia de 31 de enero de 2008 declaró la nulidad de los mismos al estimar que el acta bilateral de liquidación no era propiamente un acto administrativo sino expresión de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, por lo mismo, era susceptible de ser demandada ante esa jurisdicción por vicios del consentimiento o por falta de competencia de quien la firmó para obligar al Estado, y que si en gracia de discusión ese acuerdo podía tenerse como un acto administrativo debió contar con el consentimiento del contratista y no proceder la administración de oficio a revocarla, máxime que dicha acta no había sido expedida por medios ilícitos.

Como consecuencia de tal determinación, ordenó pagar a favor del contratista $45.618.236 más $43.663.500 por concepto de intereses moratorios.

El 15 de junio de 2000, una vez fue presentado el proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Leticia la corporación ratificó que no fueron tenidos en cuenta los términos de referencia para la evaluación del componente ambiental “Por todo lo anterior, el Auto 120 del 15 de diciembre de 1999, continúa en firme en todo su contenido ya que los documentos presentados no se ajustan a los requerimientos de la Ley 388 de 1997 y Decreto 879 de 1998”.

De los cargos

Las precisiones normativas y conceptuales anteriormente expuestas le permiten a la Sala anunciar que la razón le asiste al recurrente en cuanto se verifica que los juzgadores a manera de aporía (enunciado que expresa una inviabilidad de orden racional), valoraron lo relativo al momento en que se liquidó el contrato y al concepto de Corpoamazonía, aspectos que tuvieron incidencia para acotar la responsabilidad penal de la enjuiciada, como pasa a evidenciarse:

1. En términos generales la liquidación del contrato es el acto que formaliza su terminación e implica obviamente verificar que el objeto del mismo se haya cumplido. En ella se declara a paz y salvo la administración y el contratista, es por así decirlo, un corte de cuentas entre las partes, momento propicio para zanjar las diferencias o dejar salvedades, hacer constar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar en acatamiento al equilibrio financiero que debe mediar entre las partes.

El original artículo 60 de la Ley 80 de 1993(2) (sin la modificación introducida por la L. 1150/2007), aplicable por la época del contrato, establecía la obligatoriedad de la liquidación del contratos de común acuerdo entre las partes (o aun de forma unilateral, según el artículo 61 ídem cuando el contratista no se presente a realizarla o las partes no llegan a algún acuerdo), quienes convendrán acerca de los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

Acerca de la naturaleza jurídica de la liquidación el (C. E. Sección Tercera, feb. 29/2012, Rad. 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371).

“… consiste en una actuación tendiente a establecer el resultado final de la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la entidad contratante, los saldos pendientes, las mutuas reclamaciones entre las partes, las transacciones y conciliaciones logradas, etc., y de esta manera finiquitar la relación negocial.

Cuando se suscribe el acta de liquidación de común acuerdo, esta constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que, por lo tanto, solo puede ser invalidado por algún vicio del consentimiento —error, fuerza o dolo— y en caso contrario, conserva su fuerza vinculante, lo que en principio impide la prosperidad de pretensiones que desconozcan su contenido, por cuanto ello implicaría ir en contra de los propios actos y desconocer una manifestación de voluntad previamente efectuada.

No obstante, cabe la posibilidad de elevar judicialmente reclamaciones relacionadas con el contrato liquidado aún sin cuestionar la validez del acta de liquidación bilateral, en aquellos eventos en los cuales la parte interesada, en la misma, ha dejado expresa salvedad en relación con los puntos específicos de inconformidad frente a dicho corte de cuentas, caso en el cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la presentación de la respectiva demanda contractual”.

También en relación con el efecto vinculante del acta de liquidación bilateral del contrato (C. E. Sección Tercera, feb. 18/2010, Rad. 85001-23-31-000-1997-00403-01-15596 y ago. 29/2007, Rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01-14854), se ha enfatizado en la absoluta improcedencia de reclamar judicialmente para obtener reconocimientos por la ejecución de prestaciones emanadas de un contrato, cuando el mismo ya ha sido liquidado y no se hayan incluido salvedades concretas o se presenten causales que afecten la eficacia, la existencia o la validez del respectivo acuerdo.

“una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta.

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.

De esta forma se ha recalcado que el acta bilateral de liquidación del contrato, suscrita sin observaciones, vincula a quienes la suscriben, bajo el entendido de que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos, y es sobre este punto que la Corte le halla razón al defensor cuando pone de resalto que en el acta de liquidación se plasmó la obligación post contractual del contratista de atender los ajustes del proyecto, “deberá realizar las modificaciones necesarias, solicitadas en las instancias de revisión, siempre y cuando estas se ajusten a la ley y a los términos del contrato”.

Tal anotación tenía pleno respaldo en el texto del contrato en cuanto en el parágrafo de la cláusula décima octava (que corresponde a la vigésima octava), al abordar el tema de la liquidación se estipuló que se podía exigir al contratista la extensión de la garantía del contrato para avalar las obligaciones que debiera cumplir con posterioridad a la extinción del mismo.

La procesada en su indagatoria(3) tras destacar el acompañamiento que hizo en talleres y foros adelantados por el contratista y la asesoría prestada en cuanto a planos, cartografía, memorias de los foros, usos y tratamiento de suelos, zonificación, delimitación y clasificación, etc., precisó que al firmar el acta de liquidación dejó expresa constancia que como se esperaban comentarios por parte de Corpoamazonía en el tema ambiental, el contratista debía estar pendiente de ellos para futuras correcciones.

Adujo que la nueva administración municipal con el fin de contratar un nuevo proyecto de plan de ordenamiento territorial se dedicó a desacreditar el trabajo realizado por el contratista Leonidas Vargas, y que incluso para su estudio y crítica contrató a Juan Carlos Murillo persona que había intentado infructuosamente participar en la convocatoria para el contrato cuestionado, pero no había sido tenido en cuenta por allegar su propuesta de forma extemporánea.

Por su parte el Leonidas Vargas en su injurada aseveró que solo en junio de 2000 el proyecto de plan de ordenamiento territorial por él presentado fue enviado a Corpoamazonía, al concejo municipal y al consejo territorial de planeación, que en el entretanto no recibió comunicación relacionada con deficiencias del mismo y que el 9 de marzo de 2000 el alcalde encargado le pidió reestructurarlo para incluir la ampliación del aeropuerto y el malecón turístico, e indicar el costo adicional de ese trabajo, no obstante le contestó que como ya se había liquidado el anterior y se trataba de obras específicas se debía realizar un nuevo contrato por $10.000.000, sin obtener respuesta.

Así las cosas, deviene evidente que la administración no propendió directamente para hacer efectiva esa obligación post contractual de eventual corrección del plan, pues lo que se le planteó al contratista fue incluir dos específicos proyectos, no contemplados originalmente, de ahí que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al decidir la nulidad de las resoluciones 396 de 2000 y 493 del mismo año con las cuales la alcaldía de Leticia revocó el acta de liquidación bilateral cuestionada, en decisión de 31 de enero de 2008 expuso que:

“Intempestivamente, cinco meses y veintidós días después de terminado el contrato y suscrita el acta de liquidación final del mismo, sin que anteriormente en ese periodo se le hubiera notificado o comunicado alguna observación o cuestionamiento en o por cualquier instancia o por cualquier autoridad al plan de ordenamiento territorial realizado por el contratista, por medio de oficio del 15 de junio de 2000 suscrito ahora por alcalde municipal (e) Diego Manuel Salgado Gómez y el arquitecto asesor evaluación POT Juan Carlos Murillo, se informa al ingeniero Leonidas Vargas que desde el 17 de mayo de 2000 ‘se nombró un asesor para evaluar el trabajo que usted realizó el cual encontró entre muchas otras fallas las que allí se enlistan e informa que los documentos entregados por el contratista no reposan en la secretaria de planeación”.

En este sentido, la Sala se aparta de la consideración de la delegada de la procuraduría cuando asevera que lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la validez del acta de liquidación del contrato cuestionado ante la ausencia de vicios del consentimiento o medios ilícitos en la misma, no tendría incidencia en el juicio de responsabilidad penal, por cuanto para esa anulación de las resoluciones que revocaron el acta bilateral de liquidación del contrato se evidenció que en los términos de referencia para la contratación no se determinaron obras concretas para incorporar al plan de ordenamiento territorial, pues solo estaba referido a la manera general, y que “las diferencias conceptuales que pudieran presentarse en relación con los ítems a incluir dentro del POT para el municipio de Leticia, debieron ser concertados entre las partes contratantes, hecho este que no se realizó durante la vigencia del contrato, sino que se efectuó al evaluar el informe presentado por el contratista, considerando por la administración que debían incluirse dichas obras”.

2. Ahora, en cuanto a las relaciones de contradicción o de oposición lógica señaladas por el casacionista al haber asumido el tribunal que el concepto de Corpoamazonía era requisito sine qua non para dar por cumplido el objeto contractual, pese a que no había disposición normativa que así lo contemplara, se debe precisar en primer lugar que tanto el juzgador de primer grado, como el ad quem ponderaron que el concepto de esa entidad ambiental se basó netamente en aspectos formales:

El a quo tomó en consideración la crítica que hizo Corpoamazonía relacionada con que el proyecto no estaba en original sino en fotocopias, no estaba ajustado a las normas Icontec, carecía de numeración y titulación.

Así, luego de hacer el recuento de las reglas generales que se deben observar para la presentación de los documentos técnicos por parte del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación, destacó que:

“en ningún momento Corpoamazonía rechazó el proyecto por cuestiones de fondo; es más ni siquiera realizó un estudio de él, se abstuvo de hacerlo, porque de entrada observó que el documento carecía de las especificaciones técnicas que debe tener todo trabajo técnico”.

“Se debe anotar que el contratista es un profesional que conoce las normas técnicas y la elaboración de documentos técnicos. Por esta razón, es inadmisible el desconocimiento de ellas, pues como se mencionó, las normas Icontec se deben tener en cuenta al momento de presentar proyectos o documentos técnicos en cualquier entidad, ya sea del orden privado o público. El Estado emite certificaciones a las empresas que cumplen estas especificaciones y en algunos casos sanciones, cuando ellas no cumplen con estas normas.

“En este caso particular, si bien no existe norma alguna que señale que el proyecto POT debe ser presentado de acuerdo con estas normas, para que este fuera valorado por Corpoamazonía, debía contener las normas técnicas… (resaltado ajeno al texto).

No se debe soslayar que según los artículos 209 del texto constitucional, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal ha de estar al servicio del interés general, desarrollarse con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, específicamente el numeral 2º del artículo 25 de la última preceptiva al consagrar el principio de economía señala que las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir, y aquí con la postura de los juzgadores se le estaría dando prevalencia a los aspectos formales sobre los materiales, elevando a requisito del contrato de consultoría el acatamiento de las normas Incontec, cuando se concluyó que Corpoamazonía tenía razón al exigir tales requerimientos para poder evaluar el proyecto, pues “es un estudio de carácter técnico y para que este estudio sea completo, el documento debe contener todas las especificaciones señaladas por las normas Icontec a fin de que sea lo más detallado posible”.

En la misma línea de pensamiento, la Sala Penal del Tribunal señaló:

“como puede observarse, aun cuando no se hizo un análisis de fondo por parte de Corpoamazonía de la documentación remitida por la alcaldía de Leticia, relacionada con el plan de ordenamiento territorial, en el Auto 120 del 15 de diciembre de 1999, emitido tan sólo dos días después de recibidos los citados documentos, la citada entidad de conformidad con las facultades que le confieren el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 388 de 1997, dio cuenta en dicha providencia de la ausencia de los requisitos previstos en los artículos 18, 19 y 20 del Decreto-Ley 879 de 1998, razón por la cual en últimas sí hizo un pronunciamiento oportuno en punto de aspectos técnicos que eran de su competencia” (se destaca).

La procesada en su injurada dijo que las observaciones de tipo formal plasmadas por la Corporación Autónoma en el Auto 120 de diciembre 15 de 1999, y de las cuales ella dio cuenta al contratista, fueron tenidas en cuenta por este, de ahí que consideró que podía levantar el acta de liquidación con la constancia que no quedaba exonerado de la responsabilidad y de las obligaciones suscritas en el contrato ante las eventuales observaciones de Corpoamazonía.

En el dictamen que se solicitó al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía con el fin de determinar si el proyecto plan de ordenamiento territorial cuestionado cumplió con las normas de la materia y se ajustó al objeto del contrato, el investigador Humberto Enrique Silvera Pinzó determinó que:

“En cuanto a la planificación referida a los componentes general, urbano y rural, considera este investigador que el PBOT realizado por Leonidas Vargas, cumplió con los mínimos exigidos por el Decreto 879 de 1998”(4).

Y si bien seguidamente el perito precisó que sólo fue incumplido lo referente al proceso de concertación normado en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, así como lo previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 18 del Decreto Reglamentario 879 de 1998 en cuanto a la gestión y financiación del “documento técnico soporte” por no precisar mecanismos planes de acción y financiación, y en los programas a ejecutar en el corto plazo no aportar documentos para un programa de ejecución y recursos necesarios para implementarlo, al ser este un análisis de fondo, no puede utilizarse de parámetro, porque el inicial cuestionamiento por parte de Corpoamazonía, fue sólo de forma.

Sobre el particular Leonidas Vargas en su indagatoria tras destacar que para entregar el proyecto inicial observó una secuencia metodológica, en tanto que lo remitido por la administración a Corpoamazonía fue en copias ilegibles y descuadernadas, procedió a hacer los ajustes formales que le requirió esa entidad y por eso se suscribió el acta de liquidación del contrato.

Ahora, de asumir el sorites judicial como acertado, ¿Se podría concluir que el contratista debió también presentar su proyecto ante el consejo territorial de planeación para su discusión, y aún más, esperar las deliberaciones del concejo municipal al respecto? La respuesta no es otra que negativa, porque es palmario que según el negocio jurídico celebrado, el contratista debía acatar las disposiciones normativas referentes al ordenamiento territorial en cuanto al proceso técnico y metodológico allí contemplado, pero no supeditarse al resultado y aprobación del mismo. Así, tal y como lo señaló la procesada en su injurada ni la aprobación del POT, ni la viabilización del mismo en Corpoamazonía estaban contemplados como requisito para el pago al contratista.

De pareja manera, como lo hace ver el demandante, la ambivalencia de los razonamientos judiciales, se corrobora cuando el tribunal estimó que “si bien en abstracto el concepto de Corpoamazonía, no era requisito esencial para determinar el cumplimiento del objeto contractual y proceder así a la liquidación del contrato, en este caso en particular, aquel se convirtió en elemento de importancia para tal efecto, por modo que, ante las falencias advertidas por dicha entidad frente al proyecto del POT presentado por Leonidas Vargas, no podría hacerse tabula rasa de las mismas, sino que su acatamiento debía ser objeto de análisis por la acusada cuando recibió los documentos entregados por el contratista el 23 de diciembre de 1999”.

Otra inconsistencia del pensamiento del fallador que impide mostrar como correcta la decisión se encuentra cuando para adecuar la conducta de la procesada al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se aduce que el proyecto presentado por el contratista no se pudo implementar al carecer de las especificaciones técnicas “las cuales si bien no se encuentran señaladas en la Ley 388 de 1997 y el Decreto Reglamentario 890 de 1998, se aplican de manera general y su inobservancia desencadena en un incumplimiento de las leyes mencionadas”.

El principio lógico de no contradicción conlleva a que nada puede ser y no ser al mismo tiempo, de ahí que no se pueda afirmar judicialmente que si bien el concepto de la entidad ambiental no era requisito esencial contractual, de todas formas si lo era y que por eso la procesada debía responder penalmente.

Es que el juicio de reproche en esta sede debe tener no solo claridad, sino contundencia y entidad en cuanto se advierta que la conducta del servidor público socava el bien jurídico de la administración pública, aspecto este que incluso se advierte tenue si se compara con el proceder de la posterior administración de Leticia cuando ilegalmente revocó el acta de liquidación bilateral del contrato de consultoría, actos declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo cual fue condenada a pagar a favor de Leonidas Vargas no solo lo adeudado, sino los intereses moratorios causados, de manera que ya no se trataba simplemente del saldo del contrato de $28.000.000, sino $45.618.236, más $43.663.500.

Para la Corte, no fue una decisión apresurada cuando la procesada, al recibir el proyecto el 23 de diciembre de 1999, procedió a levantar el acta de liquidación, de un lado, porque el 29 de noviembre de ese año Corpoamazonía había informado a la administración y al concejo municipal que el último plazo para entregar el PBOT era el 31 de diciembre siguiente, y ella adelantó las gestiones necesarias para mejorar la calidad del producto y el contratista procedió a hacer los ajustes formales exigidos. No fue por tanto una conducta pasiva de simplemente recibir el objeto contratado, porque era claro que ella, como secretaria de planeación había acompañado el desarrollo del mismo con la asistencia a los foros y talleres, amén de servir de enlace con entidades que tuvieran relación con el tema.

Por último, como lo hace ver el recurrente, no podía exigírsele a su defendida obligaciones más allá de lo contratado, ni suponer que el acatamiento de normas técnicas era parte fundamental del objeto contratado.

Así las cosas, prospera el disenso por nulidad, pues es evidente que los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación lo cual da lugar a invalidar la sentencia, debiendo la Corte emitir fallo de sustitución de carácter absolutorio en favor de la procesada del cargo formulado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consecuencialmente el juez de primer grado procederá a cancelar los registros y anotaciones que haya originado este diligenciamiento en contra de la enjuiciada.

Ahora, comoquiera que no se libró la orden de captura para hacer efectiva la prisión domiciliaria ordenada en el fallo de primer grado, en cuanto su ejecución se suspendió por la interposición del recurso de apelación, por sustracción de materia no es necesario ordenar su cancelación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia por razón de las censuras formuladas en la demanda presentada por el defensor de Blanca Nubia Roncancio Sanabria, contra la sentencia de 21 de julio de 2011 del Tribunal Superior de Cundinamarca.

2. ABSOLVER, como consecuencia de lo anterior, Blanca Nubia Roncancio Sanabria del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

3. DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que contra la procesada haya originado este diligenciamiento.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Cfr. Folios 196 a 209 cuaderno de anexos 4.

(2) ART. 60.—Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

(3) Cfr. Folios 271 a 274 cuaderno original 1.

(4) Folios 67 a 96 cuaderno 11.